4 Kildevern
4.1 Innledning
Departementet har på bakgrunn av den interdepartementale arbeidsgruppens tilrådning, som omtalt i punkt 2.2, vurdert om det bør innføres uavhengig forhåndsautorisasjon i saker som berører kildevernet for å sikre at hensynet til pressens kildetilgang ivaretas og at loven er i overensstemmelse med den internasjonale rettsutviklingen på dette området.
Formålet med forslagene er å styrke kildevernets stilling i loven. Samtidig må det ved utformingen av reglene tas etterretningsfaglige hensyn. Det kan etter departementets syn ikke uten videre legges til grunn at reglene om kildevern på straffeprosessens område og rettspraksis knyttet til disse reglene, har direkte overføringsverdi til reglene i etterretningstjenesteloven. Hvorvidt rettsutviklingen på det ene rettsområdet får virkning på det andre, må etter departementets syn vurderes konkret. Det vises for øvrig til Prop. 80 L (2019–2020) punkt 12.8.6 side 159 hvor departementet bemerker at det er forskjeller mellom Etterretningstjenestens og politiets oppgaver og metoder som gjør at det må utvises varsomhet med å trekke slutninger fra det ene området til det andre.
Ytringsfrihetskommisjonen avga en utredning i 2022 som blant annet omhandler pressens kildevern. Denne omtales nærmere i punkt 4.2 nedenfor. I punkt 4.3 gjøres det rede for EMDs avgjørelse Big Brother Watch mfl. mot Storbritannia som ble avsagt 25. mai 2021. Punkt 4.4 omhandler forslaget om å innføre domstolskontroll i saker der det er spørsmål om Etterretningstjenesten kan behandle kildeidentifiserende opplysninger som tjenesten utilsiktet har kommet i besittelse av, jf. etterretningstjenesteloven § 9-6. I punkt 4.5 foreslås det å innføre en ny regel i lovens § 5-2 om ivaretagelse av kildevernet på innhentingsstadiet. Punkt 4.6 omhandler forslag til endringer i reglene om sletting av personopplysninger, som går ut på å utvide sletteplikten på kildevernets område slik at den også gjelder for opplysninger som ikke er personopplysninger. I punkt 4.7 vurderes det om kildevernsaker bør unntas fra sjefen for Etterretningstjenestens hastekompetanse etter § 8-10. I punkt 4.8 omtales enkelte spørsmål knyttet til kildevernet som ikke var en del av høringen.
4.2 NOU 2022: 9 En åpen og opplyst offentlig samtale
I NOU 2022: 9 En åpen og opplyst offentlig samtale utredet Ytringsfrihetskommisjonen de sosiale, teknologiske, juridiske og økonomiske rammene for ytringsfrihet i dagens norske samfunn. Utredningen ble avgitt etter at høringsnotatet om endringer i etterretningstjenesteloven var sendt på høring den 27. juni 2022.
Kommisjonen fastslår at kildevernet er en forutsetning for at viktig informasjon kommer frem i offentligheten. Det hitsettes fra punkt 12.3.3.2:
«Kildevern er en rett og plikt til å beskytte medienes anonyme kilder. Dette blir ofte omtalt som en særrettighet for pressen, men det er først og fremst en rett som er til for samfunnet og informasjonsfriheten. Gjennom et sterkt kildevern tilrettelegges det for at pressen og samfunnet kan få tilgang til informasjon fra kilder som ønsker å være anonyme. Det handler både om å trygge aktuelle kilder og å sikre medienes tilgang til potensielle, framtidige kilder. I praksis kan kildevernet beskrives som en beskyttelse av journalistiske arbeidsmetoder for å ivareta samfunnets informasjonsfrihet.
Fordi kildevern er en sentral del av og en forutsetning for ytringsfriheten, er det beskyttet av EMK artikkel 10. Både Høyesterett og EMD har gjentatte ganger understreket at kildevernet er en av hjørnesteinene for pressefrihet og at begrensninger i kildevernet vil vurderes nøye av EMD. Uten et solid kildevern risikerer vi at kilder ikke tør å formidle viktig informasjon. Vi får en svekket offentlig debatt der pressens rolle som offentlig vaktbikkje undergraves og pressens mulighet til å formidle pålitelig og nøyaktig informasjon hindres. Kildevernet må forstås i lys av dette.»
Departementet støtter uttalelsen. Tilsvarende betraktninger lå til grunn ved utformingen av etterretningstjenesteloven. Det vises i denne sammenhengen til omtalen av § 9-6 om kildevernet i Prop. 80 L (2019–2020) punkt 12.8.6 side 159, herunder at
«Det ytterligere vernet etter lovforslaget §§ 9-5 og 9-6 er begrunnet i hensynet til å motvirke risikoen for å skade de aktuelle yrkesgruppenes mulighet til å utføre sine samfunnsoppdrag. Det er for eksempel av stor betydning å hindre en nedkjølende effekt på pressens kildetilfang, da en slik effekt kan ha sterke skadevirkninger på demokratiet.»
