4 Menneskerettslige forpliktelser

4.1 Grunnloven og internasjonale konvensjoner

4.1.1 Generelt

Grunnlovens rettighetsvern ble utvidet i 2014. De fleste av grunnlovsbestemmelsene fra 2014 har paralleller til internasjonale konvensjonsbestemmelser. I Rt. 2015 s. 93 uttalte Høyesterett følgende om Grunnloven § 102 (rett til respekt for privatliv og familieliv mv.) og forholdet til internasjonale konvensjoner og konvensjonsorganers praksis i avsnitt 57:

«Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og EMK artikkel 8. Likhetstrekkene med EMK er store. Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett – ikke de internasjonale håndhevingsorganene – som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.»

Høyesterett har fulgt opp denne uttalelsen om at § 102 må tolkes i lys av EMK artikkel 8 i senere avgjørelser, se blant annet HR-2016-2554-P (plenum) avsnitt 81 om Grunnloven § 101 første ledd. Departementet legger til grunn at tilsvarende vil gjelde for de andre grunnlovsbestemmelsene som er utformet etter mønster av bestemmelser i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen). Disse konvensjonene er for øvrig gjort til norsk lov, og skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.

Når det gjelder de menneskerettslige spørsmål som er omhandlet i denne proposisjonen, legger departementet generelt til grunn at SP ikke setter skranker utover det som følger av Grunnloven, EMK og barnekonvensjonen.

4.1.2 Rett til respekt for privatliv og kommunikasjon

Grunnloven

Grunnloven § 102 første ledd fastsetter blant annet at alle har rett til respekt for privatlivet og sin kommunikasjon. I forarbeidene heter det at systematisk innhenting, oppbevaring og bruk av opplysninger om den enkeltes personlige forhold skal skje i henhold til lov, behandles i henhold til lov eller informert samtykke, og slettes når formålet ikke lenger er til stede, se Innst. 186 S (2013–2014) s. 27.

Under henvisning til EMK artikkel 8 nr. 2 (se 4.1.1 ovenfor) er det sikker rett at det er tillatt å gripe inn i rettighetene etter Grunnloven § 102 første ledd dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, se blant annet Rt. 2015 s. 93 avsnitt 60. Det er samme sted presisert at forholdsmessighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.

Det følger videre av Grunnloven § 102 annet ledd at statens myndigheter «skal sikre et vern om den personlige integritet». I Innst. 186 S (2013–2014) s. 27 skriver Kontroll- og konstitusjonskomiteen at «[a]v de grunner som er fremhevet av [Menneskerettighetsutvalget], er annet ledd utformet mer som en politisk retningslinje, som imidlertid også innebærer en ytterste skranke for lovgiver».

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)

Oversikt

EMK artikkel 8 nr. 1 fastsetter at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og sin korrespondanse. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har i liten grad skilt de ulike rettighetene fra hverandre. Begrepet privatliv skal forstås vidt, og langt på vei vil også retten til privatliv og retten til korrespondanse gli over i hverandre.

EMD har i flere avgjørelser lagt til grunn at undersøkelser og beslag i elektroniske enheter kan utgjøre et inngrep i retten til respekt for privatliv og korrespondanse, se Ivashchenko mot Russland (2018)1 avsnitt 62 med videre henvisninger. Saken er nærmere omtalt nedenfor.

Inngrep i menneskerettigheter etter artikkel 8 nr. 1 vil være i overensstemmelse med konvensjonen dersom tre vilkår i artikkel 8 nr. 2 er oppfylt: Inngrepet må være i samsvar med loven, forfølge et legitimt formål og bli ansett «nødvendig i et demokratisk samfunn».

Lovskravet innebærer at det må finnes et rettslig grunnlag i nasjonal rett (rettshjemmel), og hjemmelen må være tilstrekkelig tilgjengelig og klar til at borgeren kan forutse sin rettsstilling.

EMD har dessuten lagt særlig vekt på at nasjonal rett må inneholde tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier som verner mot vilkårlig maktutøvelse.

