4 Folkerett

4.1 Overordnede betraktninger om konsultasjonsplikten

Utredningen av de folkerettslige forpliktelsene i proposisjonen her er i all hovedsak sammenfallende med hva som tidligere har blitt lagt til grunn om innholdet i statens folkerettslige plikt til å konsultere samiske interesser, for eksempel i arbeidsgrupperapporten som ligger til grunn for konsultasjonsavtalen (2005), og i stortingsmeldinger om samepolitikken, se St.meld. nr. 28 (2007–2008) Samepolitikken. Gjennomgåelsen av folkeretten inneholder likevel enkelte oppdateringer og presiseringer i lys av nyere avgjørelser fra FNs menneskerettskomité og fra ILO.

I tolkningen av de aktuelle traktatsforpliktelsene skal alminnelig folkerettslig metode legges til grunn. Ved tolkningen av konvensjoner er det naturlig å ta utgangspunkt i tolkningsprinsippene i Wien-konvensjonen om traktatretten av 23. mai 1969 artikkel 31–33. Selv om Norge ikke har sluttet seg til Wien-konvensjonen, er de fleste bestemmelsene i konvensjonen å regne for folkerettslig sedvanerett. Det følger av artikkel 31 at ordlyden er det naturlige utgangspunktet for tolkningen. Utgangspunktet er at ordlyden skal tolkes ut ifra den normale forståelsen av ordene sett i lys av sammenhengen i teksten og i lys av traktatens formål. Begrepene i konvensjonene kan likevel gis en spesiell mening hvis det blir fastslått at dette var konvensjonspartenes intensjon, jf. artikkel 31 nr. 4. Konvensjonenes begreper er autonome, og faller ikke nødvendigvis sammen med begrepene slik de brukes i nasjonal rett.

Artikkel 32 slår fast at forarbeidene kan være et supplerende moment ved tolkningen, dersom momentene i artikkel 31 ikke gir en klar løsning, eller dersom løsningen fremstår som urimelig eller absurd. Forarbeider har likevel liten betydning som rettskilde i folkeretten sammenliknet med intern norsk rett. Departementet viser for øvrig til forarbeidene til menneskerettsloven om betydningen av praksis og generelle uttalelser fra konvensjonsorganer.

En viktig del av statens folkerettslige plikter overfor samene som minoritet og urfolk handler om deltakelse i beslutningsprosesser. Sentrale konvensjoner når det gjelder samers rett til deltakelse i beslutningsprosesser, er ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter.

I ILO-konvensjon nr. 169 er særlig artikkel 6, 7 og 15 viktige bestemmelser. Statens plikt til å konsultere samene som urfolk er slått fast i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6. Bestemmelsen lyder:

• 1. In applying the provisions of this Convention, governments shall:

  • (a) consult the peoples concerned, through appropriate procedures and in particular through their representative institutions, whenever consideration is being given to legislative or administrative measures which may affect them directly;

  • (b) establish means by which these peoples can freely participate, to at least the same extent as other sectors of the population, at all levels of decision-making in elective institutions and administrative and other bodies responsible for policies and programmes which concern them;

  • (c) establish means for the full development of these peoples' own institutions and initiatives, and in appropriate cases provide the resources necessary for this purpose.

• 2. The consultations carried out in application of this Convention shall be undertaken, in good faith and in a form appropriate to the circumstances, with the objective of achieving agreement or consent to the proposed measures.

I norsk oversettelse lyder bestemmelsen:

• 1. Ved anvendelse av bestemmelsene i denne konvensjonen, skal regjeringene:

  • (a) konsultere vedkommende folk, ved hensiktsmessige prosedyrer og spesielt gjennom deres representative institusjoner, når det overveies å innføre lovgivning eller administrative tiltak som kan få direkte betydning for dem;

  • (b) etablere virkemidler for at disse folk fritt kan delta, minst i samme utstrekning som andre deler av befolkningen, på alle beslutningsnivåer i folkevalgte, administrative og andre organer med ansvar for politikk og programmer som angår dem;

  • (c) etablere virkemidler for full utvikling av disse folks egne institusjoner og initiativer, og når det er aktuelt, skaffe nødvendige ressurser for dette formål.

• 2. Konsultasjoner som finner sted ved anvendelse av denne konvensjon, skal foregå i god tro, i former som er tilpasset forholdene, og med målsetting om å oppnå enighet om eller samtykke til de foreslåtte tiltakene.

