7 Administrative reaksjoner overfor virksomheter

7.1 Innledning

I dette kapitlet redegjøres det for utvalgets forslag som gjaldt administrative reaksjoner overfor virksomheter. I kapittel 7 redegjøres det for administrative reaksjoner overfor helsepersonell. Utgangspunktet til utvalget var at det er svært begrenset hvilke administrative reaksjoner som kan benyttes overfor virksomheter. Det vises til at fylkesmannen sender relativt få saker til Helsetilsynet for vurdering av administrativ reaksjon mot virksomheter.

I det følgende redegjøres det for gjeldende rett ved administrative reaksjoner overfor virksomheter. Deretter redegjøres det for utvalgets forslag til det nye reaksjonsvirkemiddel, lovbruddsgebyr. Avslutningsvis i kapittelet behandles forslaget om å utvide virkeområdet for reaksjonsvirkemidlene tvangsmulkt og stengning.

7.2 Gjeldende rett

Fylkesmannen skal informere Helsetilsynet om forhold som tilsier at det bør fattes vedtak om administrativ reaksjon mot helsepersonell eller virksomhet. Det er Helsetilsynet som har myndighet til å ilegge slike reaksjoner. Myndigheten som framgår av helsetilsynsloven §§ 2 og 5 må sees i sammenheng med blant annet helsepersonelloven kapittel 11 som omhandler reaksjonsvirkemidler overfor helsepersonell, spesialisthelsetjenesteloven §§ 7-1 og 7-2 som omhandler reaksjonsvirkemidler overfor virksomheter i spesialisthelsetjenesten, og helse- og omsorgstjenesteloven § 12-3 som omhandler reaksjonsvirkemidler overfor virksomheter som yter kommunale helse- og omsorgstjenester.

Formålet med de administrative reaksjonene Helsetilsynet har til rådighet er i første rekke å ivareta sikkerheten i helse- og omsorgstjenestene. Et annet relevant hensyn er å opprettholde tilliten til tjenestene og helsepersonellet. Reaksjonene skal ikke anvendes som en sanksjon med straffende preg overfor helsepersonell eller virksomheter. Noen av de administrative reaksjonene er svært sterke virkemidler, og lovens vilkår er søkt utformet slik at reaksjonene bare benyttes når det er reelt behov for det. Beviskravet i tilsynssaker er i utgangspunktet alminnelig sannsynlighetsovervekt, men det kan i enkelte tilfeller være strengere.

7.2.1 Tilsyn med kommunale helse- og omsorgstjenester

I henhold til § 12-3 første ledd første punktum skal fylkesmannen «føre tilsyn med lovligheten av kommunens oppfyllelse av plikter pålagt i kapitlene 3 til 10 og §§ 11-2, 11-3 og 11-4», det vil si det alt vesentlige av lovens materielle bestemmelser.

Ved tiltak hvor det etter bestemte vilkår anvendes tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning (etter § 9-5 tredje ledd bokstavene b og c), er det fastsatt at det skal føres stedlig tilsyn, jf. § 12-3 første ledd andre punktum. Dette gjelder i situasjoner hvor tvang og makt har vært anvendt i planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner eller som tiltak for å dekke pasientens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene m.m. Fylkesmannen kan gjennomføre stedlige undersøkelser også i andre tilfeller, men i de nevnte tilfellene er det lovpålagt. Tilsynsbesøk i forbindelse med tiltak etter lovens kapittel 9 kan gjennomføres uten beboerens samtykke. Pårørende blir ofte involvert i denne sammenheng.

Kommuneloven kapittel 10 A om statlig tilsyn med kommunen eller fylkeskommunen gjelder tilsvarende for tilsynsvirksomheten med unntak av § 60 d om pålegg, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 12-3 andre ledd første punktum. Etter andre punktum kan Statens helsetilsyn gi pålegg etter helsetilsynsloven § 5.