EMD har avsagt en rekke avgjørelser som gjelder ransaking og beslag, se blant annet Jon Fridrik Kjølbro Den europæiske menneskettighedskonvention – for praktikere, 4. utgave, s. 869–875. Selv om det ikke er noen omtale her av saker som direkte gjelder utlendingskontroll, er fremstillingen relevant. Forfatteren peker på at det ikke er et vilkår for ransaking at det foreligger en forutgående rettskjennelse, men en rettskjennelse anses å være en vesentlig og sentral rettssikkerhetsgaranti. Hvis myndigheter har kompetanse til å foreta ransaking uten rettskjennelse, vil EMDs prøvelse av de innebygde rettssikkerhetsgarantier være særlig inngående, se Kjølbro s. 871-872:

«Det beror på en konkret vurdering, om der findes tilstrækkelige retssikkerhedsgarantier, og som eksempel på garantier kan nævnes, om myndigheder har rimelig grund til anse ransagning for nødvendig for at sikre bevis, om ransagning kræver forudgående retskendelse eller beslutning, om der er begrænsninger med hensyn til, hvem der kan gennemføre ransagningen, hvor, hvornår og hvordan ransagningen må foregå, om der er krav om udarbejdelse af ransagningsrapport, om den berørte har mulighed for at være til stede, om den berørte har mulighed for at være bistået, om der er adgang til at anfægte indgrebet, herunder indbringe det for domstole og kræve erstatning i tilfælde af uberettiget ransagning.»

Når det gjelder vilkåret om at inngrepet må forfølge et legitimt formål, nevner artikkel 8 nr. 2 at inngrep kan skje av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Det kan ikke være tvilsomt at politiets arbeid med å avklare asylsøkeres identitet og grunnlag for opphold faller inn under dette. Det samme gjelder arbeidet med å klarlegge om asylsøkeren utgjør en trussel mot offentlig orden og sikkerhet.

Det tredje vilkåret er at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til slike formål som er nevnt i artikkel 8 nr. 2. I vilkåret ligger et krav til forholdsmessighet. Det må foretas en avveining mellom individets interesse etter artikkel 8 nr. 1 og statens behov for å ivareta formål som nevnt i artikkel 8 nr. 2.

Det kreves ikke at inngrepet skal anses uunnværlig. Det er på den annen side ikke tilstrekkelig at tiltaket er ønskelig eller nyttig. Balansepunktet ligger et sted imellom. Hvor den nærmere grensen skal trekkes, vil bero på en konkret vurdering.

Skjønnsmarginen, eller «the margin of appreciation», er et vesentlig trekk ved EMDs tolkning av konvensjonen. Det innebærer at EMD innrømmer den enkelte stat en viss grad av skjønn ved anvendelse av konvensjonen. Statenes skjønnsmargin gjør at den enkelte stat i noen grad selv kan vurdere hva som er en nødvendig metode. Likevel må det trekkes en grense.

EMD har i flere avgjørelser uttalt at vurderingen av om inngrepet er nødvendig kan overlappe med vurderingen etter lovskravet av om det foreligger tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier som verner mot vilkårlig maktutøvelse, se blant annet Ivashchenko mot Russland (omtalt nærmere nedenfor) avsnitt 75 med henvisninger.

Så langt departementet er kjent med, finnes det ingen særskilte sentrale avgjørelser fra EMD som gjelder visitasjon eller undersøkelser i asylsakssammenheng. Det finnes imidlertid enkelte avgjørelser fra andre livsområder som kan være verd å berøre.

Når det gjelder visitasjon har NOAS trukket fram saken Gillan og Quinton mot Storbritannia (2010). Denne blir nærmere omtalt i avsnitt 5.3.3 nedenfor.

Når det gjelder gjennomgang av elektroniske enheter vises det særlig til saken Ivashchenko mot Russland (2018). Denne saken dreide seg om en fotojournalist som ble stoppet 27. august 2009 av russiske tollmyndigheter ved en grenseovergang, på vei hjem fra Abkhasia, et utbryterområde i Georgia. Tollmyndighetene fortalte at det var nødvendig å verifisere informasjonen i hans tolldeklarering som en del av en inspeksjonsprosedyre, når det gjaldt gjenstandene i hans bag og ryggsekk. Med hjemmel i nasjonal lovgivning begynte tollerne å undersøke data lagret på klagerens laptop, og det ble kopiert filer over på seks DVD-plater. Klageren ble 9. september 2009 informert om at filene skulle gjennomgås av en kriminaltekniker for å avgjøre om det fantes noe forbudt «ekstremistisk» innhold der. Resultatene var negative, og klageren fikk DVD-platene overlevert av myndighetene i november 2011, dvs. mer enn to år etter kontrollen.

