4 Gjennomføring av forordning (EU) 2019/834 (EMIR Refit)

4.1 Bakgrunnen for lovforslaget

4.1.1 Innledning

EMIR ble vedtatt 8. juni 2011, og trådte i kraft i EU 16. august 2012. EMIR med tilpasninger ble innlemmet i EØS-avtalen ved EØS-komiteens beslutning nr. 206/2016 av 30. september 2016, og trådte i kraft i Norge 1. juli 2017. Tilpasninger følger av EØS-avtalen vedlegg IX, protokoll 1 og avtalen for øvrig.

OTC-derivater er derivater der handelen ikke inngås på et «regulert marked» eller på et marked i en tredjestat som anses likeverdig med et regulert marked, slik definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 (21). Med SFTR artikkel 32 inntas definisjonen av tredjelandsmarked i EMIR ny artikkel 2a, se nærmere omtale punkt 3.4.6.

Bakgrunnen for vedtakelsen av EMIR beskrives nærmere i Prop. 100 S (2015–2016) punkt 6.1. EMIR innfører en plikt for angitte aktører til clearing av visse OTC-derivatkontrakter gjennom en sentral motpart. Sentrale motparter er foretak som trer inn som part i kontrakter, ved at den sentrale motparten blir selger for kjøperen og kjøper for selgeren. Formålet er å samle motpartsrisikoen hos den sentrale motparten, og på den måten redusere den totale risikoen i markedet og styrke den finansielle stabiliteten. Det vises til Prop. 100 S (2015–2016) for nærmere omtale av de virksomhetskrav som EMIR fastsetter for sentrale motparter. Tilsyn med sentrale motparter ligger hos nasjonale tilsynsmyndigheter i det medlemslandet der den sentrale motparten er etablert. Det er per i dag ingen sentrale motparter etablert i Norge.

For OTC-derivater hvor det ikke er krav om clearing, fastsetter EMIR krav om at det skal etableres risikoreduserende tiltak hvor formålet er å redusere operasjonell risiko og motpartsrisiko. Det stilles blant annet krav om handelsbekreftelser, prosesser for avstemming av porteføljer og håndtering av tvister. I tillegg gjelder krav om markedsverdiberegninger av sikkerhetsstillelse for finansielle motparter og ikke-finansielle motparter som overstiger nærmere angitte terskelverdier.

EMIR fastsetter også regler om rapportering til transaksjonsregistre på nærmere vilkår. Kravet om rapportering til et transaksjonsregister gjelder ikke bare OTC-derivatkontrakter. Informasjon om inngåtte derivatkontrakter skal rapporteres senest påfølgende arbeidsdag etter inngåelse av kontrakt, ved endring og ved forfall. Registrene skal regelmessig offentliggjøre samlede posisjoner for hver derivatkategori, og gi tilsynsmyndigheter og sentralbanker adgang til den informasjonen som de har behov for. Transaksjonsregistrene skal også offentliggjøre samlede posisjoner for hver klasse av derivater, slik at alle markedsaktørene får en bedre oversikt over markedet for derivater. Transaksjonsregistre skal registreres av ESMA, og er i EU underlagt tilsyn av ESMA. I EØS/EFTA-statene er det EFTAs overvåkingsorgan som registrerer transaksjonsregistrene og fører tilsyn med disse. Det er ingen transaksjonsregistre etablert i EØS/EFTA-statene.

EMIR Refit trådte i kraft i EU 17. juni 2019 og er en del av EU-kommisjonens program for forenkling av EU-lovgivningen. Forordningen ble innlemmet i EØS-avtalen 5. februar 2021 gjennom EØS-komitébeslutning nr. 50/2021, med forbehold om Stortingets samtykke.

4.1.2 Hovedtrekkene i forordningen

Hovedformålet med EMIR Refit er å forenkle lovgivningen og gjøre enkelte av de pliktene som følger av EMIR, mer proporsjonale. De viktigste endringene knytter seg til klassifisering av motparter, clearingplikt og rapportering av derivattransaksjoner.

EMIR Refit innfører lettelser i clearingplikten slik at det generelt blir færre derivattransaksjoner som må cleares. Det innføres en terskel for clearingplikt for finansielle motparter. Hvis samlet verdi av derivatkontraktene til en finansiell motpart er under terskelverdien, er det ikke plikt til å cleare disse kontraktene.

For ikke-finansielle motparter innføres det også lettelser i clearingplikten ved at clearingplikten bare omfatter de klassene av derivatkontrakter der clearingterskelen er overskredet. En derivatklasse er en undergruppe av derivater med felles vesentlige egenskaper som nærmere angitt i EMIR artikkel 2 nr. 6. Tidligere måtte alle derivatkontrakter cleares (forutsatt at disse kontraktene tilhørte en klasse underlagt clearingplikt), selv om terskelen bare var overskredet for én eller flere klasser. Se nærmere gjennomgang i punkt 4.2.2.

EU-kommisjonen får en mulighet i unntakstilfeller til midlertidig å oppheve clearingplikten for visse motparter, eller for én eller flere klasser av OTC-derivater. Kompetansen omfatter også handelsplikten for derivater etter Europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 600/2014 av 15. mai 2014 om markeder for finansielle instrumenter og om endring av forordning (EU) nr. 648/2012 (MiFIR). Gjennom en tilpasningstekst til forordningen, gis EFTAs overvåkingsorgan kompetanse til, i samråd med EU-kommisjonen, å treffe slike beslutninger med virkning i EØS/EFTA-landene. Dette omtales nærmere under punkt 4.2.2.2 og 4.4.3.2.

Definisjonen av finansiell motpart endres slik at alternative investeringsfond og deres forvaltere som hovedregel omfattes. Verdipapirsentraler inkluderes i begrepet. Ordninger som gjelder arbeidstakeres kjøp av aksjer utstedt av arbeidsgiver, skal ikke lenger anses som finansielle motparter. Det vises til punkt 4.2.1 for en nærmere gjennomgang.

EMIR Refit innfører enkelte endringer knyttet til plikten til å rapportere derivattransaksjoner til et transaksjonsregister. Ikke-finansielle motparter kan etter nærmere vilkår slippe å rapportere konserninterne derivattransaksjoner. I tilfeller der en finansiell og ikke-finansiell motpart har inngått en OTC-derivatkontrakt som ikke er clearingpliktig, pålegges den finansielle motparten å rapportere på begges vegne med mindre den ikke-finansielle motparten ønsker å rapportere kontrakten selv. Det vises til punkt 4.2.3.

For derivatkontrakter som ikke cleares, har EMIR regler om risikoreduksjonsteknikker. EMIR Refit gjør enkelte endringer i bestemmelsene om slike risikoreduserende tiltak, se nærmere punkt 4.2.4.

EMIR Refit artikkel 1 nr. 11 tilføyer et nytt nr. 11 til EMIR artikkel 39. Bestemmelsen innebærer at insolvenslovgivningen i EØS-landene ikke skal hindre en sentral motpart i å utøve misligholdsprosedyrer som iverksettes overfor et clearingmedlem, se nærmere punkt 4.2.5.

EMIR Refit gjør enkelte endringer knyttet til bestemmelser om tilsyn, overtredelsesgebyr og saksbehandlingsregler, se punkt 4.2.6. Videre gjør EMIR Refit enkelte endringer i reglene om opplysninger til tredjeland, se punkt 4.2.7, reglene knyttet til transaksjonsregistre, se punkt 4.2.8, og reglene om utøvelse av delegert myndighet og overgangsordninger, se punkt 4.2.9.

4.1.3 Høringen

Finansdepartementet ba i brev 6. oktober 2020 Finanstilsynet utrede behovet for endringer i norsk rett for å gjennomføre EØS-forpliktelser som svarer til EMIR Refit. Departementet sendte høringsnotat på høring 10. mai 2021 med frist 10. august 2021. Høringsbrevet ble sendt til følgende instanser:

• Departementene

• Arbeids- og velferdsdirektoratet

• Brønnøysundregistrene

• Datatilsynet

• Direktoratet for forvaltning og økonomistyring

• Finansmarkedsfondet

• Finanstilsynet

• Folketrygdfondet

• Forbrukerrådet

• Forbrukertilsynet

• Konkurransetilsynet

• Likestillings- og diskrimineringsombudet

• Lotteri- og stiftelsestilsynet

• Norges Bank

• Regelrådet

• Regjeringsadvokaten

• Riksadvokaten

• Riksrevisjonen

• Skattedirektoratet

• Statens pensjonskasse

• Statistisk sentralbyrå

• Sivilombudet

• Tilsynsrådet for advokatvirksomhet

• Økokrim

• Handelshøyskolen BI

• Handelshøyskolen i Bodø

• Høgskolen i Sørøst-Norge

• Høgskulen på Vestlandet

• Norges handelshøyskole

• Universitetet i Agder

• Universitetet i Bergen

• Universitetet i Oslo

• Universitetet i Tromsø

• Akademikerne

• Aksjonærforeningen i Norge

• Arbeidsgiverforeningen Spekter

• Bankenes sikringsfond

• Bedriftsforbundet

• Caritas Norge

• Changemaker

• Coop Norge

• Deloitte

• Advokatforeningen

• Den Norske Aktuarforening

• Den norske Revisorforening

• Econa

• Eiendomsmeglerforetakenes Forening

• Energi Norge

• Equinor

• EVRY

• Finans Norge

• Finansforbundet

• Finansieringsselskapenes Forening

• Forum for utvikling og miljø

• Havtrygd Gjensidig Forsikring

• Hovedorganisasjonen for universitets- og høyskoleutdannede

• Hovedorganisasjonen Virke

• Huseiernes Landsforbund

• Industri Energi

• Initiativ for etisk handel

• Juridisk rådgivning for kvinner

• KnowledgeGroup

• Kommunalbanken

• KPMG

• KS

• LO

• Nasdaq OMX Oslo

• Nordic Association of Electricity Traders

• Nordic Trustee

• Norges Bitcoin- og Blockchainforening

• Norges Bondelag

• Norges Eiendomsmeglerforbund

• Norges ingeniør- og teknologorganisasjon

• Norges Interne Revisorers Forening

• Norges Juristforbund

• Norges Kommunerevisorforbund

• Norges Rederiforbund

• Norges Røde Kors

• Norges Skogeierforbund

• Norsk Bergindustri

• Norsk Crowdfunding Forening

• Norsk Hydro

• Norsk Journalistlag

• Norsk Kapitalforvalterforening

• Norsk Landbrukssamvirke

• Norsk olje og gass

• Norsk Presseforbund

• Norsk Redaktørforening

• Norsk Sjøoffiserersforbund

• Norsk takst

• Norsk Venturekapitalforening

• Norsk Øko-Forum

• Norske Boligbyggelags Landsforbund

• Norske Finansanalytikeres Forening

• Norske Forsikringsmegleres Forening

• Norske Kredittopplysningsbyråers Forening

• NOS Clearing

• NTL Skatt

• NHO

• Oslo Børs

• Oslosenteret

• Pensjonskasseforeningen

• Personskadeforbundet LTN

• Plan Norge

• Publish What You Pay Norway

• Redd Barna

• Regnskap Norge

• Skattebetalerforeningen

• Skatterevisorenes Forening

• Småbedriftsforbundet

• Sparebankforeningen i Norge

• Stiftelsesforeningen

• Storebrand

• Støttekomiteen for Vest-Sahara

• The Nordic Association of Marine Insurers (CEFOR)

• Verdipapirfondenes forening

• Verdipapirforetakenes Forbund

• Verdipapirsentralen

• Virke Inkasso

• Wikborg Rein

• Yara International

• Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

• Økonomiforbundet

Følgende instanser har skrevet at de ikke vil inngi høringsuttalelse eller at de ikke har merknader til forslaget:

• Forsvarsdepartementet

• Helse- og omsorgsdepartementet

• Justis- og beredskapsdepartementet

• Utenriksdepartementet

• Skattedirektoratet

• Statistisk sentralbyrå

Ingen høringsinstanser har hatt merknader.

4.2 Nærmere om forordning (EU) 2019/834 (EMIR Refit)

4.2.1 Endring av definisjonen og klassifiseringen av finansiell motpart

4.2.1.1 Gjeldende rett

EØS-regler som svarer til EMIR er gjennomført i norsk rett ved henvisning i verdipapirhandelloven § 17-1 første ledd. EMIR må leses med de tilpasningene som gjelder for EØS/EFTA-statene som følger av vedlegg IX, protokoll 1 og EØS-avtalen for øvrig.

