6 I hvilke saker og på hvilket stadium i saksprosessen skal det konsulteres?

6.1 Innledning

Utvalget har foreslått følgende bestemmelse om hvilke saker som skal være gjenstand for konsultasjoner:

§ 13 Saker som er gjenstand for konsultasjoner

Når myndigheter som nevnt i § 15 forbereder lovgivning eller forskrifter, enkeltvedtak og andre beslutninger som er omfattet av § 4 i loven her, reguleringstiltak eller andre tiltak som gjelder bruk, utnyttelse eller disponering av grunn og ressurser i tradisjonelle samiske områder, har aktører som nevnt i § 14 rett til å bli konsultert i den utstrekningen de aktuelle tiltakene kan få direkte betydning for dem. For vedtak av arealplaner og vedtak om områdevern gjelder reglene i hhv. Plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 §§ 19-4 annet ledd tredje punktum, 20-5 annet ledd fjerde punktum, 27-2 nr. 2 annet ledd tredje punktum og 33-2 tredje ledd, og naturvernloven 19. juni 1970 nr. 63 § 2a annet ledd.

Gjenstand for konsultasjoner etter loven her er blant annet saker som gjelder reindrift, jakt, fangst og fiske og annen utmarksutnyttelse, kyst- og fjordfiske, jordbruk, skogbruk, hyttebygging, naturvern og kulturminnevern, arealinngrep- og arealdisponeringer, anlegging av skyte- og øvingsfelt for forsvaret, kommunikasjonsutbygging og tettstedsutvikling, mineral- og petroleumsvirksomhet, utnyttelse av vannkraft og vindkraft, og annen industriell virksomhet.

Saker av generell art som må antas å ville påvirke hele samfunnet, er som hovedregel ikke gjenstand for konsultasjoner.

Det er fastsatt i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 nr. 1 at statene skal konsultere vedkommende urfolk når det overveies å innføre «lovgivning eller administrative tiltak» («legislative or administrative measures») «som kan få direkte betydning for dem» («which may affect them directly»).

Bestemmelsen reiser to hovedspørsmål. Det første er hvilke saker det skal konsulteres om, det andre er på hvilke tidspunkter i prosessen det skal konsulteres.

6.2 I hvilke saker skal det konsulteres

6.2.1 Kriteriet «ved lovgivning eller administrative tiltak»

6.2.1.1 Utvalgets forslag og synspunkter fra høringen

Utvalget har i forslaget til § 13 konkretisert hvilke sakstyper konsultasjonsreglene vil få anvendelse for. Det går samtidig fram av bestemmelsen at opplistingen av sakstyper ikke er uttømmende.

Forslaget til § 13 er bygd opp slik at det i første ledd er tatt inn de typer avgjørelser som skal omfattes av plikten til å konsultere. I andre ledd gis det en oppregning av saksområder der konsultasjoner kan være aktuelt. I tredje ledd er det tatt inn en bestemmelse som avgrenser konsultasjonsplikten mot saker av generell art som må antas å ville påvirke hele samfunnet.

Enkelte høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets forslag til hvilke saker som skal være gjenstand for konsultasjoner. Flere høringsinstanser uttaler mer generelt at konsultasjons- og saksbehandlingsreglene slik de er foreslått, kan føre til lengre saksbehandlingstid og økt byråkrati. Enkelte kommuner uttaler i denne sammenheng at konsultasjoner i hovedsak bør gjelde større regionale og nasjonale saksområder, og ikke mindre saker på kommunalt nivå. Det er imidlertid også flere kommuner som gir støtte til lovforslaget.

Statskog uttaler:

Det kan i praksis by på utfordringer å avklare hvilke saker konsultasjonsordningen skal gjelde for. Statskog savner en mer grundig og prinsipiell gjennomgang av de ulike saksfelter, blant annet for å unngå dobbeltkonsultasjoner. For eksempel vil en beslutning om å fremme en plan som innbefatter arealinngrep kunne utløse konsultasjonsplikt både for Statskog og for Plan- og bygningsmyndighetene. Det kan ikke være rasjonell ressursbruk å holde ulike separate konsultasjoner om samme sak. Dette vil gjelde saker vedrørende for eksempel vannkraft, vindkraft, hyttefelt og gruvedrift.

Sametinget peker i høringen på at konsultasjonsplikten strekker seg ut over saker om naturgrunnlaget for samisk kultur. Sametinget mener at plikten også omfatter det materielle kulturgrunnlaget knyttet til økonomi og budsjett, samt ideelle kulturytringer. Sametinget forutsetter at en ny saksbehandlings- og konsultasjonslov må omfatte alle saksområder som konsultasjonsplikten gjelder for.

Enkelte høringsinstanser kommenterer de konsekvensene forslaget til konsultasjons- og saksbehandlingsregler vil kunne få på deres ansvarsområder, og enkelte foreslår at bestemte saksområder eller sektorer bør unntas fra reglene.

Samferdselsdepartementet mener for eksempel at det er formålstjenlig med en saksbehandlings- og konsultasjonslov hvor luftfartssektoren er inntatt, men er negativ til at loven skal gjelde for jernbane og veg fordi de mener at de hensynene som skal ivaretas i lovforslaget, ivaretas av plan- og bygningsloven.

Vegdirektoratet påpeker at konsultasjonsregler kan medføre en fare for dobbeltbehandling av samme sak, ved at det først skal konsulteres i planprosessen og deretter konsulteres for tiltaket.

Direktoratet for naturforvaltning antar at vedtak i medhold av rovviltforskriften vil være omfattet av forslaget til saksbehandlings- og konsultasjonslov. Direktoratet understreker at det i rovviltsakene er særlig viktig at vedtak treffes raskt og iverksettes umiddelbart, og mener derfor at det kan være nødvendig å gjøre unntak fra noen av saksbehandlingsbestemmelsene på dette saksområdet.

6.2.1.2 Folkerettslige forpliktelser og gjeldende konsultasjonsprosedyrer

Samerettsutvalget har i lys av sitt mandat begrenset drøftelsen av det saklige virkeområdet til ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 til saker som angår naturgrunnlaget for samisk kultur. Gjennomgangen av artikkel 6 nedenfor er ikke begrenset til saker om areal- og ressursforvaltning, men tar for seg det totale virkeområdet for artikkel 6, jf. også punkt 2.5 om departementets vurdering av den geografiske og saklige avgrensningen i utvalgets lovforslag.

I ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 er det fastsatt at plikten til å konsultere gjelder for «lovgivning eller administrative tiltak» («legislative or administrative measures»).

Om dette kriteriet uttaler utvalget følgende under punkt 17.2.2.2:

Konsultasjonsplikten omfatter alle typer vedtak og beslutninger, både lovgivning («legislative measures»), hvilket dekker utarbeidelse av lovgivning og andre typer generelle regelverk, og administrative tiltak («administrative measures»). Dette siste vil foruten tiltak som iverksettes med grunnlag i et forvaltningsrettslig enkeltvedtak, også omfatte utarbeidelse og gjennomføring av ulike administrative retningslinjer og beslutninger og lignende.

Departementet er enig med utvalget i at konsultasjonsplikten gjelder både ved utarbeidelse av lovgivning og andre typer regelverk, og ved forberedelse av administrative tiltak.

Videre er det naturlig å forstå artikkel 6 slik at det er aktive handlinger som utløser konsultasjonsplikt. En beslutning om ikke å handle vil språklig sett falle utenfor ordlyden i artikkel 6. Et eksempel er dersom et departement som del av oppfølgingen av et forslag om å etablere nye regler på et saksområde, konkluderer med at forslaget skal legges til side. Det aktuelle departementet vil i slike tilfeller ikke ha plikt til å konsultere om beslutningen om ikke å gjennomføre forslaget. Departementet presiserer samtidig at staten i enkelte tilfeller vil ha en plikt til aktive tiltak for å ivareta samiske interesser. Blant annet har staten materielle forpliktelser etter folkeretten knyttet til helse, språk, utdanning og vern av det materielle grunnlaget for samisk kultur. I slike tilfeller kan staten ikke fritt velge å forholde seg passiv, men må vurdere hvordan forpliktelsene skal følges opp.

Når det overveies å etablere nye lover eller forskrifter eller endre eksisterende lovgivning eller forskrifter som vil kunne ha direkte betydning for samiske interesser, vil ansvarlig myndighet ha plikt til å konsultere representanter for berørte samiske interesser. Eksempler på saker som utløser konsultasjonsplikt, vil være revisjon av reindriftsloven eller fastsettelse av forskrift for områder som er underlagt vern etter naturmangfoldloven i samiske tradisjonelle områder.