Bakgrunnen for bestemmelsene hensynet til er det kommunale selvstyret. Kommunen kan bare kontrolleres, instrueres eller overprøves med hjemmel i lov. Slik hjemmel er gitt i helse- og omsorgstjenesteloven § 12-3 med tanke på kontroll med oppfyllelse av nasjonale velferdsrettslige standarder i helse- og omsorgstjenestene. Etter kommuneloven § 60 b kan fylkesmannen «føre tilsyn med lovligheten av kommunens eller fylkeskommunens oppfyllelse av plikter pålagt i eller i medhold av lov», altså føre lovlighetskontroll. Tilsynet er underlagt de samme begrensningene som domstolene med hensyn til å overprøve det frie skjønnet til kommunen eller fylkeskommunen. Fylkesmannen kan imidlertid gi kommunene råd og veiledning i den grad den enkelte kommune etterspør dette.

Helsetilsynet kan som nevnt gi pålegg om å rette forholdene dersom virksomhet innen de kommunale helse- og omsorgstjenestene drives på en måte som kan ha skadelige følger for pasienter eller andre eller på annen måte er uforsvarlig, jf. helsetilsynsloven § 5. Ordlyden i helsetilsynsloven § 5 ble i 2012 endret for å markere at påleggskompetansen ikke skal omfatte skjønnsmessige vurderinger som ligger innenfor rammene av kommunens frie skjønn. Det er ikke hjemmel for å gi tvangsmulkt knyttet til slikt pålegg, i motsetning til det som gjelder overfor spesialisthelsetjenesten.

Tilsynet med de kommunale helse- og omsorgstjenestene omfatter også plikter kommunene har etter lovgivning som regulerer alle virksomheter som yter helse- og omsorgstjenester.

7.2.2 Tilsyn med spesialisthelsetjenesten

Spesialisthelsetjenesteloven har særskilte regler i § 7-1 om pålegg om retting og eventuelt stenging, og § 7-2 om tvangsmulkt. Den kommunale helse- og omsorgstjenesten har ikke tilsvarende regler for tvangsmulkt og stenging.

Det er et vilkår for pålegg om retting at driften er i strid med spesialisthelsetjenesteloven eller bestemmelser gitt i medhold av den, og driften antas å kunne ha skadelige følger for pasienter. Pålegg skal inneholde en frist for når retting skal være utført. Dersom Helsetilsynet finner det nødvendig, kan det gis pålegg om stenging av helseinstitusjonen.

Helsetilsynet kan fastsette en løpende tvangsmulkt for hver dag/uke/måned som går etter utløpet av fristen, inntil pålegget er oppfylt. Tvangsmulkt kan også fastsettes som engangsmulkt, men sett hen til at formålet med å fastsette en tvangsmulkt vil være å fremtvinge at virksomheten retter forholdene i henhold til pålegget, må det antas at en løpende mulkt oftest vil være mer hensiktsmessig. Helsetilsynet kan frafalle påløpt tvangsmulkt.

Pålegg og tvangsmulkt kan påklages eller omgjøres uten klage etter reglene i forvaltningsloven kapittel VI. Arbeids- og sosialdepartementet er gitt myndighet til å behandle klager over Helsetilsynets vedtak om pålegg og tvangsmulkt på spesialisthelsetjenestens område, og eventuelt omgjøre slike vedtak uten klage. Dette har sammenheng med at det er staten ved Helse- og omsorgsdepartementet som eier de regionale helseforetakene. Ved pålegg overfor andre virksomheter i spesialisthelsetjenesten er det Helse- og omsorgsdepartementet som er klageinstans.

Etter spesialisthelsetjenesteloven § 7-1 i.f. skal klage over pålegg gis oppsettende virkning hvis ikke Helsetilsynet bestemmer at vedtaket straks skal iverksettes.