Departementet bemerker at Ytringsfrihetskommisjonen omtaler etterretningstjenesteloven og reguleringen av tilrettelagt innhenting i utredningen. Blant annet under punkt 4.4 trekkes reglene om tilrettelagt innhenting frem som et eksempel på lovgivning som griper inn i ytringsfriheten fordi tiltaket kan ha en nedkjølende effekt. Departementet vil i denne sammenheng vise til høringsnotat 12. november 2018 om forslag til ny lov om Etterretningstjenesten punkt 11.13.8 side 272–277 hvor spørsmålet om hvorvidt tilrettelagt innhenting er egnet til å skape en nedkjølingseffekt ble grundig vurdert. Departementet kom til at det ikke foreligger holdepunkter som sannsynliggjorde at det vil oppstå en nedkjølingseffekt i Norge som følge av tilrettelagt innhenting, se side 277.
4.3 EMDs avgjørelse i Big Brother Watch mfl. mot Storbritannia
I avgjørelsen Big Brother Watch mfl. mot Storbritannia avsagt i storkammer 25. mai 2021 behandler EMD spørsmålet om hvorvidt britisk lovgivning om bulkinnhenting av elektronisk kommunikasjon for blant annet utenlandsetterretningsformål innebar en krenkelse av kildevernet etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10 om retten til ytringsfrihet. Domstolen slår fast at bulkinnhenting i seg selv ikke er i strid med EMK artikkel 10. Storbritannia ble likevel dømt i saken, fordi EMD identifiserte svakheter i det britiske lovgrunnlaget som etter en helhetsvurdering innebar en krenkelse av kildevernet.
EMD uttaler seg først generelt om kildevernets begrunnelse og hvilke prinsipper som ligger til grunn ved vurderingen av om det foreligger en krenkelse av EMK artikkel 10, se avsnitt 442–445. Domstolen slår blant annet fast i avsnitt 442 utgangspunktet om at
«[t]he safeguards to be afforded to the press are of particular importance, and the protection of journalistic sources is one of the cornerstones of freedom of the press. Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public about matters of public interest. As a result, the vital public-watchdog role of the press may be undermined, and the ability to the press to provide accurate and reliable information may be affected adversely.»
Under henvisning til sin tidligere rettspraksis, viderefører EMD i avsnitt 444 utgangspunktet om at inngrep i kildevernet bare kan skje i overensstemmelse med EMK artikkel 10 dersom det er «justified by an overriding requirement in the public interest», altså dersom inngrepet er rettferdiggjort av et overordnet krav i allmennhetens interesse, og at ethvert inngrep i kildevernet må være rammet inn av juridiske prosessuelle garantier som står i forhold til viktigheten av prinsippet som står på spill.
Domstolen uttaler dernest at den fremste sikkerhetsgarantien er at en dommer eller en annen uavhengig og upartisk instans avgjør hvorvidt vilkårene er oppfylt.
For å kunne gjøre vurderingene uttaler EMD i avsnitt 445 at den uavhengige instansen må stilles i en posisjon som gjør det mulig å foreta en avveining av mulig risiko og de respektive interessene forut for at kildens identitet avsløres, og med henvisning til det aktuelle materialet som myndighetene vil ha innsyn i «so that the arguments of the authorities seeking the disclosure can be assessed properly.» Den uavhengige instansens avgjørelse må tas på bakgrunn av klare kriterier, herunder informasjon om mindre inngripende tiltak er tilstrekkelig for å ivareta den aktuelle offentlige interessen. Det må være mulig for den uavhengige instansen å avslå en anmodning fra myndighetene, eller å gi en begrenset eller betinget tillatelse for å beskytte kilden uavhengig av om kildens identitet fremgår av materialet eller om utlevering av materialet innebærer en alvorlig risiko for at kildens identitet blir avslørt.
Domstolen uttaler også at det må gjelde en prosedyre i hastesaker for å identifisere og isolere kildeidentifiserende opplysninger fra informasjon som ikke identifiserer en kilde, før materialet kan benyttes av myndighetene.
Etter en gjennomgang av de mer overordnede utgangspunktene for kildevernet etter EMK artikkel 10 i avsnitt 442–445, snevrer EMD vurderingstemaet inn mot hvordan bestemmelsen skal forstås når det er tale om bulkinnhenting av elektronisk kommunikasjon av hensyn til nasjonal sikkerhet, se avsnitt 446.
Målrettet innhenting mot journalister er mer inngripende enn tilfeller av innhenting hvor det er mer eller mindre tilfeldig at etterretningstjenestene får tilgang til informasjon som kan gripe inn i kildevernet. Domstolen uttaler at dersom intensjonen er å få tilgang til slik informasjon, for eksempel ved bruk av selektorer knyttet til en journalist, eller dersom resultatet av et valg av selektorer med stor sannsynlighet vil medføre seleksjon av slikt materiale, så tilsvarer dette et inngrep på linje med ransaking av en journalists hjem eller arbeidssted. Dette gjelder uavhengig av om formålet er å identifisere kilden. EMD vurderer at bruk av slike selektorer med stor sannsynlighet vil resultere i besittelse av betydelige mengder informasjon som kan undergrave kildevernet i større grad enn et pålegg om å avsløre en kilde, se avsnitt 448.
På denne bakgrunn vurderer EMD at bruken av selektorer eller søkebegreper som man vet er knyttet til en journalist eller hvor det er høy grad av sannsynlighet for at bruken av dem vil frembringe vernet materiale, må forhåndsgodkjennes av en dommer eller en annen uavhengig og upartisk instans med beslutningskompetanse. EMD uttaler i avsnitt 448 at instansen må kunne ta stilling til om bruken av selektorer eller søkebegreper er rettferdiggjort av hensyn til et overordnet krav i allmennhetens interesse og om mindre inngripende tiltak ville vært tilstrekkelig for å ivareta formålet.