Formuleringen i artikkel 6 om at det oppstår plikt til å konsultere når det «overveies å innføre» lovgivning, kan reise spørsmål om konsultasjonsplikten også gjelder ved inngåelse av internasjonale avtaler. Når staten inngår eller slutter seg til internasjonale avtaler, vil innholdet i slike avtaler (konvensjoner, traktater o.l.) som regel måtte gjennomføres i intern rett. Konvensjoner og traktater kan enten gjennomføres i norsk rett ved at selve konvensjonsteksten blir gjort til norsk lov (inkorporasjon), eller ved at nasjonal lov endres i samsvar med innholdet i konvensjonen (transformasjon). Noen ganger kan det konstateres at norsk lov allerede er i samsvar med konvensjonsforpliktelsene.

Som regel vil prosessen knyttet til inngåelse av internasjonale avtaler samtidig innebære forberedelse til å etablere ny lovgivning eller endre eksisterende lovgivning på nasjonalt nivå.

Samerettsutvalget har ikke drøftet om statens inngåelse av internasjonale avtaler kan tenkes å være omfattet av konsultasjonsplikten i artikkel 6.

Etter departementets syn tilsier ordlyden i artikkel 6 at det kun er forberedelsene til fastsettelse av ny nasjonal gjennomføringslovgivning som omfattes av konsultasjonsplikten.

Samtidig tilsier formålet med bestemmelsen at det i enkelte tilfeller gjennomføres konsultasjoner i forbindelse med forhandlingene. Dersom saken i realiteten låses ved inngåelse av den internasjonale avtalen, vil det være vanskelig å gjennomføre reelle konsultasjoner med representanter for samiske interesser under den nasjonale gjennomføringsprosessen. I slike tilfeller bør derfor representanter for samiske interesser bli konsultert før konvensjonsforhandlingene starter. Hovedtemaet vil da bli Norges posisjoner til forhandlingene. Når forhandlingene er gjennomført, kan artikkel 6 gi grunnlag for konsultasjoner om ratifikasjon. Videre vil det foreligge konsultasjonsplikt på gjennomføringsstadiet, særlig der det er ulike måter å gjennomføre avtalen på i norsk rett.

Det er også lagt til grunn at dagens konsultasjonsprosedyrer kan gjelde ved inngåelse av internasjonale avtaler. Departementet viser i den forbindelse til Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser (s. 7):

Det vil også kunne være konsultasjonsplikt ved inngåelse av internasjonale avtaler og tilslutning til internasjonale erklæringer som vil kunne påvirke samiske interesser direkte.

Det vises i denne sammenhengen også til Retningslinjer om Sametingets internasjonale deltakelse gjennom Norges delegasjon overfor organer i FN-systemet fra 22. august 2013.

Konsultasjonsplikten vil også gjelde for enkeltvedtak som kan få direkte betydning for samiske interesser. Et vedtak som gir tillatelse til et bestemt arealinngrep eller ressursutnyttelse i tradisjonelle samiske områder, vil eksempelvis kunne utløse konsultasjonsplikt. Det kan også være konsultasjonsplikt ved enkeltvedtak som ikke angår tillatelser, men som har den virkningen at det blir iverksatt et tiltak som vil kunne påvirke samiske interesser direkte.

Samerettsutvalget peker også på at det kan tenkes å oppstå konsultasjonsplikt ved andre typer beslutninger enn enkeltvedtak. Utvalget uttaler under punkt 17.5.5.2:

Også beslutninger om å iverksette utbyggingstiltak på vegne av staten som ikke trenger tillatelse gjennom et enkeltvedtak, for eksempel Stortingets beslutninger om å anlegge veier eller skyte- og øvingsfelt for forsvaret, er omfattet av konsultasjonsplikten. Det samme gjelder tiltak som staten iverksetter som grunneier, for eksempel grunndisponeringstiltak i statsallmenninger, forutsatt at beslutningene kan få direkte betydning for samiske interesser.

Utvalget legger med andre ord til grunn at statens grunneierdisposisjoner er omfattet av konsultasjonsplikten.

Departementet er av det syn at utvalgets konklusjoner på dette punktet må vurderes nærmere. Offentlige organers grunneierdisposisjoner vil som hovedregel skje i kraft av privat autonomi og regnes som en rent privatrettslig disposisjon. Det er på den bakgrunn et spørsmål om grunneierdisposisjoner kan betraktes som «administrative tiltak» og omfattes av konsultasjonsplikten i artikkel 6.

Begrepet «administrative» kan forstås som at bestemmelsen gjelder for tiltak og beslutninger av offentligrettslig karakter. En slik tolkning tilsier at beslutninger myndighetene fatter med grunnlag i sin private autonomi, som utgangspunkt ikke omfattes. Det er samtidig på det rene at skillet mellom disposisjoner av offentligrettslig og privatrettslig art kan variere fra land til land. Hvor dette skillet trekkes i nasjonal rett, er ikke nødvendigvis sammenfallende med hvor grensen for «administrative tiltak» etter ILO-konvensjon nr. 169 går.

Spørsmålet om hvilke typer beslutninger og tiltak som omfattes av konsultasjonsplikten, er ikke satt på spissen i klagesaker behandlet av ILO-organene.

Formålet med bestemmelsen i artikkel 6 er å sikre at landets myndigheter konsulterer vedkommende urfolk i saker som kan få direkte betydning for dem. Formålet kan derfor tilsi at uttrykket «administrative tiltak» ikke bør tolkes for snevert.

Den rettslige stillingen offentlige organer står i når de foretar rene grunneierdisposisjoner, kan også være et moment i vurderingen av om slike beslutninger omfattes av konsultasjonsplikten i artikkel 6. Når offentlige organer opptrer som grunneiere i utmarksområder, vil de ha samme rettsstilling som private. Offentlige eiere må i utgangspunktet forholde seg til det samme regelverket som private eiere når de disponerer over sin eiendom. I utgangspunktet vil også forholdet til tredjemann, for eksempel brukere av eiendommen, være tilsvarende i tilfeller med private grunneiere som når det offentlige er eier av grunnen. I tillegg vil de fleste grunneierdisposisjoner som i praksis vil være av direkte betydning for samiske interesser, kreve offentlig tillatelse. Dette taler for at formålet bak artikkel 6 kan ivaretas uten å innfortolke en konsultasjonsplikt ved offentlige eierdisposisjoner.

Samlet sett taler dette for at offentlige organers plikt til å konsultere etter artikkel 6 som hovedregel er begrenset til beslutninger organet fatter som del av offentlig myndighetsutøvelse.

6.2.2 Kriteriet «kan få direkte betydning»

6.2.2.1 Utvalgets forslag og synspunkter fra høringen

Utvalget foreslår at det skal konsulteres i den utstrekningen de aktuelle tiltakene «kan få direkte betydning» for samene, jf. lovforslaget § 13 første ledd. I tredje ledd foreslås det å presisere at saker av generell art som må antas å ville påvirke hele samfunnet, som hovedregel ikke er gjenstand for konsultasjoner.

Fylkesmannen i Nordland reiser spørsmål om konsultasjonsretten bør gjelde uavhengig av hvor stor betydning et tiltak vil ha for samiske interesser, eller om betydningen bør være av et visst nivå før konsultasjonsprosedyrene iverksettes. Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) mener det bør settes en kvalifisert grense i bestemmelsen om viktigheten av de tiltakene det skal konsulteres om. NVE uttaler:

Slik disse reglene nå er foreslått utformet, kan det kreves konsultasjon om alle typer inngrep, uansett størrelse og skadepotensial. Det er i tillegg opp til samiske interesser selv å avgjøre om de er berørt, det er ikke lagt opp til at noen skal vurdere om kravet er velbegrunnet. Etter vårt syn favner dette altfor vidt. Det må fastsettes noen terskler, som sikrer at det ikke blir skapt forventninger om og krevd konsultasjon ved tiltak som reelt sett ikke har betydning for opprettholdelsen av den samiske kulturen i området. Forslaget vil dessuten medføre en altfor stor arbeidsbelastning, både for myndighetene og for Sametinget og andre samiske konsultasjonsberettigede.

Nærings- og handelsdepartementet (NHD) mener at prinsippet om forholdsmessighet må gjelde for innholdet i konsultasjonsplikten, slik at konsultasjonsplikten står i et rimelig forhold til tiltakets omfang. NHD peker på at det vil kunne være brudd på forholdsmessighetsprinsippet dersom det skal gjennomføres konsultasjoner i alle saker om undersøkelsestillatelser etter mineralloven i tradisjonelle samiske områder.

6.2.2.2 Folkerettslige forpliktelser og gjeldende konsultasjonsprosedyrer

Forutsetningen for at lovgivning eller administrative tiltak er omfattet av konsultasjonsplikten, er at tiltaket «kan få direkte betydning» for samiske interesser, jf. ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 nr. 1 bokstav a.

Etter ordlyden stilles det ikke krav om at tiltaket med sikkerhet kommer til å påvirke urfolket på en direkte måte. Det er tilstrekkelig at tiltaket kan gi en slik virkning. Etter bestemmelsen vil det i prinsippet kunne være krav om konsultasjoner for et tiltak som senere viser seg ikke å få direkte betydning. Det er vanskelig å gi generelle føringer for hvor grensen går mellom tiltak som kan få direkte betydning, og tiltak som ikke kan få slik betydning. Det er imidlertid rimelig å forstå bestemmelsen som at det ikke er tilstrekkelig med kun en teoretisk sannsynlighet for direkte påvirkning.

