5 Regulering av konsultasjonsplikten

5.1 Utvalgets forslag og synspunkter fra høringen

Samerettsutvalget peker på at konsultasjonsavtalen mellom staten og Sametinget kan være et viktig bidrag til at staten overholder konsultasjonsplikten overfor samene. Utvalget mener likevel at lovregler om konsultasjoner vil gjøre det lettere for myndighetene å oppfylle de folkerettslige forpliktelsene. Utvalget peker for det første på at lovregler vil gjøre forpliktelsen mer synlig for de organene som den gjelder for, slik at det kan etableres klarere og mer konkrete forpliktelser for myndighetene. Utvalget uttaler at lovregler også vil kunne klargjøre at det i en del saker er grunn til å konsultere andre representanter for samiske interesser enn Sametinget, og at andre organer enn dem som er direkte underlagt regjeringen, også er omfattet av konsultasjonsplikten, som kommuner, fylkeskommuner og selvstendige rettssubjekter. Utvalget fremhever også det forholdet at lovgivning ikke bare konstaterer rettigheter og plikter, men bidrar til autoritativ veiledning for de forvaltningsorganene som har plikt til å konsultere, og for de samiske interessene som har rett til å bli konsultert.

Utvalget peker også på at ILO-organene har vært opptatt av at lovregler om konsultasjoner er et viktig virkemiddel for å oppfylle forpliktelsene, jf. nedenfor i punkt 5.2. Utvalget uttaler videre (punkt 17.4.2):

Slike regler vil dessuten ikke bare være et virkemiddel for staten til å oppfylle ILO-konvensjonen, men også til å oppfylle andre folkerettslige forpliktelser. Som fremholdt foran, har det i flere saker hatt avgjørende betydning for FNs Menneskerettskomités konklusjon om at SP artikkel 27 ikke var krenket, at de berørte urfolksgruppene var konsultert før de omstridte vedtakene eller tiltakene ble tillatt iverksatt. Jo mer konkrete bestemmelser om konsultasjoner som finnes i intern rett, jo mindre vil risikoen for å bli felt for krenkelser av artikkel 27 være, gitt at de interne bestemmelsene er fulgt. Lovregler vil etter sin art fremtre som mer forpliktende for de organene de gjelder for enn avtalefestede prinsipper.

Utvalget foreslo å innta en bestemmelse om forholdet til folkeretten, som i tillegg til en generell henvisning til folkeretten, inneholder en spesifikk henvisning til ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater og artikkel 27 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP). Utvalget viser i punkt 17.5.2 til at ILO-konvensjon nr. 169 ikke er inkorporert i norsk rett, og at en slik begrenset inkorporering vil synliggjøre det folkerettslige grunnlaget for de foreslåtte reglene om saksbehandling og konsultasjoner. Utvalget uttaler også at en slik bestemmelse ytterligere vil understreke at bestemmelsene må anvendes i samsvar med ILOs praksis. Henvisningen til SP artikkel 27 er begrunnet med at det vil kunne virke opplysende at konvensjonen inneholder en bestemmelse om minoriteters rett til kulturutøvelse som beskytter samenes tradisjonelle næringsutøvelse og bruksområder. Henvisning vil ikke ha noen selvstendig rettslig betydning, ettersom konvensjonen er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven og er gitt forrang ved motstrid med annen intern lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.

Under høringen av forslaget til saksbehandlings- og konsultasjonslov har flere statlige instanser uttrykt at de er positive til en lovregulering av konsultasjonsplikten. Flere peker på behovet for presise bestemmelser om konsultasjoner med representanter for samiske interesser, og bestemmelser som legger opp til praktikable løsninger og prosesser. Enkelte høringsinstanser peker også på et behov for å samordne konsultasjonene med etablerte lovfestede saksbehandlingsprosesser, slik at man unngår lag-på-lag-prosesser.

Daværende Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) uttalte i høringen at gjeldende konsultasjonsavtale bør evalueres før konsultasjonsplikten lovfestes og eventuelt utvides til å omfatte kommuner og fylkeskommuner. KRD uttaler:

Erfaringene hittil med konsultasjonsplikten er at ordningen er krevende å praktisere, og det knytter seg usikkerhet til gjennomføringen.

KRD viste videre til at utvalget slår fast at staten ikke har en folkerettslig plikt til å lovfeste plikten til å konsultere samiske interesser. KRD uttaler deretter:

Det sentrale vil være innholdet i konsultasjonene og om de samiske representanter har en reell mulighet til å påvirke prosessen og utfallet, noe som etter vårt syn også kan oppnås på andre måter enn gjennom lovfesting. I forhold til kommunenes og fylkeskommunenes konsultasjonsplikt viser vi til prinsippene for statlig styring med kommunesektoren som tilsier styringsformer basert på dialog.

KS Troms og KS Nord-Trøndelag gir sin generelle støtte til alle delene av samerettsutvalgets forslag i utredningen, men med noen merknader. KS Finnmark mener at utredning gir et godt grunnlag for videre arbeid og sier følgende om forslaget om nye konsultasjonsregler:

KS Finnmark mener det er viktig at de foreslåtte konsultasjonsprosesser tilpasses til et nivå som er hensiktsmessig, og effektivt for en kommunal saksbehandling. Dette kan en best oppnå gjennom å videreutvikle konsultasjonsprosessene på et overordnet nivå.

Utmarkskommunenes sammenslutning (USS), som også flere kommuner viser til i sine høringsuttalelser, gir sin generelle tilslutning til lovforslaget og uttaler følgende:

Det er USS' syn at Samerettsutvalget ved sine forslag har oppfylt Norges folkerettslige forpliktelser mht konsultasjon og deltakelse. USS er imidlertid også av den oppfatning at Utvalget med visse forslag går lenger enn disse forpliktelsene tilsier, og med enkelte forslag går for langt i å tilgodese de samiske interesser til fortrengsel for andre legitime interesser.

USS er særlig kritisk til enkelte bestemmelser i saksbehandlingsdelen av forslaget. Flere kommuner går imot lovforslaget. Når det gjelder fylkeskommuner, støtter Nordland fylkeskommune og tidligere Troms, Nord-Trøndelag og Hedmark fylkeskommuner lovforslaget. Tidligere Finnmark og Sør-Trøndelag fylkeskommuner støtter ikke lovforslaget.

Kommunesektoren er delt i synet på samerettsutvalgets forslag til å lovregulere konsultasjonsplikten. Flere hevder at forslaget vil innebære store konsekvenser for kommuner med tanke på ressursbruk. Tidligere Finnmark fylkeskommune skriver i sitt høringssvar at forslaget om en saksbehandlings- og konsultasjonslov vil innebære økt byråkrati og forlenget saksbehandlingstid i en stor del av arealplansakene. De går derfor imot at forslaget om en konsultasjonslov skal omfatte regionalt og lokalt nivå, og mener at det ikke vil være i strid med Norges folkerettslige forpliktelser.

Flere kommuner støtter lovforslaget. Kautokeino kommune og Tana kommune understreker viktigheten av at forslaget om kommunale konsultasjonsprosesser tilpasses et nivå som er hensiktsmessig og effektivt for kommunal saksbehandling. De sier videre at det er naturlig at KS og kommunene involveres i den videre prosessen.

Vest-Finnmark Regionråd mener at konsultasjonsinstituttet i hovedsak bør gjelde større og nasjonale saksområder, og ikke mindre saker som avgjøres på kommuneplan, som styres av sektorlovgivningen.

Tidligere Troms fylkeskommune støtter forslaget til nye konsultasjonsregler og uttaler:

Fylkestinget ser positivt på en lovfesting av spesifikke regler for saksbehandling og konsultasjoner. En slik lovfesting bidrar til å styrke det norske demokrati, samtidig som det bidrar til å ivareta samiske interesser. Det er likevel viktig at man ikke legger opp til unødvendig omfattende og ressurskrevende konsultasjonsordninger der dette ikke er formålstjenlig.

Fra samisk hold gir de fleste sin generelle støtte til lovforslaget om en ny saksbehandlings- og konsultasjonslov. Noen påpeker likevel behov for å styrke samenes stilling i konsultasjoner, blant andre Norske Samers Riksforbund (NSR), som uttaler:

NSR ser positivt på forslaget til lovfesting av konsultasjonsprosedyrer, men konstaterer at konsultasjoner ikke alltid resulterer i enighet. Konsultasjonsloven må derfor omfatte en rett til samisk samtykke ved inngrep med betydelig negativ innvirking på framtidig samisk bruk i samiske områder.

Reindriftsforvaltningen stiller spørsmål ved hvorfor kun artikkel 27 i FNs konvensjon er nevnt i bestemmelsen om forholdet til folkeretten, når hele konvensjonen er inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettighetsloven.

5.2 Folkerettslig plikt til en bestemt reguleringsmåte?

Utgangspunktet er at staten ifølge folkeretten har en plikt til å gjennomføre konsultasjoner med samene i saker som berører samiske interesser direkte. Det er også et generelt utgangspunkt i folkeretten at statene selv velger hvordan forpliktelsene skal gjennomføres. Et spørsmål i denne sammenhengen er om de folkerettslige kildene tilsier at dette utgangspunktet må fravikes, og at konsultasjonsplikten må gjennomføres på en bestemt måte. Særlig vil det være spørsmål om plikten må gjennomføres ved lov.

ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 etablerer en plikt til å gjennomføre konsultasjoner «ved hensiktsmessige prosedyrer». Videre er det en plikt etter artikkel 15 til å «etablere og opprettholde prosedyrer for konsultasjon». Det kan imidlertid ikke utledes en plikt til lovfesting av konsultasjonsplikten av ordlyden i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 eller artikkel 15.

I en generell kommentar («General Observation») til ILO-konvensjon nr. 169 fra 2009 uttaler ILOs ekspertkomité følgende:

With regard to consultation, the Committee notes two main challenges: (i) ensuring that appropriate consultations are held prior to the adoption of all legislative and administrative measures which are likely to affect indigenous and tribal peoples directly; and (ii) including provisions in legislation requiring prior consultation as part of the process of determining if concessions for the exploitation and exploration of natural resources are to be granted. […] The Committee, therefore, considers it important that governments, with the participation of indigenous and tribal peoples, as a matter of priority, establish appropriate consultation mechanisms with the representative institutions of those peoples.

Komiteen peker på som en utfordring («challenge») å inkludere bestemmelser om konsultasjoner i lovgivning som regulerer om det skal gis tillatelser i saker om utnyttelse og undersøkelse av naturressurser. Videre vurderer komiteen det som viktig at statene prioriterer å etablere hensiktsmessige konsultasjonsordninger sammen med urfolkets representative institusjoner.

Ifølge komiteen er lovfesting av regler om konsultasjoner dermed et viktig virkemiddel for å oppfylle konsultasjonsplikten, og for å ivareta formålet med konvensjonen. Uttalelsene kan imidlertid ikke forstås dit hen at komiteen mener at det foreligger en plikt til å innta bestemmelser om konsultasjoner i nasjonal lovgivning.