EMD uttaler seg i avsnitt 450 om de tilfeller hvor informasjon som er omfattet av kildevernet utilsiktet selekteres for etterretningsanalyse ved bruk av selektorer eller søkebegreper som man på innhentingstidspunktet ikke visste var tilknyttet en journalist. EMD slår fast at dersom og når det blir klart at den elektroniske kommunikasjonen inneholder slik informasjon, er videre lagring og analyser betinget av at en uavhengig instans har tillatt dette. Tillatelse kan bare gis dersom den uavhengige instansen finner at behandlingen er rettferdiggjort av hensyn til et overordnet krav i allmennhetens interesse.
4.4 Domstolskontroll i saker om behandling av kildeidentifiserende opplysninger etter § 9-6
4.4.1 Gjeldende rett
Etterretningstjenesteloven § 9-6 første ledd fastsetter et generelt forbud mot å behandle opplysninger som er betrodd noen i deres journalistiske virke og som kan avsløre hvem som er kilde for opplysningen. Det kreves at kilden eller journalisten har en kvalifisert tilknytning til Norge. Etter bestemmelsens andre ledd kan informasjonen likevel behandles dersom det er strengt nødvendig at de hensyn som begrunner kildevernet, viker for nasjonale sikkerhetsinteresser.
Beslutningen om å behandle kildeidentifiserende opplysninger etter andre ledd er lagt til Forsvarsdepartementet, jf. § 9-6 tredje ledd. Etterretningstjenesten skal fremme spørsmålet om behandling som en foreleggelsessak etter etterretningstjenesteloven § 2-5. Beslutningen skal være skriftlig, redegjøre for det faktiske og rettslige grunnlaget og meddeles EOS-utvalget, jf. § 9-6 tredje ledd andre og tredje punktum. Meddelelsesplikten innebærer at EOS-utvalgets kontroll knyttet til § 9-6 ligger nærmere utvalgets løpende kontroll i saker om tilrettelagt innhenting etter etterretningstjenesteloven § 7-11, enn den alminnelige etterfølgende kontrollen, se Prop. 80 L (2019–2020) punkt 12.8.6 side 161.
Etterretningstjenesteloven § 9-6 gjelder i utgangspunktet ikke behandling i form av innhenting av kildeidentifiserende opplysninger, jf. § 9-3. Dersom Etterretningstjenesten innhenter mot kjente selektorer og har kunnskap om at opplysningene som hentes inn er vernet, vil imidlertid behandlingsforbudet gjelde fra innhentingstidspunktet, se Prop. 80 L (2019–2020) side 225. I tillegg vil den høye terskelen for inngrep i kildevernet etter omstendighetene bli gjenstand for domstolskontroll i saker om søk i lagrede metadata etter § 7-8 og målrettet innhenting og lagring av innholdsdata etter § 7-9, jf. etterretningstjenesteloven § 8-4 som fastslår hva retten skal prøve i saker om tilrettelagt innhenting. Det vises til Prop. 80 L (2019–2020) punkt 11.9.3.3 side 120 med videre henvisninger.
I kjølvannet av EMDs avgjørelse i Big Brother Watch mfl. mot Storbritannia har departementet avgitt en instruks om håndtering av kildevernsaker i Etterretningstjenesten for å sikre etterlevelse av de skrankene som oppstilles i dommen. EOS-utvalget fører kontroll med at Etterretningstjenestens virksomhet ikke strider mot instruksen.
4.4.2 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet avsnitt 3.3 side 9 drøftes det hvorvidt etterretningstjenesteloven § 9-6 tredje ledd er tilfredsstillende utformet når det gjelder hvem som kan treffe beslutning om unntaksvis behandling av kildeidentifiserende opplysninger etter § 9-6 andre ledd, ettersom det er departementet – ikke domstolen eller et annet uavhengig organ – som beslutter om informasjonen kan behandles i et slikt tilfelle. Vurderingen bygger på EMDs avgjørelse i Big Brother Watch mfl. mot Storbritannia.
Det konkluderes i høringsnotatet med at det er usikkert om reguleringen tilfredsstiller EMDs krav. På denne bakgrunn foreslås det en endring i etterretningstjenesteloven § 9-6 tredje ledd. Endringen innebærer at domstolen ved Oslo tingrett ved kjennelse må gi tillatelse til behandling av kildeidentifiserende materiale som Etterretningstjenesten har kommet i besittelse av som et biprodukt av annen innhenting, enten gjennom tilrettelagt innhenting eller på annen måte.
I høringsnotatet foreslås at reglene i etterretningstjenesteloven kapittel 8 om domstolskontroll får tilsvarende anvendelse så langt de passer.
4.4.3 Høringsinstansenes syn
Det overordnede inntrykket er at høringsinstansene er positive til at flere saker legges til domstolen for avgjørelse.
Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) og Norsk rikskringkasting AS (NRK) uttaler at de støtter forslaget om å flytte beslutningskompetansen i spørsmål om behandling av kildeidentifiserende opplysninger fra Forsvarsdepartementet til domstolen.
4.4.4 Departementets vurdering
Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet om å styrke kildevernets stilling i etterretningstjenesteloven ved å flytte beslutningskompetansen etter § 9-6 tredje ledd fra Forsvarsdepartementet til domstolen ved Oslo tingrett.
