5 Visitasjon og undersøkelse i forbindelse med registrering av søknad om beskyttelse

5.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått nye bestemmelser i utlendingsloven og utlendingsforskriften som ville gi hjemmel for visitasjon i forbindelse med asylregistreringsprosessen.

Som begrunnelse for hvorfor tiltaket er nødvendig ble det oppgitt følgende:

• Utlendingen har (i den store majoriteten av tilfeller) reist inn i Norge uten å ha et ordinært grunnlag for lovlig innreise.

• I enkelte år har over 90 prosent manglet gyldige reisedokumenter, eller det er tvil om ektheten av dokumentene, eventuelt tvil om hvorvidt utlendingen er rette innehaver.

• Erfaring viser at det er et betydelig antall asylsøkere som enten skjuler identitetsopplysninger eller gir uriktige opplysninger i asylforklaringen.

• Dersom utlendingen får opphold, vil det i de aller fleste tilfeller innebære at utlendingen er sikret varig opphold i Norge og kan få rett til familiegjenforening mv.

Departementet viste til at politiloven § 10 første ledd bare gir adgang til visitasjon når det er tvil om identiteten. Samtidig viser politiets erfaringer at visitasjon også kan avdekke andre opplysninger som kan være av betydning for om utlendingen bør gis opphold i Norge eller som er av betydning for politimessige formål. Som eksempler ble nevnt:

• opplysninger om utlendingens reiserute, hvilket kan ha direkte betydning for om søknaden skal behandles etter Dublin-regelverket, etter regelverket for øvrig om trygt tredjeland eller om saken skal realitetsbehandles av UDI.

• opplysninger om oppholdstillatelser i andre land enn utlendingens hjemland,

• opplysninger som strider mot den fluktforklaringen som utlendingen har oppgitt,

• opplysninger som er av betydning for om utlendingen utgjør en sikkerhetstrussel, hvilket kan tilsi at det kan være grunnlag for eksklusjonsvurderinger eller at saken skal vurderes etter de særskilte reglene i utlendingsloven for sikkerhetssaker, eller

• opplysninger som kan avdekke menneskehandel eller menneskesmugling.

I høringsnotatet ble det derfor foreslått å regelfeste at visitasjon kan foretas for å avdekke relevante opplysninger om de opplistede forhold.

Departementet foreslo også at visitasjon skal kunne skje rutinemessig. Det ble vist til at registreringsprosessen må skje raskt og effektivt før det er samlet og gjennomgått informasjon om den enkelte sak. Dette gjelder særlig i situasjoner med høye ankomster. Hovedbegrunnelsen for forslaget var imidlertid at det i praksis nærmest vil være umulig for utlendingsmyndighetene i hver enkelt sak å skulle foreta en vurdering opp mot nærmere bestemte vilkår for visitasjon.

Det ble videre foreslått at det ved siden av en adgang til rutinemessig visitasjon skulle regelfestes en adgang til at det rutinemessig kan gjennomføres undersøkelse av elektroniske enheter.

Dette ble begrunnet med at det er stor sannsynlighet for at mobiltelefoner og andre elektroniske lagringsenheter inneholder opplysninger som enten kan styrke eller svekke troverdigheten av de opplysningene som gis om nasjonalitet og identitet mv. i forbindelse med asylsøknaden. I en situasjon hvor norske myndigheter ofte må vurdere søkerens grunnlag for opphold i Norge utelukkende ut fra vedkommendes forklaring og troverdighet, er det derfor svært viktig med tilgang til den informasjonen som kan ligge i elektroniske lagringsenheter.

Departementet vurderte også om det burde gjøres et generelt unntak for de tilfellene hvor utlendingen fremlegger dokumentasjon på identitet. Dette ble imidlertid ansett lite hensiktsmessig. Det ble vist til at det i en god del tilfeller fremlegges dokumenter som viser seg å være falske, og dessuten vil fortsatt andre hensyn kunne begrunne behov for visitasjon.

Det ble likevel foreslått et unntak fra visitasjonsbestemmelsen i de tilfellene hvor utlendingen har gyldig oppholdstillatelse fra før. Det forekommer at utlendinger som har hatt oppholdstillatelse som f.eks. student eller ektefelle, søker om beskyttelse. I slike situasjoner mente departementet at det kan være mindre grunn til å foreta visitasjon eller undersøkelse uten at det er konkret identitetstvil eller uten at sikkerhetsmessige forhold tilsier det.

Departementet foreslo videre at dersom det er konkret mistanke om at søkeren under registreringen skjuler opplysninger eller gjenstander av betydning, skal politiet ut fra samme formål som visitasjon kunne iverksette en personundersøkelse, dvs. en mer inngående kontroll enn visitasjon.

Departementet viste i denne sammenheng til de reglene som gjelder etter tollovgivningen i tilfeller hvor tollvesenet får mistanke om at en reisende skjuler noe av betydning. Departementet mente at bestemmelsene i tollforskriften § 13-1-1 annet, femte og sjette ledd kunne gi et naturlig utgangspunkt for utformingen av en ny bestemmelse om mer inngripende kontroll ved asylregistreringen. De aktuelle bestemmelsene i høringsnotatet lød som følger:

«Ved mistanke om at utlendingen skjuler opplysninger eller gjenstander av betydning, kan politiet ut fra samme formål som angitt i første ledd1 iverksette undersøkelse på person. Dette kan omfatte fullstendig avkledning og besiktigelse av kroppen, men kan ikke omfatte fysisk kontroll av kroppens hulrom. Slik inngripende undersøkelse foretas på avskjermet sted av en polititjenestemann av samme kjønn som den kontrollerte. Politiet kan kreve at den som kontrolleres beveger seg, slik at det kan undersøkes om fremmedlegemer er festet til kroppen.

Kontrollen skal foretas så skånsomt og hensynsfullt som mulig og på en minst mulig krenkende måte. Personer som forsøker å unndra seg kontroll, kan holdes tilbake med makt. Dersom en innledende undersøkelse av mobiltelefon eller andre elektroniske lagringsenheter gir grunn til grundigere undersøkelser, kan slik undersøkelse overlates til sivilt ansatte i politiet, eller andre uten politimyndighet.

Dersom utlendingen ved en inngripende undersøkelse etter tredje ledd, på stedet eller innen en uke etterpå, krever at mistanken begrunnes, skal politiet innen en uke deretter gi en skriftlig, kortfattet begrunnelse for denne undersøkelsen. I begrunnelsen skal nevnes de faktiske forhold som ligger til grunn for mistanken. I tillegg bør nevnes de hovedhensyn som har vært avgjørende for vurderingen. […]

I forbindelse med at det gis slik begrunnelse som nevnt i femte ledd, plikter ikke politiet å opplyse om kilder eller kontrollmetodikk som av politifaglige grunner bør behandles fortrolig overfor den kontrollerte eller allmennheten. Fremsatt krav om begrunnelse har ikke oppsettende virkning på undersøkelsen.»

I høringsnotatet ble det drøftet og begrunnet at departementet mente at forslaget var nødvendig og forholdsmessig. Det ble derfor konkludert med at forslaget var forenlig med de kravene som følger av Grl. § 102 og EMK artikkel 8.

I høringsnotatet ble det foreslått at ny § 103 a skal ha følgende ordlyd:

«Kongen kan gi nærmere regler i forskrift om visitasjon og undersøkelse i forbindelse med registrering av søknad om beskyttelse.

• Reglene i straffeprosessloven §§ 198 til 202 gjelder så langt de passer.»

5.2 Høringsinstansenes syn

I det følgende gis det en oversikt over de sentrale punktene i høringsinstansenes syn knyttet til forslagene om henholdsvis utvidelse av formålet for visitasjon, at visitasjon skal kunne foretas rutinemessig, undersøkelse av elektroniske enheter, bruk av tvang og personundersøkelse. Det gis også en særskilt oversikt over innspill som er særskilt knyttet til anvendelse av de aktuelle tiltakene overfor mindreårige. Til slutt gjennomgås uttalelser om andre sider ved forslaget eller om forhold som det ikke er foreslått regler om. Uttalelser om endringsforslag som det planlegges å gjennomføre i utlendingsforskriften vil ikke bli gjengitt her.

Utvidelse av formålet med visitasjon

Politidirektoratet (POD), Kripos, Oslo politidistrikt, Politiets utlendingsenhet (PU), Politiets sikkerhetstjeneste (PST) og Politiets Fellesforbund (PF) støtter en utvidelse av visitasjonsformålene.

PU anfører at en utvidelse av formålene er egnet til å gi en mer helhetlig tilnærming til identitetsarbeidet i en tidlig fase, samtidig som sikring av opplysninger om identitet og asylgrunnlag vil kunne bidra til å redusere saksbehandlingstiden.

Kripos bemerker at det etter deres oppfatning følger av utlendingslovens forarbeider at kriminalitetsbekjempelse er et relevant hensyn også ved spørsmål om hvorvidt tvangsmidler kan og skal benyttes etter utlendingsloven.

PST er positive til at det i forslaget til formålsangivelse er tatt med en uttrykkelig henvisning til spørsmålet om hvorvidt utlendingen kan utgjøre en sikkerhetstrussel. De viser til at det er av betydning for etatens forebyggende arbeid at Politiets utlendingsenhet settes i stand til å skaffe nødvendige opplysninger om asylsøkeren.

PU legger til grunn at visitasjon for å avdekke om utlendingen utgjør en sikkerhetstrussel, også omfatter sikkerhet i tilknytning til utlendingens opphold i registreringslokalene og under registreringsprosessen.

Politidirektoratet mener at det bør fremkomme tydelig at visitasjon kan gjennomføres av hensyn til politimessige formål. De viser til at det er særlig viktig å avdekke misbruk av asylinstituttet for å begå straffbare forhold i Norge. Politidirektoratet er imidlertid skeptiske til at kriminalitetstypene menneskehandel og menneskesmugling omtales eksplisitt i den foreslåtte bestemmelsen fordi de mener at også andre straffbare forhold kan være relevante.

Rettspolitisk forening er kritisk til at politiet får hjemmel til å visitere og til å foreta undersøkelser for å ivareta andre formål enn identitetsavklaring. Foreningen mener at politiets oppgave i asylprosessen er å ta imot søknader, og da bør ikke politiet ha oppmerksomheten rettet mot å etterforske kriminalitet. Det har politiet hjemler til å gjøre i andre sammenhenger.

NOAS mener at det ikke bør lovfestes noe utvidet formål for politiets kontrollarbeid, og at forslagene til nye formål ikke faller innenfor de hensynene som etter EMK artikkel 8 (2) kan begrunne inngrep i privatlivet mv.:

«Departementet oppgir fem konkrete grunner til hvorfor tiltaket anses nødvendig. Departementet skriver for det første at «billetter, kvitteringer og andre gjenstander som oppdages i forbindelse med visitasjonen» kan ha «direkte betydning for om det er et annet land som kan være ansvarlig for behandling av asylsøknaden etter Dublin-regelverket eller etter regelverket for øvrig om trygt tredjeland.» Til dette vil NOAS påpeke at hensyn til europeisk eller annet ansvarsfastsettingsmekanisme for behandling av asylsøknader ikke kan anses å være mer tungtveiende enn hensyn til anerkjente fundamentale rettigheter som fysisk integritet, menneskeverd og respekt for privatliv.»

NOAS har forståelse for departementets ønske om å hindre menneskehandel, menneskesmugling og sikkerhetstrusler, men mener at en generell adgang til å undersøke mobile lagringsenheter er et for upresist virkemiddel til å være forholdsmessig.

Forslaget om at det skal være adgang til rutinemessig visitasjon av asylsøkere

Forslaget om en adgang til rutinemessig visitasjon støttes av POD, PST, PU og Kripos. POD og PU mener ikke at det bør gjøres unntak for utlendinger som allerede har oppholdstillatelse, slik det ble lagt opp til i høringsnotatet.