Hovedregelen om statens konsultasjonsplikt fremgår av artikkel 6 nr. 1 bokstav a. Det videre innholdet i og rammene for plikten til å konsultere kommer til uttrykk i artikkel 6 nr. 1 bokstav a og artikkel 6 nr. 2.

Ut fra ordlyden gjelder plikten til å konsultere ved anvendelsen av bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169 («in applying the provisions of this Convention»). Det er imidlertid antatt at konsultasjonsplikten også inntrer når staten overveier tiltak som ikke knytter seg til den konkrete anvendelsen av konvensjonens bestemmelser, men som likevel påvirker vedkommende urfolk direkte.

ILO har ved flere anledninger slått fast at konsultasjoner og deltakelse utgjør hjørnesteinen («the cornerstone») i ILO-konvensjon nr. 169. Det fremgår også av ILOs manual til ILO-konvensjon nr. 169 at konsultasjoner er et grunnleggende prinsipp i konvensjonen.

Artikkel 7 omhandler urfolks rett til deltakelse. Bestemmelsen lyder:

• 1. The peoples concerned shall have the right to decide their own priorities for the process of development as it affects their lives, beliefs, institutions and spiritual well-being and the lands they occupy or otherwise use, and to exercise control, to the extent possible, over their own economic, social and cultural development. In addition, they shall participate in the formulation, implementation and evaluation of plans and programmes for national and regional development which may affect them directly.

• 2. The improvement of the conditions of life and work and levels of health and education of the peoples concerned, with their participation and co-operation, shall be a matter of priority in plans for the overall economic development of areas they inhabit. Special projects for development of the areas in question shall also be so designed as to promote such improvement.

• 3. Governments shall ensure that, whenever appropriate, studies are carried out, in co-operation with the peoples concerned, to assess the social, spiritual, cultural and environmental impact on them of planned development activities. The results of these studies shall be considered as fundamental criteria for the implementation of these activities.

• 4. Governments shall take measures, in co-operation with the peoples concerned, to protect and preserve the environment of the territories they inhabit.

I norsk oversettelse lyder bestemmelsen:

• 1. Vedkommende folk skal ha rett til å vedta sine egne prioriteringer for utviklingsprosessen i den grad den angår deres liv, tro, institusjoner, åndelige velvære og de landområder de lever i eller bruker på annen måte, og til så langt som mulig å utøve kontroll med sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling. I tillegg skal de delta i utforming, gjennomføring og evaluering av nasjonale og regionale utviklingsplaner og programmer som kan få direkte betydning for dem.

• 2. Forbedring av levekår, arbeidsforhold og standarder for helse og utdanning for vedkommende folk skal foregå med deltakelse av og i samarbeid med dem, og skal prioriteres i planer for den allmenne økonomiske utvikling av de områder der de bor. Spesielle utviklingsprosjekter for disse områdene skal også legges opp slik at de fremmer slike forbedringer.

• 3. I samarbeid med vedkommende folk skal regjeringene sikre at det blir gjennomført studier, når dette er relevant, for å vurdere de sosiale, åndelige, kulturelle og miljømessige virkninger for dem av planlagt utviklingsvirksomhet. Resultatet av disse undersøkelser skal anses som grunnleggende kriterier for gjennomføringen av slik virksomhet.

• 4. Regjeringene skal, i samarbeid med vedkommende folk, treffe tiltak for å verne og bevare miljøet i de territorier der de bor.

Artikkel 7 inneholder flere elementer, men urfolks rett til deltakelse står sentralt i bestemmelsen. Artikkel 7 nr. 1 konstaterer blant annet at urfolk skal delta i utforming, gjennomføring og evaluering av utviklingsplaner og -programmer som kan få direkte betydning for dem. Videre er det i nr. 2 fastsatt at forbedring av levekår, arbeidsforhold og standarder for helse og utdanning skal foregå med deltakelse fra urfolk. Etter artikkel 7 nr. 3 har statene plikt til, i samarbeid med urfolk og når det er relevant, å sikre at det blir gjennomført studier for å vurdere planlagte utviklingsprosjekters virkning for urfolk. Etter nr. 4 har statene plikt til, også i samarbeid med urfolk, å treffe tiltak for å verne og bevare miljøet i de områdene urfolk bor.