EMD mente at det ikke var tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at klagerens «korrespondanse» hadde blitt negativt påvirket av tollmyndighetenes handlinger, og fant det mer passende å fokusere på vilkåret «privatliv» (avsnitt 62). Domstolen fremhevet at saken skilte seg fra innledende, rutinemessige undersøkelser i forbindelse med tollkontroll, som er relativt lite inngripende, og hvor den som kontrolleres normalt samtykker (avsnitt 67). Søk på klagerens laptop (angivelig uten skjellig grunn til mistanke om et lovbrudd), kopiering av data som deretter ble overlevert til en spesialist, samt lagringen i over to år, hadde oversteget hva som kunne bli ansett som rutinemessige undersøkelser. Klageren kunne heller ikke velge om han ville gi fra seg sine gjenstander til tollmyndighetene for undersøkelse.

Videre ble det lagt vekt på at undersøkelsen skjedde i forbindelse med tollkontroll av gods og ikke i forbindelse med sikkerhetskontroll av person og gjenstander før ombordstigning i fly, tog eller lignende (avsnitt 68). Etter EMDs oppfatning innebar ikke overlevering av gjenstander til tollmyndighetene at vedkommende ga avkall på retten til respekt for «privatliv». Domstolen konkluderte med at det hadde vært et inngrep i klagerens rettigheter etter EMK artikkel 8 (avsnitt 69).

Domstolen kom videre til at de rettssikkerhetsgarantiene som forelå i den konkrete saken, ikke ga klageren adekvat beskyttelse mot vilkårlige inngrep. For det første ble det vektlagt at da undersøkelsen og særlig kopieringen ble besluttet, var det ikke noe klart krav til inngrepets proporsjonalitet. Det var tydelig at den vanlige fremgangsmåten ved undersøkelser av tollgods ikke var adekvat når det gjaldt elektronisk lagrede data.

For det andre virket det ikke som om de omfattende tiltakene var basert på noen form for rimelig mistanke om at den som foretok tolldeklarasjonen hadde begått et lovbrudd. Dette ble skjerpet ved at nasjonale myndigheter, i siste instans domstolenes rettslige prøving, ikke anvendte vilkår fra den nasjonale lovgivningen på de konstaterte fakta i saken.

For det tredje var ikke domstolen overbevist om at det faktum at klageren returnerte fra et utbryterområde (Abkhasia) i seg selv innebar tilstrekkelig grunn til å gjennomføre vidstrakt gjennomsyn og kopiering av klagerens elektronisk lagrede data på grunn av mulig «ekstremistisk» innhold.

For det fjerde vektla domstolen at selv om tollmyndighetenes myndighetsutøvelse kunne prøves rettslig, var prøvingen slik at at søkeren sto overfor formidable hindringer for å vise at tollmyndighetenes handlinger var ulovlige, uberettiget eller på annen måte i strid med russisk lov. EMD hadde i en annen avgjørelse, Lashmankin og andre mot Russland, 7. februar 2017 (klagesak 57818/09), kommet til at de nasjonale domstolers adgang til å prøve saken var begrenset og at prøvingen ikke ivaretok konvensjonens krav til nødvendighet. Dette gjaldt tilsvarende i denne saken.

Et annet eksempel er Bernh Larsen Holding AS mfl. mot Norge, 14. mars 2013 (sak 24117/08). Her gjaldt det et tilfelle hvor norske myndigheter i en skattesak fikk tilgang til all data som var lagret på selskapets datasystemer, med det formål å vurdere om det var relevante dokumenter som kunne kreves utlevert. Det var ikke omstridt at dette omfattet store mengder materiale som ikke var nødvendig for skattesaken, blant annet privat korrespondanse og andre dokumenter som tilhørte ansatte (avsnitt 163). I de nasjonale reglene fantes det imidlertid tilstrekkelige og effektive garantier mot misbruk. Momentene som ble vektlagt er oppsummert slik av Kjølbro på s. 874:

«Myndighederne var ikke overladt et ubegrænset skjøn med hensyn til, hvilke oplysninger de ville kræve udleveret. Der var givet forudgående underretning, og skatteyderen havde ret til at være til stede og fremkomme med bemærkninger, ligesom der var mulighed for at klage. Endvidere var der regler om sletning efter endt gennemgang af opplysningerne.»