Inndrivelse av fordringer mot statlige helseforetak følger reglene i helseforetaksloven § 7. Tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d, men dette er ikke aktuelt overfor helseforetakene m.fl., jf. lovens § 1-2.

7.2.3 Tilsyn med særskilte områder

Smittevernloven § 7-10 a har en egen hjemmel for Helsetilsynet til å pålegge retting dersom virksomheten drives på en måte som er i strid med loven, forskriftene eller enkeltvedtak med hjemmel i loven, og dette kan ha skadelige følger for pasienter eller andre, eller på andre måter er uheldig eller uforsvarlig. Bestemmelsen gir ikke adgang til å fastsette tvangsmulkt.

Strålevernloven har hjemmel for pålegg om retting, stansing og tvangsmulkt. Lov om medisinsk utstyr har hjemmel for pålegg og tvangsmulkt. Legemiddelloven har hjemmel for pålegg om retting, tvangsmulkt og lovbruddsgebyr (overtredelsesgebyr). Pasientjournalloven og helseregisterloven har begge hjemmel for pålegg om retting og tvangsmulkt, men har dessuten hjemmel for lovbruddsgebyr (overtredelsesgebyr). Det er henholdsvis Statens strålevern, Helsedirektoratet, Statens legemiddelverk og Datatilsynet som har myndighet til å benytte disse hjemlene.

7.3 Lovbruddsgebyr

7.3.1 Utvalgets forslag

Utvalget uttaler at de har merket seg at tilsynsmyndigheten har et begrenset sett av virkemidler rettet mot virksomheter for å reagere på brudd på plikter i lovgivningen. Av formelle reaksjoner har man muligheten til å vedta pålegg, tvangsmulkt, stenging og eventuelt også begjæring av påtale. De førstnevnte, pålegg, tvangsmulkt og stenging, har som hovedformål å sikre at en lovstridig praksis opphører, eller å fremtvinge en oppfyllelse. Utvalget pekte på at det ikke er et administrativt sanksjonssystem med en mer straffende karakter for brudd på plikter etter helselovgivningen, og det gjelder særlig i de tilfeller der det er virksomheten (ledelsen) og ikke det enkelte helsepersonell som er ansvarlig.

Utvalget foreslo derfor at det innføres en adgang til å benytte lovbruddsgebyr overfor virksomheter for en viss type lovbrudd. Det ble anført at dette vil kunne være en mer hensiktsmessig løsning enn at tilsynsmyndigheten anmelder forholdet til politiet med tanke på foretaksstraff. Det vil være ressursbesparende at det kan gis lovbruddsgebyr i forbindelse med tilsynssaken i stedet for at det også opprettes straffesak om samme forhold. Det vises til at lovbruddsgebyr er en reaksjonsform som det er hjemmel for å benytte på en rekke andre felt, også noen områder som kan være aktuelle overfor virksomheter i helse- og omsorgstjenesten. For eksempel pasientjournalloven og helseregisterloven har hjemmel for å gi slikt gebyr.

En situasjon hvor utvalget mener at lovbruddsgebyr kan være egnet reaksjonsform, er når en virksomhet ikke har varslet Statens helsetilsyn om en alvorlig hendelse etter spesialisthelsetjenesteloven § 3-3 a. Det er etter utvalgets syn særlig behov for å kunne gi en administrativ reaksjon ved manglende varsling. Utvalget foreslo derfor at lovbruddsgebyr innføres som et nytt virkemiddel, begrenset til å gjelde overfor virksomheter i og med at det er virksomheten som har varslingsplikt. Formålet er å reagere med et administrativt vedtak som påfører virksomheten mer enn verbal kritikk, og som tydelig viser at praksisen ved virksomheten på et vesentlig punkt har vært i strid med lovkravet.