Ifølge ILOs manual er retten til deltakelse et sentralt prinsipp i konvensjonen, ved siden av retten til konsultasjoner, og ILO-organene har i sin praksis tolket artikkel 6 og artikkel 7 i lys av hverandre. I ILO-håndboken er dette beskrevet som at urfolk ikke bare skal ha innflytelse på andres forslag, men også at de selv aktivt kan delta og foreslå tiltak, programmer og aktiviteter som former deres utvikling. Retten til deltakelse antydes å gå noe lenger enn konsultasjonsretten, og innebærer at urfolket selv skal kunne ha eierskap til initiativene sine.

Samerettsutvalget har antatt at konsultasjoner og deltakelse er utslag av en felles forpliktelse, der konsultasjoner i artikkel 6 kan betraktes som et virkemiddel for at urfolk kan sikres en rett til deltakelse slik det følger av artikkel 7.

Plikten til å konsultere urfolk kommer også til uttrykk i artikkel 15. Artikkel 15 lyder:

• 1. The rights of the peoples concerned to the natural resources pertaining to their lands shall be specially safeguarded. These rights include the right of these peoples to participate in the use, management and conservation of these resources.

• 2. In cases in which the State retains the ownership of mineral or sub-surface resources or rights to other resources pertaining to lands, governments shall establish or maintain procedures through which they shall consult these peoples, with a view to ascertaining whether and to what degree their interests would be prejudiced, before undertaking or permitting any programmes for the exploration or exploitation of such resources pertaining to their lands. The peoples concerned shall wherever possible participate in the benefits of such activities, and shall receive fair compensation for any damages which they may sustain as a result of such activities.

I norsk oversettelse lyder bestemmelsen:

• 1. Vedkommende folks rett til naturressurser i deres landområder skal sikres spesielt. Slike rettigheter omfatter disse folks rett til å delta i bruk, styring og bevaring av disse ressursene.

• 2. I tilfeller der staten beholder eiendomsretten til mineraler eller ressurser under jorden eller rettigheter til andre ressurser som finnes i landområdet, skal regjeringene etablere eller opprettholde prosedyrer for konsultasjon med vedkommende folk, med sikte på å fastslå om og i hvilken grad deres interesser kan bli skadelidende, før det iverksettes eller gis tillatelse til noen form for undersøkelse etter eller utnyttelse av slike ressurser i deres landområder. Når det er mulig, skal vedkommende folk ha del i nytteverdien av slik virksomhet, og skal tilkjennes rimelig erstatning for enhver skade de måtte lide som følge av slik virksomhet.

Artikkel 15 er plassert i konvensjonens kapittel om landrettigheter og inneholder bestemmelser om urfolkets rett til naturressurser i deres landområder. Artikkel 15 nr. 1 fastsetter at staten har en plikt til å sikre vedkommende urfolk rett til naturressurser i sine områder. Denne retten omfatter en rett til å delta i bruk, styring og bevaring av disse ressursene. I artikkel 15 nr. 2 er det videre fastsatt at staten, i tilfeller der staten beholder eiendomsretten til mineraler, andre ressurser under jorden, eller rettigheter til andre ressurser som finnes i området, har plikt til å etablere prosedyrer for konsultasjoner. Formålet med konsultasjonene er i slike tilfeller å fastslå om og i hvilken grad urfolkets interesser kan bli skadelidende, før det gis tillatelse til undersøkelse eller utnyttelse av slike naturressurser.

Konsultasjonsplikten i artikkel 15 nr. 2 kan leses som en konkretisering av den generelle plikten til å konsultere vedkommende urfolk i artikkel 6.

Samerettsutvalget har vurdert forholdet mellom artikkel 6 og artikkel 15 nr. 2, og uttaler (punkt 17.2.4.6):

Formuleringen av konsultasjonsforpliktelsen i artikkel 15 (2) kan synes å tilsi at det etter artikkel 15 (2), i motsetning til konsultasjonsforpliktelsen etter artikkel 6, ikke er et krav at det på forhånd må kunne antas at det aktuelle tiltaket kan få direkte betydning for urfolket. Dette fordi hensikten med konsultasjoner etter artikkel 15 (2) er å klarlegge om et tiltak kan få slik betydning. Etter ordlyden synes imidlertid forpliktelsen i artikkel 15 (2) primært å gjelde forutgående konsultasjoner. Plikten etter artikkel 6 er derimot ikke begrenset til forutgående konsultasjoner, men gjelder også ved gjennomføringen og evalueringen av tiltaket.