EMIR deler aktørene i finansielle og ikke-finansielle motparter. Som finansielle motparter regnes verdipapirforetak, kredittinstitusjoner, forsikringsselskap, verdipapirfond (og forvaltningsselskap når dette er relevant), tjenestepensjonsforetak og alternative investeringsfond, jf. EMIR artikkel 2. Ikke-finansielle motparter er foretak som verken er finansielle motparter eller sentrale motparter, jf. EMIR artikkel 2 nr. 8 og 9.

4.2.1.2 EMIR-Refit

Det følger av fortalen til EMIR Refit punkt 5 at forordningen bør omfatte alle finansielle motparter som kan utgjøre en vesentlig systemrisiko for finanssystemet. På bakgrunn av dette er definisjonen av finansiell motpart i artikkel 2 nr. 8 utvidet i EMIR Refit. I tillegg til de ovennevnte aktørene vil også forvaltere av alternative investeringsfond som hovedregel anses som en finansiell motpart. Videre inkluderes verdipapirsentraler i begrepet.

EMIR Refit gjør videre endringer i artikkel 2 nr. 8 bokstav d, og fastsetter uttrykkelig at aksjekjøpsordninger for ansatte ikke skal anses som en finansiell motpart. Bakgrunnen for dette er at i EU-kommisjonens melding av 8. juni 2017 om midtveisevalueringen av kapitalmarkedsunionens handlingsplan, nevnes tiltak knyttet til aksjekjøpsordninger for ansatte som et mulig tiltak for å styrke kapitalmarkedsunionen med sikte på å fremme ikke-profesjonelle investeringer. I samsvar med forholdsmessighetsprinsippet bør derfor en innretning for kollektiv investering i omsettelige verdipapirer (UCITS) eller et alternativt investeringsfond (AIF) som er opprettet utelukkende for å gjennomføre én eller flere aksjekjøpsordninger for ansatte, ikke betraktes som en finansiell motpart.

4.2.2 Endringer i clearingplikten

4.2.2.1 Gjeldende rett

Det følger av EMIR artikkel 4 at visse typer derivatkontrakter skal cleares. Det vil si at en sentral motpart trer inn som motpart i derivatkontraktene, og blir henholdsvis kjøper overfor selger og selger overfor kjøper, slik at partene ikke er avhengig av hverandre for at kontrakten skal oppfylles.

4.2.2.2 EMIR-Refit

Innledning

EMIR Refit gjør enkelte endringer i hvilke derivatkontrakter som etter forordningen skal cleares.

Lettelser i clearingplikten

EMIR Refit endrer EMIR artikkel 4, og legger til en ny artikkel 4a. Med EMIR Refit innføres det en terskel for clearingplikt for finansielle motparter. Bakgrunnen for dette er at enkelte «små» finansielle motparter har en aktivitet i OTC-derivatmarkedene som er for lav til å utgjøre en vesentlig systemrisiko for finanssystemet og for lav til at sentral clearing er økonomisk gjennomførbart.

Dersom samlet verdi av derivatkontraktene til en finansiell motpart er under en terskelverdi (clearinggrenseverdien), unntas foretaket fra å cleare kontrakten. Dette innebærer at dersom posisjonen som den finansielle motparten tar, overskrider clearinggrenseverdien for minst én klasse av OTC-derivater, beregnet på konsernnivå, får clearingplikten anvendelse på alle klasser av OTC-derivater hvis disse klassene er underlagt clearingplikt. Bakgrunnen for dette er sammenkoblingen mellom finansielle motparter og den mulige systemrisikoen for finanssystemet som kan oppstå dersom disse OTC-derivatkontraktene ikke cleares sentralt. Den finansielle motparten kan når som helst godtgjøre at dens posisjoner ikke lenger overstiger clearinggrenseverdien for noen klasse av OTC-derivater, slik at clearingplikten ikke lenger får anvendelse.

Også for ikke-finansielle motparter innføres det lettelser i clearingplikten fordi de anses å utgjøre en mindre systemrisiko for det finansielle systemet enn finansielle motparter. Det innebærer at clearingplikten bare omfatter de klassene av derivatkontrakter der clearingterskelen er overskredet. Tidligere måtte alle derivatkontrakter cleares selv om terskelen bare var overskredet for én klasse, forutsatt at disse kontraktene tilhørte en klasse underlagt clearingplikt.

Kravet om å cleare visse OTC-derivatkontrakter som er inngått før clearingplikten får virkning, fjernes. EMIR Refit tilfører også en ny bestemmelse om at clearingmedlemmer og deres kunder som tilbyr clearingtjenester, må yte sine tjenester på rettferdige, rimelige, ikke-diskriminerende og gjennomsiktige vilkår.

Suspensjon av clearingplikten og handelsplikten

Ny artikkel 6a innfører mulighet for midlertidig suspensjon av clearingplikten. ESMA kan anmode om at EU-kommisjonen suspenderer clearingplikten omhandlet i artikkel 4 nr. 1 for bestemte klasser av OTC-derivater eller for en bestemt type motpart dersom ett av de angitte vilkårene er oppfylt. Etter bokstav a kan clearingplikten suspenderes dersom de bestemte klassene av OTC-derivater ikke lenger er egnet for sentral clearing i samsvar med kriteriene omhandlet i artikkel 5 nr. 4 første ledd og i artikkel 5 nr. 5. Etter bokstav b kan det anmodes om suspensjon dersom en sentral motpart sannsynligvis kommer til å slutte å cleare disse bestemte klassene av OTC-derivater, og ingen andre sentrale motparter vil kunne cleare disse bestemte klassene av OTC-derivater uten avbrudd. Etter bokstav c kan det anmodes om suspensjon dersom suspensjon av bestemte klasser av OTC-derivater eller for en bestemt type motpart er nødvendig for å unngå eller håndtere en alvorlig trussel mot den finansielle stabiliteten eller mot finansmarkedenes ordnede virkemåte i Unionen, og en slik suspensjon står i rimelig forhold til disse målene. Før ESMA anmoder om suspensjon etter vilkåret i bokstav c, skal ESMA rådføre seg med ESRB (Det europeiske råd for systemrisiko) og kompetente myndigheter utpekt i samsvar med artikkel 22. ESMAs anmodning om suspensjon skal inneholde dokumentasjon på at minst ett av de angitte vilkårene er oppfylt.

MiFIR artikkel 28 oppstiller en såkalt handelsplikt som innebærer at finansielle motparter og ikke-finansielle motparter som handler over terskelverdien i EMIR, skal gjennomføre sine transaksjoner i enkelte derivatinstrumenter på en handelsplass. Handelsplikten utløses blant annet når en klasse av derivater erklæres å være omfattet av clearingplikten etter EMIR. En suspensjon av clearingplikten vil kunne hindre motparter i å oppfylle handelsplikten ettersom det etter MiFIR artikkel 29 er clearingplikt for alle transaksjoner med derivater som inngås på regulert markedet.

Dersom ESMA anser at suspensjon av clearingplikten er en vesentlig endring i kriteriene som ligger til grunn for handelsplikten, kan anmodning om suspensjon også inneholde en anmodning om å suspendere handelsplikten for de samme bestemte klassene av OTC-derivater som er omfattet av anmodningen om å suspendere clearingplikten, jf. artikkel 6a nr. 1 fjerde ledd.

Etter EØS-komitébeslutningen om innlemmelse av EMIR Refit, skal ESMA gi sin anmodning både til EU-kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan når det angår EFTA-statene. EFTAs overvåkingsorgan er gitt kompetanse til å suspendere clearingplikten med virkning for EFTA-landene. For nærmere omtale av denne tilpasningen vises det til punkt 4.4.3.2.

Anmodning om suspensjon av clearingplikten kan også komme fra kompetente myndigheter som er ansvarlige for tilsynet med clearingmedlemmer, og kompetente myndigheter som er utpekt i samsvar med EMIR artikkel 22. I et slik tilfelle anmoder de nevnte kompetente myndigheter om at ESMA sender en anmodning om suspensjon av clearingplikten til EU-kommisjonen. Anmodningen fra kompetente myndighet skal inneholde en begrunnelse og dokumentasjon på at minst ett av vilkårene for suspensjon er oppfylt. Innen 48 timer etter å ha mottatt anmodningen fra kompetente myndighet skal ESMA, basert på begrunnelsen og dokumentasjonen framlagt av kompetent myndighet, enten anmode EU-kommisjonen om å suspendere clearingplikten eller avvise anmodningen. ESMA skal underrette kompetent myndighet om sin beslutning. Dersom ESMA avviser anmodningen fra kompetent myndighet, skal den framlegge en skriftlig begrunnelse for det.

EU-kommisjonen skal umiddelbart etter å ha mottatt anmodningen om suspensjon, ved en gjennomføringsrettsakt, enten suspendere clearingplikten for de bestemte klassene av OTC-derivater eller for den bestemte typen motpart, eller avvise suspensjonsanmodningen. Dersom EU-kommisjonen avviser suspensjonsanmodningen, skal den framlegge en skriftlig begrunnelse for det for ESMA. EU-kommisjonen skal umiddelbart underrette Europaparlamentet og Rådet om dette og oversende begrunnelsene som er framlagt for ESMA. Disse opplysningene skal ikke offentliggjøres.

Dersom suspensjonen retter seg mot motparter eller clearingpliktige i en EØS/EFTA-stat, treffer EFTAs overvåkingsorgan etter EØS-komitébeslutningen slik beslutning. Dersom aktører både i EU og EØS/EFTA omfattes av en beslutning, skal EU-kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan samarbeide med sikte på å treffe likelydende vedtak. For nærmere omtale av denne tilpasningen vises det til punkt 4.4.3.2.

Suspensjonen av clearingplikten og eventuelt handelsplikten skal meddeles til ESMA og offentliggjøres i Den europeiske unions tidende, på EU-kommisjonens nettsted og i det offentlige registeret nevnt i EMIR artikkel 6. Suspensjonen av clearingplikten skal være gyldig i en innledende periode på høyst tre måneder fra datoen suspensjonen får anvendelse.

Dersom begrunnelsen for suspensjonen fortsatt gjelder, kan EU-kommisjonen ved en gjennomføringsrettsakt forlenge suspensjonen i ytterligere perioder på høyst tre måneder, opptil en samlet suspensjonsperiode på høyst tolv måneder. Forlengelsen av suspensjonen av handelsplikten skal gjelde for samme periode som forlengelsen av suspensjonen av clearingplikten.

4.2.3 Endringer i reglene om rapportering av derivattransaksjoner til et transaksjonsregister

4.2.3.1 Gjeldende rett

EMIR artikkel 9 pålegger motparter og sentrale motparter en rapporteringsplikt. Opplysninger om enhver derivatkontrakt som de har inngått, og om enhver endring eller oppheving av kontrakten, skal rapporteres til et transaksjonsregister som er registrert i samsvar med artikkel 55, eller anerkjent i samsvar med artikkel 77. EMIR pålegger motparter å etterrapportere derivatkontrakter som var åpne per 16. august 2012, eller som var inngått etter denne datoen. I EØS/EFTA retter denne plikten seg mot derivatkontrakter som var åpne eller inngått etter EØS-komitébeslutning nr. 206/2016 (om innlemmelse av EMIR) trådte i kraft, det vil si 1. juli 2017.

Etter EMIR er alle transaksjoner mellom motparter i et konsern omfattet av rapporteringsplikten.

4.2.3.2 EMIR-Refit

Av fortalen punkt 16 i EMIR Refit følger at konserninterne transaksjoner som omfatter ikke-finansielle motparter, utgjør en relativt liten del av alle OTC-derivatkontrakter, og brukes først og fremst til intern sikring innenfor konserner. Disse transaksjonene bidrar derfor ikke vesentlig til systemrisiko og sammenkobling, men plikten til å rapportere slike transaksjoner pålegger ikke-finansielle motparter betydelige kostnader og byrder. På bakgrunn av dette, endres nå rapporteringsplikten for konserninterne transaksjoner. Når minst én av motpartene er en ikke-finansiell motpart eller ville blitt ansett som ikke-finansiell motpart dersom den var etablert i EØS, gjøres det unntak fra rapporteringsplikten på nærmere vilkår jf. artikkel 9. Begge motparter må være fullt ut omfattet av samme konsolidering, begge motparter må være underlagt egnede sentraliserte framgangsmåter for risikovurdering, risikomåling og risikostyring, og morforetaket må ikke være en finansiell motpart.