7.3.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delte i synet på å innføre lovbruddsgebyr ved brudd på varslingsplikten. De som er negative til forslaget har to hovedinnvendinger. For det første er disse høringsinstansene skeptiske til om det vil bidra til å oppnå at flere varsler. For det andre er høringsinstansene av den prinsipielle oppfatning at offentlige midler bevilget til helseforetakene bør benyttes til helsehjelp og ikke gebyrer av sanksjonerende art. For eksempel uttaler Spekter følgende:

«Lovbruddsgebyr er et straffeliknende virkemiddel som ikke gir det samme rettsvernet som ordinær straff (det fastsettes ved et forvaltningsvedtak, ikke ved en straffedom) og som bør brukes med forsiktighet. Spekter mener derfor at det bør vurderes grundig om det i dette tilfelle er et egnet virkemiddel for å sikre at varslingsplikten overholdes. Varslingsplikten ble lovfestet i 2012 etter en 2-årig prøveordning. Evalueringen som ble foretatt etter prøveordningen konkluderte blant annet med at ordningen ble godt mottatt. Det er, så langt vi erfarer, ikke holdepunkter for å si at varslingsreglene brytes hyppig. I følge utvalgets rapport har antall varsler vært jevnt stigende siden ordningen ble innført og synes ikke å ha stabilisert seg enda.

Dersom det er slik at varslingsplikten ikke overholdes bør det undersøkes hva årsakene til det er. Dersom man mener at årsaken til lovbrudd er at det ikke finnes straffereaksjon eller at en straffereaksjon vil rette opp i årsaksforholdene, kan et slikt gebyr være relevant. Vi har ingen tro på det. Som oftest er årsakene til at ikke pålegg og rutiner blir overholdt knyttet til systemer, kompetanse, holdninger eller kulturer. Lovbruddsgebyr vil derfor i seg selv ikke endre det. Helsepersonell er grunnleggende motivert for å yte gode tjenester og vil søke å rette opp og forbedre når feil og avvik avdekkes.

Spekter mener derfor at det ikke er grunnlag for å innføre et lovbruddsgebyr knyttet til varslingsplikten.»

Og Akershus Universitetssykehus HF:

«Generelt er vi av den oppfatning at offentlige midler bevilget til helseforetakene bør benyttes til pasientbehandling og ikke gebyr av sanksjonerende art. Under enhver omstendighet bør størrelsen på et eventuelt lovbruddsgebyr fastsettes som en markering av alvoret ved å bryte loven. Dette tilsier at størrelsesorden på et eventuelt lovbruddgebyr bør holdes innenfor det rimelige, slik at gebyret ikke rammer pasienttilbudet i særlig grad.»

Statens helsetilsyn påpeker at det ikke alltid er klart hva som ligger i «alvorlig hendelse», og at det kan gi utfordringer mht. innføring av et lovbruddsgebyr. De uttaler følgende:

«Helsetilsynet stiller seg tvilende til hvorvidt denne typen sanksjoner er rette virkemiddel dersom formålet er økt etterlevelse av varslingsplikten. Sanksjoner kan medføre fare for økt tildekking snarere enn den åpenhet om alvorlige hendelser som er ønskelig.

Denne formen for sanksjon har dessuten karakter av straff, ettersom den ilegges på grunnlag av et konstatert lovbrudd. Dette i motsetning til for eksempel pålegg, som er ment å føre til fremtidig oppfyllelse av en plikt.

En ordning med lovbruddsgebyr vil også kreve mye ressurser til administrasjon. Et spørsmål er også hvem som skal inndrive gebyrene. Dersom gebyret benyttes ofte i praksis, kan det by på utfordringer om tilsynsmyndigheten skal ivareta denne oppgaven.

Videre anser vi bestemmelsen om lovbruddsgebyr slik den er formulert, som vanskelig å praktisere. For det første er det uklart hva som ligger i begrepet «alvorlig hendelse». Vurderingen av når varslingsplikten inntrer, er skjønnsmessig. Erfaringsmessig kan det være en ulik forståelse av begrepet hos spesialisthelsetjenesten og tilsynsmyndigheten. Dette gjør det vanskelig å praktisere en sanksjonering av brudd på varslingsplikten.