Artikkel 34 får betydning for den nasjonale gjennomføringen av bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169. Artikkel 34 fastsetter at konvensjonen skal praktiseres fleksibelt og med hensyn til særegne forhold i de enkelte statene. Artikkel 34 får dermed betydning ved tolkningen av de ulike artiklene og ILO-organenes uttalelser. Samerettsutvalget uttaler følgende om betydningen av ILO-organenes uttalelser i relasjon til artikkel 6 (s. 834–835):

For Norge vil dette blant annet bety at det neppe kan søkes like stor veiledning i alle uttalelser fra ILO-organene om hvorvidt de urfolksgruppene som har vært konsultert i andre stater har vært tilstrekkelig representative. Flere av disse uttalelsene gjelder urfolksgrupper som lever relativt isolert fra det øvrige samfunnet og ikke sjelden i reservater. Ettersom norske samer utgjør en integrert del av lokalbefolkningen og ikke sjelden er i mindretall i lokalsamfunnet, er det ikke usannsynlig at det både i forhold til kravet om representativitet og de øvrige kravene i artikkel 6, kan bli utviklet standarder, som kanskje kan avvike noe fra «alminnelig» ILO-praksis, men som likevel samsvarer med konvensjonen.

ILOs kontrollsystem består hovedsakelig av rapportbehandling etter ILO-konstitusjonens artikkel 22 og klagebehandling etter artikkel 24 og 26. ILOs hovedorganer består av Den internasjonale arbeidskonferanse (the International Labour Conference), ILOs styre (the Governing Body) og Det internasjonale arbeidsbyrå (the International Labour Office). Under ILOs styre er det etablert seks komiteer, blant annet ILOs ekspertkomité (Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations) som behandler rapporter fra statene om gjennomføring av konvensjonen og klager i enkeltsaker. Ekspertkomiteen består av 20 jurister fra ulike geografiske områder, ulike rettslige systemer og forskjellige kulturer. ILO-organene fatter ikke rettslig bindende avgjørelser.

Vekten til de enkelte uttalelsene vil kunne variere ut fra hvilken sammenheng de er gitt i, hvor klare de er, om de er rettet mot Norge eller andre stater, eller om det er generelle uttalelser om forståelse av konvensjonen. Departementet viser her til utvalgets betraktninger ovenfor og til de generelle betraktningene om vekten av uttalelser fra overvåkingsorganer i Ot.prp. nr. 93 (2008–2009) Om lov om endringar i menneskerettsloven mv. (inkorporering av kvinnediskrimineringskonvensjonen), jf. punkt 6.4 i nevnte proposisjon.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27 inneholder en bestemmelse om retten til kulturutøvelse for personer som tilhører minoriteter. Bestemmelsen har i lys av sin ordlyd og praksis fra menneskerettskomiteen betydning for samers rett til deltakelse og konsultasjoner. Bestemmelsen lyder:

In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of the group, to enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language.

I norsk oversettelse lyder bestemmelsen:

I de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter ikke nektes retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk.

Det er slått fast i bestemmelsen at personer som tilhører etniske, religiøse eller språklige minoriteter, ikke skal nektes rett til «å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk». Både i generelle tolkningsuttalelser og i klagesaker har FNs menneskerettskomité tolket inn et krav om urfolks rett til effektiv deltakelse i beslutningsprosesser. Det nærmere innholdet i en slik rett til deltakelse er ikke klart. Samerettsutvalget fremhever imidlertid at det ut fra uttalelser fra FNs menneskerettskomité, er «nærliggende å anta at det gjelder et krav om aktiv og effektiv deltakelse i den forstand at deltakelsen må ha gitt en reell mulighet til å øve innflytelse på avgjørelsens innhold», jf. punkt 17.2.6.1. Utvalget uttaler videre: «Det synes dermed å dreie seg om en konsultasjons- og deltakelsesrett som er sammenfallende med den som følger av ILO-konvensjon nr. 169». Samerettsutvalget viser i den forbindelse til at «noe av grunnen til at det har blitt innfortolket et prosessuelt aspekt i artikkel 27 […], synes å være at Menneskerettskomiteen har anvendt SP artikkel 1 som et moment ved tolkningen av artikkel 27», jf. punkt 17.2.6.2.

Uttalelser fra FNs menneskerettskomité i forbindelse med behandling av individklager gir grunn til å se hen til SP artikkel 27, i tillegg til bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169, for å kartlegge det nærmere innholdet i urfolks rett til konsultasjoner og deltakelse i beslutninger. Det kan reises spørsmål ved om FNs menneskerettskomité har innfortolket et krav om effektiv deltakelse i artikkel 27 som går lenger enn ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6. Tolkningen av artikkel 27 vil derfor ha betydning i gjennomgangen av folkeretten nedenfor. Rent språklig er likevel bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169 mer konkrete når det gjelder deltakelse og konsultasjoner enn SP artikkel 27, og bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169 vil derfor spille en sentral rolle i drøftelsen.