Videre endres kravene til rapportering slik at i de tilfeller der en finansiell og ikke-finansiell motpart har inngått en OTC-derivatkontrakt som ikke er clearingpliktig, pålegges den finansielle motparten å rapportere på begges vegne, med mindre den ikke-finansielle motparten ønsker å rapportere kontrakten selv, jf. artikkel 9 nr. 1a.

EMIR-Refit klargjør også at verdipapirfondsforvaltere og forvaltere av alternative investeringsfond er ansvarlig for å rapportere OTC-derivatkontrakter som inngås på vegne av fondene, jf. artikkel 9 nr. 1c.

Dato for etterrapporteringsplikten endres slik at derivatkontrakter som var åpne per 12. februar 2014, skal rapporteres. Bakgrunnen for dette er at rapportering av historiske avtaler har vist seg å være vanskelig, ettersom visse opplysninger som nå må rapporteres, ikke skulle rapporteres før ikrafttredelsen av EMIR. Dette har ført til høy feilprosent i rapporteringen og lav kvalitet på de rapporterte opplysningene, samtidig som rapporteringsbyrden for disse avtalene fortsatt er betydelig, jf. fortalen punkt 15. Tilpasning for EØS/EFTA-statene er kommentert nedenfor i punkt 4.4.3.1.

4.2.4 Endringer knyttet til risikoreduserende teknikker

4.2.4.1 Gjeldende rett

EMIR artikkel 11 regulerer risikoreduksjonsteknikker for OTC-derivatkontrakter som ikke cleares gjennom en sentral motpart. Etter artikkel 11 nr. 1 skal finansielle motparter og ikke-finansielle motparter som inngår en OTC-derivatkontrakt som ikke cleares gjennom en sentral motpart, med behørig aktsomhet sikre at det er innført egnede framgangsmåter og ordninger for å måle, overvåke og begrense operasjonell risiko. Blant annet plikter partene å bekrefte OTC-derivatkontraktens vilkår, jf. artikkel 11 nr. 1 bokstav a. Finansielle motparter og ikke-finansielle motparter skal daglig fastsette verdien av utestående kontrakter på grunnlag av markedsverdien, jf. artikkel 11 nr. 2. For å sikre en ensartet anvendelse av risikoreduksjonsteknikkene, skal de europeiske tilsynsmyndighetene utarbeide et utkast til tekniske reguleringsstandarder som kan vedtas av EU-kommisjonen, jf. artikkel 11 nr. 15. Slike rettsakter er tatt inn EØS-avtalen.

4.2.4.2 EMIR-Refit

EMIR Refit endrer EMIR artikkel 11 nr. 15 knyttet til tekniske reguleringsstandarder. Tilsynsmyndighetene skal validere interne modeller foretakene bruker i forbindelse med risikoreduksjonsteknikker. Bakgrunnen for dette er å unngå uoverensstemmelser med hensyn til anvendelsen av risikoreduksjonsteknikkene som benyttes, jf. fortalen til EMIR-Refit punkt 20.

Det tilføyes også i EMIR artikkel 38 nr. 6 og 7 bestemmelser om at sentrale motparter skal gi sine clearingmedlemmer verktøy slik at disse kan simulere marginkrav og gi dem forklaring på hvordan clearingmodellene utformes, brukes og fungerer.

4.2.5 Tilføyelsen i EMIR artikkel 39 nr. 11 – insolvenslovgivning

4.2.5.1 Gjeldende rett

I høringsnotatet beskrives gjeldende rett slik, jf. punkt 4.2 side 5:

«Etter EMIR artikkel 39 nr. 1 skal en sentral motpart kunne skille dens egne eiendeler og posisjoner fra clearingmedlemmenes. Ifølge nr. 2 kan det skje ved at clearingmedlemmenes eiendeler og posisjoner holdes på en felles konto (på engelsk «omnibus client segregation»). Men det fremgår av nr. 3 at den sentrale motparten også skal tilby egne kontoer til hvert clearingmedlem som ønsker det (på engelsk «individual client segregation»).

Hvis et clearingmedlem kommer i mislighold, skal den sentrale motparten følge prosedyren fastsatt i EMIR artikkel 48. Det innebærer blant annet at den sentrale motparten skal overføre eiendeler og posisjoner som tilhører kundene til det misligholdende clearingmedlemmet, til et annet clearingmedlem som kundene har utpekt. Dette gjelder både i tilfeller der kundene har en felles konto (artikkel 48 nr. 5), og der de har individuelle kontoer (artikkel 48 nr. 6). I artikkel 48 nr. 7 fastsettes det at kunders sikkerhetsstillelse bare skal brukes til å dekke deres posisjoner. Den sentrale motparten skal overføre eventuelt overskudd etter at misligholdsprosedyren er gjennomført, til clearingmedlemmets kunder dersom den sentrale motparten kjenner dem. I andre tilfeller skal eiendelene overføres til kundenes konto hos clearingmedlemmet.»

4.2.5.2 EMIR-Refit

EMIR Refit artikkel 1 nr. 11 føyer et nytt nr. 11 til EMIR artikkel 39. Bestemmelsen innebærer at insolvenslovgivningen i EØS-landene ikke skal hindre en sentral motpart i å utøve pliktene som følger av EMIR artikkel 48 nr. 5, 6 og 7, altså i tilfeller der en misligholdsprosedyre iverksettes overfor et clearingmedlem. EMIR Refit innfører ikke nye rettigheter eller plikter for aktørene på dette punktet, men etablerer en plikt for EØS-landene til å avstå fra å ha lovregler som hindrer en sentral motpart å utøve plikter som følger av EMIR.

Av fortalen punkt 24 fremgår at medlemsstatenes nasjonale insolvenslovgivning ikke bør hindre sentrale motparter i å overføre kundeposisjoner eller utbetale avviklingsprovenyer direkte til kunder dersom et clearingmedlem blir insolvent, med hensyn til eiendeler på samlekundekontoer og på individuelle separate kundekontoer. For å oppmuntre til og forbedre tilgangen til clearing, bør ikke medlemsstatenes nasjonale insolvenslovgivning hindre sentrale motparter i å følge framgangsmåtene ved mislighold i samsvar med EMIR med hensyn til eiendeler og posisjoner på samlekundekontoer og på individuelle separate kundekontoer hos clearingmedlemmer og hos den sentrale motparten. Dersom det etableres indirekte clearingordninger, bør indirekte kunder likevel kunne fortsette å dra fordel av en beskyttelse som tilsvarer den som er fastsatt i reglene om atskillelse og overførbarhet og i framgangsmåtene ved mislighold fastsatt i EMIR.

4.2.6 Tilsyn, overtredelsesgebyr og saksbehandlingsregler

4.2.6.1 Gjeldende rett

EMIR inneholder bestemmelser om tilsynskompetanse, reaksjonsmuligheter samt saksbehandlingsregler for dette. Bestemmelsene knyttet til tilsyn, overtredelsesgebyr og saksbehandlingsregler er tilpasset i EØS-avtalen, slik at kompetansen er lagt til EFTAs overvåkingsorgan dersom personen eller foretaket/transaksjonsregisteret det skal føres tilsyn med mv., er etablert i en EFTA-stat.

Etter EMIR artikkel 62 er ESMA, og tilsvarende EFTAs overvåkingsorgan, gitt kompetanse til å gjennomføre nødvendig gransking for å utføre sine oppgaver i henhold til forordningen. Av artikkel 62 nr. 5 følger det at dersom det etter nasjonale regler kreves tillatelse fra en rettsmyndighet for å anmode om opplysninger om tele- eller datatrafikk, skal det søkes om slik tillatelse. Det følger av samme bestemmelse at det kan søkes om slik tillatelse som et forebyggende tiltak. Bestemmelser om stedlig tilsyn følger av EMIR artikkel 63.

EMIR artikkel 64 fastsetter saksbehandlingsregler for tilsynstiltak og overtredelsesgebyr. Som utgangspunkt skal personene som er gjenstand for gransking, ha rett til innsyn i saksmappen. Artikkel 64 nr. 4 fastsetter unntak fra retten til innsyn for personer som er gjenstand for gransking, slik at innsynsretten gjelder «med forbehold for andre personers rettmessige interesse av å bevare sine forretningshemmeligheter». Retten til innsyn i saksmappen omfatter heller ikke «fortrolige opplysninger som gjelder tredjemann».

Artikkel 65 har bestemmelser som fastsetter regler om overtredelsesgebyr. Et transaksjonsregister som forsettlig eller uaktsomt gjør seg skyldig i en overtredelse som er oppført i vedlegg I, skal ilegges overtredelsesgebyr i samsvar grunnbeløpene fastsatt i artikkel 65 nr. 2. Grunnbeløpene for de overtredelsene som er omhandlet i vedlegg I avsnitt I bokstav c, i vedlegg I avsnitt II bokstav c til g og i vedlegg I avsnitt III bokstav a og b, skal være på minst 10 000 euro og høyst 20 000 euro. For de overtredelsene som er omhandlet i vedlegg I avsnitt I bokstav a), b) og d)-h) og i vedlegg I avsnitt II bokstav a), b) og h), skal overtredelsesgebyrene være på minst 5 000 euro og høyst 10 000 euro.

Artikkel 67 fastsetter regler om kontradiksjon ved beslutninger om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Før ESMA eller, om relevant, EFTAs overvåkingsorgan, treffer beslutning om overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt, skal den gi de personene saken gjelder, mulighet til å bli hørt om forholdene. ESMA eller, der det er relevant, EFTAs overvåkingsorgan, skal bygge sine beslutninger utelukkende på de forholdene som personene saken gjelder har hatt mulighet til å uttale seg om.

I tillegg inneholder EMIR bestemmelser om innkreving av tilsynsavgifter. Etter artikkel 72 skal ESMA pålegge transaksjonsregistre tilsynsavgifter i samsvar med EMIR og delegerte rettsakter. Artikkel 67 nr. 2 fastslår at avgiften som pålegges skal dekke alle ESMAs administrasjonskostnader for registrering og tilsyn og skal stå i forhold til det berørte transaksjonsregisterets omsetning. For transaksjonsregistre etablert i en EFTA-stat, skal EFTAs overvåkingsorgan pålegge avgifter på samme måte. Beløpene som kreves inn av EFTAs overvåkingsorgan, skal overføres til ESMA.

4.2.6.2 EMIR-Refit

I artikkel 62 endres nr. 5 ved at det presiseres at det er ESMA som skal søke om tillatelse dersom det er påkrevd etter nasjonale regler for anmodning om opplysninger om tele- eller datatrafikk. Det foretas også enkelte språklige endringer i artikkel 63 nr. 1 og 2.

Unntaket fra innsynsretten i artikkel 64 nr. 4 endres slik at den nå gjelder «fortrolige opplysninger eller ESMAs interne forberedende dokumenter».

EMIR Refit endrer den øvre grensen for grunnbeløpene for overtredelsesgebyr som kan fastsettes etter artikkel 65. Bakgrunnen for endringene er at størrelsen på overtredelsesgebyrene som opprinnelig ble fastsatt etter EMIR, ikke har vært tilstrekkelig avskrekkende med tanke på transaksjonsregistrenes nåværende omsetning. Artikkel 65 nr. 2 endres slik at grunnbeløpene for de overtredelsene som er omhandlet i vedlegg I avsnitt I bokstav c, i vedlegg I avsnitt II bokstav c til g og i vedlegg I avsnitt III bokstav a og b, skal være på minst 10 000 euro og høyst 200 000 euro. For overtredelsene omhandlet i vedlegg I avsnitt I bokstav a, b og d til k og i vedlegg I avsnitt II bokstav a, b og h, skal overtredelsesgebyrene være på minst 5 000 euro og høyst 100 000 euro. Videre tillegges ny bokstav c i artikkel 65 som fastsetter at for de overtredelsene som er omhandlet i vedlegg I avsnitt IV, skal overtredelsesgebyrene være på minst 5 000 og høyst 10 000 euro.

I vedlegg 1 utvides listen over overtredelser som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter artikkel 65, slik at det fastsettes at overtredelse av artikkel 78 nr. 9 bokstav a om å fastsette tilfredsstillende framgangsmåter for effektiv avstemming av opplysninger mellom transaksjonsregistre, kan sanksjoneres. Det samme gjelder overtredelse av artikkel 78 nr. 9 bokstav b om å fastsette tilfredsstillende framgangsmåter for å kontrollere at de innrapporterte opplysningene er fullstendige og korrekte og artikkel 78 nr. 9 bokstav c om å fastsette tilfredsstillende retningslinjer for ordnet overføring av opplysninger til andre transaksjonsregistre dersom motpartene og de sentrale motpartene omhandlet i artikkel 9 anmoder om det, eller dersom det er nødvendig av andre årsaker. Det samme gjelder overtredelse av artikkel 55 nr. 4 om å underrette ESMA i rett tid om eventuelle vesentlige endringer i vilkårene for dets registrering.