Når det i utkastet til helsetilsynsloven § 10 annet ledd bokstav a henvises til at alvorlighetsgraden av hendelsen skal hensyntas, gjør dette vurderingen ytterligere skjønnspreget.

Videre vil det være vanskelig for tilsynsmyndigheten, med de metodene som er tilgjengelige, å avdekke hvorvidt varsling er unnlatt for å unngå tilsyn (§ 10 annet ledd bokstav b), noe som gjør dette vilkåret lite praktisk.

Vi kan heller ikke se at virksomhetens økonomiske situasjon (§ 10 annet ledd bokstav f) bør være relevant.

Samlet er det etter Helsetilsynets vurdering ikke formålstjenlig å innføre lovbruddsgebyr ved brudd på varslingsplikten.»

Og St. Olavs Hospital HF:

«St. Olavs Hospital er usikker på hvorvidt innføring av lovbruddsgebyr ved brudd på plikten til å varsle tilsynsmyndigheten om alvorlige hendelser er hensiktsmessig. Selv ved innføring av en legaldefinisjon av alvorlige hendelser, vil det være en vurdering basert på medisinsk skjønn. Det vurderes vanskelig å knytte lovbruddsgebyr til en så skjønnsmessig avgjørelse.»

De høringsinstanser som er positive viser til at lovbruddsgebyr kan bidra til at flere virksomheter varsler. Blant annet uttaler Norsk Psykologforening følgende:

«Vi støtter en innføring av denne type sanksjon mot virksomheter forutsatt at det begrenses til de gjentatte og åpenbare tilfeller, da andre alternative reaksjonsmåter har liten effekt og straffesporet synes unødig belastende på politi og påtaleapparat.

Vi vil også trekke frem muligheten for å benytte denne reaksjonen også der virksomheter ikke besvarer tilsynsmyndighetens anmodning om opplysninger i tilsynssaker. Dersom saker skal kunne få en rask saksbehandling fordrer det at involverte bidrar med relevante og nødvendige opplysninger i saken innen de frister som settes. Dette vil også kunne bidra til å legge et ekstra press på virksomhetene i de sakene hvor det kan være mistanke om at virksomhetene forsøker å holde tilbake kritiske opplysninger som etterspørres.»

Og Pårørendegruppen – unaturlige dødsfall i norske sykehus:

«Pårørendegruppen er enig i at det innføres et lovbruddsgebyr, ved en viss type lovbrudd, som for eksempel brudd på varslingsplikten. Det bør kunne reageres sterkere overfor virksomheter som ikke pliktmessig melder om eksempelvis unaturlige dødsfall. Dette begrunner vi i de stadige meldinger vi får om slike alvorlige hendelser som ikke er varslet.»

Og Kripos:

«Hva gjelder administrative reaksjoner støtter Kripos utvalgets forslag til innføring av hjemmel i helsetilsynsloven § 6, jf. § 10, for ileggelse av lovbrudds-gebyr (overtredelsesgebyr) overfor virksomheter i helse- og omsorgstjenesten som bryter plikten til å varsle tilsynsmyndigheten om alvorlige hendelser, jf. utredningens punkt 7.7.5.4. Det vil etter Kripos oppfatning bidra til at varslinger gis slik de skal.»

De politifaglige etatene påpeker at dersom lovbruddsgebyr innføres må påtalemyndigheten varsles om ileggelse av slikt gebyr så raskt som mulig. Dette for å unngå dobbeltstraffproblematikk.