For å kunne vurdere om et tiltak kan få direkte betydning i den enkelte saken, må man ha kunnskap både om selve tiltaket og om kulturutøvelsen. Det vil derfor være nærliggende å gi urfolksrepresentantene stor innflytelse over spørsmålet om et tiltak påvirker dem direkte.

Noen situasjoner vil klart falle inn under kriteriet «kan få direkte betydning». Typisk for disse situasjonene er at samene alene eller i større grad enn andre blir berørt av et tiltak, slik som tilfelle vil være ved tiltak innen reindriftsnæringen. Når det forberedes og vedtas lover som regulerer disponering av tradisjonelle samiske områder, er det klart at samene skal konsulteres. Prosessene forut for vedtakelsen av Finnmarksloven er et eksempel på dette. Ved administrative tiltak som utbygging av kraftverk i et reinbeiteområde vil det også kreves konsultasjoner. Ved enkelttillatelser og andre beslutninger og tiltak som kan medføre inngrep i urfolks bruksområder, vil det måtte konsulteres med de urfolksgruppene som slike tiltak kan få direkte betydning for.

I situasjoner hvor et tiltak må antas å påvirke deler av eller hele samfunnet på lik linje er utgangspunktet at tiltaket ikke er omfattet av konsultasjonsplikten. Det vil likevel kunne være konsultasjonsplikt også i tilfeller hvor urfolk er berørt sammen med andre, så fremt tiltaket kan få direkte betydning for urfolket. Noen generelle tiltak som gjelder for alle i samfunnet, vil kunne berøre samer på en særlig måte. Dersom det for eksempel er aktuelt å gjøre endringer i regelverk som omfatter den kystnære flåten, vil det kunne få en spesiell innvirkning for sjøsamiske lokalsamfunn, og dermed være omfattet av konsultasjonsplikten.

Det kan videre tenkes tiltak som i utgangspunktet vil ha lik innvirkning på samfunnet, men hvor deler av tiltaket har en særlig innvirkning på den samiske befolkningen. I så fall vil det kunne være konsultasjonsplikt for disse delene av forslaget. Ved en revisjon av opplæringsloven vil for eksempel bare de delene i loven som er særlig viktige for samiske interesser, være omfattet av konsultasjonsplikten.

Enkelte høringsinstanser har reist spørsmålet om et tiltak bør overstige en nedre terskel for at konsultasjonsprosedyrene skal inntre. Artikkel 6 har ikke definert en nedre terskel. Etter vilkårene i bestemmelsen skal det konsulteres når det overveies å innføre tiltak som kan få direkte betydning. Vilkårene sett under ett tyder på at det skal lite til for at konsultasjonsforpliktelsen inntrer. Klagesakene som har vært behandlet av ILO, kan i tillegg tyde på at terskelen ikke er særlig høy.

Et av formålene med konsultasjoner er nettopp å kartlegge hvilke virkninger inngrep vil kunne få for urfolket. Et slikt formål går for eksempel klart fram av artikkel 15 nr. 2. En høy «inngangsterskel» vil kunne hindre oppfyllelsen av dette formålet. Dersom det viser seg gjennom konsultasjonene at det aktuelle urfolket ikke blir berørt av tiltaket, vil det normalt ikke være behov for videre konsultasjoner i saken. Konsultasjonene vil dermed være et godt verktøy for å avdekke hvordan et tiltak berører samiske interesser. Behovet for konsultasjoner kan være høyere i nettopp slike tilfeller, hvor det ikke fremtrer som klart at tiltaket med sikkerhet vil få direkte betydning. Formålsbetraktninger tilsier dermed at terskelen ikke er særlig høy.

Etter det departementet kjenner til, inneholder ILO-praksis i liten grad inngående drøftelser av kriteriet «kan få direkte betydning». I de fleste sakene har det vært klart at det aktuelle tiltaket kunne få direkte betydning for urfolket. Spørsmålet kom imidlertid på spissen i en klagesak mot Brasil (Ilolex: 162006BRA169). I saken var det spørsmål om en lov om regulering av statlige skogsområder fikk direkte betydning for urfolket.

ILO merket seg spesielt at det ikke var konsultert om hvilken innvirkning den foreslåtte loven ville få for urfolk i de aktuelle skogområdene. De merket seg også at det var blitt avholdt informasjonsmøter for urfolket, og at myndighetene de facto hadde erkjent at urfolksinteresser var berørt. ILO mente, i motsetning til myndighetene, at urfolket var direkte berørt. ILO la vekt på at skogsområdene overlappet med områder som statlige kart markerte som urfolksområder. Selv om de nærmere områdene hvor urfolk eventuelt hadde rettigheter ikke var kartlagt og identifisert, konkluderte ILO med at tiltaket kunne berøre urfolket på en direkte måte. ILOs ekspertkomité uttalte (para. 41):

Although the Committee will examine this issue in greater detail with regard to the practical application and impact of the Act, it points out that the need to identify the lands that will be excluded shows that the Act is likely to have a direct effect on the peoples concerned. It further notes that, according to the Government, the indigenous peoples were consulted in some form at three meetings, which indicates that the Government does not question the relevance of the consultation process. In the light of the foregoing considerations, the Committee concludes that the Act concerning the administration of public forests, as a legislative measure which may directly affect the people concerned, comes within the meaning of Article 6 of the Convention and that it should have been subject to the consultation process provided for by that Article.

Saken viser at konsultasjonsforpliktelsen inntrer selv om det ikke kan sies at tiltaket med sikkerhet vil få direkte betydning for urfolket, men at det er tilstrekkelig at det kan få slik betydning.

Også ILO-praksis hvor kriteriet ikke har vært satt på spissen kan bidra til å trekke opp noen hovedlinjer for hvilke tilfeller som faller inn under kriteriet.

Et tiltak som geografisk er utenfor urfolks bruksområder, kan likevel få direkte betydning for urfolket. Etter artikkel 6 er det avgjørende om tiltaket «kan få direkte betydning» for urfolket, og ikke at tiltaket må være innenfor urfolkets geografiske bruksområder. I klagesaken CUT, Central Unitary Workers’ Union mot Colombia (Ilolex: 161999COL169A) var det spørsmål om letevirksomhet utenfor et urfolksreservat kunne få direkte betydning for urfolket. ILOs ekspertkomité avviste myndighetenes anførsel om at letevirksomheten ikke ville påvirke urfolket. Det ble blant annet begrunnet med en henvisning til at myndighetene var kjent med at prosjektet kunne få innvirkning på urfolksamfunnet. Selv om virksomheten var lokalisert utenfor grensene til urfolkets reservat, var det ikke omtvistet at den ville finne sted i dets tradisjonelle områder. Dessuten ville boringen finne sted inntil reservatgrensen og legge beslag på omfattende områder for infrastruktur og nødvendige fasiliteter. Om innholdet i kriteriet «kan få direkte betydning» i artikkel 6, uttalte ILOs ekspertkomité videre (para. 86):

[…] the Convention does not cover merely the areas occupied by indigenous peoples, but also ‘the process of development as it affects their lives […] and the lands that they occupy or otherwise use’ (Article 7, para. 1).

Artikkel 6 gjelder dermed ikke bare for virksomhet som er planlagt lokalisert i områder som urfolket etter artikkel 14 (1) har krav på å få anerkjent eiendoms- og råderett til, men også for virksomhet i urfolkets øvrige tradisjonelle bruksområder. I tillegg gjelder konsultasjonsplikten for virksomhet utenfor disse områdene som «kan få direkte betydning» i bruksområdene.

Det er videre ikke et krav om at det må dreie seg om nye tiltak. Konsultasjonsplikten kan tre inn også ved tiltak som innebærer en endring eller en utvidelse av et tidligere tiltak. I den ovennevnte klagesaken CUT, Central Unitary Workers’ Union mot Colombia (Ilolex: 161999COL169A) var det også et spørsmål om manglende eller mangelfulle konsultasjoner forut for arbeidet med å utvide, rette opp og asfaltere en vei som gikk gjennom et urfolksreservat. Utbedringene skulle gjøres i forbindelse med utstedelse av letetillatelser for petroleum i et urfolksterritorium. Konvensjonen var ikke vedtatt ved den første tillatelsen, og det gjaldt derfor ikke noen konsultasjonsforpliktelse etter konvensjonen på det tidspunktet kontrakten for å utføre arbeidet ble inngått. ILOs ekspertkomité kom likevel til at det oppstod en forpliktelse til å konsultere urfolket da det ble aktuelt med en utvidelse av veien.