EMIR Refit endrer artikkel 67 nr. 1 slik at et nytt annet ledd fastsetter et midlertidig unntak fra berørte parters rett til å bli hørt i beslutninger om tiltak og tvangsmulkt etter første ledd. Det følger av nytt annet ledd at retten til å bli hørt ikke gjelder i de tilfeller det treffes beslutninger om pålegg av stans, offentliggjøring av bekjentgjøringer eller tilbakekall av transaksjonsregisterets registrering dersom det er nødvendig med hastetiltak for å forhindre betydelig og overhengende skade på finanssystemet eller for å forhindre betydelig og overhengende skade på finansmarkedenes integritet, gjennomsiktighet, effektivitet og ordnede virkemåte, herunder stabiliteten eller korrektheten til opplysninger innrapportert til et transaksjonsregister. I slike tilfeller kan ESMA treffe en midlertidig beslutning og gi de berørte partene mulighet til å bli hørt så snart som mulig etter beslutningen er truffet.

EMIR Refit gjør også enkelte språklige presiseringer i artikkel 72 nr. 2 om det avgiftsbeløp som skal pålegges et transaksjonsregister.

Tilpasningene til to-pilarsystemet om at EFTAs overvåkingsorgan skal utøve den bindende myndigheten som i EU er lagt til ESMA, er omtalt nedenfor under punkt 4.4.3.2.

Departementet viser for øvrig til at artikkel 9 i SFTR fastsetter at myndigheten som gis ESMA etter EMIR artikkel 61–68, 73 og 74 og forordningens vedlegg, skal utøves også med hensyn til SFTR. Se nærmere beskrivelse i punkt 3.4.2 og 3.6.4.3. På samme måte er det i Europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2017/2402 av 12. desember 2017 om felles regler for verdipapirisering og etablering av et europeisk rammeverk for enkel, gjennomsiktig og standardisert verdipapirisering og om endring av direktiv 2009/65/EF, 2009/138/EF, 2011/61/EU og forordning (EF) nr. 1060/2009 og (EU) nr. 648/2012 (verdipapiriseringsforordningen) artikkel 14 fastsatt at ESMAs myndighet etter EMIR artikkel 61–68, 73 og 74 med tilhørende vedlegg skal utøves også med hensyn til verdipapiriseringsforordningen. Departementet forstår det som at utvidelsen av tilsyns- og sanksjonshjemlene vil gjelde tilsvarende etter SFTR og etter verdipapiriseringsforordningen.

4.2.7 Opplysninger til tredjeland

4.2.7.1 Gjeldende rett

Etter EMIR artikkel 76 kan berørte myndigheter i tredjestater kontakte ESMA med sikte på å opprette samarbeidsavtaler om tilgang til opplysninger om derivatkontrakter i transaksjonsregistre i Unionen. Av EØS-komitébeslutningen følger det at artikkel 76 ikke får anvendelse for EFTA-statene.

4.2.7.2 EMIR-Refit

EMIR Refit fastsetter en ny artikkel 76a om at berørte myndigheter i tredjeland der ett eller flere transaksjonsregistre er etablert, skal, når det er nødvendig for å kunne utføre sine oppgaver, ha direkte tilgang til opplysninger i transaksjonsregistre etablert i Unionen, forutsatt at EU-kommisjonen har vedtatt en gjennomføringsrettsakt om dette i samsvar med artikkel 76a nr. 2.

I artikkel 81 gjøres endringer knyttet til opplysninger til tredjestater i tråd med artikkel 76a, samt at ESMA skal utarbeide utkast til tekniske reguleringsstandarder. EU-kommisjonen delegeres myndighet til å utfylle forordningen ved å vedta de tekniske reguleringsstandardene.

4.2.8 Endringer knyttet til registrering og krav til transaksjonsregistre

4.2.8.1 Gjeldende rett

EMIR artikkel 56 fastsetter at et transaksjonsregister skal inngi søknad om registrering til ESMA. Dersom transaksjonsregisteret er etablert i en EFTA-stat, skal søknaden inngis til EFTAs overvåkingsorgan.

EMIR artikkel 78 fastsetter alminnelige krav til et transaksjonsregister. Artikkel 80 fastsetter regler om vern av opplysninger og registrering av opplysninger i et transaksjonsregister. Artikkel 81 fastsetter regler om tilgang til opplysninger og gjennomsiktighet.

4.2.8.2 EMIR-Refit

EMIR Refit endrer artikkel 56 nr. 1 slik at det blir lettere for transaksjonsregistre som har tillatelse etter SFTR, å få tillatelse til å registrere derivattransaksjoner etter EMIR.

EMIR Refit tilføyer i artikkel 78 nr. 9 bokstav a et krav om at transaksjonsregistre skal fastsette fremgangsmåter og retningslinjer for effektiv avstemming av opplysninger mellom transaksjonsregistre og etter bokstav b fremgangsmåter for kontroll av innrapporterte opplysninger og etter bokstav c retningslinjer for overføring av opplysninger til andre transaksjonsregistre. Sistnevnte vil lette muligheten for å bytte transaksjonsregistre for rapporteringspliktige.

Det fastsettes også i ny artikkel 78 nr. 10 at ESMA, for å sikre en ensartet anvendelse, skal utarbeide tekniske reguleringsstandarder etter nærmere fastsatte spesifikasjoner. EU-kommisjonen delegeres myndighet til å utfylle forordningen ved å vedta de tekniske reguleringsstandardene.

I artikkel 80 tilføyer EMIR Refit et nytt nummer 5a om at et transaksjonsregister, på anmodning, skal gi motparter som ikke er pålagt å rapportere opplysninger om sine OTC-derivatkontrakter, og motparter og sentrale motparter som har delegert sin rapporteringsplikt, tilgang til opplysningene som er innrapportert på deres vegne.

4.2.9 Utøvelse av delegert myndighet og overgangs- og sluttbestemmelser

4.2.9.1 Gjeldende rett

EMIR artikkel 89 nr. 1 fastsetter at clearingplikten fastsatt i artikkel 4 i tre år etter forordningens ikrafttredelse ikke får anvendelse på OTC-derivatkontrakter som på en objektivt målbar måte reduserer investeringsrisikoer som er direkte knyttet til den finansielle solvensen for pensjonssystemer som definert i artikkel 2 nr. 10. Overgangsperioden skal også gjelde for enheter som er etablert med det formål å yte kompensasjon til medlemmer av pensjonssystemer i tilfelle mislighold. Overgangsordningen ble forlenget ved delegert kommisjonsforordning (EU) 2015/1515 av 5. juni 2015 om endring av europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 648/2012 med hensyn til forlengelsen av overgangsperiodene for pensjonssystemer og delegert kommisjonsforordning (EU) 2017/610 av 20. desember 2016 om endring av europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 648/2012 med hensyn til forlengelsen av overgangsperiodene for pensjonssystemer.

4.2.9.2 EMIR-Refit

EMIR Refit endrer EMIR artikkel 89 nr. 1 slik at clearingplikten for OTC-derivater knyttet til pensjonsinnretninger ikke får anvendelse frem til 18. juni 2021, samt at overgangsperioden for pensjonsinnretninger forlenges med tilbakevirkende kraft fra 17. august 2018 til 16. juni 2019. Datoene er tilpasset i EØS-komitébeslutningen, se nærmere punkt 3.6.3.1.

EMIR Refit gjør videre enkelte oppdateringer i EMIR artikkel 82 knyttet til utøvelse av delegert myndighet, slik at EU-kommisjonen får delegert kompetanse til å vedta kommisjonsforordninger på flere områder. I EMIR artikkel 85 tilføyes og endres bestemmelser knyttet til EU-kommisjonens vurdering av forordningens anvendelse og ESMAs utarbeidelse av rapporter knyttet til virkninger av endringer i forordningen.

4.3 Nærmere om lovforslaget – gjennomføring i norsk rett

4.3.1 Høringsnotatet

4.3.1.1 Generelt

Finanstilsynet viser til at EMIR Refit innebærer endringer av EMIR, som er inntatt i norsk rett i verdipapirhandelloven § 17-1 første ledd. Det er dermed naturlig at også endringsforordningen inntas der. Bortsett fra tilføyelsen EMIR Refit gjør i artikkel 39 nr. 11, kan ikke Finanstilsynet se behov for andre justeringer i lovverket som følge av endringsforordningen.

4.3.1.2 Gjennomføring av artikkel 39 nr.11

Finanstilsynet skriver følgende om tilføyelsen i EMIR Refit artikkel 39 nr. 11, jf. høringsnotatet punkt 2.2 side 6:

«Da EMIR ble innført i norsk rett i 2016, ble det ikke gjort endringer i insolvenslovgivningen for å sikre at en sentral motpart kan opptre i samsvar med EMIR artikkel 48 nr. 5-7. Finanstilsynet legger til grunn at en eventuell motstrid mellom disse bestemmelsene og insolvenslovgivningen etter alminnelige tolkningsprinsipper må løses slik at EMIR-bestemmelsene går foran, tatt i betraktning at EMIR-bestemmelsene er mer spesielle enn den generelle insolvenslovgivningen.

På denne bakgrunnen kan det spørres om det er nødvendig med lovendringer på dette punktet som følge av EMIR Refit. […] For å unngå usikkerhet mener Finanstilsynet at det bør gjøres presiseringer i lovgivningen for å ivareta EMIR artikkel 39 ny nr. 11. Eventuell usikkerhet om norsk rettstilstand kan i verste fall gjøre det vanskeligere for norske foretak å bli clearingmedlem hos utenlandske sentrale motparter. En slik situasjon må unngås.

Når det gjelder hvilke lovbestemmelser i insolvenslovgivningen det bør gjøres uttrykkelig unntak for, fremstår dekningsloven § 7-3 om konkursboets rett til å tre inn i skyldnerens avtaler som viktigst. Mellom det misligholdende clearingmedlemmet og dets kunder vil det foreligge avtaler som clearingmedlemmets bo ikke skal kunne velge å tre inn i eller ikke hvis det går ut over en sentral motparts plikt etter EMIR artikkel 48 nr. 5-7.

Dersom clearingmedlemmer er et finansforetak, vil finansforetaksloven kapittel 20 om soliditets- og solvenssvikt i banker, kredittforetak og finanskonsern og kapittel 21 om soliditetssvikt og offentlig administrasjon kunne komme til anvendelse.

I tilfeller der vilkårene i finansforetaksloven § 20-15 første ledd bokstav a og b er oppfylt, men allmenne interesser ikke tilsier at foretaket krisehåndteres, skal departementet i samsvar med lovens § 20-29 første ledd treffe vedtak om avvikling av foretaket under offentlig administrasjon. Virkningene av vedtaket fremkommer av lovens § 20-30. Etter bokstav d kan ikke foretaket uten samtykke fra Finanstilsynet foreta utbetaling til innskytere og andre kreditorer.

Etter bokstav f skal dekningsloven og lov om finansiell sikkerhetsstillelse gjelde tilsvarende med mindre annet følger av lovens § 20-32. Det bør gjøres uttrykkelig unntak fra disse bestemmelsene slik at det er klart at en sentral motpart kan oppfylle sine plikter etter EMIR artikkel 48 nr. 5-7 uten hinder av disse bestemmelsene i finansforetaksloven.

Finansforetaksloven § 20-34 andre ledd bestemmer at tidligtiltak som gjennomføres av Finanstilsynet og krisehåndterings- eller krisetiltak gjennomført av krisehåndteringsmyndigheten ikke skal regnes som tvangsfullbyrdelse etter lov om finansiell sikkerhetsstillelse eller insolvensbehandling etter betalingssystemloven dersom forpliktelsen etter kontrakten fortsatt blir oppfylt.