7.3.3 Departementets vurderinger og forslag

Et lovbruddsgebyr vil være et nytt virkemiddel for Statens helsetilsyn. I dag har ikke tilsynsmyndigheten et reaksjonsvirkemiddel som er av mer straffende karakter. Pålegg, tvangsmulkt og stengning har som hovedformål å sikre at en lovstridig praksis opphører, eller å fremtvinge en oppfyllelse. Utvalget problematiserer mangelen på reaksjonsvirkemiddel av mer straffende karakter i de tilfeller hvor det er virksomheten og ikke det enkelte helsepersonell som er ansvarlig. Et lovbruddsgebyr skiller seg fra tvangsmulkt når det gjelder formål. Et lovbruddsgebyr vil være en økonomisk belastning som påføres virksomheten fordi virksomheten ikke har fulgt kravene i lovgivningen.

Departementet viser til at lovbruddsgebyr er en reaksjonsform som det er hjemmel for å benytte på en rekke andre felt, også noen som kan være aktuelle overfor virksomheter i helse- og omsorgstjenesten. For eksempel har pasientjournalloven og helseregisterloven begge hjemmel for å gi slikt gebyr. Disse hjemlene omfatter imidlertid ikke bare virksomheter, men også individer forutsatt at det er utvist forsett eller grov uaktsomhet.

Departementet er av den oppfatning at det ikke er vist at det er et dokumentert behov, verken gjennom tilsynssaker eller på annen måte, for å innføre nye reaksjonsvirkemidler for tilsynsmyndighetene. Dagens løsning ved at tilsynsmyndigheten anmelder forholdet til politiet med tanke på foretaksstraff, er etter departementets oppfatning en riktig oppgavefordeling. Tilsynsmyndighetene skal sikre at tjenestene er forsvarlige, og dersom det er tale om straff for virksomheten bør dette vurderes av politiet. Departementet vil således ikke følge opp utvalgets forslag om lovbruddsgebyr.

7.4 Administrative reaksjoner – tvangsmulkt og stengning

7.4.1 Utvalgets forslag

Utvalget viser til at Statens helsetilsyn har i flere brev til Helse- og omsorgsdepartementet gitt uttrykk for at det er behov for flere reaksjonsmuligheter enn pålegg overfor kommuner, på samme måte som overfor spesialisthelsetjenesten. Helsetilsynet mener det bør vurderes å gi hjemmel for bruk av tvangsmulkt og pålegg om midlertidig eller varig opphør/stenging av virksomhet.

Utvalget legger til grunn at det kun unntaksvis vil være aktuelt å benytte tvangsmulkt overfor kommuner. Utvalget uttalte imidlertid at der er gjort kjent med tilfeller hvor kommuner over lengre tid har unnlatt å sørge for forsvarlige tjenester. Dette kan ha sammenheng med ressurssituasjonen, men også i slike tilfeller er det nødvendig at kommunen iverksetter tiltak for å rette på forholdene, slik at pasienter og brukere får forsvarlige ytelser. Utvalget legger til grunn at en tvangsmulkt vil gi sterke signaler og ha en symbolverdi blant annet overfor politisk nivå i kommunen. Dette må kunne antas selv om tvangsmulkten ikke kan tvangsinndrives. Utvalget påpekte for øvrig at de samme begrensningene med hensyn til tvangsfullbyrdelse som gjelder for kommuner, også gjelder for regionale helseforetak og helseforetak.

Når det gjelder stengning uttalte utvalget at det er et meget inngripende virkemiddel. Det bør imidlertid stå til tilsynsmyndighetenes rådighet, men kun benyttes i svært grove tilfeller og hvor forholdene innebærer alvorlig fare for pasient- og brukersikkerheten og normalt etter at andre tiltak har vært forsøkt, men ikke har hatt effekt. I de få tilfellene stenging vil være aktuelt, vil det vanligvis først være ilagt pålegg om retting som ikke er etterkommet, eventuelt også tvangsmulkt.

På denne bakgrunn foreslo utvalget lovhjemmel for pålegg om stenging og tvangsmulkt i utkastet til ny helsetilsynslov §§ 8 og 9. Bestemmelsene omfatter all virksomhet innen helse- og omsorgstjenesten, herunder den kommunale helse- og omsorgstjenesten, spesialisthelsetjenesten, den offentlige tannhelsetjenesten, og private tilbydere av helse- og omsorgstjenester.