Departementet vil i denne forbindelse bemerke at lovgivningen som EMD vurderte i Big Brother Watch mfl. mot Storbritannia gjelder bulkinnhenting av elektronisk kommunikasjon. Det er dermed ikke tilsvarende avklart hvorvidt det gjelder et krav om uavhengig forhåndskontroll ved spørsmål om behandling av informasjon som er egnet til å avsløre en kilde ved bruk av andre innhentingsmetoder. Departementet mener likevel at det bør innføres et generelt krav i etterretningstjenesteloven om domstolskontroll i alle saker om unntaksvis behandling av kildeidentifiserende opplysninger som Etterretningstjenesten utilsiktet har kommet i besittelse av. Departementet foreslår derfor en endring i § 9-6, som er metodenøytral og ikke begrenset til bulk.
Dette innebærer at dersom det fremstår som klart at informasjon som Etterretningstjenesten behandler inneholder kildeidentifiserende opplysninger etter § 9-6 første ledd, skal disse opplysningene enten slettes eller – dersom man vil søke å bruke opplysningene for etterretningsformål etter den snevre unntaksregelen i andre ledd – holde opplysningene adskilt og sikre at disse ikke er tilgjengelige for bruk til etterretningsformål innen retten har gitt tillatelse til behandlingen. Dersom Etterretningstjenesten ikke får medhold i at informasjonen kan behandles, har ikke tjenesten lenger behandlingsgrunnlag etter § 9-2, og informasjonen må da slettes. En slik generell rettssikkerhetsmekanisme av hensyn til kildevernet vil etter departementets syn være egnet til å motvirke en potensiell nedkjølende effekt på pressens tilgang til anonyme kilder.
Departementet foreslår at begjæringer til retten må fremmes av sjefen for Etterretningstjenesten etter bestemmelsene i etterretningstjenestelovens kapittel 8. Departementet foreslår endringer i lovens kapittel 8 slik at domstolskontrollen i kildevernsakene reguleres direkte i kapittelet, og ikke ved en generell henvisning. Dette er nærmere omtalt i proposisjonens punkt 6.
Etterretningstjenesteloven § 9-6 tredje ledd andre og tredje punktum blir etter forslaget til endringer i § 9-6 tredje ledd første punktum overflødige. Formkravene i tredje ledd andre punktum knytter seg til departementets behandling i en foreleggelsessak, mens dette som konsekvens av lovforslaget vil reguleres av kravene til rettens kjennelse i § 8-1. I henhold til lovforslaget § 8-1 fjerde ledd andre punktum plikter Etterretningstjenesten å gjøre kjennelsen og begjæringen tilgjengelig for EOS-utvalget. Det er derfor ikke lenger behov for § 9-6 tredje ledd tredje punktum. På denne bakgrunn foreslår departementet at § 9-6 tredje ledd andre og tredje punktum oppheves.
4.5 Nytt grunnvilkår og domstolskontroll for målrettet innhenting i kildevernsaker
4.5.1 Gjeldende rett
Etterretningstjenesteloven § 5-2 regulerer grunnvilkåret for målrettet innhenting. Målrettet innhenting er «systematisk arbeid for å finne informasjon knyttet til identifiserte etterretningsmål», jf. legaldefinisjonen i § 1-3 bokstav f. Målrettet innhenting kan iverksettes når «konkrete holdepunkter gir grunn til å undersøke» om innhenting kan frembringe informasjon som er relevant for etterretningsformål. Det vises til merknaden til § 5-2 i Prop. 80 L (2019–2020) side 206 om hvordan grunnvilkåret skal forstås.
Etterretningstjenesten kan bare iverksette målrettet innhenting dersom det er forholdsmessig, jf. etterretningstjenesteloven § 5-4. Ved målrettet innhenting der det er stor sannsynlighet for at innhentingen vil frembringe kildeidentifiserende opplysninger som er omfattet av § 9-6 må Etterretningstjenesten se hen til det menneskerettslige forholdsmessighetskravet som følger av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10, se merknadene til § 5-4 i Prop. 80 L (2019–2020) side 207–208. I slike tilfeller må Etterretningstjenesten foreta en interesseavveining hvor unntak fra kildevernet bare kan aksepteres dersom dette er rettferdiggjort av hensyn til et overordnet krav i allmennhetens interesse.
Ved tilrettelagt innhenting kan søk i lagrede metadata etter § 7-8 eller målrettet innhenting og lagring etter §7-9 bare skje innenfor rammen av rettens kjennelse, jf. § 8-1. Søk og innhenting kan bare tillates dersom det er forholdsmessig, jf. § 5-4. I tilfeller hvor søket eller innhentingen retter seg mot personkretsen som er omfattet av § 9-6 første ledd, skal domstolen prøve om den høye terskelen for å gjøre unntak fra kildevernet er til hinder for søket eller innhentingen, se Prop. 80 L (2019–2020) punkt 11.9.3.3 side 120 med videre henvisning til departementets vurdering av forbudet mot å behandle kildeidentifiserende opplysninger i Prop. 80 L (2019–2020) punkt 12.8.6 side 159–160.
Det følger av EOS-kontrolloven § 2 første ledd nr. 1 at et av formålene med EOS-utvalgets kontroll er å påse at Etterretningstjenesten respekterer menneskerettighetene. Etterretningstjenestens etterlevelse av kildevernreglene er dermed gjenstand for uavhengig etterhåndskontroll av EOS-utvalget. Dersom EOS-utvalget mener at Etterretningstjenestens aktivitet etter etterretningstjenesteloven kapittel 7 er i strid med kildevernet, kan utvalget i tillegg fremme begjæring overfor domstolen om stans i pågående innhenting og sletting av innhentede data, jf. § 7-12.