Av finansforetaksloven § 20-35 første ledd fremgår det at Finanstilsynet som hovedregel kan gi foretak under krisehåndtering pålegg om ikke å foreta betaling og levering i henhold til foretakets kontrakter i tidsrommet fra offentliggjøring av pålegget til midnatt ved utløpet av første virkedag etter offentliggjøringen. Etter andre ledd samme sted kan Finanstilsynet gi kreditorer som har sikkerhetsrett i eiendeler til foretak under krisehåndtering, pålegg om ikke å gjøre bruk av sikkerhetsretten i tidsrommet fra offentliggjøring av pålegget til midnatt ved utløpet av første virkedag etter offentliggjøringen. Det følger av paragrafens tredje ledd at disse påleggene ikke kan gjelde betaling av krav som tilkommer betalingssystemer som omfattes av lov om betalingssystemer m.v. kapittel 4, herunder operatøren og deltakerne, sentrale motparter og sentralbanker, eller sikkerhet som foretak under krisehåndtering har stilt for slike krav. Etter lovens § 20-36 første og andre ledd kan Finanstilsynet suspendere en motparts hevingsrett mv.

Ifølge bestemmelsens tredje ledd gjelder denne suspensjonsadgangen ikke overfor blant annet sentrale motparter. Det kan også føyes til at finansforetaksloven i § 20-43 har en mer generell bestemmelse om at Finanstilsynet ved en krisehåndtering skal påse at driften av betalings-, avregnings- og oppgjørssystemer ikke blir påvirket. Finanstilsynet ser derfor ikke noe behov for presiseringen i lovverket her som følge av EMIR Refit.

Dersom foretaket settes under offentlig administrasjon etter finansforetaksloven kapittel 21, følger det av lovens § 21-12 første ledd bokstav d at utbetaling til fordringshavere ikke kan finne sted uten Finanstilsynets godkjenning. Videre fremkommer det av bokstav e at dekningsloven skal gjelde tilsvarende. Det bør gjøres uttrykkelig unntak fra disse bestemmelsene slik at det er klart at en sentral motpart kan oppfylle sine plikter etter EMIR artikkel 48 nr. 5-7 uten hinder av disse bestemmelsene i finansforetaksloven.

Finanstilsynet foreslår en ny § 17-8 i verdipapirhandelloven som fastslår at en sentral motpart kan utøve sine plikter etter EMIR artikkel 48 nr. 5-7 uten hinder av dekningsloven § 7-3 og finansforetaksloven § 20-30 første ledd bokstav d og f og § 21-12 første ledd bokstav d og e. Dette er ikke ment som noen uttømmende oppregning. Eventuell motstrid mellom andre lovbestemmelser og EMIR artikkel 48 nr. 5-7 må løses likt slik at EMIR-bestemmelsene får forrang.»

For ordens skyld nevner departementet at unntakene for sentrale motparter det er referert til i §§ 20-35 første ledd og 20-36 første og annet ledd, nå fremgår av bestemmelsenes fjerde ledd.

4.3.1.3 Oppdatering av inkorporasjonsbestemmelsen med andre rettsakter

Finanstilsynet peker i høringsnotatet punkt 4.3 på at EMIR er endret flere ganger siden vedtakelsen. Finanstilsynet peker på at Europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 575/2013 av 26. juni 2013 om tilsynskrav for kredittinstitusjoner og verdipapirforetak og om endring av forordning (EU) nr. 648/2012 (kapitalkravsforordningen, CRR) føyer til et nytt kapittel om beregning og rapportering som sentrale motparter må utføre for alle kontrakter og transaksjoner som den sentrale motpart clearer. Det pekes på at Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/59/EU av 15. mai 2014 om fastsettelse av en ramme for gjenoppretting og omstrukturering av kredittinstitusjoner og verdipapirforetak og om endring av rådsdirektiv 82/891/EØF, europaparlaments- og rådsdirektiv 2001/24/EF, 2002/47/EF, 2004/25/EF, 2005/56/EF, 2007/36/EF, 2011/35/EU, 2012/30/EU og 2013/36/EU og europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 1093/2010 og (EU) nr. 648/2012 (BRRD), føyer til krisehåndteringsmyndigheten til listen over myndigheter som kan kreve opplysninger fra transaksjonsregistre. Videre pekes det på at MiFIR stiller blant annet krav om at en sentral motpart skal cleare OTC-derivatkontrakter på ikke-diskriminerende og gjennomsiktige vilkår. Finanstilsynet peker på at nevnte endringsrettsakter ikke er innarbeidet i verdipapirhandelloven § 17-1 første ledd, selv om de er inntatt i EØS-avtalen og i kraft i lovgivningen i andre bestemmelser. Finanstilsynet foreslår at det inntas henvisning til ovennevnte rettsakter i verdipapirhandelloven § 17-1 første ledd.

4.3.2 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om forslaget.

4.3.3 Departementets vurdering

4.3.3.1 Generelt

EMIR Refit gjør endringer i EMIR, som er inntatt i norsk rett i verdipapirhandelloven § 17-1 første ledd. Departementet foreslår i tråd med forslaget i høringsnotatet at EMIR Refit gjennomføres ved en endring av verdipapirhandelloven § 17-1 første ledd.

4.3.3.2 Gjennomføring av artikkel 39 nr.11

Departementet slutter seg til Finanstilsynets vurdering og forslag om å presisere i en egen bestemmelse i verdipapirhandelloven hvilke bestemmelser i insolvenslovgivningen det gjøres unntak fra. Departementet viser til at det er viktig for å forhindre eventuell usikkerhet om den norske rettstilstanden.

Finansforetaksloven inneholder flere unntak som gjelder der fordringen eller sikkerhetsretten er knyttet til blant annet en sentral motpart. På denne bakgrunn mener departementet at det ikke er nødvendig å gjøre ytterligere unntak fra finansforetaksloven. Når det gjelder dekningsloven § 7-3 slutter departementet seg til Finanstilsynets vurdering om at det bør gjøres unntak fra denne bestemmelsen. Mellom det misligholdende clearingmedlemmet og dets kunder vil det foreligge avtaler som clearingmedlemmets bo ikke skal kunne velge å tre inn i eller ikke hvis det går ut over en sentral motparts plikt etter EMIR artikkel 48 nr. 5–7. Det vises til lovforslaget § 17-8. Departementet bemerker at bestemmelsen ikke skal anses uttømmende slik at en eventuell motstrid mellom andre lovbestemmelser og EMIR artikkel 48 nr. 5–7 må løses etter alminnelige tolkningsprinsipper.

4.3.3.3 Oppdatering av inkorporasjonsbestemmelsen med andre rettsakter

EMIR er endret flere ganger siden vedtakelsen. Flere rettsakter som endrer EMIR er innlemmet og i kraft i EØS-avtalen og gjennomført i lov eller forskrift andre steder, men er ikke henvist til i inkorporasjonsbestemmelsen i verdipapirhandelloven § 17-1 første ledd. Finanstilsynet trekker frem enkelte slike rettsakter i høringsnotatet, men oversikten i høringsnotatet angir ikke på uttømmende vis alle rettsakter som endrer EMIR og som er gjennomført i norsk rett. Departementet foreslår at alle rettsakter som endrer EMIR og som er inntatt og i kraft i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett, også inntas i inkorporasjonsbestemmelsen til EMIR, uavhengig av om de ellers er gjennomført i lov eller forskrift, slik at inkorporasjonsbestemmelsen gir en samlet oppdatert oversikt over hvilke endringsrettsakter EMIR skal leses i lys av.

Rettsaktene som tilføyes i inkorporasjonsbestemmelsen, er delegert kommisjonsforordning (EU) nr. 1002/2013 av 12. juli 2013 om endring av europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 648/2012 om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre med hensyn til listen over unntatte enheter (inkorporert i verdipapirforskriften § 16-5 første ledd), BRRD, (EU) 2015/1515 (inkorporert i verdipapirforskriften § 16-1 tredje ledd), MiFIR (inkorporert i verdipapirhandelloven § 8-1),CRR (inkorporert i forskrift om kapitalkrav og nasjonal tilpasning av CRR/CRD IV (CRR/CRD IV-forskriften) § 2), forordning (EU) 2017/610 (inkorporert i verdipapirforskriften § 16-1 åttende ledd), delegert kommisjonsforordning (EU) 2017/979 av 2. mars 2017 om endring av europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 648/2012 om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre med hensyn til listen over enheter som er unntatt (inkorporert i verdipapirforskriften § 16-5 tredje ledd), delegert kommisjonsforordning (EU) 2019/460 av 30. januar 2019 om endring av europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 648/2012 med hensyn til listen over enheter som er unntatt (inkorporert i verdipapirforskriften § 16-5 annet ledd) og Europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2019/876 av 20. mai 2019 om endring av forordning (EU) nr. 575/2013 med hensyn til uvektet kjernekapitalandel, netto stabil finansieringsgrad, krav til ansvarlig kapital og konvertibel gjeld, motpartskredittrisiko, markedsrisiko, eksponeringer mot sentrale motparter, eksponeringer mot innretninger for kollektiv investering, store eksponeringer samt rapporterings- og opplysningskrav, og av forordning (EU) nr. 648/2012 (inkorporert i CRR/CRD IV-forskriften § 2 første ledd bokstav g).

EMIR Refit foreslås som nevnt i punkt 4.3.3.1 inkorporert i § 17-1 som endringsrettsakt til EMIR. Det samme gjelder SFTR, jf. punkt 3.4.1.3.

Ved lov 23. april 2021 nr. 22 om endringer i finansforetaksloven mv. (verdipapirisering og kreditorhierarki) ble § 17-1 endret ogverdipapiriseringsforordningen tilføyd som en endringsforordning til EMIR. Verdipapiriseringsforordningen er ikke ennå innlemmet i EØS-avtalen, og denne lovendringen er derfor ikke satt i kraft. Departementets forslag her baserer seg på verdipapirhandelloven § 17-1 slik den lyder etter lov 23. april 2021 nr. 22 om endringer i finansforetaksloven mv. (verdipapirisering og kreditorhierarki). Henvisningen til verdipapiriseringsforordningen er derfor videreført i lovforslaget § 17-1 bokstav m. Henvisningen til Europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2015/849 av 20. mai 2015 om tiltak for å hindre at finanssystemet brukes til hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme, om endring av europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 648/2012 og om oppheving av europaparlaments- og rådsdirektiv 2005/60/EF og kommisjonsdirektiv 2006/70/EF (fjerde hvitvaskingsdirektiv) i bokstav d er også en videreføring av gjeldende § 17-1, som henviser til dette direktivet.

Det vises til lovforslaget § 17-1 første ledd.

4.4 Samtykke til godkjenning av EØS-komiteens beslutning nr. 50/2021 med tilpasninger

4.4.1 Omtale av beslutningen

EØS-komiteen vedtok 5. februar 2021 beslutning 50/2021 om innlemmelse av EMIR Refit i EØS-avtalen. Norge deltok i beslutningen med forbehold om Stortingets samtykke.

EØS-komitébeslutningen om å innlemme forordningen følger som trykt vedlegg i offisiell norsk oversettelse. Tilsvarende gjelder forordningen.

EØS-komiteens beslutning inneholder en fortale og fire artikler med EØS-tilpasninger. Artikkel 2, 3 og 4 inneholder sedvanlige bestemmelser om gyldigheten av norske språkversjoner og ikrafttredelse av beslutningen. Disse kommenteres kort i punkt 4.4.2 nedenfor.

Etter artikkel 1 nr. 1 skal EØS-avtalens vedlegg IX punkt 31bc endres slik at EMIR Refit tas inn i det aktuelle vedlegget etter punktet som innlemmer EMIR. Øvrige bestemmelser i EØS-komitébeslutningens artikkel 1 gir anvisning på hvilke tilpasninger som skal gjelde for EFTA-landene. Disse kommenteres i punkt 4.4.3 nedenfor. Tilpasningene kommer i tillegg til tilpasningene i EØS-komitébeslutning 2016/2016 som innlemmer EMIR og protokoll 1 og avtalen for øvrig, med mindre annet er uttalt.

Gjennomføring av EØS-komiteens beslutning nr. 50/2021 om innlemmelse i EØS-avtalen av EMIR Refit i norsk rett vil kreve lovendring og innebærer overføring av myndighet. Det er dermed nødvendig med Stortingets samtykke til godkjennelse av EØS-komiteens beslutning nr. 50/2021.

4.4.2 Språkversjoner, publisering og ikrafttredelse

I artikkel 2 i EØS-komitébeslutningen fremkommer at forordningsteksten på islandsk og norsk, som skal kunngjøres i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende, skal være offisielle språkversjoner («skal gis gyldighet»).

Av artikkel 4 følger det at EØS-komitébeslutningen skal kunngjøres i EØS-avdelingen og EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.