7.4.2 Høringsinstansenes syn

Det er relativt få høringsinstanser som uttaler seg om spørsmålet om tvangsmulkt og stengning overfor alle typer virksomheter som tilbyr helse- og omsorgstjenester. Statens helsetilsyn uttaler følgende:

«Helsetilsynets erfaring er at de aller fleste kommuner retter seg etter tilsynsmyndighetens påpekning av lovbrudd. I sjeldne tilfeller har det vært nødvendig for fylkesmennene å oversende saker til Helsetilsynet for vurdering av pålegg. Det at Helsetilsynet vurderer og varsler mulig pålegg vil ofte føre til den nødvendige endring. Kun unntaksvis har Helsetilsynet de senere årene funnet det nødvendig å gi pålegg.

Bruk av tvangsmulkt overfor spesialisthelsetjenesten er svært sjelden, stengning har ikke vært benyttet.

Brukere av kommunale helse- og omsorgstjenester har i varierende grad selv mulighet til å stille krav til tjenestenes kvalitet og sikkerhet. De er, som flere grupper pasienter i spesialisthelsetjenesten, ofte helt avhengig av den hjelpen de mottar og vil derfor ofte velge å ikke stille krav på egne vegne.

På tross av at tvangsmulkt og stengning er virkemidler tilsynsmyndigheten kun vil bruke i helt særlige tilfeller er Helsetilsynet enig med utvalget i at lovgivningen bør harmoniseres slik at kommunale helse- og omsorgstjenester kan ilegges samme reaksjoner som spesialisthelsetjenesten.

Det er i tråd med flere av utvalgets øvrige anbefalinger og Helsetilsynets erfaringer at tilsynsmyndighetens oppmerksomhet bør rettes mot virksomhetsansvaret. I forlengelsen av dette er det etter vår vurdering naturlig at også reaksjonsvirkemidlene mot kommunene, når det er nødvendig, bør være sterkere enn pålegg.

Ved å innta hjemlene for de administrative reaksjonene også i helsetilsynsloven, vil for øvrig virksomheter som ikke faller inn under virkeområdene til helse- og omsorgstjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven også være omfattet av sanksjonene. Dette sikrer at alle virksomheter i helse- og omsorgstjenesten behandles likt i lovverket.»

Det er noen få kommuner som uttaler om spørsmålet. Blant annet Bergen kommune uttaler følgende:

«Bergen kommune er i tvil om forslaget om at Helsetilsynet skal kunne gi kommunale virksomheter som driver uforsvarlig tvangsmulkt og pålegg om stenging er nødvendig, all den tid Helsetilsynet i liten grad bruker dagens mulighet til å gi pålegg. Dersom forslaget vedtas, må det forutsette at Helsetilsynet har god og riktig kompetanse, inkludert kompetanse om kommunale helse- og omsorgstjenester.»

Og Stavanger kommune:

«Stenging av en virksomhet er et omfattende sanksjonsmiddel. Stavanger kommune forutsetter at det først foreligger varsel. Muligheten for stenging må være snever, og konsekvensene for pasient/bruker forutsettes vurdert, slik at eventuell stenging ikke fører til enda mer uforsvarlig drift.»

7.4.3 Departementets vurderinger og forslag

Departementets prinsipielle tilnærming er at reguleringen av helse- og omsorgssektoren bør være lik. Det vil si at det er like rettigheter og plikter i spesialisthelsetjenesten og den kommunale helse- og omsorgstjenesten, så fremt det er saklige grunner til en ulik regulering. Statens helsetilsyn har i dag hjemmel overfor virksomheter i spesialisthelsetjenesten til å gi virksomheter tvangsmulkt eller stenge virksomheten. Tilsynet benytter tvangsmulkt i begrenset grad, men deres erfaring er at varsel om tvangsmulkt fungerer effektivt overfor virksomheter i spesialisthelsetjenesten som har vist manglende vilje til å etterkomme pålegg.