I Oaxaca-saken (Ilolex: 162006MEX169) anførte klagerne at det ble anlagt en ny motorvei gjennom et urfolksområde, og at prosjektet var gjennomført i strid med konvensjonens regler om konsultasjoner og deltakelse. Mexico anførte blant annet at det ikke dreide seg om en ny vei, men om å reparere og oppgradere en eksisterende vei. Til dette bemerket ILOs ekspertkomité (para. 39):

The Committee observes that the complainants […] allegations are based not on whether the highway is new or not, but on the impact and consequences of the work and on the fact that the information proved «made no mention of the exact route or of the ecological, cultural and economic impact of the highway». In the Committee’s view, the provisions of the Convention that addresses consultation and participation apply equally to new construction work and to repair work.

De to sistnevnte sakene viser at tiltak som utbedrer eller endrer på et tidligere tiltak, ikke er fritatt fra konsultasjonsplikten. En slik forståelse er i tråd med ordlyden i bestemmelsen. Det er ikke satt opp noe kriterium om at det må være et nytt tiltak, og det avgjørende må være om det endrede tiltaket kan få direkte betydning for urfolket.

Departementet slutter seg til samerettsutvalget når det med bakgrunn i ILO-praksis konkluderer på følgende måte (s. 833): «Formuleringen i artikkel 6 (1) a om at konsultasjonsplikten inntrer når de aktuelle tiltakene «kan få» direkte betydning, må dermed tas nokså bokstavelig.»

ILOs praksis om kriteriet «kan få direkte betydning» knytter seg til spørsmål om inngrep i arealer og utnyttelse av naturressurser. Departementet minner likevel om at konsultasjonsforpliktelsen etter artikkel 6 har et bredere virkeområde. Forutsatt at de øvrige vilkårene er oppfylt, vil det eksempelvis være nødvendig å konsultere på saksområder som gjelder kultur, språk og utdanning, jf. punkt 2.5.

Når det er uklart for forvaltningsorganet om det er konsultasjonsplikt i en sak, vil det være naturlig å ta utgangspunkt i Sametingets vurdering om saken vil påvirke samiske interesser direkte. På kommunalt og fylkeskommunalt nivå vil det også være naturlig å ta utgangspunkt i hvordan representanter for lokale samiske interesser vurderer behovet for konsultasjoner.

Dette er i tråd med føringene i dagens Veileder for statlige myndigheters konsultasjoner med Sametinget og eventuelle øvrige samiske interesser.

Praktiseringen av de norske konsultasjonsprosedyrene er i all hovedsak sammenfallende med redegjørelsen ovenfor.

6.3 Tidspunkt for når konsultasjoner skal finne sted

Spørsmålet om hvilket tidspunkt konsultasjoner skal finne sted har hovedsakelig to sider. Det første spørsmålet er hvor tidlig i prosessen konsultasjonene må igangsettes. Det neste spørsmålet blir på hvilke stadier i prosessen det foreligger en konsultasjonsplikt.

ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 nr. 1 bokstav a sier at det skal gjennomføres konsultasjoner «når det overveies» («whenever consideration is being given») å innføre lovgivning eller andre tiltak. Det er med andre ord klart at konsultasjoner må finne sted før det fattes en beslutning. Videre tilsier ordlyden at det ikke er tilstrekkelig å konsultere nært opp til beslutningen, men at konsultasjonene må finne sted noe tidligere i prosessen. ILO-praksis gir støtte til en slik tolkning.

I en klagesak mot Colombia uttalte ILOs ekspertkomité (Ilolex: 161999COL169A, para. 90) at:

[…] according to Article 6, the consultation must be «prior» consultation, which implies that the communities affected are involved as early as possible in the process, including in environmental impact studies.

I klagesaken mot Argentina (Ilolex: 162008ARG169, para. 64) uttalte ILOs ekspertkomité at:

[…] the Government is required to consult the peoples concerned whenever consideration is being given to legislative or administrative measures which may affect them directly. While this provision does not establish the precise timing of the consultations, the Committee considers that mechanisms should be established to ensure that consultations on relevant legislative or administrative measures take place sufficiently early to ensure that they are effective and meaningful.

ILOs ekspertkomité peker på at konvensjonen ikke stiller presise krav om når konsultasjonene skal skje, men uttaler samtidig at det bør etableres prosedyrer som sikrer at konsultasjonene skjer tilstrekkelig tidlig til at de er effektive og har betydning.

Artikkel 15 nr. 2 fastsetter en plikt til å etablere prosedyrer for konsultasjoner med sikte på å fastslå om og i hvilken grad urfolkets interesser kan bli skadelidende før et tiltak iverksettes eller en tillatelse gis for undersøkelser av ressurser i urfolksområder som staten har beholdt eiendomsretten til. For konsultasjoner etter artikkel 15 er det dermed et uttrykkelig krav om konsultasjoner i forbindelse med utredning av konsekvenser av et tiltak.

I dagens konsultasjonsprosedyrer punkt 6 er det fastsatt at statlige myndigheter «så tidlig som mulig» skal informere Sametinget om oppstart av aktuelle saker som kan påvirke samene direkte, og om hvilke samiske interesser og forhold som kan bli berørt. Det er videre uttalt i veilederen til konsultasjonsprosedyrene at tidlig involvering er viktig, siden mulighetene for påvirkning som regel er størst i de tidlige fasene ved behandlingen av en sak.

Det kan reises spørsmål ved om konsultasjonsplikten inntrer før en sak sendes på alminnelig høring. I enkelte tilfeller er det for eksempel skissert beslutningsalternativer allerede i høringsbrevet. I slike tilfeller vil påvirkningsmulighetene være begrenset dersom konsultasjonene begynner etter at saken er sendt på høring.

Kravet om konsultasjoner før de reelle beslutningene i saken er fattet kan tilsi at konsultasjonsplikten i enkelte tilfeller kan inntre før en sak sendes på høring.

Det er videre et spørsmål om på hvilke stadier i en beslutningsprosess konsultasjonsplikten kommer inn. Artikkel 6 nr. 1 bokstav b etablerer en plikt for statene til å sikre at urfolk fritt kan delta på alle beslutningsnivåer i saker som angår dem. Bestemmelsen i bokstav b understreker viktigheten av deltakelse og mulighet for påvirkning på flere stadier i en beslutningsprosess. Dette kravet kommer også til uttrykk i ILOs praksis.

Samerettsutvalget viser til ILOs praksis og uttalelser i ILOs guide til konvensjonen fra 1996 der det fremheves at konsultasjonsplikten gjelder på alle stadier av en beslutningsprosess – ved utforming, gjennomføring og evaluering av iverksatte tiltak.

I saker der det blir gjort substansielle endringer med direkte betydning for samiske interesser i sluttfasen av en saksbehandlingsprosess, vil konsultasjonsplikten inntre også i denne fasen. Det gjelder selv om begge partene har ansett konsultasjonene i saken som sluttført.

I arbeidsgrupperapporten som lå til grunn for avtalen om konsultasjoner fra 2005, er det også poengtert at det vil kunne stilles krav om konsultasjoner på alle stadier i saksbehandlingen, jf. punkt 4.2.4 i rapporten.

Samerettsutvalget peker videre på at ILOs praksis og uttalelser viser at konsultasjonsplikten også omfatter konsultasjoner om etterfølgende virkninger av et tiltak, jf. også uttalelser i Oaxaca-saken mot Mexico i 2006, (Ilolex 62006MEX169 para. 38). Utvalget legger til grunn at konsultasjonsplikten angående virkninger av tidligere gjennomførte tiltak kan gjennomføres ved at representanter for samiske interesser deltar i evalueringen av tiltakets virkninger på lokalsamfunn og næringer. Utvalget legger til grunn at det også er konsultasjonsplikt om etterfølgende virkninger ved lovvedtak. Utvalget påpeker at det trolig ofte, i alle fall på kort sikt, vil være vanskeligere å kartlegge etterfølgende virkninger av et lovvedtak enn av et tiltak. Se NOU 2007: 13 punkt 17.2.2.9, side 841 første spalte.

6.4 Departementets vurdering

6.4.1 Generelt om i hvilke saker og på hvilket stadium det skal konsulteres

Folkeretten statuerer en plikt for staten til å gjennomføre konsultasjoner med representanter for samiske interesser i saker som kan påvirke samiske interesser direkte. Kriteriet «direkte betydning» er sentralt, og gjennomgangen ovenfor viser at det må være en viss sammenheng mellom det aktuelle tiltaket og de samiske interessene. Videre viser gjennomgangen at det er vanskelig å si med sikkerhet hvilke typer tiltak og beslutninger det siktes til, og om man eventuelt kunne se for seg kriterier med sikte på å holde utenfor ubetydelige eller mindre viktige saker.

Etter departementets vurdering er det behov for mer presise regler for når konsultasjonsplikten inntrer. Det vil gjøre konsultasjonsordningen mer forutsigbar, både for myndighetene og for de aktuelle samiske interessene. Departementet foreslår en hjemmel for å gi nærmere regler om gjennomføringen av konsultasjoner i forskrift. For kommuner og fylkeskommuner vil departementet gi anvisning på fleksible og gjennomførbare løsninger i en veileder, jf. punkt 5.4.3.