4.5.2 Forslaget i høringsnotatet
På bakgrunn av EMDs avgjørelse iBig Brother Watch mfl. mot Storbritannia foreslår departementet i høringsnotatet punkt 3.3 side 8 et nytt andre ledd i etterretningstjenesteloven § 5-2. Forslaget oppstiller et grunnvilkår om at målrettet innhenting som med stor sannsynlighet vil frembringe kildeidentifiserende opplysninger som er omfattet av etterretningstjenesteloven § 9-6 første ledd, bare kan iverksettes dersom det er strengt nødvendig at de hensyn som begrunner kildevernet, viker for nasjonale sikkerhetsinteresser. Utkastet til § 5-2 omfatter den samme personkretsen som omfattes av § 9-6 første ledd. Departementet foreslår i høringsnotatet at beslutningskompetansen bør legges til de ordinære domstoler ved Oslo tingrett. Retten skal etter forslaget følge prosessreglene i etterretningstjenesteloven kapittel 8 så langt de passer.
Sannsynlighetskravet i lovutkastet bygger på terskelen som fremkommer av Big Brother Watch mfl. mot Storbritannia avsnitt 448, hvor EMD benytter begrepet «highly probable»/«high probability». Sannsynlighetskravet innebærer at det, basert på særskilte holdepunkter, må fremgå med høy grad av sannsynlighet at innhentingen vil frembringe kildeidentifiserende opplysninger. Det presiseres i høringsnotatet at dersom målrettet innhenting skjer overfor personer som tilsynelatende er omfattet av § 9-6 første ledd, legges det til grunn at det – med unntak for åpenbare omgåelsestilfeller hvor for eksempel en fremmed etterretningsoffiser fingerer å være journalist for å unngå at etterretningsvirksomheten skal bli oppdaget – alltid vil være stor sannsynlighet for at innhentingen vil frembringe kildeidentifiserende materiale.
4.5.3 Høringsinstansenes syn
Høringsinstansene som har kommentert forslaget er Dommerforeningens fagutvalg for menneskerettigheter (Dommerforeningen), Lyse AS, Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM), Norsk Journalistlag, Norsk rikskringkasting AS (NRK) og Oslo tingrett.
Flere høringsinstanser synes å støtte målsettingen om å styrke kildevernet i etterretningstjenesteloven ytterligere, men flere har innspill til bestemmelsens utforming og innhold.
NRK støtter endringene som foreslås om større grad av domstolskontroll, men mener at det er flere forhold som gjør at forslagene ikke er tilstrekkelige for å ivareta kildevernet. NRK mener at forslaget til § 5-2 andre ledd er gitt et for snevert anvendelsesområde. Det hitsettes fra høringssvaret side 2:
«Problemet er imidlertid at departementet i høringsnotatet kun foreslår endringer for såkalt målrettet innhenting. Etterretningstjenesten har etter lovens kapittel 6 ikke bare rett til målrettet innhenting, men også eksempelvis innhenting av og søk i rådata i bulk. De krav og rettsikkerhetsmekanismer som følger av rettspraksis fra EMD og EU-domstolen må omfatte alle metoder som e-tjenesten kan bruke etter lovens kapittel 6. Dette kan gjøres ved at det i kapittel 5 eksplisitt tas inn en kildevernbestemmelse som fastsetter de grunnleggende vilkår som må være oppfylt når det gjelder kildevernet, samt en bestemmelse i kapittel 8 som uttrykkelig fastsetter at domstolen skal prøve om søket eller innhentingen er i strid med den rettslige beskyttelse kildevernet har.»
NRK viser til Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening, Norsk Journalistlag og NRKs samlede forslag til endringer som ble sendt til stortingskomiteen i høringen av etterretningstjenesteloven i 2020, og som viser hvordan dette kan gjøres. Også Norsk Journalistlag viser til presseorganisasjonenes forslag til lovendringer i sin høringsuttalelse.
Dommerforeningen foreslårat det bør fremgå av lovteksten at regelen også omfatter tilfeller der intensjonener å få tilgang til konfidensielt journalistisk materiale, samt målrettet innhenting mot journalister. Dommerforeningenmener videre at det avgjørende ved omgåelsestilfellene må være om vedkommende reelt sett er journalist.
Enkelte høringsinstanser har innspill til forslaget om at grunnvilkåret først kommer til anvendelse når det foreligger «stor sannsynlighet» for at innhentingen vil frembringe kildeidentifiserende opplysninger. Oslo tingrett og Dommerforeningen mener at terskelen bør senkes til simpel sannsynlighetsovervekt. NRK understreker at kildevernet må ivaretas i alle tilfeller, ikke bare der det er «stor sannsynlighet» for frembringelse av kildeidentifiserende opplysninger.
Noen høringsinstanser mener det er problematisk at Etterretningstjenesten selv skal foreta vurderingen av om det foreligger stor sannsynlighet for at innhentingen vil frembringe kildeidentifiserende opplysninger. Oslo tingrett hevder at en slik løsning kan medføre at domstolskontrollen blir lite reell, mens Dommerforeningen mener at det er en risiko for at Etterretningstjenesten vil praktisere en høyere terskel for foreleggelse for domstolen enn det som er hensikten. Disse høringsinstansene mener at vurderingen bør ligge til domstolen, og at en slik ordning trolig vil medføre at svært mange saker om innhenting må forelegges tingretten, antagelig all målrettet innhenting. Lyse AS uttaler seg i samme retning.