Det er departementets oppfatning og vurdering at det er viktig at tilsynets virkemidler overfor tjenestene i spesialisthelsetjenesten og den kommunale helse- og omsorgssektoren i utgangspunktet er mest mulig lik. Forsvarlighetsstandarden og pasient- og brukersikkerheten bør ikke påvirkes av om tjenesten som ytes er kommunal eller fra spesialisthelsetjenesten.

Statens helsetilsyn har på sine nettsider noe informasjon om saker der det har vært gitt pålegg og eventuelt tvangsmulkt. Det er bare nevnt to tilfeller av tvangsmulkt. Stenging har sjelden eller aldri vært benyttet. I flere brev til departementet har Statens helsetilsyn gitt uttrykk for at det er behov for flere reaksjonsmuligheter enn pålegg overfor kommuner. Tilsynet mener at det er et behov for å gi hjemmel for bruk av tvangsmulkt og stengning, på samme måte som overfor spesialisthelsetjenesten. De viser til konkrete saker hvor pålegg ikke er blitt fulgt opp av kommunene. Flere av sakene gjelder brudd på opplysningsplikten overfor tilsynsmyndighetene fastsatt i helse- og omsorgstjenesteloven § 5-9. I disse sakene har kommunene ikke besvart gjentatte henvendelser fra tilsynsmyndighetene, og på den måten unndratt seg tilsyn.

Departementet ser at manglende utlevering av opplysninger kan vanskeliggjøre tilsynsmyndighetens arbeid, og at det kan medføre at uforsvarlige og skadelige forhold ikke blir avdekket og rettet. For pasienter og brukere er det av avgjørende betydning at tilsynsmyndighetene har virkemidler for å påse at loven blir fulgt av de virksomhetene som skal yte tjenestene.

Departementet vil likevel ikke foreslå å innføre tvangsmulkt som reaksjonsvirkemiddel overfor den kommunale helse- og omsorgstjenesten. Kommunene er folkevalgte og har en rekke lovpålagte kontroll- og styringsordninger som sikrer en omfattende egenkontroll. Det innebærer at i forslag til ny helsetilsynslov vil det kun være adgang for Statens helsetilsyn til å gi tvangsmulkt overfor virksomheter som yter spesialisthelsetjenester. Det er en videreføring av gjeldende rett.

I tilfeller hvor virksomheten drives uforsvarlig med fare for liv og helse for pasienter eller brukere og pålegg om retting ikke etterkommes, så vil departementet foreslå at adgangen til stengning utvides til også å gjelde kommunale helse- og omsorgstjenester. I dag gjelder stenging kun i spesialisthelsetjenesten.

Selv om stengning ikke har vært brukt, er det viktig at tilsynsmyndighetene har denne hjemmelen dersom en slik situasjon skulle oppstå. I tilfeller hvor liv og helse er i fare, må tilsynsmyndighetene ha tilgjengelige sterke reaksjonsvirkemidler for å sikre pasienter og brukere. Departementet foreslår derfor i ny helsetilsynslov § 8 andre ledd at dersom virksomheter som yter helse- og omsorgstjenester drives uforsvarlig med fare for liv og helse til pasienter eller brukere, og pålegg om retting ikke etterkommes innen fristen, kan Statens helsetilsyn gi pålegg om stenging. Departementet presiserer at stengning kun bør benyttes i svært grove tilfeller og hvor forholdene innebærer alvorlig fare for pasient- og brukersikkerheten og normalt etter at andre tiltak har vært forsøkt, men ikke har hatt effekt. Stengning bør derfor kun brukes i helt spesielle tilfeller for å hindre skade på pasienter eller brukere.