ILO-organene har ved flere anledninger uttalt seg om behovet for at statene etablerer mekanismer eller ordninger for konsultasjoner med urfolk. ILOs ekspertkomité uttaler for eksempel i en sak mot Brasil i 2009 (ILOLEX: 162006BRA169):

[…] In this context, the ILOs supervisory bodies have repeatedly stated that Consultation, as envisaged in the Convention, extends beyond consultation on specific cases: it means that application of the provisions of the Convention must be systematic and coordinated and undertaken in cooperation with the indigenous peoples as part of a gradual process in which suitable bodies and machinery are established for the purpose.

[…] However, the Convention does require the existence of effective consultation and participation machinery, in order to ensure that indigenous peoples participate in their own development.

Komiteen uttaler at konvensjonen ikke bare pålegger statene å konsultere berørte urfolk i konkrete tilfeller. Det vil være krav om systematisk og koordinert gjennomføring av konvensjonens bestemmelser, som etablering av hensiktsmessige organer og ordninger som skal tjene konvensjonens formål. Komiteen understreker også kravet om at det etableres effektive konsultasjons- og deltakelsesmekanismer, uten at den går inn på spørsmålet om lovfesting av slike ordninger. Samerettsutvalget tar opp spørsmålet om lovfesting under punkt 17.4.1 i sin utredning:

Konsultasjonsplikten står ikke i motstrid med interne lovbestemmelser. Den vil derfor, på samme måte som konsultasjonsavtalen mellom Regjeringen og Sametinget, kunne gjennomføres uten at det gjøres konkrete lovendringer. Forpliktelsen kan overholdes ved at det blir konsultert i de tilfellene hvor folkeretten krever det, og på den måten folkeretten krever, også om det ikke gis særskilte lovregler om dette.

Samerettsutvalget mener at forpliktelsene til å konsultere samiske interesser kan oppfylles ved at det faktisk blir konsultert i de tilfellene hvor folkeretten krever det, og at det ikke er en plikt etter folkeretten til å gi lovregler om konsultasjoner.

Departementet er i all hovedsak enig i utvalgets vurdering. Det er ikke grunnlag for å si at det er en folkerettslig plikt til å lovfeste regler om konsultasjoner. ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 krever at konsultasjoner skal skje ved «hensiktsmessige prosedyrer». Det må derfor antas at det stilles krav om at det etableres faste ordninger for konsultasjoner. ILO har i flere sammenhenger pekt på behovet for å etablere mekanismer som sikrer at konsultasjoner med berørte urfolk skjer på en systematisk og koordinert måte. For den nærmere gjennomføringen av konsultasjonsplikten må man likevel anta at statene har et visst handlingsrom.

Utgangspunktet vil være det samme for kommuner og fylkeskommuner som for statlig sektor. Folkeretten pålegger ikke i utgangspunktet at konsultasjonsplikten må reguleres på en bestemt en måte.

Når det gjelder spørsmålet om hvem som har plikt til å konsultere samiske interesser, vises det til punkt 7 om kommuner og fylkeskommuner nedenfor. Som det fremgår der, konkluderer departementet med at staten vil måtte sørge for mekanismer som sikrer at kommunale og fylkeskommunale organer gjennomfører konsultasjoner etter den folkerettslige konsultasjonsplikten.

5.3 Eksisterende ordninger for konsultasjoner og annen medvirkning

Som nevnt ovenfor krever folkeretten at det etableres «hensiktsmessige prosedyrer» for konsultasjoner. Det blir da et spørsmål om de etablerte ordningene for samisk deltakelse i beslutningsprosesser er tilstrekkelig for å oppfylle folkerettens krav om konsultasjoner. Det er av betydning å se på mekanismer for deltakelse og medvirkning på alle nivåer i forvaltningen. Sametingets rett til å bli hørt, konsultert eller representert i beslutningsprosesser er sentral i gjennomgangen nedenfor.

I sameloven er det fastsatt enkelte utgangspunkter for Sametingets arbeidsområde og myndighet og forholdet til andre myndigheter. Sameloven § 2-2 omhandler offentlige organers innhenting av uttalelse fra Sametinget. Ifølge bestemmelsen bør andre offentlige organer «gi Sametinget anledning til å uttale seg før de treffer avgjørelse i saker på Sametingets arbeidsområde». Høringsregelen må leses i sammenheng med sameloven § 2-1 første ledd som fastsetter at Sametingets arbeidsområde er alle saker som etter tingets oppfatning «særlig berører den samiske folkegruppe». Av sameloven § 2-1 andre ledd følger det at «Sametinget kan av eget tiltak reise og avgi uttalelse om alle saker innenfor sitt arbeidsområde». Sametinget er på denne bakgrunn selv gitt kompetanse til å vurdere om en sak særlig berører samene. Bestemmelsene i sameloven legger dermed opp til at Sametinget har en uttalelsesrett og bør bli hørt i saker som ifølge Sametinget særlig berører samene. Bestemmelsen gjelder uavhengig av hvilket organ som forbereder eller har beslutningsmyndighet i saken.

I det følgende er det gitt en gjennomgang av gjeldende mekanismer for deltakelse og medvirkning som særskilt gjør seg gjeldende for henholdsvis statlig sektor og kommunal eller fylkeskommunal sektor.

5.3.1 Statlig sektor

Prosedyrer for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget ble fastsatt ved kongelig resolusjon 1. juli 2005. Det er ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 som har dannet grunnlag for utformingen av konsultasjonsprosedyrene. Konsultasjonsavtalen mellom daværende kommunal- og regionalminister og sametingspresident ble undertegnet 11. mai 2005, og ligger til grunn for konsultasjonsprosedyrene. Arbeids- og inkluderingsdepartementet utarbeidet i 2006 en Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser. I veilederen er det gitt nærmere retningslinjer for og eksempler på når konsultasjonsplikten inntrer, og innholdet i plikten. Veilederen bygger i stor grad på vurderingene i rapporten fra en arbeidsgruppe med medlemmer fra Sametinget og Kommunal- og moderniseringsdepartementet, avlevert 20. april 2005.

Prosedyrene gjelder i saker som vil kunne påvirke samiske interesser direkte. Statlige myndigheter skal så tidlig som mulig gi Sametinget fullstendig informasjon om oppstart av aktuelle saker. Sametinget skal deretter gi tilbakemelding så snart som mulig om det er ønskelig at det gjennomføres videre konsultasjoner.

Det er et viktig prinsipp i prosedyrene at konsultasjoner skal gjennomføres i god tro og med målsetting om å oppnå enighet. Konsultasjonene skal ikke avsluttes så lenge Sametinget og staten antar det er mulig å oppnå enighet.

I saker der det likevel ikke oppnås enighet med Sametinget, er det av vesentlig betydning at Sametingets standpunkter og vurderinger kommer tydelig fram i dokumentene som legges fram for endelig beslutningstaker. Dette er særlig aktuelt i saker som behandles i regjeringen, og saker som fremmes for Stortinget. Det er videre et krav at det skal føres protokoll fra konsultasjonene, hvor det skal gis en kort redegjørelse for hva saken gjelder, partenes vurderinger og standpunkter og konklusjonen i saken.

Konsultasjonsprosedyrene gjelder ikke direkte for konsultasjoner med andre enn Sametinget. I de tilfellene staten planlegger å konsultere samiske lokalsamfunn og/eller særskilte samiske interesser som kan bli direkte påvirket av lovgivning eller tiltak, skal staten imidlertid drøfte samordningen av konsultasjonene med Sametinget. I veilederen er det lagt til grunn at staten vil kunne ha plikt til også å konsultere andre i tillegg til Sametinget, og at det vil kunne være særlig aktuelt i saker som direkte berører samiske næringer, slik som reindriften. Det er videre slått fast i veilederen at de prinsippene som gjelder for konsultasjoner med Sametinget, også skal gjelde for konsultasjoner med reindriftsnæringen.

Praktiseringen av konsultasjonsordningen viser at statlige myndigheter anvender prinsippene i konsultasjonsprosedyrene også i konsultasjoner med andre representanter for samiske interesser enn Sametinget.

Sametinget og enkelte statlige organer har også inngått avtaler om mer spesifikke prosedyrer for konsultasjoner i saker på det aktuelle saksområdet.

I Finnmark har Sametinget utarbeidet retningslinjer for hvordan virkningen for samisk kultur av endret bruk av utmark skal bedømmes, jf. Finnmarksloven § 4. Retningslinjene skal legges til grunn når statlige, kommunale og fylkeskommunale organer vurderer hvilken betydning endret bruk av utmark vil ha for samiske interesser.

Sametinget og andre samiske interesser kan også benytte de alminnelige ordningene for involvering og medvirkning i saker som forberedes og behandles av statlige myndigheter. Forvaltningslovens regler om saksbehandling og partsinvolvering (opplysning om saken, varsling, klagerett mv.) vil gjelde på vanlig måte i saker som berører samiske interesser. Det samme gjelder utredningsinstruksens bestemmelser om utredning og alminnelig høring.

I tillegg finnes det særlige regler om saksbehandling, involvering og vekting av interesser innenfor ulike områder, blant annet:

• Regler om behandling av Sametingets innsigelser etter plan- og bygningsloven

• Regler for behandling av konsesjonssaker etter energi- og vassdragslovgivningen

• Regler for behandling av søknader om mineralvirksomhet i Finnmark (mineralloven)

• Regler om vektlegging av hensynet til samisk kultur etter naturmangfoldloven, havressursloven, havenergiloven og laks- og innlandsfiskeloven.

5.3.2 Kommunal og fylkeskommunal sektor

Konsultasjonsprosedyrene gjelder for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget. Det er ikke etablert tilsvarende regelverk for kommunale og fylkeskommunale organer. Når man skal vurdere innretningen av en kommunal og fylkeskommunal konsultasjonsplikt, er det behov for å se hen til hvilke andre former for medvirkning som finnes i kommunale beslutningsprosesser.

Det er etablert formalisert samarbeid mellom Sametinget og fylkeskommunene i samiske områder. I 2002 inngikk Sametinget og daværende Troms fylkeskommune en samarbeidsavtale om arbeidet med samiske saker. Etter dette har Sametinget inngått samarbeidsavtaler med alle fylkeskommunene fra daværende Finnmark til Hedmark. Avtalene er inngått enkeltvis med de tre nordligste fylkeskommunene, og det er inngått en felles avtale for det sørsamiske området med Nordland, Trøndelagsfylkene og Hedmark. I tillegg har Tromsø kommune og Oslo kommune inngått samarbeidsavtaler med Sametinget.

Det er også etablert avtaler om bruk av tospråklighetsmidler mellom de enkelte kommunene innenfor forvaltningsområdet for samisk språk og Sametinget. Sametinget avsetter hvert år midler som kan tildeles til ulike tiltak for å styrke og utvikle samiske språk i Norge. Midlene går til kommuner og fylkeskommuner i forvaltningsområdet for samisk språk, til språksentrene og ulike søkerbaserte prosjekter. I tillegg forvalter Sametinget tilskudd til barnehagetilbud, læremidler og stipender. Gjennom å forvalte disse økonomiske virkemidlene, vil Sametinget kunne legge rammer og føringer for bruken av midlene.

Kommuneloven § 5-7 første ledd andre punktum gir kommunestyret hjemmel til å opprette egne kommunedelsutvalg. Kommunedelsutvalgene er en form for faste utvalg med et avgrenset stedlig virkeområde. Kommuner med samisk befolkning kan velge å opprette særlig representativt sammensatte kommunedelsutvalg. Disse utvalgene kan ha fullmakter til å ta avgjørelser som bare gjelder det aktuelle området i kommunen som hovedsakelig har samisk befolkning.