FNs menneskerettskomités uttalelser i forbindelse med individklager er ikke rettslig bindende for den innklagede stat eller for andre. Det fremgår imidlertid av forarbeidene til menneskerettsloven at norske domstoler må tolke de inkorporerte konvensjonsbestemmelsene med utgangspunkt i folkerettslig metode, og at norske rettsanvendere ved tolkningen må vektlegge praksis fra konvensjonens håndhevelsesorganer, som FNs menneskerettskomité. Det følger også av menneskerettsloven § 3 at ved motstrid med øvrig norsk lov vil de inkorporerte konvensjonsbestemmelsene gå foran.

Når det gjelder vekten av FNs menneskerettskomités uttalelser, vil den – som for ILO-organenes uttalelser – avhenge av hvilken sammenheng de er gitt i, hvor klare de er, om de er rettet mot Norge eller andre stater, eller om det er generelle uttalelser om forståelse av konvensjonen. I Ot.prp. nr. 3 (1998–99) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) heter det generelt om praksis fra konvensjonsorganer:

Det er større grunn til å legge avgjørende vekt på konvensjonsorganets avgjørelser i saker mot Norge enn på avgjørelser i saker mot andre stater. Også avgjørelser mot andre stater vil nok bidra til å utfylle konvensjonene slik at de får et klarere innhold. Saker mot andre stater vil imidlertid gjelde andre rettssystemer, og saksforholdet vil ofte være noe annerledes enn under norske forhold. Det kan også tenkes at vedkommende stat har unnlatt å fremføre synspunkter og verdier som det vil være naturlig å gjøre gjeldende fra norsk side, noe som kan få betydning for om det er tale om en klar motstrid mellom konvensjonen og norsk lov. Avgjørelsens presedensverdi må derfor vurderes i det enkelte tilfelle.

Når det gjelder FNs menneskerettskomité spesielt, er det vist til at komiteen er «sammensatt av høyt kvalifiserte og uavhengige personer. Erfaring viser at synspunktene fra FNs menneskerettskomité i klagesaker har høy status.» Høyesterett la også i Rt. 2008 s. 1764 (HR-2008–2175-S) til grunn at «konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité må ha betydelig vekt som rettskilde».

FNs erklæring om urfolks rettigheter (2007) inneholder også bestemmelser om urfolks deltakelse og involvering i beslutninger. Erklæringen er ikke i seg selv et folkerettslig bindende dokument, men legger viktige føringer i det videre arbeidet for å forstå hvilke rettigheter urfolk har.

FNs erklæring om urfolks rettigheter har flere bestemmelser med noen av de samme elementene som bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 169 når det gjelder rett til deltakelse og konsultasjoner. Artikkel 19 er en generell bestemmelse om konsultasjoner og lyder:

States shall consult and cooperate in good faith with the indigenous peoples concerned through their own representative institutions in order to obtain their free, prior and informed consent before adopting and implementing legislative or administrative measures that may affect them.

I norsk oversettelse lyder artikkelen:

Statene skal i god tro konsultere og samarbeide med vedkommende urfolk gjennom deres egne representative institusjoner for å oppnå deres frie og informerte forhåndssamtykke før vedtakelse og gjennomføring av lover eller administrative tiltak som kan berøre dem.

FNs erklæring om urfolks rettigheter slår fast at den skal anvendes i overensstemmelse med folkeretten. Det innebærer blant annet at rekkevidden av artikkel 19 må avgjøres ut fra tolkningen av tilsvarende konsultasjonsforpliktelser i andre folkerettslige instrumenter, og i lys av for eksempel uttalelser fra FNs menneskerettskomité eller ILO-organene.

Det vises til punkt 5.4.2 om forslag til bestemmelse i sameloven om forholdet til folkeretten.

4.2 Samenes rett til selvbestemmelse og forholdet til konsultasjoner

Urfolks rett til selvbestemmelse reiser to hovedspørsmål. Det første spørsmålet er om urfolk har en rett til selvbestemmelse med grunnlag i folkeretten. Det andre spørsmålet er hva innholdet i selvbestemmelsesretten er.