Når det gjelder kriteriet «kan få direkte betydning for dem» etter ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6, har departementet valgt formuleringen «vil kunne påvirke samiske interesser direkte», jf. utkastet til § 4-1 første ledd. Formuleringen er ment å skulle fange opp ILOs praksis som viser at konsultasjonsplikten i visse tilfeller trer inn selv om det ikke er klart at et tiltak vil få slike konsekvenser for samiske interesser.

I praksis viser det seg at en rekke tiltak kan få direkte betydning for samiske interesser. Flere høringsinstanser har påpekt at gjennomføring av konsultasjoner i et stort omfang av saker vil kunne gå på bekostning av behovet for rask og effektiv saksbehandling. Flere høringsinstanser er opptatt av at regler om konsultasjoner ikke må føre til økt byråkrati og økt saksbehandlingstid. For eksempel peker noen på at det ikke bør legges opp til å konsultere både i prosesser etter plan- og bygningsloven, og i konsesjons- eller tillatelsesprosesser.

Departementet er opptatt av hensynet til gode og hensiktsmessige beslutningsprosesser. Som hovedregel bør det unngås at den samme saken er gjenstand for konsultasjon i ulike prosesser med forskjellige myndigheter. Det gjelder spesielt i de tilfellene hvor substansen i saken ikke endrer seg nevneverdig på de ulike stadiene. Når en sak får en ikke uvesentlig endring for de samiske interessene, er det derimot nødvendig med nye konsultasjoner om samme tema. Temaet kan være aktuelt for nærmere regulering i forskrift. I den forbindelse kan det også være aktuelt å se på mulig samordning mellom ulike myndigheter med tanke på konsultasjoner og vurderingen av hensynet til samiske rettigheter.

I denne sammenhengen er det også viktig å understreke at kravet til innholdet i og omfanget av konsultasjonene vil variere fra sak til sak. Samtidig er det grunn til å presisere at staten har en klar folkerettslig forpliktelse til å konsultere representanter for berørte samiske interesser i saker som kan få direkte betydning for dem.

Flere høringsinstanser har etterlyst en nedre terskel for hvilke saker det skal konsulteres om. Det følger av drøftelsen under punkt 6.2.2.2 at kravet om direkte betydning vanskelig kan forstås som et krav om at tiltaket må være av stor viktighet for vedkommende urfolk. Det vil kunne innebære en innskrenking av konsultasjonsretten dersom det nasjonale lovverket stiller krav om kvalifisert betydning for de samiske interessene for at konsultasjonsplikten inntrer. Departementet antar også at omfanget av konsultasjoner i ubetydelige saker ikke er særlig stort etter dagens konsultasjonsordning. Det må likevel antas at ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 ikke er til hinder for at det nasjonalt etableres ordninger som gjør at konsultasjonene kan gjennomføres på en hensiktsmessig måte, der også hensynet til ressursbruk er tatt i betraktning. Departementet ser at det kan være nødvendig med klare regler, som avgrenser eller setter terskler for hvilke saker konsultasjonsplikten gjelder i. Også dette temaet vil kunne reguleres i forskrift.

For at konsultasjonsforpliktelsen etter folkeretten skal bli ivaretatt, er det nødvendig at konsultasjonene skjer tilstrekkelig tidlig til at Sametinget og andre representanter for berørte samiske interesser får en reell mulighet til å påvirke utfallet av saken. Konsultasjoner vil uansett ikke bli aktuelt før det organet som forbereder saken, har utformet en foreløpig vurdering med foreløpig forslag til tiltak eller lovgivning. Det vil også kunne variere fra sak til sak når konsultasjonsplikten inntrer. Det er presisert i forslaget til § 4-6 andre ledd at konsultasjoner skal skje tilstrekkelig tidlig til at partene har reell mulighet til å oppnå enighet om saken. Se også punkt 5.7 ovenfor om kravet til god tro og formål om å oppnå enighet. Disse vurderingene har gitt seg utslag i forslaget til § 4-6 første og tredje ledd.

Det følger av ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 at konsultasjonsplikten gjelder ved «lovgivning og administrative tiltak» som kan berøre urfolk direkte. Departementet foreslår å bruke formuleringen «lovgivning, forskrifter og andre beslutninger eller tiltak». En slik opplisting vil gjøre det klarere for partene når konsultasjoner kan være aktuelt. Når det gjelder lovgivning og forskrifter, er det klare kriterier etter norsk rett for hva som omfattes av begrepene. Det må imidlertid avklares hvilken type lovgivning og forskrifter som omfattes av plikten, og når i regelverksprosessen plikten inntrer.

Ved lovgivning hvor hele samfunnet blir påvirket i samme grad, vil konsultasjonsforpliktelsen som hovedregel ikke inntre. Det er ikke konsultasjonsplikt i enhver lov- eller forskriftsak som har direkte betydning for en eller flere samer, dersom betydningen ikke kan knyttes til noe særskilt eller særegent for samiske interesser. Se vurderingene ovenfor under punkt 6.2.2.2.

I en lovgivningsprosess kan det reises spørsmål ved når konsultasjonsplikten inntrer. Normalt vil det ikke være plikt til å konsultere ved oppnevningen av et uavhengig lovutvalg. Det vil heller ikke være plikt til å konsultere om selve utredningen. Først når et lovforslag fra utvalget, for eksempel en NOU, skal følges opp, inntrer konsultasjonsplikten. Når det er snakk om å utrede sentrale temaer for samisk kultur, og det legges viktige føringer i utvalgets mandat, kan det likevel oppstå plikt til å konsultere om mandatet. Eksempelvis konsulterte departementet med Sametinget om mandat for samisk språkutvalg.

Stortingsmeldinger kan vanskelig betraktes som «lovgivning» eller «tiltak», slik at meldingen som sådan ikke blir gjenstand for konsultasjon. De tiltakene som fremgår av meldingen, kan imidlertid være omfattet av konsultasjonsplikten, se nærmere i punkt 6.4.6.

Som det fremgår av den folkerettslige gjennomgangen (se punkt 6.2.1.2), vil vilkåret «når det overveies å innføre lovgivning» i ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 6 i enkelte tilfeller kunne innebære at konsultasjonsplikten inntrer i forbindelse med inngåelse av en internasjonal avtale som senere kan medføre at det må gjøres endringer i nasjonalt regelverk. Departementet legger til grunn at forslaget til lovbestemmelsen i § 4-1 også vil dekke opp slike tilfeller, og har på den bakgrunn ikke sett grunn til å ta inn en presisering om internasjonale avtaler i lovutkastet. Konsultasjoner vil kunne være aktuelt ved forhandlinger om konvensjoner som i særlig grad berører samiske interesser. Nordisk samekonvensjon, norsk-svensk reinbeitekonvensjon, konvensjon om fiske i Tana- og Neidenvassdragene og konvensjon om reingjerde mellom Finland og Norge er sentrale eksempler. I slike tilfeller vil det være aktuelt å konsultere om Norges posisjoner i forhandlingene.

Formuleringen «andre beslutninger eller tiltak» i departementets forslag til § 4-1 krever noe mer forklaring. Praktiseringen av konsultasjonsprosedyrene viser at det i økende grad blir konsultert i forbindelse med enkeltvedtak i form av tillatelser, konsesjoner mv. En stor del av de sakene det konsulteres om, har betydning for naturgrunnlaget for samisk kultur, særlig ved at samisk reindrift blir berørt. Enkeltvedtak på områder med betydning for den ideelle kulturutøvelsen, som samiske språk og samisk kultur, har ikke vært gjenstand for konsultasjoner på samme måte, muligens fordi slike saker i stor grad vil dreie seg om bevilgninger til ulike samiske formål. I den forbindelse viser departementet til at konsultasjonsprosedyrene ikke gjelder i saker om statsbudsjettet. Se likevel enkelte presisering under punkt 6.4.2 nedenfor.

6.4.2 Avgrensning mot saker om statsbudsjettet

Sametinget har som nevnt spilt inn at regler om konsultasjoner med representanter for samiske interesser også må omfatte saker om økonomiske rammer til samiske formål (budsjett).

Dagens konsultasjonsprosedyrer gjelder ikke i saker om statsbudsjettet. Departementet legger opp til at avgrensningen mot saker om statsbudsjettet også skal gjelde for lovreglene om konsultasjoner. Budsjettarbeid reiser en rekke særskilte spørsmål og problemstillinger. Etter departementets vurdering skiller disse prosessene seg vesentlig fra andre beslutningsprosesser. Departementet mener derfor at prosesser knyttet til budsjettbehov vil måtte ivaretas på en særskilt måte.