Kommunestyret og fylkestinget kan etter kommuneloven § 5-7 første ledd første punktum opprette faste utvalg for kommunale eller fylkeskommunale formål eller for deler av den kommunale og fylkeskommunale virksomheten. Lavangen kommune og Kåfjord kommune har etablert egne samepolitiske utvalg.

Et annet tiltak kan være å etablere et samarbeidsorgan mellom kommunen og organisasjoner som representerer samiske interesser i kommunen. Kommuneloven inneholder også regler om innbyggermedvirkning i saksbehandlingen. Slike ordninger kan være egnede tiltak for å involvere samiske innbyggere i beslutningsprosesser som vil kunne påvirke samiske interesser direkte.

På linje med all offentlig forvaltning må fylkeskommunale og kommunale organer følge forvaltningslovens regler om saksbehandling og partsinvolvering (opplysning om saken, varsling, klagerett mv.) og lovfestede og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling. I tillegg til de generelle forvaltningsrettslige prinsippene og medvirkningsordningene i kommuneloven og forvaltningsloven finnes det saksbehandlingsregler i for eksempel plan- og bygningsloven som er relevant å nevne i denne sammenheng.

Etter plan- og bygningsloven § 5-1 andre ledd har kommunen et særlig ansvar for å sikre aktiv medvirkning fra grupper som krever spesiell tilrettelegging, for eksempel barn og unge. I merknaden til denne bestemmelsen, i Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) Om lov om planlegging og byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven) (plandelen), vises det til at det særlige ansvaret for å sikre aktiv medvirking for grupper av den samiske befolkningen også følger av ILO-konvensjon nr. 169.

I plan- og bygningsloven § 5-4 er det fastsatt at Sametinget har rett til å fremme innsigelse til kommunale planer (kommuneplanens arealdel og reguleringsplan). Reglene for innsigelse etter plan- og bygningsloven gjelder også så langt de passer ved behandling av saker etter energi- og vassdragslovgivningen. Se nærmere redegjørelse for innsigelsesinstituttet under punkt 6.4.5.

I Finnmark har Sametinget utarbeidet retningslinjer for hvordan virkningen for samisk kultur av endret bruk av utmark skal bedømmes, jf. Finnmarksloven § 4. Retningslinjene skal legges til grunn ved statlige, kommunale og fylkeskommunale organers vurdering av hvilken betydning endret bruk av utmark vil ha for samiske interesser.

Etter lov 17. juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringsloven) § 6-4 er Sametinget, innenfor visse rammer eller i samråd med departementet, gitt myndighet til å fastsette eller lage utkast til ulike forskrifter om innholdet i opplæringen (læreplaner) som særlig gjelder opplæring om samiske forhold, i samisk språk, i andre samiske fag eller for samiske grupper.

Etter lov 24. juni 2011 nr. 30 om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven) § 3-10 skal samiske pasienter og brukere ha innflytelse på hvordan den kommunale tjenesten legges opp.

Sametinget er også tildelt forvaltningsmyndighet innenfor visse områder, for eksempel forvaltning av samiske kulturminner i medhold av lov 9. juni 1978 nr. 50 om kulturminner (kulturminneloven). Når Sametinget selv har forvaltningsmyndighet, er det Sametinget som fatter beslutningen, og det vil ikke være aktuelt med konsultasjoner i tillegg.

Gjennomgangen ovenfor viser at det finnes en rekke ordninger som bidrar til samisk deltakelse og medvirkning i saker som kan berøre samiske interesser. Enkelte kommuner involverer Sametinget og andre samiske interesser på en slik måte at det langt på vei oppfyller de folkerettslige kravene til konsultasjoner. Det foreligger imidlertid ikke prosedyrer som sikrer at dette skjer systematisk. Det er heller ikke etablert nasjonale mekanismer som sikrer at det blir konsultert med berørte samiske interesser i saker der kommuner og fylkeskommuner har beslutningsmyndighet, og som berører samiske interesser direkte.

Særskilt om lovlighetskontroll

For kommuner eller fylkeskommuner gir kommuneloven kapittel 27 regler om lovlighetskontroll. Tre eller flere medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget kan sammen kreve at statsforvalteren/departementet kontrollerer om vedtak er lovlig. Ved lovlighetskontroll tas det stilling til om vedtaket har et lovlig innhold, er truffet av noen som har myndighet til å treffe et slikt vedtak og om det har blitt til på lovlig måte. Det er bare endelige vedtak som kan kontrolleres, i tillegg til vedtak om åpne/lukkede møter og spørsmål om inhabilitet. Det betyr at beslutninger som gjøres i forbindelse med en konsultasjon ikke kan lovlighetskontrolleres. Derimot kan den endelige beslutningen i saken det konsulteres om, eventuelt lovlighetskontrolleres dersom det er et endelig vedtak etter kommuneloven § 27-1. Det vil kunne kontrolleres om vedtaket ble til på lovlig måte.

5.3.3 Erfaringene med gjeldende konsultasjonsordning

Arbeids- og inkluderingsdepartementet gjennomførte i 2007 en undersøkelse av departementenes, øvrige statlige myndigheters og Sametingets erfaringer med praktiseringen av konsultasjonsprosedyrene. Inntrykkene fra undersøkelsen er redegjort for i St.meld. nr. 28 (2007–2008) Samepolitikken. Flere statlige instanser gir tilbakemelding om at prosedyrene har ført til at det har blitt enklere å kontakte Sametinget i aktuelle saker. De statlige instansene har fått mer kunnskap om samiske forhold, og Sametinget har fått styrket kjennskap til rutiner i statsforvaltningen. Sametinget og statlige instanser oppfatter konsultasjonsprosedyrene som relasjonsbyggende. I tillegg viser flere departementer til at regjeringen, i saker der det gjennomføres konsultasjoner, har bedre grunnlag for sine avgjørelser.

Undersøkelsen viser også at det er utfordringer knyttet til konsultasjonene. Det er for eksempel behov for å tilpasse konsultasjonsprosedyrene til statlige etaters etablerte saksbehandlingsrutiner. Departementet har også erfart at det er utfordringer knyttet til å avklare hvilke samiske interesser som har rett til å bli konsultert, i tillegg til Sametinget. I saker der flere samiske aktører blir konsultert, er det gitt lite veiledning i hvordan konsultasjonene skal gjennomføres og hvordan kravet om konsultasjoner med formål om å oppnå enighet skal forstås.

Erfaringen med praktiseringen av konsultasjonsprosedyrene tilsier dermed at det er behov for en gjennomgang og justering av konsultasjonsordningen, uansett hvilken form for regulering som velges.

5.4 Departementets vurdering

5.4.1 Generelt om regulering av konsultasjoner

Utgangspunktet er at folkeretten ikke pålegger staten å etablere lovregler om myndighetenes konsultasjoner med representanter for samiske interesser. ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 krever likevel at konsultasjoner skal skje ved «hensiktsmessige prosedyrer». Det må derfor antas at det stilles krav om at det etableres faste ordninger for konsultasjoner. ILO har i flere sammenhenger pekt på behovet for å etablere mekanismer som sikrer at konsultasjoner med berørte urfolk skjer på en systematisk og koordinert måte. Som vist til ovenfor har ILO også uttrykt som et mål at statene etablerer lovregler om konsultasjoner i nasjonal lovgivning.

FNs bærekraftsmål er verdens felles arbeidsplan for å utrydde fattigdom, bekjempe ulikhet og stoppe klimaendringene innen 2030. Regjeringen har besluttet at bærekraftsmålene utgjør det politiske hovedsporet for å ta tak i vår tids største nasjonale og globale utfordringer. Det er til sammen 17 bærekraftsmål med underliggende delmål innenfor en rekke områder.

Bærekraftsmål 16 handler om fred, rettferdighet og velfungerende institusjoner. Konsultasjonsloven bidrar til å oppfylle delmål 16.7 under bærekraftsmålene, som handler om å «sikre lydhøre, inkluderende, deltakelsesbaserte og representative beslutningsprosesser på alle nivåer. «Som urfolk har samene rett til å bli konsultert i saker som kan få direkte betydning for dem. Konsultasjoner skal sikre at samiske interesser kommer tidlig inn i prosessene, og at de har mulighet til å påvirke beslutningene. Forslaget om lovfesting av statens konsultasjonsplikt, med en egen bestemmelse som forankrer fylkeskommuner og kommuners plikt til å konsultere, legger til rette for mer effektive og bedre konsultasjoner mellom offentlige myndigheter og Sametinget eller andre berørte samiske interesser.

Det er et viktig utgangspunkt at staten må sørge for å ha ordninger som sikrer at det blir gjennomført konsultasjoner i saker som påvirker samiske interesser direkte. Den folkerettslige plikten er et moment i vurderingen av om det bør etableres lovregler om konsultasjoner. I tillegg er erfaringen med praktiseringen av dagens ordning med avtalebaserte prosedyrer av betydning.

I gjeldende konsultasjonsprosedyrer og i veilederen til prosedyrene er det gitt få føringer for hvilke andre aktører enn Sametinget som vil kunne ha rett til å bli konsultert i bestemte saker. Det er heller ikke klarlagt hvordan kommuner og fylkeskommuner skal bidra til oppfyllelsen av statens folkerettslige plikt til konsultasjoner med representanter for berørte samiske interesser. En gjennomgang og revidering av dagens konsultasjonsordning gir en anledning til å oppnå større klarhet i disse spørsmålene. Departementet har vurdert flere alternativer for hvordan dette kan gjøres.

Ett alternativ er å videreføre en ordning med avtalebaserte løsninger, men justere dagens prosedyrer samt revidere veilederen. Et annet alternativ er å lovfeste konsultasjonsordningen, og gjennom lovarbeidet løse noen av de utfordringene som dagens ordning reiser. De to løsningene kan også kombineres ved at konsultasjonsplikten stadfestes i lov, eventuelt at enkelte hovedprinsipper om konsultasjoner med representanter for berørte samiske interesser tas inn i lov. Mer detaljerte regler for konsultasjoner i ulike typer saker og for ulike organer kan tas inn i forskrift, eventuelt i avtaler mellom de aktuelle myndighetsorganene og Sametinget.

I valget av reguleringsmåte kan det pekes på enkelte fordeler ved å videreføre en avtalebasert ordning. En avtalebasert løsning gir stor grad av fleksibilitet og vil kunne fange opp variasjoner i behov. Dette er et moment som særlig gjør seg gjeldende for kommunale og fylkeskommunale organer, se nærmere under punkt 5.4.3. En avtalebasert løsning kan også føre til at viljen til å gjennomføre reglene vil være større. Dette momentet har likevel liten vekt på statlig nivå, hvor det allerede er prosedyrer stadfestet ved kongelig resolusjon.

På den annen side kan fleksibiliteten i avtaleformen gi enkelte utfordringer med hensyn til fragmentert regelverk. Regelverket kan bli uoversiktlig og gi mindre forutsigbarhet for de aktørene som skal gjennomføre konsultasjoner. Det vil ikke minst gjelde for de samiske interessene som i så fall vil måtte forholde seg til flere ulike konsultasjonsordninger.