Det er i dag relativt bred enighet om at urfolk, og dermed også samene, har en rett til selvbestemmelse. Retten til selvbestemmelse har blant annet kommet til uttrykk i FNs erklæring om urfolks rettigheter, som ble vedtatt i FNs generalforsamling i 2007. Selv om erklæringen ikke i seg selv er folkerettslig bindende, representerer den en viktig anerkjennelse av urfolks rettigheter.

Norge har, sammen med Sametinget og samiske organisasjoner, vært en aktiv pådriver for å få vedtatt en slik erklæring.

Skiftende norske regjeringer har over flere år uttalt seg om og anerkjent samenes rett til selvbestemmelse, jf. St.meld. nr. 55 (2000–2001), St.meld. nr. 33 (2001–2002) og St.meld. nr. 28 (2007–2008). Samtidig har stortingsmeldingene påpekt et behov for å klarlegge hvordan samenes rett til selvbestemmelse konkret kan gjennomføres. Det samme har Stortingets kommunalkomité, jf. Innst. S. nr. 110 (2002–2003).

Tradisjonelt har selvbestemmelsesretten etter folkeretten blitt knyttet til folk i betydning innbyggere av en stat. Et aspekt av selvbestemmelsesretten, forstått på denne måten, er at samtlige av statens borgere har rett til å delta i statens politiske liv. Et annet aspekt er at en stat har en rett til å opprettholde sin territorielle integritet.

Når det gjelder urfolk, er det lite veiledning i folkeretten når det gjelder det konkrete innholdet i retten til selvbestemmelse. I det følgende oppsummerer departementet noe av det som kan utledes, for samenes vedkommende.

FNs erklæring om urfolks rettigheter er relevant ved at den bidrar til å klarlegge hva som kan være innholdet i urfolks rett til selvbestemmelse. Erklæringen har tre bestemmelser som spesielt gjelder dette:

Article 3

Indigenous peoples have the right to self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.

Article 4

Indigenous peoples, in exercising their right to self-determination, have the right to autonomy or self-government in matters relating to their internal and local affairs, as well as ways and means for financing their autonomous functions.

Article 5

Indigenous peoples have the right to maintain and strengthen their distinct political, legal, economic, social and cultural institutions, while retaining their right to participate fully, if they so choose, in the political, economic, social and cultural life of the State.

På norsk lyder artiklene:

Artikkel 3

Urfolk har rett til selvbestemmelse. I kraft av denne rett bestemmer de fritt sin politiske stilling og fremmer fritt sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling.

Artikkel 4

Urfolk har, i utøvelsen av sin rett til selvbestemmelse, rett til autonomi eller selvstyre i saker som angår deres indre og lokale anliggender, samt til ordninger for finansiering av sine autonome funksjoner.

Artikkel 5

Urfolk har rett til å opprettholde og styrke sine særegne politiske, rettslige, økonomiske, sosiale og kulturelle institusjoner, samtidig som de beholder retten til å delta fullt ut i statens politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle liv dersom de ønsker det.

Erklæringen gjør det klart at selvbestemmelse innbefatter retten for urfolk til fritt å arbeide for sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling. Urfolk har, når de utøver sin rett til selvbestemmelse, en rett til autonomi eller selvstyre i saker som angår deres interne og lokale anliggender, og rett til et system for finansiering av sine selvstyrefunksjoner, jf. artikkel 4. Samtidig som urfolk har rett til å opprettholde og styrke sine selvbestemmelsesfunksjoner, har de også rett til å delta fullt ut i statens alminnelige politiske liv, jf. artikkel 5. Erklæringen har også en rekke bestemmelser om konsultasjoner i saker som berører urfolk, jf. ovenfor under punkt 4.1.

Ved voteringen i FNs generalforsamling ga Norge en stemmeforklaring, som blant annet redegjorde for Norges forståelse av selvbestemmelsesbegrepet i erklæringen. Om urfolks rett til selvbestemmelse står det følgende i stemmeforklaringen:

The recognition of the right to self-determination referred to in this Declaration requires that indigenous peoples have full and effective participation in a democratic society and in decision-making processes relevant to the indigenous peoples concerned. Several articles in the Declaration specify how the right to self-determination may be exercised. The Declaration emphasizes that the right to self determination shall be exercised in confirmity with international law. Consultations with the peoples concerned is one of the measures outlined in the Declaration. As a state party to ILO-Convention no. 169, Norway has implemented the consultation requirements specified in that convention. Self-determination is furthermore exercised through the Sami Parliament, which is an elected body with decision-making and consultative functions within the framework of the applicable legislation. The Government has also signed an agreement with the Sami Parliament which sets out procedures for consultations between the government and the Sami Parliament.