Datatilsynet bemerker at forslaget ideelt sett burde vært begrenset til de tilfellene der det etter en konkret vurdering er behov for visitasjon, men uttrykker forståelse for at det ikke er lett å identifisere hvilke tilfeller dette gjelder:

«Vi mener at ideelt sett burde forslaget vært begrenset til de tilfellene der det etter en konkret vurdering er behov for visitasjon, og at det ikke legges opp til en rutinemessig bruk. Samtidig har vi forståelse for at det i praksis ikke nødvendigvis er så lett å identifisere hvilke tilfeller der visitasjon er nødvendig og at en adgang til rutinemessig visitasjon således kan forsvares. Vi legger til grunn departementets vurdering av om forslagene er i tråd med våre internasjonale forpliktelser, herunder at det er nødvendig og forholdsmessig.»

Advokatforeningen gir uttrykk for et lignende standpunkt:

«All den stund det er tale om undersøkelse i forbindelse med asylregistreringen – en begrensning som etter Advokatforeningens syn er sentral – ser Advokatforeningen parallellen med den situasjon som tollmyndighetene står overfor. Rettslig forhåndskontroll vil kunne være vanskelig å få gjennomført her, og et slikt krav vil kunne skape risiko for at politiet strekker på andre bestemmelser om tvangsmidler i utlendingsretten.»

NOAS mener at rutinemessig visitasjon og generell adgang til å undersøke mobile lagringsenheter er upresise virkemidler og ikke kan legitimeres innenfor det gitte formålet. NOAS viser til at rutinemessig visitasjon for å avdekke terrortrusler ble funnet å være i strid med retten til respekt for privatliv av EMD i saken Gillan og Quinton mot Storbritannia.

Rettspolitisk forening mener at de henvisningene departementet har foretatt til regelverket på tollområdet ikke er treffende. Foreningen viser til at visitasjon har en nær og naturlig sammenheng med gjennomføringen av tollvesenets kjerneoppgaver, men at det samme ikke gjelder når politiet visiterer asylsøkere. Følgende siteres:

«Departementet bruker gjennomgående regler fra tollvesenet som inspirasjon til sine forslag. Formålet bak tollvesenets hjemler er å undersøke om personer bringer med seg ufortollede eller ulovlige varer inn i landet. Visitasjonen har her en nær og naturlig sammenheng med gjennomføringen av tollvesenets kjerneoppgaver. Visitasjon og undersøkelse har ikke en slik nær og umiddelbar logisk tilknytning til oppgaven til politiet når de registrerer asylsøknader. Man bør derfor være varsom mot å mene at regler på et rettsområde automatisk rettferdiggjør like inngripende tiltak på et annet.»

Undersøkelse av elektroniske enheter

POD, PU, PST, Kripos og Nasjonalt ID-senter støtter forslaget om hjemmel for å kontrollere innholdet i elektroniske enheter. POD foreslår at det i forarbeidene tydeliggjøres hva som menes med «innholdet» i elektroniske enheter for derved å unngå tolkningstvil.

Det vises særlig til det som uttales fra Kripos om utfordringene med at informasjon ikke bare er lagret på selve de elektroniske lagringsenhetene, men at enhetene ofte gir tilgang til informasjon som er lagret i ulike skytjenester mv:

«Gjennomgang av innholdet på en smarttelefon aktualiserer imidlertid særlige rettslige spørsmål. Det må skilles mellom innhold lagret på selve enheten, og data lagret «i skyen» hos tjenesteleverandører. Det straffeprosessuelle utgangspunkt vil være at tilgang til informasjon lagret utenfor selve enheten krever en egen beslutning om ransaking, for eksempel ransaking av e-postkonto, tjenestekontor på andre kommunikasjonsplattformer, sosiale medier mv. Kripos mener denne grensedragningen må gjøre seg gjeldende også her, i forhold til hva som omfattes av visitasjonsbegrepet og hva som rettslig sett vil representere en undersøkelse. For øvrig vil vi legge til at den teknologiske utviklingen trolig medfører at enda mindre data vil være tilgjengelig på selve enhetene i fremtiden, men i stedet være lagret og tilgjengelig på nevnte skytjenester.»

Den samme problematikken berøres av Datatilsynet:

«Hvor langt begrepet «innholdet» strekker seg bør trolig klargjøres. Dersom det for eksempel er snakk om kopi av innhold på Facebookprofil er det ikke riktig å si at dette er innholdet på mobiltelefonen, innholdet befinner seg da i realiteten på en server.»

Datatilsynet uttaler for øvrig følgende:

«Når det gjelder undersøkelse av mobiltelefon mv. skriver departementet at dersom utlendingen ikke samtykker til å gjøre den tilgjengelig for undersøkelse vil det være reglene om beslag som gjelder. Forslaget gir så langt vi kan se ikke hjemmel for å åpne en telefon som er låst ved biometrisk autentisering. Vi viser til forslag i høringsnotat datert 14.desember 2016 fra departementet (LOV) om endring av straffeprosessloven § 157. Dette lovforslaget har sin bakgrunn i Høyesteretts avgjørelse i kjennelse fra 30.august 2016, der Høyesterett kom til at gjeldende bestemmelse ikke gir hjemmel for tvangsåpning av mistenktes mobiltelefon ved hjelp av fingeravtrykksautentisering.

Datatilsynet har forståelse for at politiet kan ha behov for å undersøke mobiltelefoner og andre mobile lagringsenheter. Samtidig er dette noe utlendingen vil kunne oppleve som kanskje enda mer krenkende enn få undersøkt klær, vesker osv. Slik det er i dag inneholder mobiltelfoner mv. svært mye informasjon av privat karakter, som e-post, tilgang til sosiale medier som Facebook osv.

Personvern handler mye om kontroll med opplysninger om en selv. For å avhjelpe noe den opplevelsen utlendingen vil kunne få av å miste kontroll med hva slags opplysninger politiet får innsyn i, foreslår Datatilsynet at utlendingen i størst mulig grad får rett til å være tilstede mens undersøkelsen gjennomføres. Til sammenligning viser vi til prosedyrereglene i personopplysningsforskriften kapittel 9 om innsyn i en arbeidstagers e-postkasse mv.

Personopplysningsforskriften § 9-2 gir adgang til en arbeidsgiver på visse vilkår å gjøre innsyn en arbeidstagers e-postkasse, for eksempel ved mistanke om […] illojale handlinger. I personopplysningsforskriften § 9-3 er det gitt regler om prosedyrer ved innsyn, blant annet at arbeidstager «så langt som mulig gis anledning til å være tilstede under gjennomføringen av innsynet». Vi vil også påpeke at det er viktig at det gis god informasjon i forkant om hva som er formålet med visitasjonen og undersøkelsen av mobiltelefon mv.

Datatilsynet støtter forslaget om plikt til å vurdere kopi av innholdet i stedet for å opprettholde beslag av mobiltelefon mv.»

Advokatforeningen er kritisk til forslaget og uttaler blant annet:

«Advokatforeningen er betenkt over den ganske ubegrensede adgang som det her åpnes for å ta beslag i databærere. Det stilles intet krav om skjellig grunn til mistanke om straffbart forhold, slik vår rettsorden ellers stiller som krav for slike beslag, jf, straffeprosessloven § 203. Så vidt Advokatforeningen forstår legger departementet opp til at politiet i første omgang skal, som et ledd i visitasjonen av asylsøker under registreringen, kunne foreta en foreløpig gjennomgang av databærere som finnes under visitasjonen, jf. første punktums henvisning til «andre gjenstander» og forslagets avsnitt 4.1 og 4.2. Hvis denne innledende undersøkelse av databærere enten ikke gir avklaring (herunder at asylsøker nekter å gi tilgang til databæreren), eller det er konkrete holdepunkter for at databæreren kan inneholde informasjon av interesse for politiet, så kan det tas beslag slik at de kan undersøkes nærmere. Disse vilkårene for beslag er i liten grad begrensende, idet beslag kun vil være utelukket såfremt politiet får gjennomført en innledende undersøkelse som raskt viser at der ikke er informasjon av interesse. Med det omfang av informasjon som kan finnes på en databærer vil man ut fra en innledende undersøkelse sjelden kunne utelukke at det kan være opplysninger av interesse for utlendingssaken.

Med dette åpner lovforslaget for rutinemessig beslag/speilkopiering av databærere overfor asylsøkere. Advokatforeningen kan ikke støtte dette. Privateide elektroniske lagringsenheter har i dag stor lagringskapasitet og inneholder gjerne et meget omfangsrikt personlig materiale. Hensett til de formål som begrunner visitasjons- og beslagsadgangen vil politiet typisk få tilgang til et stort overskuddsmateriale av privat karakter. Advokatforeningen kan vanskelig se at rutinemessig beslag av denne art uten noen form for mistankegrunnlag kan anses forholdsmessig etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 andre ledd. De praktiske hensyn som ligger til grunn for lovforslaget kan ikke anses tilstrekkelig tungtveiende til helt å tilsidesette individets vern om sin privatsfære. Beslag av databærere bør være forbeholdt de tilfeller hvor straffeprosessen gir rettsgrunnlag eller hvor asylsøker gir samtykke.

Advokatforeningen merker seg for øvrig at departementet under sin vurdering av forholdsmessighetsspørsmålet (avsnitt 4.1) også viser til at politiet enkelte ganger finner opplysninger som tyder på at utlendingen kan knyttes til andre straffbare forhold, slik som bilder overgrepsbilder, bilder av narkotika eller bilder av store pengebeløp. Advokatforeningen kan ikke følge dette. Muligheten for å avdekke kriminalitet i sin alminnelighet kan ikke begrunne en rutinemessig adgang til å beslaglegge elektroniske lagringsenheter uten mistankegrunnlag.

Konsekvensene av en slik utvidelse av adgangen til ransaking og beslag utenfor de rammer som normalt stilles opp i straffeprosessloven, er potensielt uoversiktlige og kan berøre grunnleggende rettsstatsprinsipper. Muligheten for å avdekke kriminalitet er tilnærmet ubegrensede dersom adgangen til beslag og gjennomsyn av databærere løsrives fra mistankekravet. Dette er grunnleggende betenkelig. […]

[P]olitiet [bør] ikke gis adgang til å beslaglegge elektroniske lagringsmedier utover det straffeprosessloven gir hjemmel for.»

NOAS støtter ikke forslaget og påpeker at de ikke kjenner til et annet land med et velfungerende asylsystem hvor det i forbindelse med asylregistreringen er adgang til rutinemessig visitasjon og generell adgang til å undersøke mobile lagringsenheter.

Barneombudet er også kritiske til forslag og bemerker følgende:

«Forslaget inneber etter det vi forstår ei sterkt utvida heimel til å kopiere alt innhald på mobiltelefonen til nesten alle asylsøkjarar og oppbevare det i inntil 4 månader. Dette er eit stort inngrep i privatlivet som etter vårt skjønn må ha strengare og meir spesifikke vilkår enn dei departementet foreslår. Særleg er det generelle vilkåret «andre opplysninger som er av betydning for søknadsvurderingen» problematisk.»

Rettspolitisk forening er sterkt kritiske til forslaget og mener det ikke er noe forsvarlig faglig grunnlag for rutinemessig kontroll av elektroniske lagringsenheter:

«For å sette forslaget i kontekst kan man overføre det på andre samfunnsforhold: En tilfeldig person møter opp på politistasjonen for å anmelde et smykketyveri. Under registreringen av anmeldelsen får vedkommende rutinemessig undersøkt sin mobiltelefon og veske, med begrunnelse i at mange leverer anmeldelse for å begå forsikringssvindel. Vedkommende nekter å la seg kroppsvisitere, så man blir tatt med inn på et rom for avkledning og undersøkelse under tvang. Eksempelet er absurd, nettopp fordi vi i Norge ikke har for vane å rutinemessig visitere folk basert på helt generelle, populistiske, argumenter.

Rettspolitisk forening er av den oppfatning av at de som unntaksvis har noe å skjule for politiet uansett vil klare det, til tross for vid undersøkelseshjemmel. Dette forslaget kommer til å ramme de minst ressurssterke asylsøkerne som lytter til rykter blant andre asylsøkere de treffer under flukten, eller som forholder seg til påbud eller anbefalinger fra menneskesmuglerne. Disse risikerer nå i større grad å få identitetstvil eller avslag fra norske utlendingsmyndigheter.