Lovfesting av regler om konsultasjoner har klare fordeler. Lovfesting vil føre til at reglene blir mer tilgjengelige for organer som har plikt til å konsultere, og for de aktørene som har konsultasjonsrett. Lovfesting vil også føre til at de folkerettslige forpliktelsene blir mer synlige. Gjennom lovreglene vil de folkerettslige forpliktelsene kunne tilpasses nasjonale forhold.

Utvalget har i sitt forslag til lovregler lagt opp til en egen lov om saksbehandling og konsultasjoner. Departementet mener at bestemmelser om konsultasjoner heller bør tas inn i sameloven. I sameloven er det regler om blant annet Sametingets rolle og oppgaver og valg til Sametinget. I loven er det dermed fastsatt viktige demokratiske virkemidler for det samiske samfunnet, og bestemmelser om konsultasjoner mellom myndighetene og samiske interesser passer naturlig inn i sameloven.

Utvalget har foreslått til dels detaljerte regler i lovs form. Departementet ser at form og innhold i konsultasjoner vil kunne variere fra sak til sak. Det vil være behov for en viss fleksibilitet i det regelverket som fastsettes. Departementet legger derfor opp til at hovedprinsippene om konsultasjonsplikten tas inn i et eget kapittel i sameloven, mens nærmere regler om gjennomføringen av konsultasjonsplikten gis i forskrift. En slik løsning vil ivareta behovet for fleksibilitet. Samtidig bidrar en slik løsning til klarhet i innholdet i og omfanget av konsultasjonsplikten i en norsk kontekst. Tydelige, overordnede lovregler om konsultasjoner vil bidra til forenkling og en mer forutsigbar situasjon for konsultasjonspartene. I spesielle tilfeller hvor det er behov for mer detaljerte regler, kan lovreglene suppleres med forskriftsbestemmelser. Se punkt 5.4.3 om regulering av konsultasjonsplikt for kommuner og fylkeskommuner.

Reglene om konsultasjoner i sameloven vil gjelde ved siden av saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven og bestemmelser i sektorlovgivningen som skal ivareta samiske hensyn. En slik forståelse av forholdet mellom konsultasjonsregler og øvrige saksbehandlingsregler mv. følger også i dag av Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser. Gjennomføring av konsultasjoner i en sak vil for eksempel ikke frita det organet som forbereder saken, fra å følge forvaltningslovens regler om varsling og utredning av saken. Det må likevel antas at konsultasjoner med representanter for samiske interesser i saker som berører samiske interesser på en direkte måte, vil bidra til å opplyse den saken det konsulteres om. Selv om konsultasjonene har et videre formål, vil de dermed kunne inngå som del av organets forberedelse av saken i tråd med forvaltningslovens regler. Departementet foreslår at det tas inn en egen bestemmelse om forholdet til forvaltningsloven og annen lovgivningen i § 4-10 i samelovens kapittel om konsultasjoner.

Departementet legger til grunn at beslutninger som gjøres i forbindelse med konsultasjoner ikke vil være enkeltvedtak etter forvaltningsloven og kan derfor ikke påklages. Derimot kan det endelige vedtaket i en sak det har blitt konsultert om bli påklaget, dersom vilkårene for å klage er oppfylt, jf. forvaltningsloven § 28.

5.4.2 Bestemmelse om forholdet til folkeretten

Departementet foreslår at det tas inn en bestemmelse i samelovens første kapittel om forholdet mellom lovens regler og folkeretten. Liknende bestemmelser er tatt inn i lover som regulerer forhold av betydning for samiske interesser, som for eksempel Finnmarksloven, lov 19. juni 2009 nr. 101 om erverv og utvinning av mineralressurser (mineralloven), lov 19. juni 2009 nr. 100 om forvaltning av naturens mangfold (naturmangfoldloven), lov 15. mai 1992 nr. 47 om laksefisk og innlandsfisk mv. (lakse- og innlandsfiskloven) og lov 15. juni 2007 nr. 40 om reindrift (reindriftsloven).

Sameloven regulerer helt sentrale spørsmål for det samiske samfunnet, som Sametingets funksjon og oppgaver og forvaltning av samiske språk. Loven er et viktig verktøy for å ivareta statens folkerettslige forpliktelser overfor samene. Det er derfor gode grunner for å ha en bestemmelse i sameloven som synliggjør de folkerettslige forpliktelsene, og som stadfester at loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om minoriteter og urfolk.

Departementet foreslår på denne bakgrunnen at sameloven § 1-1 får et nytt andre ledd, som regulerer forholdet mellom lovens regler og folkeretten. Det foreslås at nytt andre ledd i § 1-1 skal lyde:

Loven gjelder med de begrensninger som følger av ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter.

Bestemmelsen er utformet etter mønster av Finnmarksloven § 3, og slik at den innebærer en begrenset inkorporering av ILO-konvensjon nr. 169. Dette følger av formuleringen om at loven skal gjelde «med de begrensinger» som følger av ILO-konvensjon nr. 169. I praksis vil dette innebære at ILO-konvensjon nr. 169 går foran loven dersom bestemmelser i loven skulle vise seg å være i motstrid med bestemmelser i konvensjonen. I vurderingen av hvilke plikter og rettigheter som ligger i ILO-konvensjon nr. 169, må alminnelig folkerettslig metode legges til grunn, se punkt 4.1. Samerettsutvalgets uttalelse om at «bestemmelsene må anvendes i samsvar med ILOs praksis» må med andre ord nyanseres. ILOs praksis vil ha relevans for hvordan konvensjonen tolkes, men utgangspunktet vil være konvensjonens ordlyd. Hvilken vekt ILO-organenes uttalelser vil ha, vil avhenge av flere faktorer, blant annet hvilken sammenheng uttalelsene er gitt i og hvor klare uttalelsene er.

Henvisningen til ILO-konvensjon nr. 169 vil ikke gi grunnlag for en utfylling av loven med bestemmelser fra konvensjonen, dersom det skulle vise seg at loven mangler bestemmelser av et visst innhold. Dette vil være en oppgave for lovgiver. Domstolen skal ikke bruke ILO-konvensjon nr. 169 for å fylle ut loven. En begrenset inkorporering er slik sett enklere å forutse konsekvensene av enn om ILO-konvensjon nr. 169 skulle gis generell forrang over all lovgivning.

Sameloven inneholder i all hovedsak bestemmelser om Sametinget og om samiske språk. Etter forslaget i denne proposisjonen vil sameloven også få et eget kapittel om konsultasjoner. Etter departementets vurdering vil henvisningen til ILO-konvensjon nr. 169 primært ha betydning for bestemmelsene om konsultasjoner. Bestemmelsene i lovforslaget anses å være i tråd med forpliktelsene i ILO-konvensjon nr. 169.

Bestemmelsen i andre punktum skal forstås slik at folkerettens regler vil være viktige når lovens regler skal tolkes og utfylles. Den må også forstås slik at folkeretten i enkelte tilfeller kan legge begrensinger på hvordan myndigheten etter loven kan utøves, selv der lovens ordlyd tilsynelatende gir stor frihet.

Med folkerettens regler om urfolk og minoriteter i andre punktum menes blant annet FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27, FNs konvensjon om barnets rettigheter artikkel 30, Den europeiske pakten om regions- eller minoritetsspråk, Europarådets rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter, og bestemmelser om minoriteter og urfolk i andre konvensjoner. Henvisningen til statens folkerettslige forpliktelser vil også gjelde forpliktelser om minoriteter og urfolk som Norge påtar seg i fremtiden.

FNs erklæring om urfolks rettigheter inneholder også bestemmelser om minoriteter og urfolk. Erklæringen er ikke rettslig bindende men anses som et sentralt dokument innenfor urfolksretten, jf. blant annet HR-2018-456-P avsnitt 97 (Nesseby). I nevnte dom viste Høyesterett til at erklæringen har fått støtte fra svært mange stater og at erklæringen «reflekterer folkerettslige prinsipper på området». Høyesterett viser videre til at erklæringen ikke er av direkte betydning for de spørsmålene som foreligger i denne saken og at de enkelte bestemmelsene i erklæringen ikke synes å gå lenger enn det som følger av bindende konvensjoner, i første rekke ILO-konvensjon nr. 169.

5.4.3 Regulering av konsultasjonsplikten for kommuner og fylkeskommuner

Folkeretten krever som sagt «hensiktsmessige prosedyrer» for konsultasjoner. Folkeretten gir ikke klare anvisninger på hvordan slike mekanismer skal etableres. Det må antas at statene er gitt en betydelig skjønnsmargin når det gjelder det nærmere innholdet i konsultasjonsmekanismene og hvordan disse skal komme til anvendelse for ulike typer saker. Det må på den bakgrunn antas at det heller ikke er nødvendig for oppfyllelsen av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 at det etableres like regler for alle organer som vil kunne omfattes av konsultasjonsplikten i artikkel 6.

Dagens system for dialog mellom samiske interesser og kommuner/fylkeskommuner bygger dels på avtaler om samarbeid, dels på lovgivning om Sametingets myndighet på bestemte områder og dels på lovgivning og ordninger som sikrer samisk medvirkning i kommunale og fylkeskommunale beslutninger.

Departementet mener at dagens fragmenterte ordninger ikke i tilstrekkelig grad tilfredsstiller folkerettens krav til «hensiktsmessige prosedyrer» til konsultasjoner. Det finnes i dag ikke faste ordninger som sikrer at kommuner og fylkeskommuner vurderer i hvilke saker innenfor eget myndighetsområde det vil kunne foreligge en folkerettslig plikt til konsultasjoner med representanter for samiske interesser. I tillegg vil departementet påpeke at medvirkningsordningene, foruten innsigelsesinstituttet, ikke har innebygget elementet om at partene skal ha prosesser med formål om å oppnå enighet.

Eksempler på saker som kan være aktuelt å konsultere om på kommunalt og fylkeskommunalt nivå, kan være utarbeidelse av regionale eller lokale forskrifter, eller administrative tiltak som særlig berører samiske interesser. I praksis vil det bare unntaksvis være aktuelt å konsultere med Sametinget om enkeltsaker, ettersom Sametinget har innsigelsesmyndighet etter plan- og bygningsloven. Det vil derimot kunne være aktuelt å konsultere med reinbeitedistrikter og representanter for lokale samiske interesser. Det kan være aktuelt i inngrepssaker, slik som utbygging av små vind- og vannkraftverk, veiutbygginger og utbygginger av fritidsboliger. Andre saker som kan tenkes å være aktuelle, er helsetilbud for den samiske befolkningen og undervisningstilbud. På den annen side vil det eksempelvis ikke være nødvendig å konsultere om enkeltbeslutninger om fellingstillatelser o.l. truffet av rovviltnemndene. Her oppnevner Sametinget medlemmer til de regionale rovviltnemndene etter reglene fastsatt i forskrift 18. mars 2005 nr. 242 om forvaltning av rovvilt § 5. Medlemmene oppnevnt av Sametinget skal være bosatt i forvaltningsregionen. Klima- og miljødepartementet konsulterer dessuten med Sametinget om de overordnede rammene for rovviltforvaltningen.