Grunnloven § 108 kan også ses i lys av samenes rett til selvbestemmelse, men da med grunnlag i intern rett. Av bestemmelsen følger det at det påligger statens myndigheter å «legge forholdene til rette» for at «den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv». Bestemmelsen gir først og fremst uttrykk for myndighetenes særlige ansvar for den samiske befolkningen. Den gir også uttrykk for at samene selv har oppgaven med å sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv, mens statens myndigheter skal legge forholdene til rette. Også sameloven § 2-1 første ledd kan ses i lys av samenes rett til selvbestemmelse. Etter bestemmelsen er Sametingets arbeidsområde alle saker som etter tingets oppfatning særlig berører den samiske folkegruppe.

Samerettsutvalget bygger sine forslag til konsultasjonsregler hovedsakelig på en vurdering av ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27. Flere av samerettsutvalgets forslag kan også ses i sammenheng med samenes rett til selvbestemmelse. Regler om konsultasjoner, deltakelse i beslutningsprosesser, representasjon i styrer, utvalg mv. har alle enkelte aspekter av selvbestemmelse ved seg. Som nevnt drøfter blant annet utvalget FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 1 som moment ved tolkningen av artikkel 27.

Sametinget har i sin høringsuttalelse til samerettsutvalgets utredning NOU 2007: 13 og i konsultasjonene med departementet fremholdt at retten til selvbestemmelse, retten til deltakelse og retten til konsultasjoner i utgangspunktet er tre ulike og selvstendige rettigheter. Sametinget peker samtidig på at det vil være overlapp og glidende overganger mellom disse rettighetene avhengig av hvor viktig aktuelle saker er for det samiske folk. Sametinget har fremholdt at avhengig av den enkelte saks viktighet for det samiske folk vil forhandlinger eller konsultasjoner med formål om å oppnå samtykke kunne være former å praktisere selvbestemmelsen på.

Departementet legger til grunn at ordninger for konsultasjoner ikke alene vil ivareta retten til selvbestemmelse. Konsultasjonsretten vil imidlertid sammen med selvstyreordninger kunne utgjøre et viktig grunnlag for utøvelsen av retten til selvbestemmelse. Samene har en rett til selvstyre i saker som angår deres interne og lokale anliggender. Samtidig har samene rett til full og effektiv deltakelse i beslutningsprosesser som er relevante for dem. I St.meld. nr. 28 Samepolitikken (s. 35–36) beskrives forholdet mellom selvbestemmelse, selvstyre, deltakelse og konsultasjoner slik:

Urfolk har, når de utøver sin rett til selvbestemmelse, en rett til autonomi eller selvstyre i saker som angår deres interne og lokale anliggender, og rett til et system for finansiering av sine selvstyrefunksjoner, jf. [FNs erklæring om urfolks rettigheter] art 4. Anerkjennelsen av den retten til selvbestemmelse som det er vist til i erklæringen, krever videre at urfolk har full og effektiv deltakelse i et demokratisk samfunn, og i beslutningsprosesser som er relevante for dem.

[…]

I Norge vil en rekke politiske saksområder være relevante og ha stor betydning for samene. Når det gjelder slike saker, kan retten til selvbestemmelse sees på som en rett til innflytelse og medbestemmelse, i saker som berører samene som gruppe. Når en slik rett til deltakelse og innflytelse skal gjennomføres, kan det legges til grunn to typer av rettigheter. For det første kan det være tale om en rett til å fatte avgjørelser alene om forhold som bare berører samene, altså en kulturell og språklig autonomi. Eksempler kan være tiltak som gjelder samisk språk og Samisk utviklingsfond. For det andre må det være tale om en rett til reell, effektiv deltakelse i offentlig myndighetsutøvelse som både berører samene og samfunnet de er en del av, for eksempel når det gjelder beslutninger om arealplanlegging og ressursutnyttelse. En rett til deltakelse kan blant annet gjennomføres ved konsultasjoner, og en plikt til å konsultere vedkommende urfolk er også omhandlet i erklæringen. I Norge er konsultasjonsplikten implementert gjennom prosedyrene for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget, i tråd med artikkel 6 i ILO-konvensjon nr. 169. Retten til deltakelse i forvaltningen av naturressursene kan også gjennomføres ved at Sametinget oppnevner representanter til felles styringsorganer, som Finnmarkseiendommen og de regionale rovviltnemndene.