FNs barnekonvensjon og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter

Barnekonvensjonen artikkel 16 setter også forbud mot vilkårlig eller ulovlig innblanding i barns privatliv eller deres korrespondanse, og fastsetter at barn har rett til lovens beskyttelse mot slik innblanding eller slike angrep. Det er en ulovlig innblanding dersom myndighetene ikke har hjemmel i lov til å foreta inngrepet. Vilkårlighet kan oppstå dersom visitasjons- og undersøkelsespraksis er tilfeldig eller diskriminerende.

SP artikkel 17 verner mot «vilkårlige eller ulovlige» inngrep. FNs menneskerettighetskomité har på generelt grunnlag uttalt at inngrep må være basert på relevant og detaljert lovgivning for ikke å være i strid med konvensjonen.

Departementet legger til grunn at barnekonvensjonen artikkel 16 og SP artikkel 17 ikke gir noe vern ut over de menneskerettslige forpliktelser som følger av EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102, på de områder som denne proposisjonen omhandler.

4.1.3 Andre menneskerettigheter

Visitasjon og undersøkelser som kan oppleves som integritetskrenkende, må også vurderes opp mot forbudet mot nedverdigende og umenneskelig behandling i EMK artikkel 3, Grunnloven § 93 annet ledd og FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjon) artikkel 37 bokstav a.

Den type tiltak som er aktuelle i tilknytning til visitasjon og personundersøkelse ved asylregistreringen, har klare likhetstrekk med kontrolltiltak som kan være aktuelle ved grensekontroll og ved tollkontroll, og kan ikke innenfor rammen av en asylregistrering anses som en krenkelse av vernet mot nedverdigende behandling. Dette gjelder selv om det tas i betraktning at asylsøkere befinner seg i en spesielt sårbar situasjon og i noen tilfeller vil kunne ha en historie som ofre for overgrep og tortur fra politimyndigheter mv.

Grunnloven § 104 verner om barns rettigheter, og stiller både materielle og prosessuelle krav til avgjørelser som berører barn. Første ledd gjelder krav på respekt for barnets menneskeverd og barnets rett til å bli hørt. Formuleringen «krav på respekt for sitt menneskeverd» tydeliggjør at barn ikke har mindre verdi enn voksne, jf. Dok.nr. 16 (2011–2012) s. 190.

Grunnloven § 104 annet ledd fastsetter at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn. Bestemmelsen er inspirert av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, og tolkningspraksis knyttet til denne vil ha betydning for tolkningen av grunnlovsbestemmelsen, jf. bl.a. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 64.

Barnekonvensjonen artikkel 3 er behandlet av Høyesterett i en rekke utlendingssaker, blant annet tre plenumsdommer (Rt. 2012 s. 1985, Rt. 2012 s. 2039 og Rt. 2015 s. 1388). Hensynet til barnets beste er ikke det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende hensynet, se Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 135 med henvisninger. Samtidig påpeker Høyesterett at jo mer tungtveiende hensynet til barnet er, jo mindre vekt kan andre hensyn tillegges. Hensynet til barnet kan etter omstendighetene være så tungtveiende at det må slå igjennom uansett hvilke andre hensyn som gjør seg gjeldende.

Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum fastsetter at barn «har rett til vern om sin personlige integritet». Formuleringen er sterkere enn hva som følger av Grunnloven § 102, hvilket var et bevisst valg, se Dok.nr.16 (2011–2012) s. 193. Valget av formulering hadde sammenheng med at barn er særlig sårbare, og at de i større utstrekning enn myndige personer trenger myndighetenes hjelp for å beskytte sin personlige integritet. Utvalget mente at det ikke var nødvendig å eksemplifisere hva som menes med «sin personlige integritet» i grunnlovsbestemmelsen, men uttalte også følgende:

«Det vil være innlysende at vernet om den personlige integritet omfatter rett til beskyttelse mot alvorlige integritetskrenkelser som vold, mishandling og seksuell utnyttelse. Men også mindre alvorlige inngrep i den personlige integritet kan være omfattet, for eksempel utidig og unødvendig innblanding i barnets privatliv. I all hovedsak vil de mindre inngripende forholdene imidlertid være regulert av en grunnlovsbestemmelse om retten til respekt for privatliv.»