Ved valget av reguleringsmåte for kommuner og fylkeskommuner må enkelte grunnleggende hensyn tas i betraktning. Kommuner og fylkeskommuner er ikke direkte underlagt statsforvaltningen. Kommunene og fylkeskommunene ledes av egne folkevalgte organer, og med mindre annet er fastlagt ved lov, er de ikke underlagt regjeringens instruksjonsmyndighet (det kommunale selvstyret). Staten kan heller ikke inngå avtaler med tredjeparter som forplikter kommuner og fylkeskommuner. Kommuner og fylkeskommuner kan derimot selv inngå slike avtaler. Staten kan også inngå trepartsavtaler mellom en kommune eller fylkeskommune, Sametinget og staten.

Når det skal innføres en generell konsultasjonsplikt for kommuner og fylkeskommuner, må derfor en slik plikt enten fastsettes i lov eller ved at kommunene og fylkeskommunene inngår en forpliktende avtale om konsultasjoner om samiske interesser.

Prinsippene for statlig styring av kommunesektoren taler for styringsformer basert på dialog. Departementet viser for øvrig til Meld. St. 12 (2011–2012) Stat og kommune – styring og samspel der det er uttalt følgende under punkt 2.3 Mål for statleg styring:

Staten vil ha eit breitt spekter av mål, og nokre av dei statlege måla vil gje behov for statleg styring som avgrensar fridomen til kommunar og fylkeskommunar.

[…]

Det er eit ansvar for statlege myndigheiter å sikre omsynet til samar som urfolk og nasjonale minoritetar. Staten skal verne om eksistensen og identiteten til ulike etniske, religiøse og språklege grupper med langvarig tilknyting til Noreg og leggje tiløva til rette for at deira kultur, identitet og eigenart kan vidareutviklast. Det særlege statlege ansvaret for å vareta omsynet til samar og nasjonale minoritetar er ein konsekvens av internasjonale avtalar og nasjonale rettsreglar. Samstundes legg staten til grunn at kommunane og fylkeskommunane på eige initiativ også vil følgje opp nasjonale rettsreglar og dei internasjonale menneskerettskonvensjonane som Noreg har forplikta seg til å følgje opp overfor samane som urfolk og overfor dei nasjonale minoritetane.

I Meld. St. 14 (2014–2015) Kommunereformen – nye oppgaver til større kommuner gjentar departementet prinsippet om statlig rammestyring i kapittel 7 Forholdet mellom staten og kommunesektoren. Departementet varsler i meldingen at de har satt i gang et arbeid med en generell gjennomgang av den statlige styringen av kommunene, med sikte på redusert detaljstyring av større kommuner. Resultatene av gjennomgangen av statlig styring ble presentert for Stortinget i kommuneproposisjonen 2018.

Det er store variasjoner mellom kommunene både med hensyn til størrelse og kompetansemiljø, noe som tilsier at et generelt krav til kommunale konsultasjoner må være fleksibelt.

Kommuner og fylkeskommuner vil ofte være bedre egnet enn staten til å vurdere de praktiske behovene for dialog med ulike interessegrupper, også de samiske interessene. Aktuelle kommuner og fylkeskommuner vil sammen med de berørte samiske interessene kunne finne lokale og regionale løsninger for hvordan konsultasjoner med de samiske interessene skal gjennomføres.

Det er videre stor variasjon i behov for konsultasjoner fra kommune til kommune. Det tilsier at den enkelte kommune bør kunne ha avgjørende innflytelse over innretning og form på konsultasjonene med samiske interesser.

Utgangspunktet for departementets vurdering er at statens forpliktelser til å konsultere samiske interesser etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 ikke vil gjelde direkte for kommuner og fylkeskommuner i Norge. Imidlertid vil staten som konvensjonspart måtte sørge for mekanismer som sikrer at det gjennomføres konsultasjoner også når beslutninger fattes på kommunalt og fylkeskommunalt nivå.

Det avgjørende blir å finne en praktisk og gjennomførbar løsning for konsultasjoner på kommunalt nivå innenfor rammen av de folkerettslige forpliktelsene, samtidig som hensynet til det kommunale selvstyret blir ivaretatt. Slike prosedyrer bør tilpasses et nivå som er hensiktsmessig og effektivt for et kommunalt nivå. Ved valg av gjennomføring må hensynet til å unngå unødvendig økt arbeidsbyrde og lengre saksbehandlingstid i kommunene og fylkeskommunene tas i betraktning.

Hensynet til fleksibilitet er av særlig betydning for kommuner og fylkeskommuner. Departementet ser at en avtalebaserte løsning kan ha den fordelen at den gir stor grad av fleksibilitet og vil kunne fange opp variasjoner i behov. I tillegg kan det anføres at dersom kommunene har inngått avtaler og fått være med å utforme dem, vil det kunne bidra til å sikre bedre etterlevelse av konsultasjonsplikten.

Fleksibiliteten i avtaleformen vil på den annen side kunne føre til et fragmentert regelverk og en lite forutsigbar ordning for de aktørene som skal gjennomføre konsultasjoner.

Etter departementets vurdering er det lite hensiktsmessig å basere en generell kommunal konsultasjonsplikt på en rekke enkeltavtaler. I denne sammenheng vil departementet særlig trekke fram at det vil være arbeidskrevende både for kommunesektoren og Sametinget å inngå og administrere flere avtaler. Det vil dessuten kunne være krevende for aktørene å sikre at avtalene utformes på en måte som fullt ut oppfyller folkerettens krav.

I motsetning til samerettsutvalget har ikke departementet ansett det som aktuelt med en gjennomgående og detaljert lovregulering i en egen lov om saksbehandling og konsultasjoner. Departementet foreslår at kommuners og fylkeskommuners plikt til å konsultere forankres i sameloven. En slik overordnet forankring i lov vil bidra til at plikten gjennomføres i tråd med de folkerettslige kravene. En slik løsning vil også være godt i tråd med prinsippet om rammestyring av kommunesektoren. Et lovfestet krav til konsultasjoner vil også ha den fordel at kravet blir mer synlig både for kommunene, fylkeskommunene og de samiske aktørene.

På enkelte områder er det etablert ordninger som må anses å oppfylle konsultasjonsplikten. Det er derfor aktuelt å unnta visse saksområder eller sakstyper fra de overordnede reglene om konsultasjoner. Sametinget er gitt adgang til å fremme innsigelse etter plan- og bygningsloven § 5-4 til kommuneplanens arealdel og reguleringsplan i spørsmål som er av vesentlig betydning for samisk kultur eller næringsutøvelse. Departementet legger til grunn at når Sametinget har innsigelsesadgang etter plan- og bygningsloven, eller lignende adgang etter energi- og vassdragslovgivningen, skal Sametinget ikke ha konsultasjonsrett etter reglene i sameloven i tillegg, se nærmere under punkt 6.4.5.

Etter departementets vurdering er det viktig at konsultasjoner med representanter for samiske interesser tilpasses forholdene i den enkelte sak, både med hensyn til hvem som er parter, og den nærmere gjennomføringen av konsultasjonene. Det vil kunne være hensiktsmessig med andre prosedyrer for konsultasjoner i saker der en kommune har beslutningsmyndighet, enn i saker som behandles av et direktorat eller departement. I tillegg er det stor variasjon både mellom de ulike kommunene, mellom ulike sakstyper og når det gjelder samenes situasjon i den enkelte kommune. Eksempelvis vil det være stor forskjell på behovet for konsultasjoner alt ettersom samene er i majoritet i kommunen eller ikke. I de kommunene hvor samene er i flertall, vil retten til deltakelse i beslutninger langt på vei være ivaretatt gjennom det lokale, kommunale selvstyret. Det vil også kunne være aktuelt å se på mulighetene for interkommunalt samarbeid i saker som gjelder konsultasjoner, for eksempel når det gjelder saker som berører samer i flere kommuner. Regelverket bør derfor være fleksibelt og åpne for ulike løsninger i konkrete tilfeller.

Når det gjelder den nærmere gjennomføringen av kommunal og fylkeskommunal konsultasjonsplikt, kan det tenkes flere alternative løsninger. Prinsippet om rammestyring og hensynet til fleksible løsninger taler mot en detaljert regulering i forskrift. Departementet har derfor kommet til at nærmere anvisning om gjennomføringen av konsultasjoner bør gis gjennom en veileder for kommuner og fylkeskommuner. En veileder er et såkalt pedagogisk virkemiddel. Pedagogiske virkemidler er en fellesbetegnelse for ulike virkemidler som ikke er av formell karakter, forskjellig fra juridiske virkemidler, jf. veilederen Statlig styring av kommuner og fylkeskommuner. Skriftlige veiledere er det virkemiddelet som er mest brukt.

En veileder inneholder anbefalinger og råd om hvordan en lov, forskrift eller rundskriv kan praktiseres. Veilederne er ikke rettslige bindende, og kan ikke pålegge kommunene bestemte løsninger, organisering mv. I en veileder knyttes regelverket til den praktiske hverdagen, ofte gjennom eksempler. I dette tilfellet vil det blant annet være aktuelt å beskrive ulike ordninger for medvirkning jf. punkt 5.3.2, og hvordan disse kan bidra til å oppfylle konsultasjonsplikten, eventuelt gjennom visse tilpasninger.

Meld. St. 12 (2011–2012) Stat og kommune – Styring og samspel påpeker viktigheten av at ordbruken i skriftlige veiledere til kommunene er slik at pedagogiske og andre «mykere» virkemidler ikke fører til sterkere styring av kommunene enn de rammene som er lagt til grunn gjennom lovgivningen. Det framgår videre på side 65 i meldingen:

Det må vere eit mål at nye rettleiarar i stor grad gjeld område der kommunane etterspør dette verkemiddelet. For å sikre at rettleiing dekkjer kommunale behov best muleg, bør representantar frå kommunane i større grad takast med i utarbeiding av statlege rettleiarar.

I tråd med signalene i meldingen la departementet opp til å involvere kommunene, gjennom KS, i arbeidet med veilederen. Konsultasjonsveilederen er derfor utarbeidet i samråd med KS. Departementet har i tillegg hatt innspillsmøter med fylkeskommuner og kommuner i Troms og Finnmark, Nordland og Trøndelag. Departementet har også konsultert Sametinget og Norske Reindriftssamers Landsforbund (NRL) i arbeidet med veilederen. Veilederen har, i tråd med innstillingen til flertallet i Stortingets kommunal- og forvaltningskomite, vært på høring sammen med proposisjonen, jf. Innst. 253 L (2018–2019).

En prosess der kommunene har vært involvert kan bidra til at veilederen i større grad møter de praktiske behovene for veiledning i ulike situasjoner hvor det kan oppstå konsultasjonsplikt. Det kan videre bidra til praktisk gjennomførbare løsninger basert på dagens ordninger for medvirkning. Siden kommunene har bidratt til utformingen av veilederen, kan det også føre til at veilederen i større grad blir brukt og dermed også sikrer etterlevelse av en lovpålagt plikt for kommunene å konsultere samiske interesser.

Oppsummert går departementet inn for en løsning hvor konsultasjonsplikten for kommuner og fylkeskommuner forankres i sameloven. For konsultasjoner på statlig nivå foreslår departementet en hjemmel for å gi nærmere bestemmelser i forskrift. På kommunalt og fylkeskommunalt nivå foreslår departementet en veileder som skisserer fleksible løsninger for gjennomføringen av konsultasjonsplikten på disse forvaltningsnivåene.