Oslo tingrett stiller spørsmål ved om retten skal legge Etterretningstjenestens vurdering av nasjonale sikkerhetsinteresser til grunn, og om denne vurderingen skal konkretiseres i den enkelte sak eller om kriteriet skal vurderes i lys av Etterretningstjenestens løpende risikovurderinger.
Norsk Journalistlag løfter frem lovutkastet § 7-3 om hva domstolen skal prøve i saker om speiling av kommunikasjonsstrømmer og knytter det til departementets forslag om styrking av kildevernet i loven. Denne høringsinstansen mener at det i lovutkastet § 7-3 tredje ledd bokstav c sett i lys av beskrivelsen i høringsnotatet, legges til grunn en for lav terskel for å gjøre unntak fra kildevernet, og at det i henhold til etablert rettspraksis kreves mer enn en generell trussel.Norsk Journalistlagmener samtidig at denne bestemmelsen i større grad, men fremdeles «noe upresist», treffer på vurderingstema enn forslaget til ordlyd i § 5-2 andre ledd.
4.5.4 Departementets vurdering
Departementet viderefører i det vesentlige forslaget i høringsnotatet, men med noen endringer som følge av høringen.
Departementet opprettholder forslaget om å innføre et nytt grunnvilkår i etterretningstjenesteloven § 5-2 andre ledd om målrettet innhenting som med stor sannsynlighet vil frembringe kildeidentifiserende opplysninger etter § 9-6 første ledd. Slik innhenting bør etter departementets syn bare iverksettes dersom det er strengt nødvendig at de hensyn som begrunner kildevernet, viker for nasjonale sikkerhetsinteresser. Departementet foreslår i § 5-2 nytt tredje ledd at tillatelse til innhenting etter andre ledd skal gis av retten. Domstolens myndighet til å avsi kjennelser følger av § 8-1. Dette er nærmere omtalt i proposisjonen punkt 6. Departementet legger til grunn at problemstillingen sjelden vil komme på spissen, siden Etterretningstjenestens informasjonsinnhenting som den store hovedregel finner sted i utlandet, jf. forbudet mot innhenting i Norge i etterretningstjenesteloven § 4-1.
NRK og Norsk Journalistlag anfører at det bør innføres en kildevernbestemmelse i etterretningstjenesteloven kapittel 5 som gjelder for alle innhentingsmetoder i loven kapittel 6. Departementet viser til at kapittel 5 og 6 må leses i sammenheng. Kapittel 5 regulerer grunnvilkår for innhenting og vil gjelde for all metodebruk etter kapittel 6.
Departementet har vurdert presseorganisasjonenes forslag til lovendringer som ble oversendt til utenriks- og forsvarskomiteen i forbindelse med behandlingen av etterretningstjenesteloven i 2020. Innspillet fra presseorganisasjonene peker på flere viktige hensyn som departementet har vurdert i utformingen av lovforslaget.
Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet om at det må være «stor sannsynlighet» for at innhentingen vil frembringe kildeidentifiserende opplysninger. Oslo tingrett og Dommerforeningen har tatt til orde for å senke sannsynlighetsterskelen slik at det ikke kreves mer enn simpel sannsynlighetsovervekt for at spørsmålet skal forelegges domstolen og den høye terskelen for innhenting skal gjelde. Departementet viser til at EMD har lagt til grunn terskelen «highly probable» for valg av søkekriterier i bulkinnhentingsregimer i Big Brother Watch mfl. mot Storbritannia avsnitt 448, og anbefaler at samme krav til sannsynlighet legges til grunn.
Hvorvidt sannsynlighetsvilkåret er oppfylt i det enkelte tilfellet vil bero på en konkret vurdering. Vurderingen må baseres på den kunnskapen Etterretningstjenesten besitter på tidspunktet innhentingen planlegges, der blant annet den aktuelle metodebruken og omstendighetene for øvrig spiller inn. Det må foreligge særskilte holdepunkter som tilsier at innhentingen med stor grad av sannsynlighet vil frembringe opplysninger som er vernet av § 9-6. Holdepunktene må være av en slik karakter at Etterretningstjenesten må kunne sies å ha kunnskap om at dette er tilfellet. Samtidig bør ikke terskelen være så høy at det kreves sikker kunnskap om at innhentingen vil frembringe vernet informasjon. Departementet vurderer at Etterretningstjenesten må kunne iverksette risikoreduserende tiltak for å redusere graden av sannsynlighet dersom det er hensiktsmessig.
På bakgrunn av høringsinnspillet fra Dommerforeningen foreslår departementet at målrettet innhenting mot journalister inntas som et eget alternativ i lovteksten. Departementet støtter imidlertid ikke Dommerforeningen sitt forslag om å innta som et eget alternativ i lovteksten målrettet innhenting der intensjonen er å få tilgang til kildesensitivt materiale. Slike tilfeller er etter departementets syn allerede dekket av sannsynlighetsalternativet.