I alle fall må det sikres mekanismer for at «null-funn» ved visitasjon, for eksempel ingen informasjon i sosiale medier eller manglende kontaktlister som kan underbygge søkerens identitet, ikke vil bli brukt negativt i vedkommendes identitetsvurdering. Her må det tas i betraktning at langt nær alle lever sine liv på digitale plattformer.»

Bruk av tvang

Datatilsynet oppfatter at de nye bestemmelsene ikke er ment som et tvangsgrunnlag dersom utlendingen motsetter seg visitasjon. De mener departementet bør klargjøre hva som blir konsekvensen av at utlendingen ikke medvirker til visitasjon. NOAS og Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener at det bør henvises til hva som er gjeldende prosessuelle krav i de tilfeller hvor personen kan holdes tilbake ved makt dersom vedkommende ikke samtykker til visitasjon.

Politidirektoratet og Politiets utlendingsenhet anfører at straffeprosessloven § 199 a (om blant annet hjemmel for å gjennomføre biometrisk autentisering med tvang) bør komme til anvendelse dersom utlendingen nekter å medvirke til at det gis tilgang til elektroniske enheter.

Undersøkelse av person

Høringsinstansenes syn på forslaget om nye regler for undersøkelse er i det vesentlige sammenfallende med deres syn på forslaget til nye regler om visitasjon og undersøkelse.

Politidirektoratet, Politiets utlendingsenhet, Kripos og Politiets sikkerhetstjeneste støtter forslaget om at undersøkelse i forbindelse med asylregistrering skal kunne besluttes uten at de krav til samtykke eller rettens kjennelse som følger av utlendingsloven § 103, kommer til anvendelse.

Politiets sikkerhetstjeneste og Politidirektoratet støtter forslaget om at politiet, ved konkret mistanke om at søkeren under registreringen skjuler opplysninger eller gjenstander av betydning, ut fra samme formål som visitasjon kan iverksette undersøkelse av personen. De er i tillegg positive til at undersøkelser også kan tjene andre formål enn avklaring av identitet.

Særlig om tiltak overfor mindreårige

Barneombudet mener at forslagene er mangelfullt utredet ved at artikkel 16 i barnekonvensjonen (rett til privatliv mv. ) og Grunnloven § 104 annet ledd (vern om personlig integritet) ikke er vurdert i høringsnotatet. I tillegg til det som ble reist som innvending mot rutinemessig undersøkelse av elektroniske enheter, uttalte ombudet følgende:

«Integritetsvernet i Grunnlova § 104 er óg viktig i samband med forslaga frå departementet. Formuleringa i Grl. § 104 («barn har rett til vern om sin personlige integritet») er sterkare enn den generelle i Grl. § 102 «(Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet»). Visitasjon og særleg undersøking vil truleg lettare kunne verte oppfatta som integritetskrenkande av eit barn enn av ein vaksen. Særleg gjeld dette barn som under reisa til Noreg har hatt dårlege opplevingar med politiet i andre land eller har opplevd vald eller overgrep frå andre. Vi kan ikkje sjå at dette temaet er behandla næmare i forslaget frå departementet.»

Barneombudet har også noen merknader om barns samtykkekompetanse og rett til representasjon i forbindelse med undersøkelser:

«Barn, i alle fall små barn, kan truleg ikkje på eige hand samtykke til undersøking av person eller mobiltelefon. For barn som søker asyl med foreldra sine, vil det truleg være foreldra som kan samtykke (eller nekte å samtykke) på vegne av barnet. Dette har ei rekkje problematiske sider som departementet ikkje har drøfta, ikkje minst når det gjeld innhald på mobiltelefonar og andre mobile lagringseiningar.

Einslege mindreårige asylsøkjarar utgjer ei ikkje ubetydeleg del av dei som søkjer asyl i Noreg. Denne gruppa er etter det vi kan sjå ikkje nemnd i høyringsnotatet. Barneombodet meiner at departementet må gå gjennom konsekvensane av dei foreslegne endringane for einslege mindreårige. De bør særleg utreie om einslege mindreårige kan samtykke til visitasjon og undersøking. Barneombodet meiner at einslege mindreårige ikkje bør visiterast eller undersøkjast utan at det er representant til stades som kan sikre at rettane til den mindreårige vert ivaretatt i samband med undersøkingane. Dette bør gå direkte fram av lova og forskrifta.»

Utlendingsdirektoratet (UDI), Fylkesmannen i Oslo og Akershus og Politidirektoratet mener det bør fremgå av lov eller forskrift at undersøkelse av barns person bare bør foretas dersom det er strengt nødvendig.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus har også merknader knyttet til oppnevning av representant for mindreårige:

«Etter vår mening bør det […] være en særskilt henvisning til at det skal være en representant til stede dersom den mindreårige er enslig. Videre bør det etter vår mening være en tilsvarende henvisning til at det skal oppnevnes en midlertidig representant eller midlertidig verge dersom foreldrene ikke tillates å være til stede, det er tvil om relasjonen mellom den mindreårige og foreldrene og hvor foreldrene ikke er i stand til å ivareta barnets interesser, for eksempel dersom det er antatt at foreldrene åpenbart fyller vilkårene i vergemålslovens § 20.»

Utlendingsdirektoratet mener at representantens rolle vil være uklar fordi undersøkelsene ikke vil være basert på samtykke, som ved andre undersøkelser i forbindelse med barn.

NOAS viser til at undersøkelse av en allerede traumatisert flyktning kan føre til en ytterligere permanent skade. Tiltaket kan komme i strid med EMK artikkel 3. NOAS mener at dette i særlig grad vil gjelde barn.

Andre forhold

Hvor langt rekker tidspunktet for asylregistrering

Utlendingsdirektoratet, Politidirektoratet, Politiets utlendingsenhet og Politiets Fellesforbund ber om en nærmere avklaring av hva som menes med «i forbindelse med asylregistreringsprosessen».

Politiets utlendingsenhet og Politidirektoratet mener at det også er grunn til å se nærmere på regulering av adgangen til visitasjon i forbindelse med alminnelig utlendingskontroll, hvor det i dag særlig er politiloven § 10 og utlendingsloven § 103 som vil være relevante.

Informasjon og tilstedeværelse

Datatilsynet mener utlendingen i størst mulig grad bør få være tilstede mens undersøkelsene pågår:

«Personvern handler mye om kontroll med opplysninger om en selv. For å avhjelpe noe den opplevelsen utlendingen vil kunne få av å miste kontroll med hva slags opplysninger politiet får innsyn i, foreslår Datatilsynet at utlendingen i størst mulig grad får rett til å være tilstede mens undersøkelsen gjennomføres. Til sammenligning viser vi til prosedyrereglene i personopplysningsforskriften kapittel 9 om innsyn i en arbeidstagers e-postkasse mv.»

Datatilsynet, Utlendingsdirektoratet og Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener at det er viktig at politiet informerer utlendingen om formålet og årsaken til visitasjon og undersøkelse før dette gjennomføres. Utlendingsdirektoratet foreslår derfor at politiet bør pålegges en informasjonsplikt.

Rettsmidler

NOAS mener kritiserer at departementet foreslår inngripende tiltak, uten at det i høringsnotatet var vurdert hvordan retten til et effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13 skal ivaretas.

Flere høringsinstanser har gitt uttrykk for at de sentrale vilkårene for visitasjon og undersøkelse bør plasseres i loven og ikke i forskriften.

5.3 Departementets vurdering – visitasjon og undersøkelse

5.3.1 Innledning

Som det fremgår av beskrivelsene tidligere i proposisjonen, foretas det allerede i dag visitasjon av asylsøkere i forbindelse med asylregistreringen. Det foretas i mange tilfeller også undersøkelse av mobiltelefoner mv., hovedsakelig basert på samtykke. Hovedformålet med denne proposisjonen er å sikre et tydeligere og bedre utviklet hjemmelsgrunnlag for slike kontrolltiltak.

Departementet har merket seg synspunktet fra flere av høringsinstansene om at en del av de vilkårene som departementet i høringsrunden foreslo å plassere i forskriften, bør stå i loven. Departementet er etter en fornyet vurdering enig i dette, og har lagt dette til grunn for det lovforslaget som nå fremmes.

5.3.2 Formålet med visitasjon og undersøkelse av gjenstander

Som beskrevet under avsnittet om gjeldende rett foran, er de hjemlene som i dag brukes som grunnlag for visitasjon og som grunnlag for undersøkelse av gjenstander, herunder elektroniske enheter, begrunnet i behovet for å klarlegge identitet. Som departementet påpekte i høringen, kan imidlertid også andre viktige hensyn gi behov for visitasjon og undersøkelse. Departementet vil særlig fremheve følgende, som er direkte knyttet til behandlingen av utlendingens asylsøknad:

• Opplysninger om utlendingens reiserute. Slike opplysninger kan f.eks. ha direkte betydning for om søknaden skal behandles etter Dublin-regelverket eller regelverket om trygt tredjeland. Utlendingen kan f.eks. ha bilder, billetter, kvitteringer e.l. som tilsier at utlendingen har reist gjennom ett eller flere andre land på vei til Norge.

• Opplysninger om oppholdstillatelser i andre land enn utlendingens hjemland.

• Opplysninger som strider mot det beskyttelsesgrunnlaget som utlendingen har oppgitt.

• Opplysninger som tilsier at utlendingen har begått alvorlige straffbare handlinger eller at vedkommende utgjør en sikkerhetstrussel, slik at det kan være grunnlag for eksklusjon fra flyktningstatus og/eller utvisning, jf. særlig utlendingsloven § 31 og § 66 første ledd bokstav b og g.

Etter etableringen av Nasjonalt ankomstsenter skal dessuten alle asylsøkere i en normalsituasjon innlosjeres i telthallen inne på ankomstsenteret, hvor de skal oppholde seg sammen med alle andre nyregistrerte asylsøkere fram til saken er behandlet av UDI eller utlendingen skal overflyttes til et annet, ordinært asylmottak. Dette forsterker behovet for visitasjon ut fra hensynet til sikkerheten på ankomstsenteret. Politiet har beslaglagt fyrtøy, kniver, slagredskaper osv. som det av sikkerhetsgrunner er viktig å få kontroll på før innlosjering i fellesområdet.

I høringsnotatet ble det foreslått som et legitimt formål med visitasjonen å avdekke menneskehandel og menneskesmugling, samt å klarlegge om utlendingen vil representere en trussel mot offentlig orden og sikkerhet. I høringen har det kommet innvendinger mot dette, i ulike retninger.

Advokatforeningen har anført at muligheten for å avdekke kriminalitet i sin alminnelighet ikke bør kunne begrunne undersøkelse av elektroniske enheter m.m.

POD har anført at formålet ikke bør begrenses til å gjelde menneskehandel og menneskesmugling på kriminalitetssiden, men også bør kunne omfatte andre straffbare forhold.

Departementet understreker at det er en grunnleggende del av innvandringskontrollen å motvirke at utlendinger som utgjør en trussel mot offentlig orden og sikkerhet, kommer inn på eller oppholder seg på statens territorium. Det vises blant annet til reglene om bortvisning og utvisning i utlendingsloven § 17 og §§ 66-68. I asylsakssammenheng er det også sentralt at flyktningkonvensjonen krever at personer som har begått en alvorlig ikke-politisk forbrytelse før de kommer til Norge, eller som har opptrådt på annen måte som etter flyktningkonvensjonen gjør vedkommende uverdig for flyktningstatus, skal ekskluderes fra rett til anerkjennelse som flyktning. I den grad utlendingen utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, gir utlendingsloven § 126 grunnlag for å vurdere vedtak om utvisning selv om utlendingen er vernet mot utsendelse.

Det følger av dette at opplysninger som gjelder straffbare forhold eller samfunnssikkerheten, også kan være relevante for vurderinger etter utlendingsloven.