Artikkel 3 fastsetter at EØS-komitébeslutningen skal tre i kraft 6. februar 2021, forutsatt at konstitusjonelle forbehold etter artikkel 103 nr. 1 i EØS-avtalen er hevet. Fordi den angitte datoen er passert, vil beslutningen tre i kraft den første dag i den annen måned etter siste meddelelse om heving av konstitusjonelle forbehold, jf. artikkel 103 nr. 1 annet ledd.

4.4.3 Tilpasninger i EØS-komitébeslutningen

4.4.3.1 Om datotilpasninger og overgangsordninger

Det gjøres flere tilpasninger av datoer i forordningen som følge av ulike ikrafttredelsestidspunkter i EU og EØS. Etter EØS-komitébeslutningen artikkel 1 nr. 2 endres forordningens artikkel 4a nr. 2 og 10 nr. 2 for EFTA-landene ved at «17. juni 2019» erstattes med datoen for ikrafttredelse av EØS-komiteens beslutning gjennom ny tilpasning (ea).

Som følge av endringer i forordningen artikkel 9 rapporteringsplikt, er det tatt inn en ny tilpasning (fb), jf. EØS-komitébeslutningen artikkel 3 siste ledd. Datoen i forordningens artikkel 9 nr. 1 ble endret til 12. februar 2014. Datoen er knyttet til EU-kommisjonens gjennomføringsforordning (EU) nr. 1247/2012 av 19. desember 2012 om fastsettelse av tekniske gjennomføringsstandarder for formatet for og hyppigheten av transaksjonsrapporter til transaksjonsregistre i henhold til europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 648/2012 om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre, som gir utfyllende bestemmelser til rapporteringsplikten. Tilpasning (fb) innebærer at datoen knyttes til ikrafttredelsen av EØS-komitébeslutningen som innlemmer den aktuelle forordningen, det vil si EØS-komitébeslutning nr. 206/2016 av 30. september 2016.

Datohenvisningen i artikkel 9 ble opprinnelig tilpasset i tilpasning (g) til EØS-komitébeslutning 206/2016. Som følge av tilpasningen i (fb), tas artikkel 9 nr. 1 ut av tilpasning (g), jf. EØS-komitébeslutningen artikkel 1 nr. 4.

EMIR Refit endrer artikkel 89 nr. 1 om overgangsordninger for visse clearingsplikter i artikkel 4. I artikkel 89 nr. 1 første ledd skal clearingplikten ikke få anvendelse for kontraktene omtalt i bestemmelsen før 18. juni 2021, altså to år etter at forordningen trådte i kraft i EU. I tilpasning (zh) i) gis det derfor en overgangsperiode på to år fra EØS-komitébeslutningen trer i kraft, jf. beslutningens artikkel 1 nr. 11.

Det er også gjort tilpasninger for forordningens overgangsordninger. Overgangsordningen i artikkel 89 nr. 1 første ledd skulle i EU gjelde til 18. juni 2021 (to år) og til 16. juni 2019 for tilfellene omfattet av nr. 1 annet ledd. Tilsvarende er det i tilpasning (zh) (i) første ledd fastsatt en periode på to år fra EØS-komitébeslutningen trer i kraft hvor clearingplikten i forordningen artikkel 4 ikke skal gjelde for de aktuelle kontraktene. I tilpasningen annet ledd vises det til kontraktene omfattet av artikkel 89 nr. 1 annet ledd. Overgangsordningen for disse ble i forordningen satt til perioden fra den opprinnelige overgangsperioden i EMIR til dagen før ikrafttredelsen av EMIR Refit. Gjennom den tidligere tilpasningen skulle den opprinnelige overgangsordningen i EØS-avtalen gjelde til 1. juli 2020. Overgangsordningen for EMIR Refit er derfor tilpasset slik at den gjelder fra 2. juli 2020 til dagen før ikrafttredelse av EØS-komitébeslutningen.

4.4.3.2 Suspensjon av clearingplikten (artikkel 6a)

Om «clearingplikt» og «handelsplikt»

EØS-komitébeslutningen artikkel 1 nr. 3 fastsetter tilpasning (fa) for forordningen artikkel 6a. Som det fremgår av beskrivelsen i punkt 4.2.2.2, kan anmodning om suspensjon av clearingplikt også på nærmere bestemte vilkår omfatte anmodning om å suspendere handelsplikt etter MiFIR. Suspensjon av både clearing- og handelsplikt omtales samlet i det følgende, selv om ikke alle anmodninger om suspensjon av clearingplikten nødvendigvis vil omfatte suspensjon av handelsplikten.

Suspensjon av clearing- og handelsplikten utgjør et unntak fra plikt til clearing etter EMIR og handelsplikt etter MiFIR, og krever derfor særskilt rettsgrunnlag. Suspensjon skjer ved at EU-kommisjonen vedtar en gjennomføringsrettsakt. Denne baserer seg på ESMAs anmodning, som kan være fremsatt på eget initiativ eller etter henvendelse fra en kompetent myndighet. EU-kommisjonens gjennomføringsrettsakt om suspensjon av clearingplikt medfører at motparter som selv er omfattet, eller som skal cleare OTC-derivater som er omfattet av rettsakten, har en hjemmel som unntar dem fra forordningens clearingplikt. Dersom ESMA i samsvar med artikkel 6a nr. 1 fjerde ledd anmoder om samtidig suspensjon av handelsplikten, kan gjennomføringsrettsakten også suspendere handelsplikten for de samme klassene av OTC- derivater.

Aktører i EFTA-landene omfattes ikke av EU-kommisjonens gjennomføringsrettsakter før de er tatt inn og i kraft i EØS-avtalen. Det følger blant annet av EØS-avtalen protokoll 1 nr. 3, som fastsetter at gjennomføringsrettsakter må innlemmes i EØS-avtalen på vanlig måte for å få virkning for EFTA-landene. Dersom en gruppe OTC-derivater er unntatt fra clearing- eller handelsplikt i EU, vil norske aktører være underlagt strengere regler fordi suspensjonen ikke er en del av EØS-avtalen.

Dersom en rettsakt, herunder slike gjennomføringsrettsakter fra EU-kommisjonen, anses som EØS-relevant og ellers akseptabel, vil den kunne tas inn i EØS-avtalen. Ved innlemmelse av en gjennomføringsrettsakt fra EU-kommisjonen om suspensjon av clearingsplikt i EØS-avtalen, ville clearing- eller handelsplikt vært suspendert også overfor aktører i EØS/EFTA-statene.

Behovet for suspensjon av clearing- eller handelsplikt kan oppstå raskt. Dette kommer også til uttrykk i forordningen, som pålegger ESMA og EU-kommisjonen svært korte frister. ESMA skal ta stilling til henvendelse fra kompetent myndighet i løpet av 48 timer, og EU-kommisjonen som må ta stilling til anmodningen fra ESMA «umiddelbart».

EU-kommisjonens gjennomføringsrettsakt trer av denne grunn også i kraft straks. Motparten som skal cleare OTC-derivater som er omfattet av EU-kommisjonens rettsakt, er derfor umiddelbart fritatt fra clearingplikten, så lenge vedtaket varer , det vil si inntil tre måneder med mulighet for forlengelse opptil 12 måneder. Som det fremgår av siste setning i punkt 13 i fortalen, vil et midlertidig vedtak kunne gi tilstrekkelig tid til å endre relevant underliggende regelverk. Det vil fremdeles være påkrevd å endre regelverket gjennom de alminnelige prosedyrene for disse, dersom clearingplikten for de aktuelle derivatklassene eller motpartene skal oppheves permanent.

Behovet for tilpasning

Bestemmelser som gir EU-kommisjonen kompetanse til å fastsette gjennomføringsrettsakter, tilpasses vanligvis ikke i EØS-komiteens beslutning ved innlemmelse i EØS-avtalen. Slike bestemmelser dekkes i utgangspunktet av en generell tilpasning i EØS-avtalen protokoll 1 nr. 3, som medfører at gjennomføringsrettsakter må innlemmes i EØS-avtalen på vanlig måte for å få virkning for EFTA-landene.

Det benyttes ulike prosedyrer for innlemmelse av ulike rettsakter i EØS-avtalen. Hvilken prosedyre som benyttes, beror blant annet på hvem som har vedtatt rettsakten, og om det er behov for tilpasninger eller konstitusjonelle forbehold.

EU-kommisjonen skal fastsette en eventuell suspensjon fra clearingplikten innen 48 timer etter anmodning fra ESMA, og suspensjonen vil i utgangspunktet kunne ha en varighet på maksimalt tre måneder. Departementet viser også til avsnitt 34 i forordningens fortale, som viser til at rettsakter truffet av EU-kommisjonen skal ha umiddelbar virkning fordi det er nødvendig å sikre rask ikrafttredelse som sikrer rettssikkerhet. For å sikre samtidighet for EØS/EFTA-landene, ble det ansett nødvendig med en tilpasning i EØS-komitébeslutningen.

Eksisterende løsninger

Det er ikke bare etter EMIR at det kan vedtas rettsakter i EU som trer i kraft raskt, og som det anses nødvendig at skal tre raskt i kraft i hele EØS. Det er i hovedsak tre eksisterende spesialprosedyrer for innlemmelse av rettsakter i EØS-avtalen utover standardprosedyre/hurtigprosdyre. Det er en spesialprosedyre som for eksempel brukes ved innlemmelse av visse Solvens-II rettsakter og rettsakter om høyrisikoland etter hvitvaskingsregelverket. Det er videre en spesialprosedyre for innlemmelse av visse rettsakter om veterinære og plantesanitære forhold som er spesielt viktige å få på plass samtidig med de andre EØS-landene. Endelig er det prosedyren for beslutninger om anerkjennelse av tredjeland for utlevering av personopplysninger uten særskilt autorisering etter Europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2016/679 av 27. april 2016 om vern av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger samt om oppheving av direktiv 95/46/EF (personvernforordningen). Disse løsningene har alle ett eller flere elementer som gjør at de ikke er ansett egnet som modell for suspensjonsvedtak truffet etter EMIR artikkel 6a, ved at de ikke sikrer samtidighet i hele EØS, tar høyde for midlertidigheten i suspensjonsbeslutningene eller gir den nødvendige rettslige sikkerheten i denne konteksten for berørte aktører.

Tilpasning (fa)

Tilpasning (fa) bygger på at ESMA skal gi sin anmodning både til EU-kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan når det angår EFTA-statene. Ved innlemmelse av EMIR Refit i EØS-avtalen kan kompetente myndigheter i EØS/EFTA-statene også be ESMA om å anmode EFTAs overvåkingsorgan om å suspendere clearingplikten.

EFTAs overvåkingsorgan er gjennom denne løsningen gitt kompetanse til å suspendere clearingplikten med virkning for EØS/EFTA-landene. EU-kommisjonen vil fremdeles suspendere clearingplikten i EU. Etter tilpasning (fa) (ii) skal EFTAs overvåkingsorgan umiddelbart etter mottak av anmodningen, og basert på begrunnelsen og dokumentasjonen som er fremlagt av ESMA, enten suspendere clearingplikten ved beslutning, eller avvise anmodningen.

Dersom EFTAs overvåkingsorgan avviser anmodningen, skal det gi skriftlig begrunnelse til ESMA, umiddelbart underrette EØS/EFTA-statenes faste komité om dette og oversende begrunnelsen fremlagt for ESMA. Disse opplysningene skal ikke offentliggjøres. Tilpasningene i (fa) (iii) innebærer at EU-kommisjonens gjennomføringsrettsakt for EFTA-statene gjøres av «EFTAs overvåkingsorgan ved hjelp av beslutning», og tilsvarende i (v) hvor gjennomføringsrettsakt skal leses som EFTAs overvåkingsorgans beslutning. Etter tilpasning (fa) (iv) skal ESMA sende en kopi av sin uttalelse ikke bare til Europaparlamentet og Rådet, men også til EFTA-statenes faste komité.

Løsningen forutsetter samarbeid mellom EU-kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan. Siste ledd i tilpasning (fa) (ii) pålegger derfor EU-kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan at de «skal samarbeide med sikte på å vedta likelydende standpunkt» om suspensjon og eventuell forlengelse. Dette skal sikre at eventuell suspensjon av clearingplikt vil være lik og ha samtidig virkning i hele EØS.