Dommerforeningen påpeker i sitt høringsinnspill at det avgjørende ved omgåelsestilfeller er om vedkommende reelt sett er journalist. Departementetdeler ikke denne oppfatningen. En regel om at journalister som også opptrer fordekt på vegne av fremmed stat uten videre skal vernes av § 5-2 andre ledd, kan få uheldige konsekvenser. Et viktig hensyn ved utformingen av reglene er at lovgivningen ikke må legge til rette for omgåelse og misbruk. Etter departementets vurdering vil det kunne foreligge en reell risiko for at fremmed etterretning bevisst utnytter kildevernbestemmelsene dersom lovgivningen er egnet til å skape et dekke for representanter for fremmed stat som vil holde sin etterretningsvirksomhet skjult. En slik løsning kan ramme både Etterretningstjenestens evne til å utføre sine oppgaver og potensielt også tilliten til journalister i Norge. Departementet holder på denne bakgrunn fast ved forslaget i høringsnotatet om at klare omgåelsestilfeller ikke er dekket av vernet i lovforslaget § 5-2 andre ledd. Det vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sak hvorvidt det er tale om et omgåelsestilfelle. Etterretningstjenestens vurderinger i denne forbindelse vil være gjenstand for EOS-utvalgets kontroll, og må av kontrollhensyn gjøres med notoritet.
På bakgrunn av innspill i høringen fra Oslo tingrett og Dommerforeningen har departementet vurdert på nytt hvem som skal foreta den initielle vurderingen av om § 5-2 andre ledd kommer til anvendelse. Departementet fastholder forslaget fra høringsnotatet om at det er Etterretningstjenesten som må foreta vurderingen av om innhentingen retter seg mot en journalist som er omfattet av § 9-6 første ledd eller om det er stor sannsynlighet for at innhentingen vil frembringe kildeidentifiserende opplysninger. Departementet er ikke enig med Oslo tingrett i at domstolskontrollen med dette blir lite reell. Dersom domstolen skal foreta vurderingen vil trolig alle saker om målrettet innhenting måtte forelegges domstolen, siden enhver person i prinsippet kan være en anonym kilde og enhver opplysning i teorien kan være avgitt under forutsetning om anonymitet. Man bør etter departementets syn ikke fra et føre-var-perspektiv legge opp til at tingretten må godkjenne all målrettet innhenting for utenlandsetterretningsformål fordi det er en teoretisk mulighet for at innhentingen kan frembringe kildeidentifiserende opplysninger. Dette vil i realiteten bety at store deler av Etterretningstjenestens innhenting vil måtte underlegges forutgående domstolskontroll. Departementet viser i denne sammenheng til at spørsmålet om generell domstolskontroll for utenlandsetterretningsvirksomhet ble grundig vurdert, men ikke anbefalt, da etterretningstjenesteloven ble utredet, se Prop. 80 L (2019–2020) punkt 10.13 side 82–84 lest i sammenheng med punkt 4.4.4 side 26–28. Her ble rettslige, prinsipielle og praktiske spørsmål vedrørende domstolskontroll vurdert. Tilrettelagt innhenting er underlagt domstolskontroll på grunn av det særpreget tiltaket har som følge av at det vil lagres store mengder metadata om norsk innenlands kommunikasjon, se nærmere Prop. 80 L (2019–2020) punkt 11.9.1.3 side 117. For øvrig er Etterretningstjenestens vurderinger knyttet til kildevernet gjenstand for EOS-utvalgets kontroll, hvor utvalget etter alminnelige prosedyrer vil følge opp en eventuell uriktig lovanvendelse og praksis. På denne bakgrunn fastholder departementet forslaget i høringsnotatet om at det er Etterretningstjenesten som må vurdere når kravet om domstolsprøving inntrer.
Departementet bemerker at spørsmålet om hva som skal ligge til grunn for vurderingen av «nasjonale sikkerhetsinteresser» vil måtte avgjøres konkret ut fra omstendighetene i saken. Departementet presiserer at det alltid vil kreves noe mer enn en generell henvisning til nasjonale sikkerhetsinteresser og at Etterretningstjenesten i alle tilfeller må begrunne behovet på en måte som er egnet for en reell prøving. Videre understrekes at retten alltid kan be om ytterligere informasjon fra Etterretningstjenesten dersom den mener det er behov for det, se til sammenligning merknadene til etterretningstjenesteloven § 8-4 om hva domstolen skal prøve i Prop. 80 L (2019–2020) side 220.
Norsk Journalistlag knytter sine kommentarer til lovutkastet § 7-3 tredje ledd bokstav c, som omtales i punkt 5.5.
Departementet foreslår i § 5-2 nytt tredje ledd at tillatelse til å iverksette målrettet innhenting etter andre ledd gis av retten ved kjennelse etter reglene i kapittel 8. Domstolskontrollen er nærmere behandlet i proposisjonen punkt 6.
4.6 Utvidelse av sletteplikten i § 9-8 første ledd
4.6.1 Gjeldende rett
Personopplysninger skal slettes når de ikke lenger er nødvendige for formålet med behandlingen, jf. etterretningstjenesteloven § 9-8 første ledd. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 9-2 som slår fast at Etterretningstjenesten kan behandle personopplysninger når det er nødvendig for etterretningsformål. Kravet til nødvendighet innebærer at opplysningene må være adekvate og relevante for formålet, og at både opplysningene og behandlingsformen må være nødvendig for å oppnå formålet. Opplysningene må ha nær og naturlig sammenheng med behandlingsformålet, og være egnet til å oppnå formålet. Det vises for øvrig til merknaden til § 9-2 i Prop. 80 L (2019–2020) side 223–224 om hvordan kravet til nødvendighet skal forstås.