Etter departementets syn bør det likevel understrekes at det grunnleggende formålet med visitasjon og undersøkelse ved asylregistreringen er å behandle asylsøknaden og å ivareta sikkerheten på ankomstsenteret. I den grad politiet gjennom sitt arbeid med asylregistrering avdekker opplysninger som er relevante for kriminalitetsbekjempelsen, må disse opplysningene eventuelt overføres til bruk i politiets arbeid med kriminalitetsbekjempelse i samsvar med prinsippet i politilovens § 24 fjerde ledd, dersom det gjelder forhold av et visst alvor eller av særlig relevans i utlendingsrettslig sammenheng. Politiloven § 24 lyder:

«Taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 er ikke til hinder for at opplysninger fra politiets forvaltningsvirksomhet og sivile gjøremål gjøres kjent for andre tjenestemenn i politiet og påtalemyndigheten i den utstrekning tjenstlige behov tilsier det, med mindre formålet med behandlingen av opplysningene er begrenset i lov eller i forskrift gitt i medhold av lov.»

Departementet presiserer at dette da gjelder sekundærbruk av opplysningene, og ikke er en del av begrunnelsen for adgangen til å innhente opplysningene i første omgang. Departementet har også funnet det nødvendig å fastsette særskilte begrensninger når det gjelder sekundærbruk av opplysninger fra elektroniske lagringsenheter, se avsnitt 5.3.4.9 nedenfor.

Departementet foreslår etter dette å fastsette i ny § 103 b første ledd at visitasjon og undersøkelse kan gjennomføres «med det formål å avdekke opplysninger om identitet, reiserute og andre opplysninger av betydning for søknaden, samt for å ivareta sikkerheten på registreringsstedet».

5.3.3 Vilkårene for visitasjon og for undersøkelse av andre gjenstander enn elektroniske lagringsenheter

I dette avsnittet drøftes vilkårene for visitasjon av søkeren og undersøkelse av andre gjenstander enn elektroniske lagringsenheter. Vilkårene for undersøkelse av elektroniske lagringsenheter drøftes særskilt i avsnitt 5.3.4 nedenfor.

Oppgaven med visitasjon og undersøkelse, som nevnt i avsnitt 3.4, en oppgave som Politiets utlendingsenhet utøver som forvaltningsorgan på utlendingsfeltet, i faglig og administrativ styringslinje til POD.

Under normale omstendigheter skjer visitasjon og undersøkelse i forbindelse med at asylsøkere ankommer og registreres på Nasjonalt ankomstsenter. På ankomstsenteret skal alle søkerne innlosjeres i en teltsal hvor de skal bo inntil søknaden er behandlet eller til de eventuelt blir overflyttet til et ordinært mottak. Før de slipper inn i teltsalen, blir den enkeltes klær og eiendeler gjennomgått. Hensikten er, som beskrevet foran, både å avdekke opplysninger av betydning for å klarlegge identitet og opplysninger av øvrig betydning for asylsaken, og å beslaglegge farlige gjenstander. Erfaring viser en rekke eksempler på beslag av f.eks. kniver, slagvåpen, fyrtøy og andre gjenstander som ville kunne skape fare i teltsalen.

Etter gjennomført visitasjon får søkerne utdelt nye klær som de kan bruke under oppholdet på ankomstsenteret. De går da til et avlukke hvor de skifter til disse nye klærne, og deres egne klær blir lagt i poser og midlertidig frosset av hensyn til smittevern mv.

I en situasjon med svært høye ankomster, hvor registrering også må skje andre steder enn på Nasjonalt ankomstsenter, må det tas høyde for at registreringsprosessen kan bli splittet opp noe i tid. Den nye bestemmelsen som foreslås om adgang til visitasjon og undersøkelse, vil i så fall være knyttet til hele perioden fra utlendingen melder at han eller hun vil søke om beskyttelse, og frem til politiets innledende saksforberedelse er avsluttet. Når det gjelder søkere som er omfattet av ordningen med kollektiv beskyttelse, se avsnitt 5.3.4.8.

Den foreslåtte bestemmelsen om visitasjon gjelder ikke for tilfeller hvor politiet utenfor rammen av asylregistreringen, ønsker å visitere en asylsøker som allerede har vært gjennom den innledende ankomstregistreringen. I et slikt tilfelle må visitasjon eventuelt skje med hjemmel i et annet rettsgrunnlag, for eksempel utlendingsloven § 103 første ledd bokstav a om undersøkelse ved konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen oppgir uriktig identitet. Derimot kan den nye bestemmelsen få anvendelse dersom politiet påtreffer en utlending som ikke har søkt om beskyttelse i Norge tidligere, men som underveis i en alminnelig utlendingskontroll gir uttrykk for at vedkommende ønsker å fremme søknad om beskyttelse.

En tradisjonell visitasjon i forbindelse med en asylregistrering kan ikke anses som et spesielt inngripende tiltak. Det gjelder i utgangspunktet ikke en situasjon hvor den som skal visiteres opplever at vedkommende uforberedt blir stanset av politiet for kontroll, men en situasjon hvor utlendingen melder seg for myndighetene i forbindelse med grensekontroll eller selv har oppsøkt myndighetene for å søke om beskyttelse. Det er også tale om undersøkelse av klær og medbragte gjenstander, identisk med det enhver reisende kan bli utsatt for i forbindelse med toll- eller flyplasskontroll.

Når prosedyren normalt også vil finne sted på Nasjonalt ankomstsenter vil den være undergitt faste, innarbeidede rutiner, og det må antas at de fleste opplever dette som uproblematisk.

Asylprosessen på ankomstsenteret er lagt opp med sikte på best mulig kvalitet og effektivitet. Først foretar politiet en registrering og foreløpig ID-kartlegging av søkeren, før saken overføres til Utlendingsdirektoratet som foretar asylintervju og behandler asylsaken. Siktemålet er at man raskt skal kunne skille ut og avslutte de sakene som er klare for rask avgjørelse. Dette tjener både asylprosessen og den enkelte søker.

Departementet har vurdert om det bør fastsettes nærmere kriterier eller unntak i hjemlene for visitasjon og undersøkelse. Det ideelle ville vært om politiet kunne foreta en foreløpig identifisering av hvilke søkere det er nødvendig å undersøke nærmere for å avsløre uriktige eller mangelfulle opplysninger. Det er imidlertid på det innledende stadium i prosessen at sannsynligheten er størst for å finne gjenstander eller opplysninger som mange søkere senere kan velge å skjule eller kvitte seg med. Dette kan for eksempel være identifikasjonsdokumenter, billetter, SIM-kort, merkelapper, kvitteringer, kontaktopplysninger, adressereferanser, familiebilder og valuta mv. Slike opplysninger kan være viktige for bl.a. å avklare om søkeren er den vedkommende utgir seg for, om vedkommende har hatt opphold andre steder enn opplyst, om vedkommende har familiemedlemmer i Norge eller andre land som det ikke er opplyst om, om det er andre forhold som kan tilsi at asylforklaringen er usann, om vedkommende har dokumenter som kan være viktige for senere å gjennomføre en eventuell tvangsretur, mv.

Både de funn som gjøres i de innledende undersøkelsene og de opplysninger som fremkommer i forbindelse med politiets arbeid med ID-klarlegging, kan være svært viktige for planlegging og gjennomføring av det etterfølgende asylintervjuet. Den som gjennomfører intervjuet kan nå ha fått viktig informasjon for å kunne stille sentrale og poengterte spørsmål for å avklare søkerens bakgrunn og beskyttelsesbehov.

På det innledende stadium når visitasjon mv. gjennomføres, har derimot ikke den som står for registreringen noe grunnlag for en reell utvelgelse av hvem som bør undersøkes nærmere. Sakene er ikke tilstrekkelig opplyst til at det kan foretas en individuell vurdering av troverdighet e.l. Det kan ikke bedømmes ut fra utlendingens fremtoning eller helt overordnede opplysninger, hvorvidt vedkommende gir en sannferdig asylforklaring eller snakker sant om for eksempel reiserute. Siden det dreier seg om søkere fra ulike land og nasjonalitetsgrupper, stiller sakene også ulike krav til bakgrunnskunnskap for å kunne vurdere opplysninger om f.eks. nasjonalitet og beskyttelsesbehov.

Det følger av det som her er beskrevet at det heller ikke er tilstrekkelig å ta utgangspunkt i hvem som leverer gyldige reisedokumenter. Mange asylsøkere har reisedokumenter som ikke gir noen sikker dokumentasjon for identiteten selv om dokumentene er godkjent som reisedokumenter, og dokumentene gir uansett ingen sikkerhet for at vedkommende forklarer seg sant om beskyttelsesbehovet eller andre forhold som er viktige for saken. Som beskrevet ovenfor er også sikkerheten på ankomstsenteret en viktig begrunnelse for visitasjon av alle søkere.

Departementets lovforslag er inntatt som et forslag til en ny § 103 b første ledd. Lovforslaget innebærer i utgangspunktet at lovgiver har tatt generell stilling til det nødvendighets- og forholdsmessighetskravet som ellers følger av utlendingsloven § 99.

Som vist i avsnitt 4.1.4, forutsetter også EUs prosedyredirektiv artikkel 13 at det uten nærmere vilkår kan foretas undersøkelse av søkerens gjenstander.

Departementet mener likevel det er viktig å lovfeste at visitasjon og undersøkelse ikke skal foretas dersom det er åpenbart unødvendig. Formålet med denne begrensningen er særlig å ta høyde for at det kan forekomme enkeltsituasjoner hvor visitasjon og undersøkelse vanskelig kan tenkes å ha noen nytteverdi og vil kunne oppfattes som krenkende. Det kan for eksempel gjelde i enkelttilfeller hvor utlendingen allerede har oppholdstillatelse på annet grunnlag og har bosted på privatadresse. Det kan også være grunnlag for tilpassede prosedyrer f.eks. i situasjoner hvor det er innført kollektiv beskyttelse, og hvor søkeren med pålitelige dokumenter e.l. kan sannsynliggjøre sin identitet og nasjonalitet, og hvor det heller ikke skal skje innlosjering i et fellesområde. De nærmere vurderinger i forbindelse med dette må foretas av politiet.

Når det gjelder Grunnloven § 102 og særlig retten til privatliv i EMK artikkel 8 nr. 1, mener departementet at en slik visitasjons- og undersøkelsespraksis som foreslått ligger innenfor de skranker som følger av disse bestemmelsene. Tiltaket vil bli tydelig fastsatt i lov, og formålene med tiltaket vil også følge tydelig av loven. Nødvendigheten av tiltaket er begrunnet i erfaring med at det ofte forekommer uriktige forklaringer eller skjules opplysninger mv. i asylsaker. Politiet viser til at de i perioder med høyere ankomster, nærmest daglig finner viktig informasjon om utlendingers identitet, reiserute og andre forhold som kan få betydning for utlendingssaken. Det vises for øvrig til avsnitt 5.3.4 nedenfor, hvor behovet for kontrolltiltak er ytterligere begrunnet.

I høringen viste NOAS til EMDs dom Gillan og Quinton mot Storbritannia (2010). Saken dreide seg om bestemmelser i den britiske terrorlovgivningen som ga britiske politikonstabler vid adgang til å stoppe og ransake personer i det offentlige rom uten noe spesielt krav til mistanke. EMD mente dette var i strid med EMK artikkel 8, fordi politiets kompetanse verken var tilstrekkelig begrenset eller underlagt tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier som kunne forhindre misbruk.

Departementet kan ikke se at det omstridte regelverket i Gillian og Quinton kan sammenliknes med lovforslaget som nå drøftes. Det er en klar forskjell: Det regelverket som nå foreslås, gir ikke anledning til visitasjon av enhver i det offentlige rom, men retter seg særskilt mot asylsøkere som melder seg for norske myndigheter og søker om beskyttelse og oppholdstillatelse i Norge, uten at de oppfyller de ordinære vilkårene for innreise og opphold. En sentral del av bakteppet er at mange asylsøkere gir uriktige eller mangelfulle opplysninger i forsøk på å utnytte asylsystemet på urettmessig grunnlag. Visitasjon av søkerne foretas dessuten i umiddelbar tilknytning til at de skal innlosjeres i et fellesområde på et særskilt ankomstsenter hvor det er behov for strenge sikkerhetstiltak.