5.5 Utvalgets forslag

Utvalget har foreslått følgende bestemmelse om krav til hensikten med konsultasjonene:

§ 16 Hensikten med konsultasjonene

Konsultasjonene skal gjennomføres med god vilje, og med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til den foreslåtte lovgivningen eller de foreslåtte tiltakene.

Forslaget til bestemmelse er i noen grad sammenfallende med ordlyden i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 nr. 2. Det fastsettes for det første at konsultasjonene skal gjennomføres «med god vilje», og for det andre at det skal konsulteres «med sikte på å oppnå enighet om eller tilslutning til» de foreslåtte tiltakene.

5.6 Folkerettslige forpliktelser og gjeldende konsultasjons-prosedyrer

ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 stiller opp rammene for og formålet med konsultasjonene. Artikkel 6 nr. 1 fastsetter at det er regjeringens plikt å forhåndskonsultere urfolk gjennom «hensiktsmessige prosedyrer» («appropriate procedures»), når det overveies å treffe tiltak som kan få direkte betydning for dem. I artikkel 6 nr. 2 er det fastsatt at konsultasjonene «skal foregå i god tro, i former som er tilpasset forholdene, og med målsetting om å oppnå enighet om eller samtykke til de foreslåtte tiltakene» («shall be undertaken, in good faith and in a form appropriate to the circumstances, with the objective of achieving agreement or consent to the proposed measures»).

Samerettsutvalget har tolket kravet om hensiktsmessige prosedyrer slik at konsultasjonene må ha et innhold og omfang som gjør at de er et egnet virkemiddel for å oppnå enighet eller tilslutning til de foreslåtte tiltakene. Mer konkret vil det stilles krav om at konsultasjoner gjennomføres med tilstrekkelig tid og kontinuitet. Utvalget poengterer likevel at det må vurderes konkret i den enkelte sak hvilke krav som stilles til gjennomføringen konsultasjonene. Utvalget uttaler i punkt 17.2.2.10:

Artikkel 6 legger dermed opp til en prosess hvor partene må møtes med sikte på å komme til enighet om det planlagte tiltakets innhold og utforming, og hvor det må foregå en reell dialog basert på gjensidig respekt og utveksling av synspunkter. Er disse kravene oppfylt, vil det ikke nødvendigvis måtte avholdes en serie møter, for så vidt som konsultasjonene etter artikkel 6 (2) skal gjennomføres på en måte som er tilpasset forholdene i hver enkelt sak, jf. nedenfor i punkt 17.2.2.12. I praksis vil det imidlertid trolig ofte kreves mer enn ett enkelt høringsmøte eller liknende for at konsultasjonsplikten skal være oppfylt.

Departementet er enig med utvalget i at kravet til formen på og omfanget av konsultasjonene vil variere med forholdene i den enkelte saken. Slik også utvalget påpeker, vil det videre være naturlig å tolke kravet om hensiktsmessige prosedyrer i lys av artikkel 6 nr. 2 om hensikten med konsultasjonene.

Kravet om god tro og plikten til å konsultere med formål om å oppnå enighet eller samtykke har en sentral plass i beskrivelsen av konsultasjonsplikten i uttalelser fra ILO-organene og i ILOs veiledningsmateriale til ILO-konvensjon nr. 169.

Samerettsutvalget uttaler om kravet om god tro i punkt 17.2.2.12:

I kravet om at konsultasjonene skal foregå med god vilje («in good faith») ligger det blant annet at konsultasjonene skal gjennomføres med gjensidig respekt for partenes interesser, verdier og behov. Dette må blant annet innebære at myndighetene ved gjennomføringen av konsultasjonene må gi de deltakende urfolksrepresentantene relevant og fullstendig informasjon som presenteres på en forståelig måte. Uten slik informasjon kan formålet med konsultasjonene om at det skal oppnås enighet om eller tilslutning til de planlagte tiltakene basert på fullt og informert samtykke vanskelig realiseres.

I kravet om god vilje ligger det også at de deltakende urfolksrepresentantene vil måtte gis tilstrekkelig tid til å sette seg inn i innholdet og rekkevidden av de forslagene som er gjenstand for konsultasjoner. Det vil også måtte etableres et konsultasjonsklima som er basert på gjensidig tillit.

Departementet er enig i at det vil være nær sammenheng mellom kravet om å opptre i god tro og med formål om å oppnå enighet eller samtykke. At myndighetene gir rettidig, relevant og tilstrekkelig informasjon, vil for eksempel være en forutsetning for urfolksrepresentantenes mulighet til å sette seg inn i og ta stilling til saken.

Ordlyden er klar på at enighet eller tilslutning fra urfolket skal være formålet med konsultasjonene. Samerettsutvalget viser også til uttalelser i ILOs praksis som underbygger at enighet skal være formålet med konsultasjonsprosessen. ILOs ekspertkomité uttaler samtidig i Alto Sinu-saken mot Colombia (Ilolex: 161999COL169B) at artikkel 6 ikke krever at det faktisk oppnås enighet i konsultasjonene.

FNs erklæring om urfolks rettigheters bestemmelser om konsultasjoner kan gi veiledning i hvordan kravet skal forstås. Erklæringens artikkel 19 lyder:

States shall consult and cooperate in good faith with the indigenous peoples concerned through their own representative institutions in order to obtain their free, prior and informed consent before adopting and implementing legislative or administrative measures that may affect them.

Det følger av bestemmelsen at staten har en plikt til å samarbeide og konsultere for å oppnå informert samtykke avgitt på fritt grunnlag. ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 taler på sin side om konsultasjoner med målsetting om enighet eller samtykke. FNs erklæring om urfolks rettigheters artikkel 19 viser dermed isolert sett til en konsultasjonsprosess der det kan sies at urfolksrepresentantene er gitt en noe sterkere posisjon enn etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6.

FNs erklæring om urfolks rettigheters slår samtidig fast at den skal anvendes i overensstemmelse med folkeretten. Det innebærer blant annet at rekkevidden av artikkel 19 må avgjøres ut fra tolkningen av tilsvarende konsultasjonsforpliktelser i andre folkerettslige instrumenter, og i lys av for eksempel uttalelser fra FNs menneskerettskomité eller ILO.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 er også relevant i denne sammenhengen. Bestemmelsen gir personer med minoritetstilhørighet rett til å utøve sin kultur, og forbyr staten å foreta alvorlige inngrep i kulturutøvelsen, herunder i det materielle grunnlaget for kulturutøvelsen. Det følger av FNs menneskerettskomités generelle kommentar til artikkel 27 (ICCPR General Comment 23) og av komiteens behandling av flere klagesaker knyttet til artikkel 27 at det skal innfortolkes et krav om de berørte urfolksinteressenes deltakelse i beslutningen når det overveies å gjennomføre tiltak som kan gripe inn i urfolks kulturutøvelse.

I saken Apirana Mahuika v. New Zealand (Communication No. 547/1993), som fikk sin avgjørelse i november 2000, uttalte komiteen følgende:

• 9.5 The Committee recalls its general comment on article 27, according to which, especially in the case of indigenous peoples, the enjoyment of the right to one’s own culture may require positive legal measures of protection by a State party and measures to ensure the effective participation of members of minority communities in decisions which affect them. In its case law under the Optional Protocol, the Committee has emphasised that the acceptability of measures that affect or interfere with the culturally significant economic activities of a minority depends on whether the members of the minority in question have had the opportunity to participate in the decision-making process in relation to these measures and whether they will continue to benefit from their traditional economy.

Med henvisning til sin praksis sier komiteen at spørsmålet om et inngrep i nærings- eller leveveier som er viktige for minoritets- og urfolkssamfunnet innebærer en krenkelse av artikkel 27, vil avhenge av om de berørte urfolksinteressene har hatt mulighet til å delta i beslutningsprosessen, og om de beholder muligheten til fortsatt å livnære seg gjennom sin tradisjonelle levevei etter at tiltaket er gjennomført.

FNs menneskerettskomité går noe videre i å utdype kravet om deltakelse i saken Ángela Poma Poma v. Peru (Communication No 1457/2006). Avgjørelsen ble vedtatt i mars 2009. Saken handlet om uttak av vannressurser fra et tradisjonelt urfolksområde i Peru. Klageren livnærte seg ved lamaoppdrett, en næringsvei som utgjorde en vesentlig del av Aymarakulturen i Peru. Klageren hevdet å ha mistet beiteressursene i sitt område som følge av at myndighetene hadde tillatt boring av en rekke vannbrønner for å sikre drikkevannsforsyning til befolkningen. Brønnbyggingen hadde pågått gjennom flere tiår og hadde ført til uttørking av et landområde på 10.000 hektar. I avgjørelsen gjentar komiteen utgangspunktet for å vurdere om det foreligger krenkelse av artikkel 27 fra tidligere praksis:

• 7.4 The Committee recognizes that a State may legitimately take steps to promote its economic development. Nevertheless, it recalls that economic development may not undermine the rights protected by article 27. Thus the leeway the State has in this area should be commensurate with the obligations it must assume under article 27. The Committee also points out that measures whose impact amounts to a denial of the right of a community to enjoy its own culture are incompatible with article 27, whereas measures with only a limited impact on the way of life and livelihood of persons belonging to that community would not necessarily amount to a denial of the rights under article 27.

• 7.5 In the present case, the question is whether the consequences of the water diversion authorized by the State party as far as lama-raising is concerned are such as to have a substantive negative impact on the author's enjoyment of her right to enjoy the cultural life of the community to which she belongs. In this connection the Committee takes note of the author's allegations that thousands of head of livestock died because of the degradation of 10,000 hectares of Aymara pasture land – degradation caused as a direct result of the implementation of the Special Tacna Project during the 1990s – and that it has ruined her way of life and the economy of the community, forcing its members to abandon their land and their traditional economic activity. The Committee observes that those statements have not been challenged by the State party, which has done no more than justify the alleged legality of the construction of the Special Tacna Project wells.

Det fremgår av punkt 7.5 at komiteen legger til grunn at inngrepet i denne saken har hatt betydelig negative virkninger på klagerens rett til å utøve sin kultur. Komiteen uttaler videre om innholdet i kulturvernet i artikkel 27 i slike situasjoner:

• 7.6 In the Committee’s view, the admissibility of measures which substantially compromise or interfere with the culturally significant economic activities of a minority or indigenous community depends on whether the members of the community in question have had the opportunity to participate in the decision-making process in relation to these measures and whether they will continue to benefit from their traditional economy. The Committee considers that participation in the decision-making process must be effective, which requires not mere consultation but the free, prior and informed consent of the members of the community.

• 7.7 In the present case, the Committee observes that neither the author nor the community to which she belongs was consulted at any time by the State party concerning the construction of the wells. Moreover, the State did not require studies to be undertaken by a competent independent body in order to determine the impact that the construction of the wells would have on traditional economic activity, nor did it take measures to minimize the negative consequences and repair the harm done. The Committee also observes that the author has been unable to continue benefiting from her traditional economic activity owing to the drying out of the land and loss of her livestock. The Committee therefore considers that the State’s action has substantively compromised the way of life and culture of the author, as a member of her community. The Committee concludes that the activities carried out by the State party violate the right of the author to enjoy her own culture together with the other members of her group, in accordance with article 27 of the Covenant.