I Innst. 186 S (2013–2014) s. 27 uttaler Kontroll- og konstitusjonskomiteen at «[u]ttrykket ‘rett til vern’ peker på at statens myndigheter har en plikt til å sørge for et regelverk og for håndhevelse av et regelverk som på best mulig måte kan verne barnet mot utnyttelse, vold og mishandling». Av samme innstilling fremgår det imidlertid også at grunnlovsendringene ikke var ment å forandre det som allerede var gjeldende rett (s. 20).

EMK artikkel 13 gir personer som har en rimelig begrunnet klage om at deres rettigheter etter EMK er krenket, rett til et effektivt rettsmiddel. Det følger av EMDs praksis at bestemmelsen ikke stiller krav om domstolsprøving, men klageorganet må være tilstrekkelig uavhengig. At rettsmiddelet skal være effektivt innebærer at det må være egnet til å forhindre en krenkelse eller krenkelsens fortsettelse, eller være egnet til å tilby adekvat oppreisning for en allerede inntrådt krenkelse, jf. Kudła mot Polen, 26. oktober 2000 (sak 30210/96) avsnitt 158.

4.1.4 Kort om EUs prosedyredirektiv

EUs prosedyredirektiv 2013/32 (som ikke er forpliktende for Norge) artikkel 13 nr. 1 og nr. 2 innledningen og bokstav d, lyder slik (i dansk utgave):

1. Medlemsstaterne pålægger ansøgere en forpligtelse til at samarbejde med de kompetente myndigheder med henblik på at fastslå deres identitet og andre af de i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2011/95/EU omhandlede elementer. Medlemsstaterne kan pålægge ansøgerne andre forpligtelser til at samarbejde med de kompetente myndigheder, for så vidt sådanne forpligtelser er nødvendige for behandlingen af en ansøgning.

2. Medlemsstaterne kan navnlig fastsætte:

   • d. at de kompetente myndigheder kan undersøge ansøgeren og de genstande, som vedkommende medbringer. Med forbehold af undersøgelser, der foretages af sikkerhedsgrunde, skal legemsundersøgelse af ansøgeren i henhold til dette direktiv foretages af en person af samme køn under fuld respekt for principperne om den menneskelige værdighed og den fysiske og psykiske integritet

Direktivet forutsetter at det i forbindelse med registrering av en søknad om beskyttelse kan være adgang til å foreta undersøkelser av utlendingens person og gjenstander som vedkommende bringer med seg.

4.2 Anbefalinger fra UNHCR

UNHCR avga 4. august 2017 en foreløpig rettslig vurdering om beslag og undersøkelser av asylsøkeres elektroniske enheter (UNHCR Preliminary Legal Observations on the Seizure and Search of Electronic Devices of Asylum-Seekers).

Bakgrunnen for UNHCRs vurderinger er ifølge notatet at flere europeiske land nylig har innført eller vurderer å innføre lovgivning som tillater beslag og undersøkelse av personlige elektroniske enheter, slik som mobiltelefoner og nettbrett, med det formål å bekrefte opplysninger om identitet, asylgrunnlag og hvorvidt søkeren utgjør en sikkerhetsrisiko, samt å avklare om det er grunnlag for utelukkelse fra rett til anerkjennelse som flyktning (eksklusjon).

UNHCR anerkjenner at det kan oppstå situasjoner hvor beslag og undersøkelser av asylsøkeres elektroniske enheter kan rettferdiggjøres. De viser til at staten har legitime interesser i å identifisere personer på statens territorium. Staten har også en legitim interesse i å sikre at avgjørelser i saker om beskyttelse er basert på så bredt og sikkert informasjonsgrunnlag som mulig. UNHCR påpeker at i tråd med veletablerte og velpraktiserte rettsprinsipper og praksis, har asylsøkere og beslutningstakere et delt ansvar for å bringe på det rene og vurdere all relevant informasjon, og for å oppklare ufullstendige eller usammenhengende forklaringer om asylgrunnlaget.