Basert på generelle erfaringer med dagens asylregistrering, er det grunn til å tro at de aller fleste asylsøkere vil rette seg etter politiets anvisninger i forbindelse med visitasjon og undersøkelse av gjenstander. Det kan imidlertid ikke utelukkes at enkelte vil motsette slike tiltak. Departementet understreker at asylsøkere vil ha plikt til å rette seg etter pålegg fra politiet om å la seg visitere og undersøke. Bestemmelsens effektivitet vil undergraves dersom asylsøkeren kan velge å ignorere slike pålegg. Det må derfor være adgang til å gjennomføre visitasjon og undersøkelse med bruk av makt, i den utstrekning det er nødvendig og forsvarlig, jf. også politiloven § 6 fjerde ledd. Departementet foreslår å tydeliggjøre adgangen til maktbruk, jf. forslaget til § 103 b fjerde ledd.

I høringsnotatet foreslo departementet unntak fra adgangen til rutinemessig visitasjonspraksis overfor utlending som søker beskyttelse, men som allerede har fått oppholdstillatelse på annet grunnlag av norske myndigheter. Når alle asylsøkere nå i praksis møter på Nasjonalt ankomstsenter for registrering og innledende asylsaksbehandling, vil som nevnt sikkerhetsforhold på stedet gjøre det nødvendig med gjennomgang av klær og vesker mv. Videre er det slik at også søkere med oppholdstillatelse kan forsøke å misbruke asylordningen. Departementet har derfor valgt å gå bort fra forslaget om en særskilt unntaksbestemmelse for denne gruppen. Som påpekt ovenfor kan det imidlertid forekomme enkelttilfeller hvor visitasjon vil være åpenbart unødvendig.

Det antas at det i praksis vil være svært sjelden at noen er interessert i og fremsette klage over gjennomføringen av visitasjon. Dette både fordi det er tale om et relativt lite inngripende tiltak som de fleste vil avfinne seg med, og fordi en klage uansett ikke vil kunne gis oppsettende virkning. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det kan forekomme tilfeller hvor utlendingen mener at visitasjon og undersøkelse av utlendingens gjenstander er urettmessig og krenkende, eventuelt at det er gjennomført på en kritikkverdig måte. Departementet vil derfor ikke stenge muligheten for å fremme klage. I lovforslaget § 103 b sjuende ledd er det gitt hjemmel for nærmere regulering av en eventuell klageordning. Det er ikke i lovforslaget lagt opp til at beslutningen om visitasjon eller undersøkelse trenger å være skriftlig.

Når det gjelder spørsmålet om visitasjon av mindreårige mv. vises det til avsnitt 5.3.6 nedenfor.

5.3.4 Særlig om undersøkelse av elektroniske enheter

5.3.4.1 Generelle vurderinger

I høringsnotatet foreslo departementet at den nye bestemmelsen om visitasjon ved asylregistrering også skulle gi hjemmel for undersøkelse av elektroniske enheter. Dette ble blant annet begrunnet med at elektroniske enheter i dag langt på vei har erstattet fysiske dokumenter. I praksis er det derfor svært viktig med en generell adgang til undersøkelse av mobiltelefoner og andre elektroniske enheter.

Departementet vil innledningsvis understreke at situasjonen for asylsøkere på sentrale måter skiller seg fra andre sammenhenger hvor slike undersøkelser er aktuelle. Dette gjelder særlig med hensyn til straffesaker, hvor myndighetene etablerer en sak om mulig straffeforfølgelse overfor en privatperson og hvor også selve saksetableringen kan oppleves krenkende av den det gjelder. I asylsakene er det ikke slik at utlendingen oppsøkes av myndighetene og utsettes for bruk av maktmidler på grunn av mistanke om et straffbart forhold. Det er tale om en situasjon hvor utlendingen melder seg og ber om norske myndigheters beskyttelse. En asylsøknad innebærer at utlendingen ber om unntak fra vanlige regler om innreise og oppholdstillatelse, og hvis vedkommende får innvilget søknaden innebærer det i de fleste tilfeller i praksis en livslang rett til opphold i Norge for utlendingen selv og den nærmeste familien. I motsetning til hva som er utgangspunktet for en strafferettslig etterforskning, der det er statens ansvar å bevise at noen har begått en straffbar handling, er det i asylsakene asylsøkeren selv som tar initiativet og har hovedansvaret for å opplyse saken. Det ligger i asylsakenes natur at den som anfører å være flyktning og som søker om beskyttelse fra et fremmed lands myndigheter, må gi innsyn i svært private forhold og forhistorie, herunder familieforhold, politisk eller religiøs aktivitet, helseforhold av betydning osv. Utlendingen plikter å medvirke til å opplyse saken, jf. utlendingsloven § 93 fjerde ledd. Samtidig er saksbehandlingen, på grunn av de særlig alvorlige konsekvensene et uriktig avslagsvedtak kan få, innrettet slik at tvil om saksforhold og risiko skal komme utlendingen til gode, jf. f.eks. følgende fra særmerknaden til utlendingsloven § 28 i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007):

«Staten har bevisbyrden for at det er trygt å returnere, og tvil skal komme søkeren til gode. Det må foretas en helhetlig bedømmelse av alle relevante faktiske forhold og anførsler. Risikerer søkeren å bli utsatt for forfølgelse ved retur hvis anførslene i saken legges til grunn, kreves det ikke sannsynlighetsovervekt for at søkerens forklaring er riktig. Anførslene må likevel fremstå som noenlunde sannsynlige. Hva gjelder selve risikoen, faregraden, for forfølgelse, kreves det ikke sannsynlighetsovervekt for at søkeren virkelig vil bli forfulgt. Det skal foreligge en velgrunnet frykt, hvilket forutsetter at faren for forfølgelse er reell».

I asylsaker er således staten i svært stor grad avhengig av søkerens egen forklaring for å behandle asylsøknaden og avgjøre om utlendingen har krav på oppholdstillatelse som flyktning eller på humanitært grunnlag, og muligheten til å kontrollere søkerens opplysninger vil ofte være begrensede. Samtidig er det et faktum at det i betydelig grad forekommer forsøk på å misbruke asylordningen. Befolkningens tillit til ordningen forutsetter at det så langt som mulig iverksettes tiltak for å sikre at det fattes riktige vedtak og motvirke at ordningen misbrukes. Dette taler med styrke for en vid adgang til gjennomgang av asylsøkeres elektroniske enheter, en av de få informasjonskildene som typisk vil være tilgjengelige.

Departementet anerkjenner at det er inngripende å gjennomgå elektroniske enheter og at det ideelt sett ville vært fordelaktig om man kunne foreta grundigere vurderinger for å skille ut saker hvor slik gjennomgang har en særskilt, individuell begrunnelse. Som påpekt i avsnitt 5.3.3 ovenfor, er imidlertid situasjonen den at politiet på det innledende stadium av asylregistreringen har svært begrenset mulighet til å bedømme om det er større eller mindre grunn til undersøkelse i den enkelte sak. Man kan ikke bedømme av søkerens fremtoning og helt overordnede opplysninger om vedkommende for eksempel oppgir riktig identitet eller reiserute, eller om vedkommende har en sannferdig forklaring om sitt beskyttelsesbehov. Det er først i det senere asylintervjuet, som foretas av UDI, at man går inn på et detaljnivå som gir grunnlag for å vurdere troverdigheten av opplysningene som gis. Samtidig er det nettopp i forberedelsen av asylintervjuet at opplysninger fra søkerens elektroniske enheter vil være sentrale, for eksempel for å identifisere viktige oppfølgingsspørsmål og oppklare inkonsistenser i søkerens forklaring. Å vente med gjennomgang av enhetene til etter asylintervjuet, er en langt dårligere løsning, særlig fordi man da mister muligheten til å konfrontere søkeren med funn fra gjennomgangen i intervjuet og fordi søkeren får mulighet til å slette eller manipulere relevant innhold i lys av spørsmålene som ble stilt i intervjuet. Departementet mener følgelig at det er viktig at gjennomgangen av elektroniske enheter kan skje i den innledende fasen før asylintervjuet.

Selv om det ikke er aktuelt med undersøkelse av mobiltelefoner i alle saker, mener derfor departementet det er nødvendig å tillate undersøkelse uten vilkår om at det foreligger mistanke om uriktige opplysninger e.l. Med de rettssikkerhetsgarantiene og unntaksmulighetene som skisseres nedenfor, blant annet at undersøkelse ikke skal finne sted om det er åpenbart unødvendig og at utlendingen kan kreve en individuell forholdsmessighetsvurdering, mener departementet at det foreslåtte regelverket er en nødvendig og forholdsmessig løsning.

Elektroniske enheter har i dag betydelig lagringskapasitet. Informasjonsmengden er så stor at det av ressursmessige hensyn ikke er praktisk med manuell gjennomgang av enhetene. Informasjonsmengden i enhetene må analyseres gjennom bruk av teknisk utstyr og programvare. Dette innebærer at det må gis adgang til å lagre rådata fra enhetene i en kort periode, noe som i praksis skjer gjennom speiling av enhetene. En midlertidig lagring av speilede rådata vil også sikre at enheten kan leveres tilbake til søkeren innen rimelig tid.

Rettslig sett vil en speilkopiering og gjennomgang av kopien være å anse som en vedvarende undersøkelse etter ny § 103 b. Dersom politiet henter ut dokumenter fra speilkopien, behandles dette etter reglene i § 104 om beslag. Reglene følger dermed samme systematikk som forholdet mellom ransaking og beslag av data i straffeprosessen.

Departementet har merket seg at noen høringsinstanser har gitt uttrykk for sterk skepsis til den vide adgangen til undersøkelse av elektroniske enheter, mens andre høringsinstanser har uttalt at undersøkelse av elektroniske enheter er svært viktig for behandlingen av asylsøknader.

Departementet mener det er klart at innholdet i elektroniske enheter kan være viktig for å fastslå sentrale fakta i en asylsak. Elektroniske enheter kan inneholde opplysninger som styrker eller svekker utlendingens asylforklaring og opplysninger om blant annet tidligere oppholdssted og reiserute, for eksempel i form av bilder eller billetter. Videre har politiet i flere tilfeller funnet bilder av pass, nasjonale ID-kort og fødselsattester som utlendingen ikke har fremvist til norske myndigheter. Tilsvarende kan kontaktregister og logg mv. gi relevante opplysninger om navn, nasjonalitet og bosted for familie og nettverk. Noen ganger avdekkes også opplysninger om kontaktnettverk i Norge. Videre kan språket som benyttes i meldinger mv. være av interesse, siden det kan styrke eller svekke troverdigheten av opplysninger om nasjonalitet mv.

Det er også eksempler på at politiet har avdekket at søkeren har vært i Norge i en lengre periode, og at politiet ut fra dette finner frem til personens bosted. Gjennom husundersøkelser forekommer det så at politiet finner pass eller andre ID-dokumenter som søkerne ikke hadde med seg da de søkte om beskyttelse.

Når det gjelder enslige mindreårige kan elektroniske enheter blant annet inneholde informasjon som er relevante for å spore opp familie og for å avsløre smuglernettverk og bakmenn for menneskehandel mv.

Politiet har også avdekket informasjon på elektroniske lagringsmedier som kan tilsi at søkeren utgjør en fare for rikets sikkerhet eller er knyttet til alvorlige straffbare forhold, slik at både eksklusjon fra utlendingsstatus og andre utlendingsrettslige og strafferettslige reaksjoner kan være aktuelle. Det føres i dag ingen statistikk, men politiet har i flere saker funnet opplysninger som tilsier at det kan være begått alvorlige straffbare forhold, slik som besittelse av overgrepsmateriale mot barn og krigsforbrytelser.

Eksemplene illustrerer at informasjon som er lagret i elektroniske enheter på ulike måter ikke bare kan være av vesentlig betydning for sakens opplysning, men enkelte ganger også kan være den eneste kilden til den aktuelle opplysningene.

Prinsipielt utgjør det ingen forskjell om en opplysning er elektronisk lagret eller nedfelt på et papir, og i utgangspunktet mener departementet det bør være adgang til en praksis med undersøkelser for å sikre en forsvarlig asylsaksbehandling.

Det som likevel er problematisk når det gjelder elektroniske enheter, er at de som hovedregel inneholder store mengder informasjon som verken er nødvendig eller relevant for behandlingen av asylsaken eller for politimessige formål. Ofte vil enhetene også inneholde personsensitivt materiale i form av blant annet bilder, privat kommunikasjon, søkerhistorikk og lokaliseringsdata (GPS). I tillegg kan det være tale om applikasjoner som gir tilgang til brukerkontoer for epost og sosiale medier mv. Det er derfor ingen tvil om at en generell adgang til undersøkelse av elektroniske enheter, kan innebære alvorlige inngrep i retten til privatliv og personvern.