En mulig utfordring for homogene regler i EØS ved denne løsningen, er muligheten for at EU-kommisjonen blir pålagt å tilbakekalle sin gjennomføringsrettsakt eller beslutning. Etter Europaparlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 182/2011 af 16. februar 2011 om de generelle regler og principper for, hvordan medlemsstaterne skal kontrollere Kommissionens udøvelse af gennemførelsesbeføjelser, som gjelder generelle regler og prinsipper for hvordan medlemsstatene skal kunne kontrollere EU-kommisjonens utøvelse av gjennomføringskompetanse, kan EU-kommisjonen pålegges å tilbakekalle gjennomføringsrettsakten etter nærmere fastsatt prosedyre i forordningen. Departementet legger imidlertid til grunn at homogenitet i et slikt spesielt tilfelle kan ivaretas gjennom samarbeid.

4.4.3.3 Oppheving av overflødig tilpasning

Tilpasning (zd) ble tatt inn i påvente av at Europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 713/2009 av 13. juli 2009 om opprettelse av et byrå for samarbeid mellom energireguleringsmyndigheter(ACER) skulle tas inn i EØS-avtalen. Fordi forordningen er innlemmet og trådt i kraft i EØS-avtalen, er det ikke nødvendig med tilpasning, og denne blir følgelig opphevet.

4.4.3.4 Artikkel 62, 63, 64, 65, 67 og vedlegg 1

Om tilpasning til to-pilarsystemet

Tilpasningene til den opprinnelige EMIR i EØS-komitébeslutning nr. 206/2016 ble forelagt Stortinget i Prop. 100 S (2015–2016), som del av EØS-tilpasningene til EUs finanstilsynssystem. Den politiske enigheten mellom EU-landene og de tre EFTA/EØS-landene om prinsippene for EØS-tilpasninger til rettsaktene som etablerer og gir kompetanse til tilsynsbyråene, bygger på at bindende beslutninger som skal treffes av et finanstilsynsbyrå i EU, for EFTA-landene skal legges til EFTAs overvåkingsorgan. EMIR Refit gjør endringer i EMIR artikkel 62, 63, 64 og 67. De opprinnelige tilpasningene til disse bestemmelsene oppdateres for å passe inn i dette systemet.

For enkelte av bestemmelsene innebærer det en utvidelse av tilsyns- og sanksjonshjemler sammenliknet med hva som ble samtykket til med grunnlag i Prop. 100 S (2015–2016).

Departementet viser til at artikkel 9 i forordning (EU) 2015/2365 (SFTR) fastsetter at myndigheten som gis ESMA etter EMIR artikkel 61–68, 73 og 74 og forordningens vedlegg, skal utøves også med hensyn til SFTR. Bestemmelsen er på samme måte som for EMIR tilpasset slik at kompetansen for EØS/EFTA-landene er lagt til EFTAs overvåkingsorgan, jf. EØS-komitébeslutning nr. 385/2021 artikkel 1 nr. 2 bokstav j).

På samme måte er det i verdipapiriseringsforordningen artikkel 14 fastsatt at ESMAs myndighet etter EMIR artikkel 61–68, 73 og 74 med tilhørende vedlegg skal utøves også med hensyn til verdipapiriseringsforordningen. EØS-komitébeslutning for innlemmelse og tilpasning av verdipapiriseringsforordningen er ennå ikke truffet i EØS-komiteen, men departementet legger til grunn at bindende myndighet som etter forordningen er lagt til ESMA, for EØS/EFTA-landene vil bli lagt til EFTAs overvåkingsorgan, ved eventuell innlemmelse av forordningen i EØS-avtalen.

Departementet forstår det som at utvidelsen av tilsyns- og sanksjonshjemlene vil gjelde tilsvarende etter SFTR og etter verdipapiriseringsforordningen.

Søknad om tillatelse for tele- eller datatrafikk (artikkel 62)

I artikkel 62, som angår ESMAs generelle tilsynskompetanse, endres nr. 5 om at ESMA skal søke om tillatelse dersom det er påkrevd etter nasjonale regler for anmodning om opplysninger om tele- eller datatrafikk. Dette bærer preg av å være en presiserende, språklig endring. Fordi «ESMA» legges til et ekstra sted i forordningsteksten, har tilpasningen i r iii) blitt utvidet, slik at ESMA for EFTA-landene skal leses som EFTAs overvåkingsorgan, jf. EØS-komitébeslutningen artikkel 1 nr. 5.

Stedlig tilsyn (artikkel 63)

Det gjøres også endringer i artikkel 63, som omhandler stedlig tilsyn. Nr. 1 og 2 i artikkel 63 byttes ut gjennom EMIR Refit. Endringene er imidlertid utelukkende av språklig karakter, og påvirker ikke tidligere tilpasninger til disse. I nr. 8 er tilsvarende omformulering som over i artikkel 62 nr. 5 foretatt. Tilpasningen i s iii) er endret, jf. EØS-komitébeslutningen artikkel 1 nr. 6, som følge av at ESMA er nevnt en ekstra gang.

Saksbehandlingsregler for tilsynstiltak og overtredelsesgebyr (artikkel 64)

Artikkel 64 angår saksbehandlingsregler for tilsynstiltak og overtredelsesgebyr. Unntak fra retten til innsyn for personer som er gjenstand for gransking, jf. artikkel 64 nr. 4 siste punktum, endres ved EMIR Refit. Tidligere var unntaket formulert som at retten til innsyn i saksmappen ikke omfattet «fortrolige opplysninger som gjelder tredjemann» til nå å gjelde «fortrolige opplysninger eller ESMAs interne forberedende dokumenter». Som følge av denne endringen er tilpasningen i (t) (v) endret ved at «eller EFTAs overvåkingsorgans» tilføyes etter «ESMAs», slik at det heller ikke kan be om innsyn i EFTAs overvåkingsorgans interne dokumenter, jf. beslutningen artikkel 1 nr. 7. Tilpasningene (iv) og (v) under tilpasning (t) omnummereres etter EØS-komitébeslutningens artikkel 1 nr. 8.

Overtredelsesgebyr (artikkel 65 og vedlegg 1)

Det vises til omtalen over i punkt 4.2.6.2 om at de øvre beløpsgrensene på overtredelsesgebyr heves, og at listen over overtredelser som kan sanksjoneres, utvides.

Artikkel 65 og vedlegg I endres gjennom EMIR Refit. Endringene er dekket av eksisterende tilpasning (u), og det er derfor ikke nødvendig med tilpasninger i EØS-komitébeslutningen. Endringene i forordningen har like fullt betydning for når EFTAs overvåkingsorgan kan ilegge aktører i EFTA-landene overtredelsesgebyr og for hvor store slike beløp kan være.

Midlertidige unntak fra retten til kontradiksjon (artikkel 67)

Artikkel 67 endres ved at det i nr. 1 legges til et annet ledd som gjør midlertidig unntak fra retten til kontradiksjon i beslutninger om tiltak og tvangsmulkt i første ledd. På denne måten får ESMA kompetanse til å treffe midlertidige hastevedtak med utsatt rett til kontradiksjon.

Etter artikkel 67 nytt annet ledd får første ledd ikke anvendelse for beslutninger om pålegg om stans, offentliggjøring av bekjentgjøringer eller tilbakekall av autorisering, dersom det er nødvendig med hastetiltak for å forhindre betydelig og overhengende skade på det finansielle systemet eller for å forhindre betydelig og overhengende skade på finansmarkedenes integritet, gjennomsiktighet, effektivitet og ordnede virkemåte. I slike tilfeller kan ESMA treffe midlertidig beslutning og gi berørte parter mulighet til å bli hørt så snart som mulig etter at beslutningen er truffet.

I tilpasningen i (w)(i) som tilpasser artikkel 67, legges det til nye ledd som følge av endringen i artikkel 67, jf. beslutningen artikkel 1 nr. 9. Tilpasningen sikrer at EFTAs overvåkingsorgan i slike tilfeller kan fatte midlertidig beslutning basert på et utkast fra ESMA, og at ESMA skal gi de berørte personene mulighet til å bli hørt så snart som mulig etter utarbeidelse av utkastet.

4.4.4 Konstitusjonelle vurderinger

4.4.4.1 Om vurderingen

Samtykke til EØS-komitébeslutning om innlemmelse av EMIR Refit innebærer at EFTAs overvåkingsorgan får kompetanse til å fatte suspensjonsbeslutninger med bindende virkning for private aktører. I EU er denne kompetansen lagt til EU-kommisjonen. Videre innebærer det en viss utvidelse av EFTAs overvåkingsorgans allerede eksisterende tilsyns- og sanksjonshjemler. Departementet vil først knytte noen merknader til det rettslige utgangspunktet for de konstitusjonelle vurderingene.

Grunnloven kan sies å bygge på en forutsetning om at den myndigheten som den omhandler, iallfall i utgangspunktet bare skal utøves av norske statsorganer, jf. St.prp. nr. 50 (1998–1999) punkt 4.3.1. Etter sikker konstitusjonell praksis kan likevel Stortinget etter Grunnloven § 26 annet ledd med alminnelig flertall samtykke til myndighetsoverføring som er «lite inngripende». Læren om lite inngripende myndighetsoverføring er utviklet særlig med sikte på utøving av myndighet som har direkte virkning i Norge.

Om Stortinget kan samtykke til EØS-komitébeslutningen om innlemmelse av EMIR Refit i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd, beror derfor på om myndigheten som overføres til EFTAs overvåkingsorgan (og EFTA-domstolen), er lite inngripende. Grunnloven gir selv ingen direkte veiledning for denne vurderingen. Praksis, slik den er kommet til uttrykk i forbindelse med Stortingets behandling av tidligere saker, tar utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelse i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i, og en rekke momenter kan være relevante ved vurderingen.

Departementet har tatt utgangspunkt i kriterier som er utviklet i praksis for å vurdere om en myndighetsoverføring er lite inngripende. I omtalen av kriteriene for en slik vurdering i plenumsdom 31. oktober 2023 (HR-2023-2030-P) legger Høyesterett til grunn oppsummeringen som er gitt i Lovavdelingens uttalelse 30. mai 2017:

«Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.»

I plenumsdommens avsnitt 222 utdypes momentene, gjennom gjengivelse fra HR-2021-655-P jernbanebetenkningen.

Departementet tar utgangspunkt i disse momentene som disposisjon for den videre redegjørelsen. Som Høyesterett også uttaler i sin betenkning, må det imidlertid foretas en helhetsvurdering, og det kan ikke oppstilles generelle avgrensninger basert på rent formelle kriterier. Momentene vil også gli over i hverandre.

4.4.4.2 Artikkel 6a

Departementet er ikke kjent med at EFTAs overvåkingsorgan tidligere er gitt myndighet til å treffe lignende type vedtak. Den skiller seg fra andre vedtak EFTAs overvåkingsorgan treffer på området for finansielle tjenester, ved at det ikke er som del av organets mer tradisjonelle tilsynsoppgaver.

Departementet tar i sin vurdering utgangspunkt i arten av myndigheten som overføres. Departementet bemerker at vedtakene som vil kunne treffes av EFTAs overvåkingsorgan, etter sin utforming vil være rettet mot en ubestemt krets. Dette vil i seg selv gjøre det naturlig å sammenligne kompetansen med det som etter norsk rett omtales som forskriftsmyndighet. Departementet viser samtidig til at forutsetningen for at en norsk aktør skal bli berørt av en beslutning om suspensjon, er at aktøren i utgangspunktet er omfattet av clearing/handelsplikten, og at beslutningen retter seg mot den aktuelle klassen OTC-derivat eller motparten som er relevant for aktøren. Samlet sett antar derfor departementet at et eventuelt suspensjonsvedtak vil ha virkning for en begrenset, eller etter omstendighetene svært begrenset, krets med norske aktører.

Departementet mener det også er relevant for vurderingen at kompetansen utgjør et nytt tillegg til regelverket, og er ikke en kompetanse norske myndigheter i dag har. Det vil altså ikke være tale om en overprøving av norske myndigheters vedtak. Kompetansen EFTAs overvåkingsorgan får, vil heller ikke innskrenke Finanstilsynets kompetanseutøvelse i praksis eller Kongens (Regjeringens) instruksjonsmyndighet. Finanstilsynet får kompetanse til å gi grunngitt anmodning om at vedtak bør fattes. Departementet mener dette er et sentralt moment som trekker i retning av at arten av myndighetsoverføringen ikke er inngripende.

Det har også betydning at overføringen skjer til EFTAs overvåkingsorgan. At overføringen skjer til et organ som inngår i en organisasjon Norge er medlem av (EFTA), innebærer etter departementets syn at den kan betraktes som noe mindre inngripende enn overføring til organer Norge ikke er tilsluttet.