Samtidig mener UNHCR at nærmere bestemte vilkår må være oppfylt for å kunne akseptere beslag og undersøkelser av asylsøkeres personlige elektroniske enheter. Gitt konsekvensene av så inngripende tiltak, må rettssikkerhetsgarantiene som beskytter individer mot uhjemlet beslag og undersøkelse ikke bli redusert eller nektet asylsøkere. UNHCR mener videre at beslag og undersøkelse ikke bør gjøres rutinemessig, men bare i tilfeller hvor det er nødvendig for å behandle den enkelte søknad.

UNHCR gir videre noen kommentarer knyttet til relevansen av og bruken av data fra elektroniske enheter:

«Electronic data saved on mobile devices will frequently include a wide range of information of a personal and sensitive nature (e.g. private communications, financial records, browsing history, GPS location; social media etc.). While some of this data may bear direct relevance in the consideration of an asylum application, much will not, or will even be subject to specific protection under the law in most jurisdictions, such as information covered by lawyer-client privileges and medical information. The ease of access of electronic data does, in UNHCR’s view, not justify an unfocused, indiscriminate or speculative search for information.

UNHCR also wishes to underline that the evidentiary value of electronic data should be considered with great care. Asylum-seekers will often avoid using their correct names on social media platforms, including to evade surveillance and possible persecution, or potential harm to their families in their country of origin. Further, digital and electronic evidence may in certain instances have limited reliability or accuracy or may be easily altered. Finally, it is relatively common for mobile devices to have been handed over or used by other individuals, including smugglers or traffickers.

Due consideration should be given to these factors when verifying information or otherwise assessing the credibility of an asylum-seeker’s application, based on information retrieved from electronic devices. Moreover, due care should also be taken to ensure that the asylumseeker or his/her legal representative has access to any evidence that will be used to determine the asylum application.»

UNHCR mener at i tråd med rettslige standarder og praksis, må undersøkelse og beslag gjennomføres for et legitimt formål, på en måte foreskrevet ved lov, og tiltakene må være nødvendige og forholdsmessige for å oppnå det legitime formålet. Samtidig må det være tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier som også blir fulgt i praksis.

UNHCR gir følgende spesifikke anbefalinger:

«The following considerations and safeguards should, in UNHCR’s view, apply for any seizure and search of electronic devices to be legitimate:

• a. Any seizure and search should be undertaken based on the free and informed consent of the individual concerned. For consent to be informed, the individual must receive adequate information regarding the procedure and its purpose, in a timely manner, and have access to counselling in order to properly understand her or his rights, and the potential implications of consenting or not.

• b. Seizure and search without the consent of the individual may be justified only if it serves a legitimate purpose provided for by law and is based on a decision reached in an individual – case-by-case – assessment, in accordance with applicable legal safeguards, and made by a competent authority. Of particular importance is an assessment of the necessity of the seizure and search and its impact on the individual concerned.

• c. Any seizure and search can only be carried out by a competent authority in accordance with legally-defined powers and safeguards.

• d. If less intrusive measures or techniques are available to fulfill the purpose (for example, to verify a person’s identity), these should be applied instead.

• e. Authorities should only retain and store data that is relevant and material to the purposes of seizure, and only for so long as necessary to fulfill this purpose (for example to assess the asylum claim, or a potential exclusion ground or threat to national security). Excess data should not be retained, but rather returned in a timely manner or destroyed, provided this does not infringe other rights of the person concerned.

• f. Data which is retained should be stored in a safe manner, and its further use limited to the specified purpose which is relevant to that individual case, and accessed by authorized personnel only.

• g. The seizure of property should be limited in time and the seized property returned to its owner when the purpose has been fulfilled. If the purpose of the seizure can be fulfilled by taking a copy of the relevant data, rather than seizing the device itself, this should be done instead.

• h. No action taken by relevant authorities and persons employed representing these authorities should change, alter or delete data which may subsequently be relied upon in asylum proceedings.

• i. In circumstances where a representative of the relevant authorities find it necessary to access original data, that person must be competent to do so, equipped with the relevant specialised knowledge, and able to give evidence explaining the relevance and the implications of their actions.»

• j. An audit trail or other record of all processes applied to digital evidence should be created and preserved. An independent third party should be able to examine those processes and reach the same conclusion.

• k. Asylum-seekers whose devices have been seized and searched must have access to an effective remedy, to challenge the legality of the seizure or search; and to ensure the return of any seized devices.»