Spørsmålet om å gi vid hjemmel for undersøkelser representerer dermed et dilemma, idet man må foreta en avveining mellom motstridende hensyn som alle er beskyttelsesverdige. I den ene vektskålen har man hensynet til å forhindre at opphold innvilges på uriktig grunnlag, at et eventuelt avslag kan iverksettes og at det avdekkes forhold som kan medføre eksklusjon fra flyktningstatus m.m. I den andre vektskålen har man hensynet til privatlivets fred og personvernet. Dette er for så vidt ikke noe helt særegent for den type sakskompleks som her drøftes. I forbindelse med tvangsmidler og andre inngrep vil lovgiver ofte måtte foreta en avveining mellom motstridende hensyn. Som eksempel kan nevnes politiregisterloven § 1, hvor formålet med behandlingen av opplysninger er både effektiv kriminalitetsbekjempelse og beskyttelse av personvernet. Dersom disse hensynene ikke er forenlige fremgår det imidlertid klart av lovens forarbeider at personvernet må vike, se Ot.prp. nr. 108 (2008–2009) side 291. Den ulempe at politiet har tilgang til store mengder overskuddsinformasjon står man også overfor når politiet foretar ulike former for kommunikasjonskontroll. Riktignok avgjøres disse sakene av domstolene i henhold til fastsatte kriterier, men også der utfordres personvernet av at politiet ofte får tilgang til store mengder personsensitive opplysninger som ikke er av betydning for straffesaken.

Utviklingen har gått i den retning at elektroniske enheter i større og større grad inneholder opplysninger som tidligere var nedfelt i dokumenter eller annet fysisk materiale. Det faktum at elektroniske enheter regelmessig vil inneholde mye overskuddsinformasjon, kan etter departementets oppfatning ikke føre til at man av hensyn til personvernet også stenger for den informasjon som er nødvendig og relevant for formål som er av sentral betydning for samfunnet. Personvernet skal imidlertid ivaretas selv om et annet hensyn nødvendiggjør inngrep. Et sentralt poeng vil derfor være at det fastsettes strenge rammer for hvordan overskuddsinformasjon skal behandles, for derved å sikre at de personvernmessige ulempene reduseres så langt det lar seg gjøre. Siden det i betydelig grad er tale om behandling av sensitive personopplysninger, følger det av personvernforordningen artikkel 9 g at det er nødvendig å «sikre egnede og særlige tiltak». Dette er forhold som kan reguleres i forskrift, blant annet regler om tilgangsbegrensning og rask sletting.

Som tidligere beskrevet opptrer politiet i asylregistreringen med grunnlag i personopplysningsloven og personvernforordningen. I forbindelse med forskriftsreguleringen vil det bli tatt sikte på å nedfelle de rutinene man har i dag for blant annet tilgangsbegrensning i politiet i forbindelse med gjennomgangen av mobiltelefonene, og formidling til UDI av bare de opplysningene som er av relevans for asylsaken. Det vil også bli fastsatt regler om så rask som mulig sletting av det speilkopierte råmaterialet. Se nærmere om dette i avsnitt 5.3.4.6 nedenfor. Departementet mener ellers at kravene som stilles etter personvernforordningen i denne sammenheng langt på vei vil være sammenfallende med hva som følger av de menneskerettslige kravene, jf. avsnitt 5.3.4.2 nedenfor, blant annet med hensyn til kravene i forordningens art. 6 nr. 3 og 4 om lovhjemmel, formålsforankring og forholdsmessighet. Departementet mener følgelig at lovforslaget, sammen med slik forskriftsregulering som beskrives i avsnitt 5.3.4.4 til 5.3.4.6 om prosessuelle garantier m.m., er forenlig med personvernforordningens krav.

5.3.4.2 Særlig om forholdet til Grunnloven og EMK

Når det skal vurderes om en adgang til rutinemessig undersøkelse av elektroniske enheter i asylsaker er i samsvar med retten til privatliv i Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, er det avgjørende at tiltaket har en tydelig lovhjemmel og formålsforankring, og at det er «nødvendig i et demokratisk samfunn». I tilknytning til lovskravet er det viktig at det foreligger «a measure of legal protection against arbitrary interferences», og at lovhjemmelen regulerer med «sufficient clarity» hvilket skjønnsrom de utøvende myndighetene har og hvordan det skal utøves.

Kravet til nødvendighet forstås i praksis som et krav til at det aktuelle tiltaket skal være forholdsmessig. Ved den helhetlige vurderingen er det også sentralt å se hen til om det er særskilte rettssikkerhetsgarantier eller andre forhold som motvirker vilkårlighet.

Kravet til lovhjemmel og formålsforankring vil være ivaretatt gjennom forslaget til ny § 103 b. Når det gjelder nødvendighet og forholdsmessighet mener departementet at dette er grundig beskrevet i høringsnotatet og drøftelsene ovenfor. Det fremgår der at det er flere særtrekk ved situasjonen rundt asylregistreringen som taler for at tiltaket er nødvendig og forholdsmessig:

• Utlendingen har (i den store majoriteten av tilfeller) reist inn i Norge uten å fylle de alminnelige innreisevilkårene.

• I enkelte år har over 90 prosent manglet gyldige reisedokumenter, eller det er tvil om ektheten av dokumentene, eventuelt tvil om hvorvidt utlendingen er rette innehaver.

• Erfaring viser at det er et betydelig antall asylsøkere som skjuler identitetsopplysninger eller gir uriktige opplysninger i asylforklaringen.

• Erfaring viser at det i forbindelse med den innledende asylsaksregistreringen er grunnlag for å pågripe og internere i en ikke uvesentlig andel av sakene. I flere saker er det også grunnlag for å bruke andre tvangsmidler, som meldeplikt, bestemt oppholdssted og undersøkelse av bopel/oppbevaringssted.

Det er også viktig at det er betryggende rammer for ordningen og innebygde rettssikkerhetsgarantier mv. som hindrer vilkårlighet. Det er viktig å merke seg at undersøkelsene det er tale om ikke vil finne sted i en situasjon hvor politiet oppsøker utlendingen, men i en situasjon hvor utlendingen melder seg for norske myndigheter og fremmer en søknad om asyl. Det er dessuten helt ordinært i asylsaker at myndighetene gjennom behandlingen gis innsyn i utlendingens private forhold og forhistorie, herunder familieforhold, politisk eller religiøs aktivitet, helseforhold av betydning osv. Alt dette er forhold som utlendingen bes om å gi opplysninger om i asylprosessen, jf. også utlendingens opplysnings- og medvirkningsplikt etter utlendingsloven § 93 fjerde ledd.

Det er videre grunn til å understreke at det ofte vil være slik at utlendingen selv kan være interessert i at myndighetene gjennomgår mobiltelefonen mv. Svært mange flyktninger står i det dilemmaet at de ikke har noen skriftlig dokumentasjon for sin historie. I denne situasjonen vil søkeren selv kunne ha en sterk interesse i å fremlegge opplysninger, bilder og ulike data fra mobiltelefonen, som kan understøtte forklaringen deres om identitet, språk, hjemsted, reiserute, hendelser mv. Departementet antar derfor at mange av søkerne ikke vil oppleve det som uventet eller unødig inngripende at telefonen speilkopieres og gjennomgås.

Departementet er ikke kjent med noen avgjørelser fra EMD som drøfter EMK artikkel 8 i forbindelse med undersøkelse av mobiltelefoner i asylsakssammenheng. Som nærmere beskrevet i avsnitt 4.1.2 ovenfor, avsa EMD i 2018 en dom mot Russland vedrørende kopiering, gjennomgang og lagring av data fra en laptop (Ivashchenko). Dommen har noe begrenset overføringsverdi, ettersom både saksforholdet og den russiske rettstilstanden skiller seg betydelig fra hva dette lovforslaget gjelder. For det første ble Ivashchenko stoppet for tollkontroll, ikke som asylsøker. For det andre hadde tiltakene som ble iverksatt ikke hjemmel i det russiske tollregelverket. Tollregelverket var ikke anvendelig på elektroniske data og åpnet ikke for tiltak med de sikkerhetsmessige («antiekstremistiske») formål kontrollen ble begrunnet med.

Dommen har likevel en viss relevans fordi den blant annet gjelder kopiering, analyse og lagring av elektroniske data.

I Ivashchenko-saken la EMD til grunn at det ikke var vurdert av myndighetene om det forelå en «reasonable suspicion» om «an offence» knyttet til antiekstremismereglene. Det avgjørende var imidlertid ikke dette, men at det ikke forelå en reell lovhjemmel for inngrepene som ble foretatt, langt mindre en lovhjemmel som ivaretok EMKs krav til forutsigbarhet og vern mot vilkårlige inngrep. Dette skiller seg markant fra reglene som nå foreslås i denne lovproposisjonen. Lovforslaget vil gi en klar hjemmel for inngrepet og en tydelig presisering av formålet. Det vises også til det som er sagt over om nødvendigheten og forholdsmessigheten av tiltaket, og til det som fremgår i avsnitt 5.3.4.6 nedenfor om hva som planlegges forskriftsregulert.

For å sikre at adgangen til undersøkelse av elektroniske enheter er i samsvar med kravet til nødvendighet og forholdsmessighet etter EMK artikkel 8, fastsetter den foreslåtte lovbestemmelsen at den enkelte søker skal kunne motsette seg gjennomsyn og at det i så fall må vurderes om vedkommende kan anføre særskilte grunner til at undersøkelse vil være uforholdsmessig, og derfor ikke skal gjennomføres, se lovforslaget § 103 b annet ledd bokstav a. I tilfeller hvor utlendingen motsetter seg undersøkelse bør ordningen være at spørsmålet må avgjøres av politijurist («politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt» i lovens terminologi, jf. utlendingsloven § 75), som avgjør om det er særskilte forhold i den konkrete saken som tilsier at tiltaket er uforholdsmessig, se lovforslaget § 103 b fjerde ledd annet punktum. Siden lovgiver har tatt stilling til at det er adgang til undersøkelser uten særskilt mistankegrunnlag eller annen individuell begrunnelse, må det kunne pekes på noe særskilt for at undersøkelse skal anses uforholdsmessig. Et typisk tilfelle vil kunne være at den elektroniske enheten gir tilgang på informasjon eller opplysninger som kan sette andre personer i fare eller medføre alvorlig skade, f.eks. bilder eller tekster som avdekker identiteten eller oppholdsstedet til sentrale opposisjonelle, eller at den inneholder f.eks. taushetsbelagt journalist- eller advokatinformasjon m.m. Tilsvarende kan det være behov for å vurdere unntak for f.eks. privat materiale av intim karakter o.l. Det må i så fall vurderes om det er mulig med kompenserende tiltak som gir trygghet for at man ikke går inn på de filene som det eventuelt er behov for å holde utenfor.

5.3.4.3 Særskilt om informasjon som ligger i en «skytjeneste» o.l.

Et særskilt spørsmål er hvilken tilgang politiet eventuelt skal ha til informasjon som ikke er lagret på selve enheten, men i en «skytjeneste» hos tjenesteleverandøren. Dette vil f.eks. gjelde e-post, Facebook, Twitter osv. I noen tilfeller er det åpen tilgang til det aktuelle materialet via enheten, i andre tilfeller trengs en kode eller biometri. Hvorvidt det er det ene eller det andre som er tilfellet, vil ofte bero på mer eller mindre tilfeldige valg hos eieren av enheten.

Som nevnt ovenfor, kan adgangen til avgjørende opplysninger i asylsaken ikke være avhengig av hvorvidt opplysningene er nedfelt på papir eller i elektroniske enheter. De samme hensyn gjør seg gjeldende når det gjelder spørsmålet om opplysningene er lagret i eller utenfor den elektroniske enheten. Departementet mener derfor at adgangen til å benytte applikasjoner som kan gi tilgang til ytterligere materiale, bør være den samme som ved undersøkelse av informasjon som er lagret på selve enheten. Det foreslås følgelig at adgangen til undersøkelse av gjenstander skal omfatte undersøkelse av elektroniske enheter og «brukerkontoer på nettverksbaserte kommunikasjons- og lagringstjenester som enheten gir tilgang til», se lovforslaget § 103 b annet ledd første punktum. Se nærmere i avsnitt 3.2 om grensen mellom undersøkelse og infiltrasjon.