Uttalelsen i punkt 7.6 har betydning ved særlig inngripende tiltak i nærings- og leveveier som er av vesentlig betydning for vedkommende urfolkssamfunn. Komiteen viser først til forutsetningene for at slike tiltak vil være i overensstemmelse med artikkel 27. For det første må medlemmene av det aktuelle urfolkssamfunnet ha hatt mulighet til å delta i beslutningsprosessen knyttet til tiltakene. Videre må medlemmene fortsatt kunne dra nytte av sin tradisjonelle næringsutøvelse. I tillegg viser komiteen til sitt vanlige krav om at konsultasjonene må være effektive. I et særlig inngripende tilfelle som dette innebærer imidlertid kravet om effektivitet at det må være gitt et informert samtykke på fritt grunnlag fra de berørte medlemmene. Etter komiteens uttalelse vil tiltaket i slike inngripende tilfeller ikke kunne gjennomføres dersom et slikt samtykke ikke foreligger.

Videre slås det fast at i den konkrete saken utgjør statens unnlatelse av å konsultere, å sørge for uavhengige konsekvensutredninger, å redusere negative virkninger av tiltaket eller å reparere skade som har oppstått, en krenkelse av artikkel 27.

Uttalelsens betydning er begrenset til tiltak som i betydelig grad setter i fare eller griper inn i tradisjonelle nærings- eller leveveier av vesentlig betydning for en minoritet eller et urfolkssamfunn («measures which substantially compromise or interfere with the culturally significant economic activities of a minority or indigenous community»). I slike situasjoner gir artikkel 27 urfolk en vesentlig sterkere rett enn det som følger av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6. Utredninger og konsultasjoner skal bidra til klarhet i om en kan komme i situasjoner der tiltak i betydelig grad kan sette samisk kultur og næringsutøvelse i fare. På grunn av inngrepets alvorlige karakter i Poma Poma-saken, i tillegg til mangelen på utredning og involvering av den aktuelle urfolksgruppen, må det antas at overføringsverdien på norske forhold vil være begrenset.

Høyesterett har omtalt Poma Poma-saken i HR-2017-2428-A (Jovsset Ante Iversen Sara). I Sara-saken legger Høyesterett til grunn at Poma Poma-sakens tolkning av kravet om deltakelse fra de berørte urfolksinteressene i artikkel 27 ikke kan overføres til Sara-saken. Høyesterett uttaler i dommens avsnitt 73: «Poma Poma-saken gjaldt som nevnt et inngrep fra myndighetene som fullstendig rev bort livsgrunnlaget for klageren og de øvrige medlemmene av minoritetssamfunnet hun tilhørte. I et slikt tilfelle synes det klart at krenkelse må konstateres, hvis det ikke er innhentet samtykke fra minoriteten på forhånd.» Høyesteretts flertall kom til at Sara-saken gjaldt en konflikt internt i minoriteten. Flertallet fant på denne bakgrunn at konsultasjonene med de samiske interessene i saken hadde vært tilstrekkelige til å oppfylle kravene til deltakelse i artikkel 27.

Det er ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 som har dannet grunnlag for utformingen av konsultasjonsprosedyrene i Norge. I prosedyrene er det tatt inn en bestemmelse om hensikten med konsultasjonene som fastsetter at konsultasjonene med Sametinget skal foregå i god tro og med målsetting om å oppnå enighet om foreslåtte tiltak.

I arbeidsgrupperapporten som ligger til grunn for prosedyrene, er kravet om god tro omtalt. På bakgrunn av praksis fra ILO-organene fremhever arbeidsgruppen betydningen av at myndighetene skal gi urfolket fullstendig og relevant informasjon, som må presenteres på en måte som urfolket kan forstå. Arbeidsgruppen viser også til en uttalelse fra ILOs ekspertkomité om at et enkelt informasjonsmøte normalt ikke vil oppfylle konvensjonens krav.

Videre er det presisert i arbeidsgrupperapporten at målsettingen med konsultasjonene er å oppnå enighet om eller samtykke til de foreslåtte tiltakene. Arbeidsgruppen uttaler at «konvensjonen krever at enighet eller samtykke er målsettingen med konsultasjonene, men ikke nødvendigvis at enighet eller samtykke rent faktisk må oppnås».

5.7 Departementets vurdering

Som vist ovenfor skal konsultasjoner med berørte urfolksgrupper i tråd med artikkel 6 i ILO-konvensjon nr. 169 gjennomføres med sikte på eller formål om å oppnå enighet eller samtykke. Det er videre nær sammenheng mellom kravet om at det skal konsulteres med formål om å oppnå enighet eller samtykke, og kravet om at konsultasjonene skal gjennomføres i god tro. Det vil for eksempel være av betydning at myndighetene gir tidlig og relevant informasjon til urfolksrepresentantene, slik at de har reell mulighet til å sette seg inn i og ta stilling til saken. Det må også settes av tilstrekkelig tid til konsultasjonene. Hvor omfattende og langvarige konsultasjonene må være, vil kunne variere fra sak til sak. Det viktige er at det etableres prosedyrer som gjør at de samiske interessene får en mulighet til å ha reell innflytelse på prosessen og resultatet.

Formålet med konsultasjonene skal være å oppnå enighet om eller tilslutning til fra representanter for den berørte samiske interessen.

Dagens konsultasjonsprosedyrer bruker begrepet «målsetting» og samerettsutvalget har foreslått ordlyden «med sikte på», mens departementet har valgt å bruke begrepet «formål». Endringen medfører ingen innholdsmessig endring, men departementet mener begrepsbruken er mer presis.

At formålet med konsultasjonene skal være å oppnå en enighet eller tilslutning fra representanter for den berørte samiske interessen gjelder også når det er to eller flere motstridende samiske interesser, for eksempel i arealinngrepssaker. I slike saker kan to eller flere reinbeitedistrikter være uenige om gjennomføringen av tiltaket, og hva som vil være den beste løsningen. Målet for konsultasjonene vil i slike tilfeller ofte være å finne en løsning som i best mulig grad balanserer de motstridende interessene, og å vurdere mulige avbøtende tiltak. Sametinget vil dessuten være en viktig aktør når det gjelder å vurdere helheten i inngrepet, og om det bør tillates. I saker om arealinngrep vil det dessuten være et samspill mellom plikten til å konsultere og vurderingen av den materielle grensen for inngrep etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27. Vi går ikke nærmere inn på vurderingen etter artikkel 27 i proposisjonen her, jf. punkt 10.2.

Den praktiske gjennomføringen av konsultasjonene må tilpasses den enkelte sak. Departementet legger, som ved dagens konsultasjonsordning, til grunn at den konsulterende myndigheten skal legge til rette for at konsultasjonene kan innebære reelle drøftelser og ikke gis karakter av et ensidig informasjonsmøte. Hvor omfattende konsultasjonene skal være vil avhenge av sakens omfang og kompleksitet. I enkelte tilfeller kan det være tilstrekkelig å utveksle informasjon og gjennomføre ett konsultasjonsmøte med formål om å oppnå enighet. I andre tilfeller kan det være nødvendig med flere møter, hvor partene utveksler synspunkter og prøver å nærme seg hverandre.

I konsultasjonsprosedyrene er de folkerettslige føringene materialisert gjennom krav om tidlig informasjon til Sametinget om aktuelle saker, krav om at det settes av tilstrekkelig tid til konsultasjonene, og krav om at det skal konsulteres «i god tro og med målsetting om å oppnå enighet om foreslåtte tiltak». Nedenfor vil departementet kort omtale de sentrale elementene i kravet til god tro og formålet om å oppnå enighet. En mer utførlig beskrivelse følger under de respektive punktene i proposisjonen. Departementet vil kunne gi nærmere regler for gjennomføringen av konsultasjoner i forskrift.

Krav til samtykke ved særlig inngripende tiltak?

Uttalelsen fra FNs menneskerettskomité i saken Ángela Poma Poma v. Peru viser at det ved tiltak som i betydelig grad setter i fare eller griper inn i tradisjonelle nærings- eller leveveier av vesentlig betydning for urfolk vil være et krav om urfolkets informerte forhåndssamtykke avgitt på fritt grunnlag.

Departementet legger til grunn at det skal mye til at problemstillingen kommer på spissen når det gjelder inngrep i samisk kultur. Myndighetene har allerede en plikt til å utrede konsekvenser av tiltak av betydning for samisk kultur. I slike vurderinger må myndighetene ta hensyn til den samlede effekten av ulike tiltak i det aktuelle området. Videre finnes det regler i ulike sektorlover om vektlegging av hensynet til samisk kultur, i tillegg til regler om konsultasjoner og eventuell annen form for deltakelse i beslutningsprosessene. Myndighetene har også mulighet for å stille vilkår for ulike tillatelser. Samlet sett vil dette være viktige verktøy for å unngå at det kan reises tvil om grensen i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27 er overskredet. Departementet mener på denne bakgrunnen at det ikke er nødvendig å innføre egne regler om informert samtykke avgitt på fritt grunnlag i saker om alvorlige inngrep i vesentlige deler av samisk kultur.

SP artikkel 27 er dessuten inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven og vil ved motstrid ha forrang foran bestemmelser i annen lovgivning. Hvis problemstillingen skulle bli aktuell, vil man derfor med grunnlag i menneskerettsloven kunne oppstille et krav om informert forhåndssamtykke avgitt på fritt grunnlag. Et slikt krav, med støtte i SP artikkel 27, vil i så fall gå foran de alminnelige bestemmelsene om konsultasjoner.

Varsling og oppstart av konsultasjonene

I utvalgets forslag er det lagt opp til mer detaljerte bestemmelser om varsling og oppstart av arbeidet med aktuelle saker, om departementenes rolle og ansvar for at det blir konsultert, om Sametingets rolle opp mot myndighetene og som koordinerende instans på samisk side, og om tidspunktet for konsultasjonene.

Departementet har både anvendt konsultasjonsprosedyrene og forslaget fra utvalget som bakgrunn for forslaget til lovbestemmelser om konsultasjoner. Som tidligere nevnt legger imidlertid departementet opp til lovbestemmelser på et overordnet nivå, og forskrifter med mer detaljerte bestemmelser om gjennomføring av konsultasjoner i ulike typer saker. Det vil også, som i dag, kunne være aktuelt med avtaler for mer spesialiserte tilfeller.

I høringen av NOU 2007: 13 pekte enkelte høringsinstanser, for eksempel Olje- og energidepartementet, på at vedtaksorganet først og fremst må ha ansvaret for å varsle Sametinget om saker, og at Sametinget i neste omgang bør ha et ansvar for å videreformidle informasjon til andre samiske instanser. Direktoratet for naturforvaltning mente derimot at det bør vurderes å lovfeste at vedtaksorganet også bør varsle andre representanter for samiske interesser enn Sametinget. Dersom bare Sametinget skal varsles, vil man være avhengig av at Sametinget sender informasjon og gir tilbakemelding innen fastsatte frister.