Samenes selvbestemmelsesrett kommer i første rekke til uttrykk gjennom Sametinget, som et folkevalgt og selvstendig organ med beslutnings- og konsultasjonsmyndighet. Når det gjelder saker som har stor betydning for samenes kultur, språk og samfunn, og det er tale om forhold som i det vesentligste bare berører samene, er det naturlig at Sametinget fatter avgjørelsene. Sametinget vil da ha autonomi gjennom selvstyre. I motsatt fall, hvis saken har betydning både for samene og den øvrige befolkningen, er det naturlig at det er de ordinære myndighetene som tar den endelige beslutningen. I slike saker er det viktig å sørge for en reell involvering av samer og samiske interesser i forkant av beslutningen. Sametinget og andre berørte samiske interesser vil da ha rett til konsultasjoner med formål om å oppnå enighet. Som illustrasjon vil saker som gjelder bevaring og revitalisering av samiske språk, i mange tilfeller kun berøre samene, slik at Sametinget bør ha avgjørende innflytelse gjennom selvstyre. Saker om utnyttelse av naturressurser vil derimot ofte kunne berøre både samer og andre. I slike saker vil samene ha rett til konsultasjoner, før myndighetene fatter den endelige beslutningen.

Konsultasjonsplikten stiller krav til at konsultasjonene skal skje med formål om å oppnå enighet («with the objective of achieving agreement or consent»), jf. ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 nr. 2, eller for å oppnå deres frie og informerte forhåndssamtykke («in order to obtain their free, prior and informed consent»), jf. FNs erklæring om urfolks rettigheter artikkel 19. I konsultasjoner vil samene gjennom Sametinget forvalte egen myndighet, og står fritt til om det skal gi sin tilslutning i en sak eller ikke. Ordlyden er klar på at enighet eller tilslutning fra urfolket skal være formålet med konsultasjonene, men det stilles ikke et absolutt krav om at enighet faktisk må oppnås. Denne forståelsen underbygges også av ILOs ekspertkomité, jf. Alto Sinu mot Colombia (Ilolex: 161999COL169B). Samtidig vil det være et samspill mellom den prosessuelle plikten til å konsultere og materielle forpliktelser i de ulike konvensjonene. Konsultasjoner kan bidra til å klargjøre hva som skal til for å oppfylle de materielle forpliktelsene, og hvilke handlingsalternativer staten har. Hva som skal til for å oppfylle plikten til å konsultere med formål om å oppnå enighet, vil dessuten variere med sakens karakter og art. Desto viktigere eller mer inngripende en sak er for det samiske samfunn, jo mer kreves for å oppfylle kravet om å konsultere med formål om å oppnå enighet.

Som nevnt i punkt 4.1 er også FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 relevant i denne sammenhengen. Bestemmelsen gir personer med minoritetstilhørighet rett til å utøve sin kultur, og forbyr staten å foreta alvorlige inngrep i kulturutøvelsen, herunder det materielle grunnlaget for kulturutøvelsen. Inngrep som innebærer en nektelse av kulturen, vil være i strid med bestemmelsen. Det følger av FNs menneskerettskomités generelle kommentar til artikkel 27 (ICCPR General Comment 23), og av komiteens behandling av flere klagesaker knyttet til artikkel 27, at det skal innfortolkes et krav om de berørte urfolksinteressenes deltakelse i beslutningen når det overveies å gjennomføre tiltak som kan gripe inn i urfolks kulturutøvelse, jf. blant annet Apirana Mahuika v. New Zealand (2000).

Videre viser senere praksis, Ángela Poma Poma v. Peru (Communication No 1457/2006), at det ved særlig inngripende tilfeller kan være et krav til et informert samtykke på fritt grunnlag fra det berørte urfolket. I slike tilfeller strekker plikten seg med andre ord ut over en alminnelig prosessuell plikt til konsultasjoner, og selvbestemmelsesaspektet er mer fremtredende. Departementet viser for øvrig til en nærmere gjennomgang av de folkerettslige forpliktelsene i ILO-konvensjon nr. 169 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 under punkt 6.2.

Oppsummert kan det sies at retten til selvbestemmelse innebærer noe mer enn en rett til å bli konsultert. Samtidig er retten til å bli konsultert et sentralt element i gjennomføringen av selvbestemmelsesretten på områder hvor både samer og andre er berørt av det aktuelle tiltaket.