5.3.4.4 Føring av rapport og hjemmel for bruk av makt

Som tidligere beskrevet utarbeider politiet i dag en rapport i forbindelse med undersøkelse av elektroniske enheter. I rapporten presenteres den informasjon som er av betydning for asylsaken, både for selve sakens avgjørelse og for spørsmålet om hvorvidt det er grunnlag for bruk av tvangsmidler mv. Det er nærliggende at det gis regler om føring av rapport i forskrift og at det i den forbindelse også vurderes hva som bør rapportføres når det gjelder prosessen og søkerens reaksjoner osv.

Som det fremgår i lovforslaget § 103 b fjerde ledd annet punktum og § 104 a første ledd, foreslås det at gjenstander, herunder elektroniske enheter etter nærmere regler skal kunne undersøkes og beslaglegges selv om asylsøkeren motsetter seg undersøkelse. Når det gjelder elektroniske enheter kan det i tillegg være utfordringer knyttet til at enheten kan være låst med en kode eller må åpnes med biometrisk autentisering. Etter straffeprosessloven § 199 a kan politiet i slike tilfeller pålegge vedkommende å bidra til å åpne enheten. Dersom vedkommende nekter å følge pålegget, kan det etter bestemmelsens annet ledd brukes tvang. Denne bestemmelsen er det henvist til i dagens § 103 femte ledd om undersøkelse ved konkrete holdepunkter om uriktig identitet mv., og det foreslås en tilsvarende regel i § 103 b fjerde ledd tredje punktum om undersøkelse av elektroniske enheter ved asylregistreringen.

5.3.4.5 Klageadgang

I Ivashchenko var det mulighet for etterfølgende prøving av beslutningen om undersøkelse, og EMD kommenterte blant annet følgende:

«[T]he existence of sufficient procedural safeguards may be particularly pertinent, having regard to, to some extent at least and among other factors, the nature and extent of the interference in question (see P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98, § 46, ECHR 2001 IX). In various contexts of Article 8 of the Convention, the Court has emphasised that measures affecting human rights must be subject to some form of adversarial proceedings before an independent body competent to review in a timely fashion the reasons for the decision and the relevant evidence».

I Ivashchenko var det tale om domstolsprøving i anneninstans. Det foreliggende lovforslaget legger bare opp til administrativ klagebehandling (se nærmere nedenfor). Ivaschenko-dommen kan ikke leses slik at domstolsprøving i seg selv er et ufravikelig krav, hverken før eller etter inngrepet.

Det er to vesentlige forhold som etter departementets mening tilsier at det er tilstrekkelig med administrativ prøving og ikke er nødvendig med rett til domstolskontroll:

For det første er situasjonen ved asylregistrering at utlendingen henvender seg til norske myndigheter for å søke beskyttelse. Forslaget gjelder dermed en avgrenset gruppe av personer som selv henvender seg til myndighetene for internasjonal beskyttelse og unntak fra de ordinære vilkår for innreise og opphold.

For det annet legger lovforslaget i utgangspunktet opp til at lovgiver tar stilling til at undersøkelse av elektroniske lagringsenheter ved registreringen i realiteten skal kunne skje. Når hovedregelen er at undersøkelsen ikke krever konkrete vurderinger av ytterligere vilkår, er det heller ikke like nærliggende med domstolsprøving.

Etter departementets vurdering er det derfor tilstrekkelig med en ordning hvor politijuristens avgjørelse om å foreta undersøkelse, kan påklages administrativt til Politidirektoratet. Nærmere regler om klageordningen og om muligheten for oppsettende virkning mv., bør fastsettes i forskrift.

5.3.4.6 Andre prosessuelle spørsmål

I lovforslaget legges det opp til at nærmere regulering av f.eks. praktisk fremgangsmåte for speilkopiering og gjennomgang, lagringstid o.l. skal skje i forskrift, se § 103 b sjette ledd og drøftingene ovenfor. Blant annet i lys av teknologiske spørsmål og utviklingen i regelverk og praksis på det straffeprosessuelle området, er det hensiktsmessig å legge til rette for en regelverksutvikling i tiden som kommer.

Departementet vil imidlertid fremheve noen viktige rammer for ordningen det legges opp til, og som det er nærliggende å nedfelle i forskrift. Et sentralt element er at det skal være politiet, som ikke har vedtaksmyndighet i asylsaken, som gjennomgår det speilkopierte materialet og at råmaterialet ikke overleveres til Utlendingsdirektoratet. Politiet skal utarbeide en rapport i tråd med fastsatte regler og rutiner, som så leveres til Utlendingsdirektoratet. Dette sikrer at færrest mulig får tilgang til det fulle materialet, og at det er et tydelig organisatorisk og faktisk skille mellom hvem som gjennomgår materialet, og hvem som skal avgjøre asylsaken. Departementet tar sikte på å forskriftsfeste blant annet hva slags opplysninger som skal regnes som relevante og nødvendige for UDIs oppgaveutførelse, og som derfor skal inngå i rapporten. Regelverket bør gi tydelig veiledning, samtidig som det må vurderes individuelt hvilken informasjon som skal formidles til UDI. Det kan også være aktuelt å fastsette at vurderingene knyttet til hvilke opplysninger som formidles, med hvilken begrunnelse og for hvilket formål, bør nedtegnes. Det samme gjelder en særskilt regulering knyttet til datamateriale som kan inneholde advokatkorrespondanse e.l., se omtale i avsnitt 5.3.4.2 ovenfor.

Departementet vil også forskriftsregulere en adgang for UDI til å be om supplerende opplysninger i en tidsbegrenset periode, før råmaterialet slettes. En slik bestilling må være konkret og fundert på søkerens asylanførsler og asylforklaring. Direktoratet vil på dette tidspunkt, i lys av asylintervju og den rapporten de har mottatt fra politiet, ha grunnlag for f.eks. å etterspørre mer detaljerte opplysninger om utlendingens oppholdssted og aktiviteter i spesifiserte tidsrom, som da kan bekrefte eller avkrefte søkerens egne opplysninger om dette tidsrommet. Departementet vil videre forskriftsregulere når råmaterialet skal slettes, når selve enheten skal leveres tilbake (som normalt bør være umiddelbart etter speilkopiering) og vurdere i hvilken grad det er behov for særskilte regler om tilgangsbegrensninger o.l., utover hva som følger av eksisterende regelverk. Det kan være behov for mer detaljert forskriftsregulering i forbindelse med sekundærbruk av opplysninger for politiformål, se avsnitt 5.3.4.9 nedenfor, herunder eventuelle varslingsmekanismer for saker hvor PST eller Kripos bør involveres.

5.3.4.7 Asylsøker som har hatt oppholdstillatelse på annet grunnlag

I høringsnotatet foreslo departementet unntak fra adgangen til rutinemessig undersøkelse av elektroniske lagringsenheter overfor en utlending som søker beskyttelse, men som allerede har fått oppholdstillatelse på annet grunnlag av norske myndigheter. Dette unntaket bør etter departementets vurdering fastholdes, se lovforslaget § 103 b annet ledd bokstav b. Dersom utlendingen tidligere er kontrollert i forbindelse med at vedkommende er gitt oppholdstillatelse på annet grunnlag, vil det ikke uten videre være et forholdsmessig inngrep i privatlivet å kontrollere elektroniske lagringsenheter ved en søknad om beskyttelse, med mindre det foreligger slike konkrete holdepunkter for ID-juks som angitt i utlendingsloven § 103 første ledd.

5.3.4.8 Asylsøkere som omfattes av en ordning med kollektiv beskyttelse

Etter utlendingsloven § 34 kan Kongen i statsråd beslutte at grupper av utlendinger skal gis kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon. Dette innebærer at utlendinger som omfattes av massefluktsituasjonen gis en midlertidig oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 34 uten individuell behandling av asylsøknaden. I slike tilfeller vil formålene med undersøkelse av elektroniske enheter i begrenset grad gjøre seg gjeldende, samtidig som et høyt antall undersøkelser vil være svært ressurskrevende. Når det i utgangspunktet ikke skal foretas en individuell behandling av asylsøknaden, bør det bare unntaksvis være aktuelt å undersøke f.eks. utlendingens reiserute eller «andre opplysninger av betydning for søknaden». Særlig overfor søkere som med pålitelige dokumenter e.l. kan sannsynliggjøre sin identitet og nasjonalitet, og med det at de er omfattet av en ordning med kollektiv beskyttelse, vil undersøkelse av elektroniske enheter ut fra situasjonen kunne anses åpenbart unødvendig og uforholdsmessig.

5.3.4.9 Sekundærbruk av opplysninger

I henhold til utlendingsloven § 84 a kan utlendingsmyndighetene uten hinder av taushetsplikt utlevere personopplysninger til politiet som politiorgan, når dette er nødvendig til forebygging og etterforskning av brudd på utlendingsloven, grenseloven kapittel 3 eller andre lovbrudd som kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder. Som nevnt under beskrivelsen av gjeldende rett, oppstiller personvernforordningen art. 6 nr. 4 særskilte krav til sekundærbruk av personopplysninger, dvs. bruk for andre formål enn opplysningene ble innhentet for. Bakgrunnen er at sekundærbruk i utgangspunktet er i strid med prinsippet om formålsbegrensning, jf. art. 5 nr. 1 bokstav b. Det er klart at etterforskning og straffeforfølgning er blant de hensynene som kan legitimere sekundærbruk, jf. referansen i art. 6 nr. 4 til art. 23 nr. 1, forutsatt at det bygger på nasjonal rett «som utgjør et nødvendig og forholdsmessig tiltak i et demokratisk samfunn».

Det oppstår særskilte spørsmål når det gjelder eventuell sekundærbruk av opplysninger som er innhentet ved gjennomgang av elektroniske lagringsenheter. Dette har sammenheng med at elektroniske enheter ofte vil inneholde store mengder data og overskuddsinformasjon, knyttet blant annet til den enkeltes privatliv. Det vil være et uforholdsmessig inngrep dersom alt det finnes spor av på slike enheter og som ev. kan knyttes til straffbare handlinger med en strafferamme på seks måneders fengsel eller mer, skal kunne benyttes i etterforskningssammenheng.

Utfordringen er å finne en balanse mellom hvilke opplysninger om straffbare forhold som bør kunne initiere videre etterforskning, og hvilke opplysninger politiet skal måtte se bort fra.

Samtidig bør det ikke gjelde de samme strenge grenser som når det er spørsmål om strafferettslig forfølgning med grunnlag i overskuddsinformasjon fra kommunikasjonskontroll i det strafferettslige sporet mv. Departementet mener det er relevant for vurderingen at gjennomgangen skjer som følge av at utlendingen er kommet til Norge for å søke beskyttelse og opphold, og normalt vil ha svært kort oppholdstid her. Det er også nær sammenheng mellom straffesporet og utlendingssporet, for eksempel når det gjelder spørsmål må eksklusjon eller utvisning som følge av straffbare handlinger. Det må likevel trekkes opp grenser for hvilke opplysninger som kan benyttes for andre formål enn de utlendingsrettslige.

På den ene side må det være opplagt at politiet ikke skal være nødt til å se bort fra bilder av f.eks. våpen til mulig straffbart bruk eller utstyr som brukes til forfalskning av pass og legitimasjonsdokumenter. På den annen side bør det ikke være slik at materiale som kan gi mistanke om mindre tyveri, brudd på vegtrafikkloven e.l., skal kunne brukes til videre strafferettslig etterforskning.

Etter departementets mening vil det gi en rimelig balanse om grensen settes ved straffbare handlinger som kan føre til utvisning av en utlending med permanent oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 68, dvs. straffbare handlinger med strafferamme på fengsel i to år eller mer. I tillegg er det rimelig at det skal kunne føre til etterforskning i straffesakssporet dersom det fremkommer opplysninger om ulovlig opphold, jf. utlendingsloven § 108 annet ledd, jf. § 55 annet ledd. Dette er straffbare forhold som har særlig nærhet til formålet med kontrollen.

