2 Bakgrunnen for lovforslaget
2.1 Ny lov om Etterretningstjenesten
Etterretningstjenesteloven trådte delvis i kraft 1. januar 2021, med unntak av kapittel 7 og 8 om tilrettelagt innhenting. Kapittel 7 og 8 ble satt i kraft 1. januar 2022, med unntak av § 7-3 om beslutning om tilrettelegging. Paragraf 7-3 trådte i kraft 2. september 2022 med særskilte begrensninger fastsatt i instruks, jf. kongelig resolusjon 2. september 2022.
Hovedformålet med etterretningstjenesteloven er å gi Etterretningstjenestens virksomhet sikker rettslig forankring, ved å regulere etterretningsvirksomheten så åpent og detaljert som mulig innenfor rammen av legitime skjermingsbehov.
Etterretningstjenesteloven kapittel 7 og 8 om tilrettelagt innhenting av grenseoverskridende elektronisk kommunikasjon er utformet blant annet på bakgrunn av Lysne II-utvalgets rapport 26. august 2016 om digitalt grenseforsvar. For øvrig fremgår behovet for et system som tilrettelagt innhenting av rapporten Et felles løft fra 28. april 2015 utarbeidet av Ekspertgruppen for forsvaret av Norge og Lysne I-utvalgets utredning om digital sårbarhet av 30. november 2015 (NOU 2015: 13 Digital sårbarhet – sikkert samfunn — Beskytte enkeltmennesker og samfunn i en digitalisert verden). Det vises videre til utredningen i departementets høringsnotat 12. november 2018 om ny lov om Etterretningstjenesten. Etterretningstjenesteloven ble vedtatt av Stortinget i juni 2020 på grunnlag av Prop. 80 L (2019–2020) og Innst. 357 L (2019–2020).
Ved behandlingen av etterretningstjenesteloven våren 2020 besluttet Stortinget at loven skal være gjenstand for en uavhengig, offentlig evaluering senest fire år etter full ikrafttredelse. Evalueringen skal gjelde lovens virke og mulighet for kontroll av dens bestemmelser, inkludert ressurssituasjonen, kompetanse og virkemidler hos EOS-utvalget og domstolene, jf. Innst. 357 L (2019–2020) side 5. Ikrafttredelsen av § 7-3 ved kongelig resolusjon 2. september 2022 innebærer at en evaluering vil finne sted innen 2. september 2026, jf. Prop. 1 S (2022–2023) side 54.
2.2 Rettslig analyse av dommer fra EU-domstolen og EMD
Den 25. mai 2021 avsa Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) to storkammerdommer om bulkinnhentingsregimer i Centrum för Rättvisamot Sverige og Big Brother Watch mfl. mot Storbritannia.
EU-domstolen hadde i forkant av dette, den 6. oktober 2020, avsagt dom i de forente sakene C-511/18, C-512/18 og C-520 (La Quadrature du Net) og sak C-623/17 (Privacy International) om tolkning av direktiv 2002/58/EF (kommunikasjonsvernsdirektivet). Direktivet er innlemmet i EØS-avtalen og dermed bindende for Norge.
Avgjørelsene ble vurdert av en interdepartemental arbeidsgruppe. Arbeidsgruppen avga en rettslig analyse benevnt «Etterretningstjenesteloven kapittel 7 og 8 i lys av dommer fra Den europeiske menneskerettsdomstolen og EU-domstolen» som ble gjort offentlig tilgjengelig 26. august 2021. Hovedformålet med analysen var å vurdere om det var behov for å justere etterretningstjenesteloven kapittel 7 og 8 om tilrettelagt innhenting og lovens regler om pressens kildevern som følge av den internasjonale rettsutviklingen. Det ble også vurdert om kapittel 7 og 8, som på det tidspunktet ikke var ikraftsatt, kunne settes i kraft.
Etter en grundig gjennomgang av avgjørelsene konkluderte arbeidsgruppen som følger:
«Tilrettelagt innhenting vurderes å være i overenstemmelse med de menneskerettslige kravene som følger av EMDs storkammeravgjørelser 25. mai 2021, med de presiseringer om ytterligere utredninger som er omtalt i denne analysen. Behovet for utredning knytter seg i hovedsak til spørsmålet om forhåndsautorisasjon og dermed beslutningsprosedyren i § 7-3.
Loven anses også forenlig med avgjørelsene fra EU-domstolen, med forbehold for at LQN-kriteriene trolig bør komme klarere til uttrykk i § 7-3.
Etter en samlet vurdering legges det til grunn at det er rettslig forsvarlig å treffe en beslutning om å sette i kraft kapittel 7 og 8 i etterretningstjenesteloven nå, med følgende presiseringer:
Ettersom E-tjenesten ikke har tilgang til de innhentede data før domstolen har tatt stilling til om vilkårene er oppfylt, herunder om tilgangen er nødvendig og forholdsmessig, kan det anføres at beslutningsprosedyren i § 7-3 sett i lys av EOS- utvalgets løpende kontroll og anledning til å fremme begjæring om stans til Oslo tingrett, er forholdsmessig og tilfredsstiller både EMKs og EØS-rettens krav. Det er imidlertid knyttet rettslig usikkerhet til et slikt standpunkt og spørsmålet bør utredes nærmere. Ikrafttredelse av § 7-3 bør avvente en slik ytterligere utredning, som kan resultere i forslag om lovendringer. Utredningen bør sendes på offentlig høring. Det følger av lovens § 12-1 at bestemmelsene kan settes i kraft til ulik tid.
Det bør utredes om uavhengig forhåndsautorisasjon av målrettet innhenting overfor journalister eller målrettet innhenting som vil medføre tilgang til kildeidentifiserende materiale i etterretningstjenesteloven kapittel 5 er i overensstemmelse med EMK. Det bør også utredes om bestemmelsen i kapittel 9 om beslutningsmyndigheten for unntaksvis bruk av kildeidentifiserende materiale er i overensstemmelse med EMK. Utredningen bør sendes på offentlig høring. Begrunnelsen for eventuelle lovendringsforslag er ikke primært av hensyn til tilrettelagt innhenting, men av hensyn til at de deler av etterretningstjenesteloven som allerede er ikraftsatt, skal være fullt ut i samsvar med Norges menneskerettslige forpliktelser. Eventuelle lovendringer bør likevel tre i kraft før tilrettelagt innhenting settes i operativ drift.»
På bakgrunn av vurderingene i den rettslige analysen ble etterretningstjenesteloven kapittel 7 og 8 – foruten § 7-3 – satt i kraft ved kongelig resolusjon 26. august 2021, med virkning fra 1. januar 2022. En nærmere utredning av beslutningskompetansen i § 7-3 og reglene om pressens kildevern ble deretter igangsatt av departementet.