Regjeringen og Sametinget ble i 2018 enige om at det fra 2019 etableres en ny budsjettmodell hvor de årlige overføringene til Sametinget i utgangspunktet samles under én budsjettpost i statsbudsjettet. Det ble også enighet om at det etableres en ordning med at regjeringen hver vår legger fram en kortfattet situasjonsbeskrivelse og framoverskuende melding til Stortinget om samiske forhold. Den skal omtale utviklingstrekk for samisk språk, kultur og samfunnsliv, og tjenestetilbudet til samiske innbyggere. Meldingen kan videre redegjøre for regjeringens mål i samepolitikken og hva den anser som de viktigste utfordringene framover. Sametingets vurderinger skal komme fram i disse årlige meldingene. Formålet med omleggingen av budsjettordningen, hvor overføringene til Sametinget samles under én budsjettpost, er å styrke Sametingets autonomi som folkevalgt organ. Den nye ordningen gir Sametinget økt handlingsrom til selv å prioritere samepolitiske tiltak. Den nye budsjettordningen åpner også for bedre dialog om dagsaktuell samepolitikk mellom Sametinget, regjeringen og Stortinget. Budsjettordningen er nærmere omtalt i Prop. 1 S (2018–2019) for Kommunal- og moderniseringsdepartementet.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet har utarbeidet egne retningslinjer for hvordan den nye budsjettordningen skal håndteres i departementene («Finansieringsordning for kap. 560, post 50 Samisk språk, kultur og samfunnsliv.») Retningslinjene skal blant annet bidra til å håndtere de utfordringene én samlet post vil kunne skape når det gjelder ansvarsfordelingen mellom departementene. Et viktig utgangspunkt er at hvert departement fortsatt har ansvaret for samiske saker innenfor egen sektor.

Selv om konsultasjonsreglene i sameloven avgrenses mot saker om statsbudsjettet, vil det finnes enkelte grensetilfeller. Det kan variere fra sak til sak om et tiltak som har en budsjettmessig side, fremmes direkte i forbindelse med statsbudsjettet, eller om det er en forutgående prosess med utredning, høring mv. og konsultasjoner. Departementet ser behovet for å finne løsninger som legger til rette for gode prosesser mellom Sametinget og departementene i slike saker. Etter departementets vurdering vil et tiltak ikke falle utenfor konsultasjonsplikten alene på bakgrunn av at det har en budsjettmessig side. Hvis tiltaket fremmes i forbindelse med statsbudsjettet, vil det være aktuelt å konsultere om innholdet i tiltaket selv om regjeringen ikke vil kunne gå ut med forslaget til konkrete budsjettmessige rammer. Departementet legger opp til at det kan gis bestemmelser i forskrift om den nærmere gjennomføringen av konsultasjoner i slike tilfeller.

6.4.3 Avgrensning mot det offentliges grunneierdisposisjoner

Departementet foreslår at reglene om konsultasjoner som utgangspunkt skal gjelde for «tiltak og andre beslutninger» som er å betrakte som offentlig myndighetsutøvelse. Som drøftet under punkt 6.2.1.2 vil det i all hovedsak ikke være en folkerettslig plikt for offentlige organer å konsultere representanter for berørte samiske interesser i tilknytning til rene grunneierdisposisjoner. Departementet legger opp til at det offentliges grunneierdisposisjoner og andre privatrettslige disposisjoner som hovedregel ikke skal omfattes av bestemmelsene om konsultasjoner. I de tilfeller slike disposisjoner får praktisk betydning for samiske interesser, for eksempel reindriftsinteresser, vil det som hovedregel være et krav om offentlig tillatelse. Dette gjelder for eksempel erverv av grunn som faller innenfor konsesjonslovgivningen, og bygging av vei i forbindelse med uttak av skog. I slike tilfeller må det offentlige organet som skal vurdere om tillatelse skal gis, også vurdere om det foreligger plikt til å konsultere.

En slik «plassering» av konsultasjonsplikten må sies å være godt i samsvar med ordlyden i artikkel 6 og formålet med konsultasjonsplikten for øvrig. Det kan også tenkes tilfeller hvor privatrettslige disposisjoner kan ha et visst preg av myndighetshandlinger. Hvis privatrettslige disposisjoner for eksempel bygger på instruks fra et overordnet departement, kan det tenkes at departementet bør konsultere før en slik instruks eventuelt gis.

Når det gjelder den nærmere grensen for hvilke disposisjoner som skal regnes som offentlig myndighetsutøvelse, kan det være nærliggende å hente veiledning fra forvaltningslovens definisjon av vedtak. Utgangspunktet er at regulære eierdisposisjoner ikke betraktes som enkeltvedtak. Dersom det er innslag av regulering i disponeringen over eiendommen, vil disposisjonen kunne bli ansett som vedtak. En avtale mellom en offentlig og privat part om kjøp eller salg av et utmarksområde vil derimot måtte betraktes som en privatrettslig avtale, og ikke som enkeltvedtak.

6.4.4 Geografisk område for konsultasjonsplikten

Samerettsutvalgets mandat var begrenset til å foreslå tiltak for å sikre den samiske befolkningens rettslige stilling når det gjelder retten til og disponeringen over land og vann. Utvalgets forslag til saksbehandlings- og konsultasjonsregler er derfor ikke utformet med tanke på å ivareta samiske interesser mer generelt. Departementets forslag til lovregler er ikke avgrenset til saker om naturgrunnlaget for samisk kulturutøvelse, jf. lovforslaget § 4-1 første ledd. Utgangspunktet er dermed at konsultasjonsreglene gjelder for hele landet. I § 4-1 tredje ledd gjøres det presiseringer av virkeområdet for konsultasjonsreglene i saker som gjelder naturgrunnlaget for samisk kultur. Konsultasjonsplikten knyttes her til de tradisjonelle samiske områdene.

Utvalget definerer «tradisjonelle samiske områder» som de delene av landet der samene tradisjonelt har utnyttet grunn og ressurser som grunnlag for sitt livsopphold. I disse områdene har bruken dannet, og danner fortsatt, grunnlaget for samisk næringsdrift, bosetting, samfunnsliv og kulturutøvelse for øvrig. Reindriftsloven (2007) § 4 avgrenser det samiske reinbeiteområdet, og denne avgrensingen sammenfaller med hva som kan anses som «tradisjonelle samiske områder». Arealene som ligger innenfor de administrativt fastsatte grensene for reinbeiteområder, vil anses som «tradisjonelle samiske områder», og omfattes av konsultasjonsreglenes geografiske virkeområde, se NOU 2007: 13, punkt 17.5.4.1, side 886 andre spalte. Videre omfattes også områder som faller inn under lov om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal, jf. lov 21. desember 1984 nr. 101 om reindrift i kommunene Meldal, Midtre Gauldal, Oppdal, Rennebu, Rindal, Sunndal og Surnadal (Trollheimenloven § 1.

Når et tiltak planlegges iverksatt innenfor de tradisjonelle samiske områdene, vil det aktuelle vedtaksorganet ha en sterk oppfordring til å klarlegge behovet for konsultasjoner. Dersom et tiltak planlegges innenfor beiteområder for samisk reindrift, vil mye tale for at tiltaket kan ha direkte betydning for kulturutøvelsen. Slike saker kan for eksempel være tillatelse til mineralvirksomhet, tillatelse til energianlegg eller vedtak om områdevern. Departementet foreslår på denne bakgrunn å videreføre det geografiske virkeområdet for konsultasjoner fra konsultasjonsprosedyrene.

I den utstrekning det planlegges tiltak utenfor slike områder, må det vurderes om det konkrete tiltaket likevel vil kunne få direkte betydning for samisk kulturutøvelse, jf. drøftelsen under punkt 6.2.2.2. I forslaget til § 4-1 tredje ledd er det derfor tatt inn en plikt til å konsultere også i tilfeller hvor et tiltak utenfor tradisjonelle samiske områder kan få direkte betydning for samiske interesser i slike områder. Dette gjelder saker knyttet til naturgrunnlaget for samisk kultur som kan få virkning på samisk materiell kulturutøvelse i tradisjonelle samiske områder, selv om selve tiltaket er lokalisert utenfor disse områdene. I tillegg kommer den generelle bestemmelsen i første ledd om at konsultasjonsplikten gjelder for lovgivning, forskrifter og andre beslutninger eller tiltak som vil kunne påvirke samiske interesser direkte. Tredje ledd må ses på som en konkretisering og presisering av plikten etter første ledd.

Se også omtalen av lovforslagets geografiske og saklige virkeområde i punkt 2.5.

6.4.5 Avgrensning mot innsigelsessaker mv.

Sametinget er gitt adgang til å fremme innsigelse etter plan- og bygningsloven § 5-4 til kommuneplanens arealdel og reguleringsplan i spørsmål som er av vesentlig betydning for samisk kultur eller næringsutøvelse. Sametinget avgjør selv om innsigelse skal fremmes, og hvordan innsigelsen skal begrunnes. Det betyr at Sametingets syn på plansaken blir kjent gjennom innsigelsen. Dersom kommunen ikke finner å kunne ta hensyn til innsigelsen, skal det ordinært foretas mekling mellom partene, jf. plan- og bygningsloven § 5-6. Hvis Sametinget ikke trekker innsigelsen, og mekling med statsforvalteren ikke fører fram, avgjør Kommunal- og moderniseringsdepartementet om innsigelsen skal tas til følge eller ikke. Utgangspunktet for departementets behandling er kommunestyrets vedtak, Sametingets innsigelse og statsforvalterens tilråding samt høringsbrev fra berørte departementer.