Politiet må også kunne behandle opplysninger som tilsier at utlendingen utgjør en trussel mot offentlig orden eller sikkerhet, for eksempel som ledd i politimessig oppfølging av vedkommende i det politidistrikt hvor vedkommende skal plasseres, eller gjennom kontakt med Politiets sikkerhetstjeneste om videre oppfølging.

Det vises for øvrig til at tilsvarende retningslinjer som er fastsatt av Riksadvokaten for å hindre at taushetsbelagte opplysninger som er underlagt beslagsforbud i etterforskningssammenheng skal tilflyte etterforskningen, se direktiv RA-2020-2219-2, bør gjøres gjeldende i tilfeller hvor det blir spørsmål om å bruke opplysninger fra oppholdssaken i forbindelse med strafferettslig etterforskning.

Siden det speilkopierte overskuddsmaterialet fra elektroniske enheter skal slettes så raskt som mulig etter at det er kontrollert (se avsnitt 5.3.4.1), oppstår spørsmålet om sekundærbruk av overskuddsmateriale kun i tilknytning til forhold som avdekkes i utlendingskontrollen.

5.3.5 Undersøkelse av person

Som beskrevet i avsnitt 3.2 om gjeldende rett, har politiet i dag en hjemmel i utlendingsloven § 103 første ledd til å foreta undersøkelse av utlendingens person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted, dersom det er konkrete holdepunkter for blant annet å anta at vedkommende ikke samarbeider om å klarlegge sin identitet, eller skjuler eller tilbakeholder opplysninger av vesentlig betydning for en sak om oppholdstillatelse. En slik rett til «undersøkelse av utlendingens person» går lenger enn visitasjon, ved at den i særskilte tilfeller tillater både avkledning og kroppsbesiktigelse av utlendingen. Som påpekt i avsnitt 3.2 er det lite praktisk at det finnes grunn til slik undersøkelse i forbindelse med asylregistreringen, men det må tas høyde for særskilte tilfeller hvor det er konkret mistanke om at utlendingen for eksempel har SIM-kort eller dokumenter tapet til kroppen. Etter § 103 tredje ledd må beslutning om undersøkelse i utgangspunktet treffes av retten, med mindre utlendingen selv gir skriftlig samtykke. Ved fare for opphold kan beslutningen treffes av jurist i politiet.

Mens beslutning om personundersøkelse i dag enten krever utlendingens skriftlige samtykke eller beslutning fra av retten (hvis utlendingen krever det), ble det etter mønster fra tollovgivningen foreslått i høringsnotatet at beslutning skulle kunne treffes av polititjenestemann på stedet, dvs. at det ikke skulle være behov for samtykke fra utlendingen eller beslutning fra retten. Når denne ordningen anses tilstrekkelig i forbindelse med tollundersøkelser, bør den også være tilstrekkelig og hensiktsmessig for registreringen i asylsaker.

Departementet viser til at undersøkelse i forbindelse med asylregistreringen er knyttet til en bestemt situasjon hvor utlendingen har oppsøkt myndighetene for å søke om beskyttelse. Det er derfor ikke en risiko for vilkårlig undersøkelse av utlendinger generelt. Gjennom etablering av Nasjonalt ankomstsenter, vil normalt også spørsmålet om personundersøkelse oppstå i etterkant av en gjennomført visitasjon, noe som bringer det hele inn i rammer som i seg selv begrenser risikoen for vilkårlighet. Undersøkelsene vil foretas gjennom etablerte rutiner og av tjenestepersoner som daglig håndterer oppgavene knyttet til asylregistrering. Det fremstår derfor unødvendig og uhensiktsmessig dersom adgangen til personundersøkelse i de helt særskilte situasjonene hvor det kan bli aktuelt som følge av konkret mistanke, skal måtte klareres med jurist i politiet dersom utlendingen samtykker til undersøkelsen, eller skal måtte forelegges domstolen dersom utlendingen ikke samtykker.

Departementet viser til at tollforskriften § 13-1-1 annet, femte og sjette ledd fastsetter følgende:

(2) Ved mistanke om ulovlig vareførsel kan tollmyndighetene iverksette inngripende undersøkelse på person. Dette kan omfatte fullstendig avkledning og besiktigelse av kroppen, men kan ikke omfatte fysisk kontroll av kroppens hulrom andre steder enn i hodet. Slik inngripende undersøkelse foretas på avskjermet sted av tollpersonale av samme kjønn som den kontrollerte. Tollmyndighetene kan kreve at den som kontrolleres beveger seg, slik at det kan undersøkes om fremmedlegemer er festet til kroppen.

[….]

(5) Kontrollen skal foretas så skånsomt og hensynsfullt som mulig og på en minst mulig krenkende måte. Personer som forsøker å unndra seg kontroll, kan holdes tilbake med makt.

(6) Dersom den kontrollerte ved en inngripende undersøkelse etter annet ledd, på stedet eller innen en uke etterpå, krever at mistanken begrunnes, skal tollmyndighetene innen en uke deretter gi en skriftlig, kortfattet begrunnelse for denne undersøkelsen. I begrunnelsen skal nevnes de faktiske forhold som ligger til grunn for mistanken. I tillegg bør nevnes de hovedhensyn som har vært avgjørende for vurderingen. Tollmyndighetene plikter ikke å opplyse om kilder eller kontrollmetodikk som av tollfaglige grunner bør behandles fortrolig overfor den kontrollerte eller allmennheten. Fremsatt klage eller krav om begrunnelse har ikke oppsettende virkning på undersøkelsen.

Departementet mener at følgende forslag til bestemmelse i ny § 103 b tredje og fjerde ledd vil gi en balansert regulering når det gjelder personundersøkelse av voksne i forbindelse med asylregistreringen:

Når det er konkrete holdepunkter for å anta at utlendingen skjuler eller tilbakeholder opplysninger nevnt i første ledd eller gjenstander som kan medføre fare for sikkerheten på registreringsstedet, kan det også foretas undersøkelse av utlendingens person. Undersøkelsen skal foretas så skånsomt og hensynsfullt som mulig, og på en minst mulig krenkende måte og av en person av samme kjønn som den undersøkelsen gjelder. Det er ikke adgang til kontroll av kroppens hulrom. [….].

Beslutning om visitasjon og undersøkelse kan tas av polititjenestemann på stedet, som også kan beslutte bruk av makt for visitasjon eller for undersøkelse etter første ledd av andre gjenstander enn elektroniske enheter. Dersom utlendingen motsetter seg undersøkelse av elektroniske enheter mv. etter annet ledd eller personundersøkelse etter tredje ledd, treffes beslutning om undersøkelse og om eventuell bruk av makt i disse tilfellene av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt. […]

Ved personundersøkelse etter tredje ledd skal det snarest mulig settes opp en rapport om undersøkelsen. Dersom utlendingen på stedet eller innen én uke etter undersøkelsen krever at grunnlaget for undersøkelse etter tredje ledd forklares, skal det innen én uke deretter gis en skriftlig, kortfattet begrunnelse. En fremsatt klage eller krav om begrunnelse medfører ikke utsatt iverksettelse av undersøkelsen.

Departementet understreker for øvrig at det følger av utlendingsloven § 99 at undersøkelse av utlendingens person bare kan foretas når det er tilstrekkelig grunn til det, og det etter sakens art og forholdene ellers ikke vil være et uforholdsmessig inngrep.

Det følger av forslaget til fjerde ledd at undersøkelse kan gjennomføres ved bruk av makt, dersom utlendingen motsetter seg undersøkelsen. Beslutning om maktbruk skal i tilfelle besluttes av politimesteren eller den politimesteren gir fullmakt (dvs. jurist i politiet).

På samme måte som i tollovgivningen er det nødvendig å fastsette at en klage eller et krav om begrunnelse for undersøkelsen, ikke vil ha oppsettende virkning, jf. forslaget til femte ledd.

Departementet mener endringsforslaget ligger innenfor handlingsrommet etter Grunnloven § 102 og retten til respekt for privatliv etter blant annet EMK artikkel 8. I tillegg til det som er beskrevet i avsnittet over, vises det i denne sammenheng til helheten i forslaget:

• Det sikres en klar og tydelig lovhjemmel.

• Formålet med undersøkelsene er tydelig fastsatt i lovbestemmelsen.

• Behovet for kontroll ved asylregistreringen er tydelig beskrevet tidligere i proposisjonen, og sett i sammenheng med kravet til konkret mistankegrunnlag, vil nødvendighetskravet etter Grunnloven og EMK art. 8 være oppfylt.

• Det presiseres i lovforslaget at undersøkelse skal foretas så skånsomt som mulig, og den foreslåtte bestemmelsen har også andre elementer som skal redusere muligheten for at noen opplever undersøkelsen som krenkende.

• Det gis mulighet til å kreve en skriftlig begrunnelse for undersøkelsen.

• Det gis mulighet til å fremme klage i etterkant av undersøkelsen, slik at det kan konstateres dersom undersøkelsen ble foretatt på sviktende grunnlag.

5.3.6 Særlig om mindreårige

Utlendingslovens bestemmelser om tvangsmidler gjelder alle utlendinger, med mindre annet er fastsatt. Dette omfatter også utlendinger som er mindreårige. Bestemmelsene må imidlertid tolkes i lys av våre menneskerettslige forpliktelser, herunder at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn.

Selv om det må vises ekstra varsomhet med kontrolltiltak overfor denne gruppen, mener departementet at det som utgangspunkt bør være adgang til rutinemessig å visitere mindreårige (dvs. visitasjon som drøftet i avsnitt 5.3.1–5.3.3, ikke de mer inngripende personundersøkelsene drøftet i avsnitt 5.3.5), samt at det bør være adgang til å undersøke også deres gjenstander, herunder elektroniske enheter.

Dersom det ikke gjelder en slik adgang, vil det for ledsagende voksne bli for enkelt å skjule viktig informasjon. Det vises til at det heller ikke på flyplasser eller ved tollkontroller gjøres unntak for mindreårige. Det sentrale er derfor å sikre rutiner for en skånsom og barnesensitiv prosedyre. Det understrekes for øvrig at selv om også barn i praksis blir visitert ved registrering på Nasjonalt ankomstsenter, blir det i praksis svært sjelden foretatt personundersøkelse eller gjennomgang av barns mobiltelefoner.

Adgangen til visitasjon og undersøkelse er viktigere når det gjelder utlendinger som anfører at de er enslige mindreårige enn når det gjelder medfølgende mindreårige. I slike saker er det viktig med en tidligst mulig kontroll av om utlendingen har dokumenter eller gjenstander som kan bekrefte eller avkrefte opplysningene om alder, kontaktinformasjon som viser kontakt med familie og nettverk, opplysninger som viser at vedkommende kan være utsatt for menneskehandel osv.

Departementet er imidlertid enig med de høringsinstansene som har gitt uttrykk for at mer inngående undersøkelse av barns person bare skal kunne foretas dersom det er strengt nødvendig, og foreslår at dette sies uttrykkelig i forslaget til § 103 b fjerde ledd tredje punktum.

Departementet vil også vurdere om det er behov for ytterligere særregler når det gjelder visitasjon og undersøkelse av mindreårige i det videre forskriftsarbeidet.

5.3.7 Andre forslag

Etter gjeldende rett er det ikke noen tydelig hjemmel for undersøkelser etter § 103 første ledd bokstav a i saker hvor utlendingen aldri har søkt om oppholdstillatelse, selv om det er konkrete holdepunkter for å anta at vedkommende gir uriktige opplysninger. Bestemmelsen fastsetter etter sin ordlyd bare rett til undersøkelse dersom det gjelder «en sak om oppholdstillatelse». Dermed oppstår det spørsmål om adgangen til å foreta undersøkelse dersom politiet for eksempel påtreffer en utlending som aldri har søkt noen tillatelse, men som det er aktuelt å bortvise eller utvise.

Departementet mener det er klart at vilkåret «sak om oppholdstillatelse» også her bør endres til «sak etter loven», slik at også andre situasjoner enn søknadssituasjonene omfattes.