Når det gjelder kriteriet om gjensidighet og likeverdig deltakelse, vises det til at Finanstilsynet vil ha samme anledning til å anmode om at det fattes vedtak, og vil ha samme rett på å bli konsultert som andre kompetente myndigheter. Fordi EFTAs overvåkingsorgan er et uavhengig organ, vil norske myndigheter ikke ha formell påvirkningskraft i utfallet av organets vurdering. Samtidig har det vært overført myndighet til EFTAs overvåkingsorgan ved en rekke anledninger uten at dette har blitt ansett som myndighetsoverføring som er mer enn lite inngripende, jf. også Høyesteretts gjennomgang av dette i betenkning HR-2021-655-P, og senest i avgjørelsen i HR-2023-2030-P.

Når den aktuelle myndigheten kan utøves, og hvilken adgang til skjønn vilkårene åpner for, er av betydning for vurderingen. Departementet viser til beskrivelsen av artikkel 6a i punkt 4.2.2.2 over for utfyllende omtale av bestemmelsene.

Som det fremgår i beskrivelsen over, skal vurderingen etter bokstav a om hvorvidt de spesifikke OTC-klassene ikke lenger er egnet for clearing, vurderes etter kriteriene i første ledd i artikkel 5 nr. 4 og artikkel 5 nr. 5. Disse kriteriene er de samme som skal vurderes ved utarbeidelsen av de regulatoriske tekniske standardene. Vurderingen vil derfor i all hovedsak bli om kriteriene som gjorde at en klasse OTC-derivater i utgangspunktet ble klassifisert som clearingpliktige, fremdeles er oppfylt.

Departementet viser også til forordningens fortale punkt 13 som viser til at suspensjon av vedtak vil kunne være nødvendig i perioden det tar å endre de regulatoriske standardene det vises til i artikkel 6a nr. 1 bokstav a med videre henvisninger. Kriteriene som skal legges til grunn i vurderingen, er tekniske, og åpner etter departementets syn ikke for skjønnsmessige vurderinger.

Når det gjelder bokstav b om en sentral motpart sannsynligvis kommer til å slutte med å tilby clearing av de aktuelle klassene OTC-derivatene, og ingen andre sentrale motparter kan cleare disse uten avbrudd, viser departementet til at denne vurderingen vil bero på en tilnærmet faktuell vurdering. Etter departementets syn vil denne vurderingen derfor ikke åpne for skjønn.

For vurderingen etter bokstav c, om suspensjon når det er nødvendig for å unngå eller for å håndtere en seriøs trussel mot finansiell stabilitet eller finansmarkedenes virkemåte i EØS, og suspensjon vil stå i rimelig forhold til dette, viser departementet til at disse vilkårene stiller seg noe annerledes enn for bokstav a og b. Departementet mener at vilkårene oppstilt i bokstav c i større grad åpner for vurderinger enn vilkårene i de øvrige bokstavene. Departementet mener likevel at disse vurderingene vil være utpreget faglige, og vil måtte bedømmes etter avgrensede kriterier.

Departementet viser også til at det dersom det er tale om å treffe vedtak etter bokstav c, skal ESMA, før det legges frem anmodning til EU-kommisjonen, konsultere Det europeiske råd for systemrisiko (ESRB) og berørte kompetente myndigheter. Vurderingene som ligger til grunn for anmodningen til EU-kommisjonen, vil derfor måtte antas å være gjennomarbeidet med bredt faglig grunnlag.

Samlet mener departementet kriteriene gir anvisning på faglige vurderinger, selv om det til dels også er tale om et skjønn.

Når det gjelder adgangen til å avbøte uheldige virkninger, antar departementet at uheldige virkninger i denne sammenheng innebærer at norske myndigheter ville vært uenige i suspensjonsvedtak truffet av EFTAs overvåkingsorgan, eller i at et slikt vedtak ikke blir truffet. Departementet viser til at norske myndigheter ikke har noen påvirkningsmulighet i dagens suspensjonsregime. Ved innlemmelse av forordningen i norsk rett, vil Finanstilsynet få adgang til å anmode om at det treffes vedtak, og kan grunngi disse. Norske myndigheter vil dermed ha en viss adgang til å påvirke om det fattes vedtak.

Departementet viser videre til at eventuelle vedtak som treffes, bare vil kunne gis med en varighet på inntil tre måneder, med mulighet for forlengelse til inntil 12 måneder. Eventuelle vedtak norske myndigheter ville vært uenige i, vil altså ikke være permanente. En permanent endring av regelverket gjennom EU-kommisjonens vedtakelse av for eksempel endrede tekniske standarder, vil ikke ha virkning i EØS før de eventuelt er inntatt i EØS-avtalen. For fullstendighetens skyld vises det også til omtalen over om at vedtak vil kunne bli omgjort i EU.

Hva gjelder omfanget av myndighetsoverføringen, anser departementet tre momenter for å være sentrale. For det første viser departementet til at etter hva departementet er kjent med, må det antas at norske aktører i begrenset grad vil berøres av suspensjonsvedtak i praksis. Bestemmelsen er ment å være en snever unntakshjemmel. Kompetansen må antas å ville bli benyttet med lav hyppighet. Departementet nevner at det siden bestemmelsen ble vedtatt og trådte i kraft i EU i juni i 2021, ikke er truffet noen vedtak i medhold av bestemmelsen.

For det annet, og som Høyesterett viser til i sin betenkning, er det naturlig å se omfanget av myndighetsoverføringen i sammenheng med spørsmålet om arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som blir berørt. Regulering av finansmarkedene kan generelt antas å ha stor nasjonal interesse. Departementet viser imidlertid til at kompetansen EFTAs overvåkingsorgan gis, er en snever unntakshjemmel, som i liten grad kan anses for å være politisk kontroversiell. I tillegg kommer at området i stor grad er preget av harmonisering. Kompetansen til å treffe slike vedtak vil være en nødvendig, men liten komponent i clearingregelverket som Norge har sluttet seg til. Dette tilsier etter departementets syn at den i liten grad vil berøre samfunnsmessige eller politiske interesser.

Departementet viser for det tredje til at norske aktører allerede vil kunne bli påvirket av eventuelle vedtak om suspensjon av clearingplikt etter artikkel 6a selv om EU-kommisjonen ikke kan treffe vedtak med bindende virkning for norske aktører, og EFTAs overvåkingsorgan ennå ikke er gitt slik kompetanse. Departementet viser til at clearingplikt bare inntrer dersom begge motpartene som inngår i transaksjonen, er underlagt clearingplikt.Dersom en norsk motpart inngår i en transaksjon med en motpart i EU, som er unntatt clearingplikt etter beslutning fra EU-kommisjonen, vil heller ikke den norske aktøren ha plikt til å cleare. I praksis ville derfor norske aktører uansett bli berørt av suspensjonsvedtak til tross for at forordningen ikke er inntatt i EØS-avtalen og kompetanse overført til EFTAs overvåkingsorgan. At norske motparter kunne blitt unntatt clearingplikt dersom transaksjonen var inngått med en motpart i et EU-land som ble omfattet av et suspensjonsvedtak, står i kontrast til tilfeller hvor en norsk motpart inngår i en transaksjon med en annen norsk motpart eller med en motpart i annet EØS/EFTA-land. Disse vil da fremdeles være underlagt clearingplikt, og overtredelse vil, som nevnt over, kunne medføre ileggelse av overtredelsesgebyr.

Departementet bemerker at vedtak truffet av EFTAs overvåkingsorgan vil kunne prøves av EFTA-domstolen. Det er altså tale om en utvidelse av EFTA-domstolens kompetanse etter Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA-avtalen). Departementet finner ikke at dette stiller myndighetsoverføringen i en annen stilling opp mot vurdering etter Grunnloven § 26 annet ledd.

4.4.4.3 Artikkel 65, 67 og vedlegg 1

Det vises til redegjørelsen under punkt 4.2.6.

Når det gjelder endringene i artikkel 65 og vedlegg 1 om overtredelsesgebyr, utvides EFTAs overvåkingsorgans kompetanse sammenlignet med kompetansen som allerede er overført.

EFTAs overvåkingsorgan er tidligere gitt kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyrer for visse overtredelser. Lovavdelingen avga i 2014 en konstitusjonell vurdering (JDLOV-2010-10039D) som blant annet omhandler EMIR og kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyrer. I sin konklusjon under spørsmål om overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt er følgende uttalt:

«[S]er en på kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyrer og tvangsmulkt etter EMIR isolert sett, trekker dette i retning av at konklusjonen vil være den samme som den som ble trukket for pediatriforordningen».

I sin vurdering av den nevnte pediatriforordningen kom lovavdelingen til at innlemmelse ville «være ‘lite inngripende’, forutsatt at Stortinget bygger på dette».

Departementet anser at utvidelsen av kompetansen til EFTAs overvåkingsorgan, er klart mindre omfattende enn myndigheten som opprinnelig ble overført. Departementet anser altså at utvidelsen både etter sin art og sitt omfang, er mindre og lite inngripende. Departementet kan ikke se at det er tale om en utvidelse av kompetanse som berører samfunnsmessige eller politiske konsekvenser på en måte som gjør at vurderingen stiller seg annerledes.

Hva gjelder adgangen til å fastsette midlertidige hastevedtak med utsatt anledning til kontradiksjon gjennom endringene i artikkel 67 og tilpasning (w) (i), bemerker departementet at dette medfører en utvidelse av EFTAs overvåkingsorgans kompetanse. Gjennom endringen vil EFTAs overvåkingsorgan kunne gjøre midlertidige unntak fra retten til kontradiksjon i beslutninger om pålegg og stans, offentliggjøring av bekjentgjøringer eller tilbakekall av autorisering, dersom det er nødvendig for å forhindre betydelig og overhengende skade på det finansielle systemet eller for å forhindre betydelig og overhengende skade på finansmarkedenes integritet, gjennomsiktighet, effektivitet og overordnede virkemåte. I slike tilfeller vil EFTAs overvåkingsorgan kunne treffe midlertidig vedtak, og må gi berørte parter mulighet til å bli hørt så snart det er mulig etter at beslutningen er truffet.

Kompetansen angår prosessuelle rettigheter i forbindelse med vedtak. Omfanget må kunne sies å være av begrenset karakter i og med at det er svært høy terskel for at unntaket skal kunne benyttes, og det vil være tale om et midlertidig unntak. Departementet antar at endringen kommer til å ha begrenset betydning i praksis, og at det ikke vil være samfunnsmessig eller politisk kontroversielt å åpne for at det kan gjøres slike ytterst midlertidige unntak fra retten til kontradiksjon der forordningens krav til dette er oppfylt.

Departementet legger til grunn at disse hjemlene også utvides i relasjon til SFTR, jf. dennes henvisning i artikkel 9, og verdipapiriseringsforordningen, jf. omtalen i punkt 4.2.6.2. Departementet kan ikke se at dette endrer utfallet av vurderingen.

4.4.4.4 Oppsummering og samlet vurdering

For vurderingen av kompetansen som blir gitt til EFTAs overvåkingsorgan etter artikkel 6a, mener departementet at arten av myndighetsoverføringen tilsier at det er en lite inngripende myndighetsoverføring. Vedtakskompetansen utgjør et tilskudd til EMIR-regelverket, som i all hovedsak er eller kan forventes å bli gjennomført i norsk rett. Finanstilsynet fratas ikke myndighet det til nå har hatt, men vil ha rett til å uttale seg og be om at det fattes vedtak på lik linje med andre kompetente myndigheter i EØS. Departementet mener også at omfanget av overføringen trekker i retning av at det er tale om lite inngripende myndighetsoverføring, i den forstand at kompetansen forventes å bli benyttet svært sjelden.

Departementet anser heller ikke at det er sentrale samfunnsmessige eller politiske interesser som blir berørt. Det er tale om et gjennomharmonisert område med teknisk regelverk, og eventuelle vedtak vil bygge på utpreget faglige vurderinger. I praksis vil vedtakene berøre en svært liten gruppe, og de vil være midlertidige.

For utvidelsene av bestemmelsene som gir EFTAs overvåkingsorgan mulighet til å ilegge utvidede overtredelsesgebyrer og fatte midlertidige vedtak, anser departementet at myndigheten som overføres, er begrenset både etter sin art og etter sitt omfang. I tillegg kan ikke politiske og samfunnsmessige interesser kunne anses for å bli berørt i særlig grad.

Samlet sett mener departementet at myndighetsoverføringen er lite inngripende, og at Stortinget kan gi sitt samtykke i medhold av Grunnloven § 26 annet ledd.