Reglene for innsigelse etter plan- og bygningsloven gjelder så langt de passer ved behandling av saker etter energi- og vassdragslovgivningen. Sametinget kan derfor også i slike saker reise innsigelse mot søknad om konsesjon. Sakene må gjelde spørsmål av vesentlig betydning for samisk kultur og næringsutøvelse. Dersom Sametinget reiser innsigelse, behandles saken i første omgang i Norges vassdrag- og energidirektorat (NVE). I NVEs vedtak skal det redegjøres for Sametingets standpunkt i saken og om innsigelsen opprettholdes. Når saken er oversendt for endelig behandling i Olje- og energidepartementet, tar departementet kontakt med Sametinget for å drøfte hvordan den videre dialogen kan legges opp. Målet med dialogen er å bli enige om vedtaket.

Departementet legger til grunn at når Sametinget har innsigelsesadgang etter plan- og bygningsloven, skal Sametinget ikke ha konsultasjonsrett etter reglene i sameloven i tillegg. Det vil innebære en forenkling både for myndighetene og for Sametinget. Departementet legger til grunn at den folkerettslige plikten til å konsultere i all hovedsak er ivaretatt gjennom reglene om innsigelse.

Det er imidlertid nødvendig å presisere hvordan departementets sluttbehandling av Sametingets innsigelser skal være for at ordningen fullt ut skal oppfylle folkerettens krav til konsultasjoner. Kravet om at konsultasjoner skal gjennomføres på alle stadier av en sak, er sentralt i denne sammenhengen. Det samme gjelder kravet til rettidig, relevant og tilstrekkelig informasjon. Samtidig legger departementet til grunn at det kan velges en noe annen løsning i saker hvor Sametinget har rett til innsigelse, forutsatt at innsigelsesordningen som helhet ivaretar de samme hensynene som konsultasjonsplikten.

I dag er det noe varierende praksis når det gjelder den avsluttende behandlingen av innsigelser fra Sametinget. På energi- og vassdragsområdet gjennomføres det i dag konsultasjoner på departementsnivå, mellom Olje- og energidepartementet og Sametinget, når Sametinget har reist innsigelse mot søknader om konsesjon. Etter departementets forslag vil denne sluttbehandlingen være et ledd i behandlingen av innsigelsen, og ikke følge reglene om konsultasjoner i forslaget til lovregler i denne proposisjonen. Dette tilsvarer den praksis som følges i plansaker som er til sluttbehandling i departementet – møter med Sametinget betraktes ikke som konsultasjoner etter konsultasjonsprosedyrene.

I plan- og bygningslovens forarbeider er det uttalt at departementet i forbindelse med behandling av innsigelser fra Sametinget skal «ta kontakt» med Sametinget. Forarbeidene gir for øvrig lite veiledning for hvordan sluttbehandlingen i departementet skal legges opp. Departementet vil derfor presisere hva innsigelsesbehandlingen på dette stadiet innebærer.

I forbindelse med Kommunal- og moderniseringsdepartementets behandling av innsigelsessaker, inviteres Sametinget til møte og befaring i saker som er fremmet av Sametinget. På befaring og møte deltar vanligvis kommunen, statsforvalteren, fylkeskommunen og berørte departementer og direktorater. For innsigelser fra Sametinget knyttet til samiske kulturminne-, kulturmiljø- og landskapsinteresser, deltar Klima- og miljødepartementet som ansvarlig departement, sammen med Sametinget. For innsigelser knyttet til samisk kultur- og næringsutøvelse deltar Sametinget. Hensikten med møte og befaring er å få saken godt nok opplyst til at Kommunal- og moderniseringsdepartementet kan fatte vedtak. Som del av denne prosessen avgir berørte sektordepartementer høringsuttalelser etter befaringen med en høringsfrist på tre uker. Siden Sametinget er innsigelsesmyndighet, foreslås ikke en generell høringsplikt for Sametinget på linje med departementene. Dersom Sametinget ønsker å komme med utfyllende skriftlig merknad, må dette skje med samme frist som departementene, altså tre uker.

Dersom departementet vurderer å ikke ta innsigelsen fra Sametinget til følge, skal det avholdes møte med Sametinget. I forkant av møtet orienterer departementet Sametinget om sine foreløpige vurderinger av saken. I møtet drøfter partene sitt syn på saken og ulike løsninger som vil kunne ivareta de samiske interessene. Hvis saken inneholder børssensitiv informasjon, må det sikres at informasjonen holdes konfidensiell. I det endelige vedtaket skal det gjøres rede for Sametingets syn på saken og utfallet av innsigelsesbehandlingen.

Etter departementets forslag kommer også behandlingen av Sametingets innsigelser i saker etter energi- og vassdragslovgivningen i stedet for konsultasjoner med Sametinget etter reglene i sameloven. For at innsigelsesbehandlingen fullt ut skal ivareta plikten til å konsultere, er det nødvendig at partene utveksler nødvendig informasjon og går inn i prosessen med et formål om å oppnå enighet. Departementet viser i den sammenheng til omtalen av konsultasjoner med Sametinget i Meld. St. 25 (2015–2016) Kraft til endring punkt 15.4.3:

Regjeringen går inn for at konsultasjoner med Sametinget skal samordnes med systemet for innsigelse i konsesjonssaker. Gjennom innsigelse får Sametinget påvirket vedtakene tidligere i prosessen. Det sikrer en hensiktsmessig prosess for å avklare konflikter med samiske interesser, samtidig som det kan gi en mer effektiv saksbehandling både for konsesjonsmyndigheten og Sametinget.

Sametinget fremmer regelmessig innsigelser til konsesjonssøknader som er til behandling i NVE. Innsigelsene har flere ganger blitt opprettholdt med den begrunnelse at det ikke er blitt gjennomført reelle konsultasjoner. Sametingets hovedinnvending er at det ikke har blitt presentert et forslag til løsning i konsesjonssaken, og at Sametinget derfor ikke har tilstrekkelig informasjon til å konsultere om utfallet i saken.

Departementet er enig i at målet om å oppnå enighet bare kan oppfylles dersom den statlige myndigheten tilkjennegir om, og på hvilke vilkår, den ser for seg at en konsesjonssøknad kan innvilges. Dersom konsultasjoner med Sametinget i fremtiden skal samordnes med systemet for innsigelse i konsesjonssaker, må Sametingets innsigelse til en konsesjonssøknad avsluttes med et innsigelsesmøte der saken gjennomgås i full åpenhet og med det formål å oppnå enighet. Før NVE fatter vedtak i saken eller avgir innstilling til departementet i større saker, må Sametinget gjøres så kjent med innholdet i utkastet til beslutning at det er mulig å vurdere om innsigelsen skal bli stående. Konsultasjonen med departementet vil da kunne forenkles i betydelig grad, og føre til en ytterligere effektivisering av konsesjonsbehandlingen.

Andre representanter for samiske interesser har ikke adgang til å fremme innsigelse til konsesjonssøknader. Konsultasjonsplikten overfor disse må fortsatt ivaretas gjennom ordinære konsultasjoner. Regjeringen mener likevel det er nødvendig å gjennomgå konsultasjonspraksis med sikte på å gjøre konsultasjonene mer effektive og målrettede til fordel for både energimyndighetene og de enkelte rettighetshavere. Olje- og energidepartementet vil, sammen med Kommunal- og moderniseringsdepartementet, foreslå mulige forbedringer i nåværende konsultasjonspraksis.

I saker etter mineralloven er Sametinget gitt særlige prosessuelle rettigheter ved søknader om undersøkelse, uttak og utvinning av mineraler i Finnmark. Departementet vurderer imidlertid at reglene i mineralloven ikke fullt ut tilfredsstiller de folkerettslige kravene til konsultasjoner, og det er derfor ikke grunn til å unnta saker etter mineralloven fra å bli omfattet av loven. Ved en eventuell gjennomgang og lovendring i mineralloven vil dette kunne stille seg annerledes.

Som nevnt i kapittel 5.4.3 anser departementet at det ikke er påkrevd med konsultasjoner i de tilfeller der Sametinget oppnevner styre- og nemndsmedlemmer som er med på å fatte beslutningene. Dette gjelder rovviltnemndene som treffer vedtak etter rovviltforskriften, og verneområdestyrene som er delegert myndighet etter naturmangfoldloven. I disse tilfellene anser departementet at de folkerettslige forpliktelsene er oppfylt, og at enkeltbeslutninger i disse organene bør være unntatt for konsultasjonsplikt. Departementet foreslår å ta inn et unntak fra konsultasjonsplikten i slike saker i forskrift.

6.4.6 Særlig om konsultasjoner og dialog i arbeid med stortingsmeldinger, strategidokumenter mv.

Både departementene og Sametinget har erfart at det kan oppstå tvil om hvordan konsultasjonsplikten skal gjennomføres i arbeid med stortingsmeldinger, handlingsplaner, strategidokumenter mv. Departementet ser det derfor som hensiktsmessig å etablere en felles forståelse av hvordan slike prosesser best kan legges opp – både med hensyn til konsultasjonsplikten, men også annen dialog med Sametinget.