Departementet vurderer det som formålstjenlig at det reguleres nærmere hvem som skal ha ansvar for at konsultasjoner blir vurdert og igangsatt. I enkelte tilfeller kan det være en utfordring for offentlige organer å se at et tiltak vil kunne påvirke samiske interesser. På den annen side vurderer departementet det som urealistisk å skulle pålegge Sametinget en plikt til å følge med på alle aktuelle prosesser hos myndighetsorganer med tanke på å fange opp aktuelle saker for konsultasjoner. Det er etter departementets vurdering nærliggende at offentlige organer innenfor sitt myndighetsområde har hovedansvaret for å varsle Sametinget om saker som kan være gjenstand for konsultasjoner. Den ansvarlige myndigheten skal ut fra sin kunnskap om saken orientere om hvilke samiske forhold som kan bli berørt i den aktuelle saken.

Forslaget til lovregler legger opp til at det skal gis full informasjon om relevante forhold på alle stadier i behandlingen av saken. Det gjelder også i forbindelse med varsling, slik at Sametinget kan vurdere behovet for konsultasjoner. Tidlig informasjon er en forutsetning for at Sametinget kan delta med innflytelse på prosessene og det endelige resultatet.

Begrepet «full informasjon» er brukt i gjeldende Prosedyrer for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget og er et innarbeidet begrep i konsultasjonssammenheng. Begrepet er derfor foreslått videreført i lovbestemmelsen. Språklig sett er «full informasjon» et vidt begrep, men slik departementet vurderer det vil ordlyden «relevante forhold» i praksis utgjøre en avgrensning av hvilken informasjon forvaltningsorganet må dele med parten.

Kravet om full informasjon innebærer at forvaltningsorganet gir Sametinget eller representanter for samiske interesser den informasjonen som er nødvendig for at parten kan sette seg inn i, og på forsvarlig grunnlag ta stilling til et foreslått tiltak. Uten kjennskap til myndighetens vurderinger i saken er det vanskelig for Sametinget eller andre å gi sin tilslutning til et foreslått tiltak.

I forslag til § 4-6 er det ikke oppstilt krav til hvordan informasjonen gis. Det sentrale er at nødvendig informasjon blir gitt, men det kreves i utgangspunktet ikke at bestemte dokumenter fremlegges. På den annen side vil det kunne være vanskelig å oppfylle kravet til deling av informasjon uten at organet legger fram skriftlig dokumentasjon.

Etter at varsel er sendt, skal Sametinget gi tilbakemelding på om det er ønskelig med konsultasjoner i saken. Sametinget kan også gi sin vurdering av om andre enn Sametinget bør konsulteres i saken. Sametinget vil dermed ha en rolle som konsultasjonspart og kan også ha en viktig rolle som koordinerende instans overfor myndigheter og andre representanter for samiske interesser. I tillegg skal Sametinget kunne anmode om konsultasjoner i aktuelle saker av eget initiativ, når myndighetene ikke har varslet. En slik presisering er også tatt inn i lovutkastet.

I praksis vil plikten til å varsle ofte være oppfylt ved at en sak sendes på alminnelig høring til Sametinget og eventuelt andre som er representanter for samiske interesser. Sametinget vil da gjerne gi innspill til høringen og samtidig varsle at de ønsker konsultasjoner i saken. Når det gjelder myndighetenes varslingsplikt overfor andre representanter for samiske interesser, kan det tenkes tilfeller der myndighetenes varslingsplikt går lenger enn å sende saken på alminnelig høring. Det kan for eksempel være aktuelt å gjøre spesielt oppmerksom på hvilke deler av en større sak som kan tenkes å berøre konkrete reinbeitedistrikter, og be om tilbakemelding dersom representantene for distriktene ønsker konsultasjoner i saken.

Myndighetenes ansvar for å varsle Sametinget om aktuelle saker er ikke eksplisitt fastsatt i konsultasjonsprosedyrene. De øvrige bestemmelsene om varsling følger av gjeldende konsultasjonsprosedyrer.

Informasjonsutveksling i konsultasjonene

Departementet har erfart at det ofte oppstår spørsmål om når Sametinget skal informeres, og hvilken informasjon som skal utveksles. Vi ser på denne bakgrunnen behov for en nærmere redegjørelse for de sentrale problemstillingene som kan oppstå. Departementet foreslår en bestemmelse om varsling og en bestemmelse om innholdet i og formålet med konsultasjonene. Begge er relevante i denne sammenhengen. Det kan også være aktuelt å gi nærmere bestemmelser om informasjonsutveksling i forskrift.

Departementet legger til grunn at en forutsetning for å kunne oppnå enighet er at begge parter har tilstrekkelig informasjon om saken. Reelle og konstruktive konsultasjoner forutsetter at partene deler sine foreløpige vurderinger av saken, slik at partene kan vurdere sine utgangspunkter, og dermed gjøre det mulig å nærme seg hverandre. Uten kjennskap til myndighetens vurderinger i saken er det vanskelig for Sametinget å gi sin tilslutning til et foreslått tiltak. Det vil variere fra sak til sak når informasjon skal gis, og i hvilket omfang.

Stortingsmeldinger som sådan er ikke gjenstand for konsultasjoner, jf. dagens konsultasjonsprosedyrer punkt 1. Det kan imidlertid være konsultasjonsplikt om tiltak i meldingen. Det kan også være ønskelig, både ut fra departementets og Sametingets ståsted, å ha dialog om et stortingsmeldingsarbeid, ut over det som følger av konsultasjonsplikten. Sametinget vil for eksempel kunne ha kommentarer til fremstillingen av temaer med betydning for samiske interesser, eller ha forslag til problemstillinger som bør belyses.

I praksis vil det være hensiktsmessig å gi Sametinget utkast til del av meldingstekst med beskrivelse av aktuelle tiltak og sentrale vurderinger knyttet til disse tiltakene. Det vil som hovedregel ikke være nødvendig å sende meldingsutkastet i sin helhet til Sametinget. Se nærmere om konsultasjoner og dialog i arbeid med stortingsmeldinger, strategidokumenter mv. i punkt 6.4.6.

I lovsaker kan ikke departementet begrense seg til å informere om ordlyden i lovutkastet, men må også gi innsyn i underliggende drøftelser og merknader som mer konkret redegjør for innholdet i de rettsreglene som en overveier å foreslå.

Sametinget konsulteres også om enkeltvedtak. I praksis gis informasjonen på forskjellig måte i de ulike sakstypene. I enkelte saker kan det være hensiktsmessig at statlige myndigheter sender hele utkast til vedtak til Sametinget som grunnlag for konsultasjoner. Andre ganger kan det være hensiktsmessig å utarbeide egne dokumenter med informasjon om saken, og hvor myndighetene synliggjør sine foreløpige vurderinger. Det bør også tilkjennegis om, og på hvilke vilkår, myndighetene ser for seg at for eksempel et tiltak kan gjennomføres.

Det sentrale er at parten får tilstrekkelig informasjon til å kunne gi sin vurdering av forslaget. Eksempelvis kan det være aktuelt å konsultere blant annet om mulige avbøtende tiltak i en inngrepssak. Myndighetene må da gi tilstrekkelig informasjon til at de berørte reinbeitedistriktene kan vurdere hvilke konsekvenser tiltaket vil kunne få, og hvordan man eventuelt kan avverge skadevirkninger av tiltaket. Dette kan skje ved at myndighetene sender utkast til vedtak i saken. Tilstrekkelig informasjon kan også gis for eksempel ved at det skrives et eget notat om saken som gir tilstrekkelig informasjon til at parten kan gi sin vurdering av forslaget.

Unntak fra offentlighet

Offentleglova § 19 gir hjemmel for å unnta fra innsyn dokumenter som utveksles i forbindelse med konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget og samiske organisasjoner. Hjemmelen kommer også til anvendelse for dokumenter som utveksles for å avklare om det skal gjennomføres konsultasjoner i en sak. Dokumenter som utveksles med Sametinget for å få Sametingets innspill og kommentarer i saker der det er klart at det ikke skal konsulteres, faller imidlertid utenfor virkeområdet til § 19. Også i slike saker kan det i enkelte tilfeller være hjemmel for unntak, men da med hjemmel i andre bestemmelser. Den mest aktuelle hjemmelen i slike tilfeller er offentleglova § 15 andre ledd i kombinasjon med tredje ledd (innhenting av råd og vurderinger).

Offentleglova § 19 gir hjemmel, men ikke plikt til å unnta konsultasjonsdokumenter fra offentlighet. Meroffentlighet skal vurderes på vanlig måte, jf. offentleglova § 11. Gjennom konsultasjonsordningen kommer Sametinget inn på et tidlig stadium i saken, og det utveksles uferdige dokumenter og vurderinger. For at ordningen skal fungere etter hensikten, er partene helt avhengige av gjensidig tillit. Hvis en av partene vurderer å gi merinnsyn, er det viktig å ha dialog om hva som bør unntas, og hva allmennheten kan gis innsyn i.

Dagens hjemmel for unntak etter offentleglova § 19 gjelder «statlege organ». Hensynene som taler for at statlige myndigheter skal kunne unnta dokumenter som sendes konsultasjonsparter, gjør seg også gjeldende for kommuner og fylkeskommuner. Departementet foreslår derfor en endring i bestemmelsens ordlyd, slik at den omfatter konsultasjoner på alle forvaltningsnivåer og for organer som utøver offentlig myndighet. Bestemmelsen omfatter dessuten dokumenter som utveksles både med Sametinget og representanter for berørte samiske interesser i forbindelse med konsultasjoner.

Innholdet i og formålet med konsultasjoner

Departementet ønsker å videreføre kravet om god tro og formål om enighet fra konsultasjonsprosedyrene. Kravet henger sammen med reglene om varsling, informasjonsutveksling og gjennomføring av konsultasjonsmøtene. I konsultasjonsprosedyrene er kravet om konsultasjoner i god tro dessuten presisert til at konsultasjoner ikke skal avsluttes så lenge partene antar at det er mulig å oppnå enighet om saken. Departementet mener det er hensiktsmessig å ta inn en tilsvarende bestemmelse i loven.

I lovforslaget er det vist til den samiske parten og vedkommende myndighet. Det er myndighetene som har den rettslige kompetansen til å fatte de endelige beslutningene i sakene. Dersom saken er tilstrekkelig opplyst, partenes vurderinger har kommet klart fram, og det til tross for konsultasjoner i god tro ikke er mulig å oppnå enighet i saken, kan en av partene avslutte konsultasjonene.

Protokoll

Folkeretten stiller ikke eksplisitt krav om at de berørte urfolksgruppenes synspunkter i konsultasjoner skal dokumenteres. På den annen side kan det vise seg vanskelig for staten å dokumentere at konsultasjonsplikten er overholdt hvis det ikke føres protokoll fra konsultasjonene. I konsultasjonsprosedyrene er det stadfestet et krav om protokollføring, og om at Sametingets synspunkter skal følge saken fram til endelig beslutning. I saker som besluttes av regjeringen, skal for eksempel Sametingets synspunkter gå fram av de dokumentene som legges fram for regjeringen. Kravet gjelder uansett utfall av konsultasjonene, men vil ha størst betydning i saker der partene ikke har kommet til enighet. Praktiseringen av konsultasjonsprosedyrene har vist at protokoller fra konsultasjoner har en viktig funksjon når det gjelder å synliggjøre Sametingets interesser og syn. Departementet legger opp til å videreføre kravet om protokollføring for statlig organer. Kravet om protokoll i forslaget til § 4-7 gjelder ikke for kommuner og fylkeskommuner, se nærmere omtale i merknaden til § 4-4 annet ledd under punkt 12.