Konsultasjonsplikten gjelder både ved enkeltstående tiltak, og når et tiltak inngår i en stortingsmelding, strategidokumenter, handlingsplaner mv. Det samme gjelder for øvrig som utgangspunkt for en lovproposisjon, hvor en eventuell konsultasjonsplikt er knyttet til selve lovforslaget, men ikke til beskrivelse av gjeldende rett, eksisterende ordninger mv. Det vil likevel være slik at forslaget må ses i sammenheng med disse generelle delene av det aktuelle dokumentet.

I beskrivelsen nedenfor tar vi utgangspunkt i stortingsmeldinger, selv om betraktningene også har relevans for andre dokumenttyper. Vi legger også til grunn for fremstillingen at det dreier seg om en sak som «vil kunne påvirke samiske interesser direkte». Videre tar fremstillingen utgangspunkt i konsultasjoner med Sametinget, selv om det også kan være aktuelt å konsultere andre representanter for samiske interesser, for eksempel Norske Reindriftsamers Landsforbund (NRL).

Stortingsmeldinger mv. som sådan er ikke gjenstand for konsultasjoner. Konsultasjonsplikten er som nevnt knyttet til eventuelle tiltak i meldingen som vil kunne påvirke samiske interesser direkte. Det kan imidlertid være ønskelig, både ut fra departementenes og Sametingets ståsted, å ha en bredere dialog om et stortingsmeldingsarbeid. Sametinget vil for eksempel kunne ha nyttige innspill til fremstillingen av temaer med betydning for samiske interesser, eller ha forslag til problemstillinger som bør belyses.

Tidlig fase av et stortingsmeldingsarbeid

Ofte vil et meldingsarbeid starte med at departementet utreder aktuelle temaer og innhenter synspunkter fra representanter for berørte interesser. Informasjonsinnhenting kan skje på ulike måter, for eksempel ved høring av rapporter eller utredninger og innspillsmøter. På linje med andre berørte aktører skal Sametinget inviteres til å komme med innspill og uttalelser i en slik fase.

Flere departementer har mer eller mindre faste møtepunkter med Sametinget. Kommunal- og moderniseringsdepartementet og Sametinget har blant annet faste halvårlige møter, både på administrativt og politisk nivå. Slike møtepunkter bør benyttes til å gi gjensidig informasjon til hverandre om planlagte stortingsmeldinger, sametingsmeldinger og annet relevant arbeid.

Generelt er det av stor betydning at Sametinget avgir høringsuttalelse i saker som berører samiske interesser. Sametingets høringsuttalelser er særlig viktige i saker der det er aktuelt å ha dialog eller konsultasjoner på et senere stadium, for eksempel i saker som vil bli fulgt opp med et meldingsarbeid. Muligheten til å oppnå enighet og finne gode løsninger i en sak er størst dersom Sametinget blir involvert på et tidlig stadium av prosessen.

Dersom Sametinget mener at det bør gjennomføres konsultasjoner i en sak som er på høring, er det en fordel om synspunktet går fram av Sametingets høringsuttalelse. Et slikt signal allerede på høringsstadiet vil lette planleggingen av det videre arbeidet.

I startfasen av et meldingsarbeid som kan berøre samiske interesser, skal departementet kontakte Sametinget for å avklare behovet for dialog og konsultasjoner. I arbeid med meldinger som vil ha stor betydning for samiske interesser, kan det være hensiktsmessig å avtale et møte. Departementet bør på forhånd sende ut relevant bakgrunnsinformasjon, som eventuelle innholdsmessige og tidsmessige rammer for arbeidet, og en kort fremstilling av de områdene der det kan være aktuelt å gjøre endringer eller innføre nye tiltak. Slik bakgrunnsinformasjon kan også være et høringsnotat i saken.

I den innledende dialogen bør partene søke å bli enige om:

• hvilke aktuelle tiltak/tiltaksområder i meldingen det skal gjennomføres konsultasjoner om,

• hvilke deler av meldingen det er ønskelig at Sametinget kommer med innspill på (uten at det er omfattet av konsultasjonsplikten),

• om det er andre representanter for samiske interesser som kan tenkes å ha konsultasjonsrett i saken, eller som bør få anledning til å gi innspill,

• hvordan videre dialog og konsultasjoner skal legges opp (tidsplan, utveksling av dokumenter), og

• om det er behov for administrative og/eller politiske møter/konsultasjonsmøter i det videre løpet, og om det fra Sametingets side er behov for å plenumsbehandle saken.

Gjennomføring av dialog og konsultasjoner

Departementet og Sametinget bør ha en klar forståelse av hvilke temaer det skal konsulteres om etter konsultasjonsreglene, og hvilke temaer det er dialog om (og som faller utenfor konsultasjonsplikten).

Dersom Sametinget har bedt om konsultasjoner i en sak, og departementet mener det ikke er konsultasjonsplikt, bør departementet ta kontakt med Sametinget. Departementet bør da gi en begrunnelse for hvorfor de mener saken faller utenfor konsultasjonsplikten.

Departementet skal gi Sametinget full informasjon om de tiltakene som er gjenstand for konsultasjoner, jf. lovutkastet § 4-6 første ledd andre punktum. I praksis vil det være hensiktsmessig å gi Sametinget utkast til del av meldingstekst med beskrivelse av aktuelle tiltak. Det vil som hovedregel ikke være nødvendig å sende meldingsutkastet i sin helhet til Sametinget. Det kan likevel i enkelte tilfeller være den mest praktiske løsningen å sende over hele meldingsutkastet. Hvis det er snakk om en melding som er sentral for samisk kultur, bør Sametinget normalt få anledning til å se et fullstendig utkast til melding før konsultasjonene avsluttes.

Kravet om protokollføring gjelder i utgangspunktet kun konsultasjonsmøter, men det kan være nyttig å skrive referat eller protokoll også fra andre møter. En løsning kan være å ha kortfattede protokoller med oppfølgningspunkter fra møtene, og at meldingsteksten som er diskutert i møtene, arbeides med i egne dokumenter. Protokollen bør gi uttrykk for de synspunktene som faktisk er lagt fram i møtene, og ikke fungere som egne diskusjonsfora på siden av møtene og i tekstdokumenter.

Sametinget kan spille inn egne forslag til tiltak i forbindelse med et arbeid med en stortingsmelding. Konsultasjonsplikten gjelder bare for tiltak som myndighetene vurderer. Departementet har derfor ikke automatisk plikt til å konsultere med Sametinget om de tiltakene som Sametinget har foreslått. Departementet bør tidlig i prosessen gi tilbakemelding på om det er aktuelt å vurdere det foreslåtte tiltaket. Dersom forslaget til tiltak faller utenfor de innholdsmessige rammene for meldingsarbeidet, bør departement gjøre Sametinget oppmerksom på andre prosesser der forslaget kan spilles inn. Departementet presiserer i denne sammenhengen at departementene bør ha dialog med Sametinget også ut over det konsultasjonsplikten krever.

Departementet presiserer også at staten i enkelte tilfeller vil være folkerettslig forpliktet til å gjennomføre aktive tiltak for å ivareta samiske interesser, som blant annet positive tiltak for å oppnå reell likhet. Blant annet har staten materielle forpliktelser etter folkeretten knyttet til helse, språk, utdanning og vern av det materielle grunnlaget for samisk kultur. I slike tilfeller må staten vurdere hvordan disse forpliktelsene skal følges opp, og konsultere med Sametinget om aktuelle tiltak – enten i forbindelse med en stortingsmelding eller i andre prosesser.

Unntak fra offentlighet

Se nærmere redegjørelse om unntak fra offentlighet for dokumenter som utveksles i forbindelse med konsultasjoner i punkt 5.7.

Sluttfasen av meldingsarbeidet

I de tilfeller departementet og Sametinget har konsultert om tiltak i en stortingsmelding, skal resultatet av konsultasjonene beskrives i meldingen. Det kan fremstilles i et eget punkt om konsultasjonene med Sametinget eller omtales underveis under de enkelte temaene. Sametingets syn på konsultasjonspliktige tiltak skal gjengis i meldingen. Departementet skal ha dialog med Sametinget om beskrivelsen av konsultasjonene og Sametingets syn. Beskrivelsen av Sametingets syn på konsultasjonspliktige tiltak kan inneholde en vurdering av om Sametinget mener tiltakene er tilstrekkelige eller egnet til å nå formålet. Det er derimot ikke plikt til å ta inn en beskrivelse av alle tiltak Sametinget mener burde fremmes på området. Det vil falle utenfor rammene for en melding om regjeringens politikk. I noen tilfeller er Sametinget uenige i statens forståelse av faktum eller gjeldende rett. Det vil da kunne være aktuelt å ta inn en kort beskrivelse av Sametingets syn i redegjørelsen for konsultasjonene i saken.