Kildeidentifiserende opplysninger som omfattes av behandlingsforbudet i § 9-6 står i en særstilling sammenlignet med andre opplysninger som Etterretningstjenesten behandler. Dersom det foreligger konkrete holdepunkter for at personopplysninger med sannsynlighet omfattes av § 9-6, skal ikke Etterretningstjenesten behandle informasjonen videre før tillatelse etter § 9-6 tredje ledd er gitt. Dersom tjenesten får tillatelse til å viderebehandle opplysningene, vil formålsbegrensningen være skjerpet. I praksis betyr det at kildeidentifiserende opplysninger som er personopplysninger skal slettes når det ikke lenger er nødvendig å behandle dem innenfor rammen av tillatelsen.
Slik etterretningstjenesteloven § 9-8 er utformet i dag, gjelder ikke en tilsvarende sletteplikt for opplysninger som omfattes av kildevernet, men som ikke er personopplysninger – eksempelvis opplysninger om en organisasjon eller en annen juridisk person.
4.6.2 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet punkt 3.3. side 10 legger departementet til grunn at kildeidentifiserende opplysninger som regel vil være personopplysninger som skal slettes når de ikke lenger er nødvendige for formålet. I den utstrekning slike opplysninger ikke er personopplysninger, mener departementet at det bør gjelde tilsvarende sletteregler som om det var tale om personopplysninger. Det kan for eksempel være opplysninger som avslører en organisasjon som kilde. Departementet foreslår i høringsnotatet å tilføye en plikt til å slette kildeidentifiserende opplysninger som ikke er personopplysninger når opplysningene ikke lenger er nødvendige for formålet med behandlingen, til ordlyden i etterretningstjenesteloven § 9-8 første ledd.
4.6.3 Høringsinstansenes syn
Ingen høringsinstanser kommenterer forslaget.
4.6.4 Departementets vurdering
Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet, se lovforslaget § 9-8 første ledd.
4.7 Hastekompetanse
4.7.1 Gjeldende rett
Dersom det ved opphold er stor fare for at informasjon av vesentlig betydning for utførelsen av Etterretningstjenestens oppgaver etter etterretningstjenesteloven kapittel 3 kan gå tapt, kan ordre fra sjefen for Etterretningstjenesten tre i stedet for rettens kjennelse, jf. etterretningstjenesteloven § 8-10 første ledd første punktum. Regelen er ment som en snever unntaksregel som skal brukes med stor varsomhet. Kompetansen ligger til sjefen for Etterretningstjenesten, og kan ikke delegeres.
Etterretningstjenesten skal forelegge saken for Oslo tingrett straks og senest innen 24 timer etter at innhentingen ble påbegynt, jf. § 8-10 første ledd andre punktum. Retten avgjør ved kjennelse om søket eller innhentingen kan tillates, jf. § 8-10 andre ledd første punktum. Retten skal på vanlig måte prøve lovligheten av søket eller innhentingen. Det følger av § 8-10 andre ledd at retten skal meddele til EOS-utvalget dersom den kommer til at søket eller innhentingen var ulovlig, samt at retten kan pålegge Etterretningstjenesten å slette innhentet informasjon.
4.7.2 Forslaget i høringsnotatet
Departementet vurderer i høringsnotatet punkt 3.3 på side 10 om hensynet til kildevernet tilsier at det bør gjøres unntak fra hastekompetansen til sjefen for Etterretningstjenesten i § 8-10 i slike saker, men anbefaler ikke dette. Hastekompetansen er en meget snever unntaksregel, og bruken av den vil kontrolleres raskt av domstolen og dessuten av EOS-utvalget. Det er et reelt behov for en slik bestemmelse og det må vektlegges at det kan dreie seg om svært alvorlige saker hvor rikets sikkerhet kan stå i fare.
4.7.3 Høringsinstansenes syn
Enkelte aktører knyttet til pressen har uttalt seg kritisk til forslaget. Norsk Journalistlag mener at hastekompetansen innebærer at det «hoppes bukk» over alle rettssikkerhetsprinsippene, som de ikke kan se at det finnes rettslig grunnlag for. NRK antar at det i svært mange saker som gjelder kildevernet vil være snakk om hastetilfeller, og er bekymret for de konsekvenser dette i praksis vil få for kildevernet. Norsk Presseforbund uttrykker støtte til hovedinnvendingene og merknadene fra Norsk Journalistlag og NRK.
4.7.4 Departementets vurdering
Departementet opprettholder anbefalingen i høringsnotatet om å ikke gjøre unntak i etterretningstjenesteloven § 8-10 om sjefen for Etterretningstjenestens hastekompetanse av hensyn til kildevernet. Det understrekes at bestemmelsen er en snever unntaksregel som kun skal benyttes i tilfeller hvor det ved opphold er stor fare for at informasjon av vesentlig betydning for utførelsen av Etterretningstjenestens oppgaver etter etterretningstjenesteloven kapittel 3 kan gå tapt, og at saken skal forelegges retten straks og senest etter 24 timer etter at innhentingen ble påbegynt, jf. § 8-10 første ledd andre punktum.
Departementet har vurdert hvorvidt EMDs uttalelser i Big Brother Watch mfl. mot Storbritannia avsnitt 445 om at det må foreligge prosedyrer i hastesaker for å identifisere og adskille informasjon som er omfattet av kildevernet før myndighetene kommer i besittelse av informasjon, er til hinder for en ordning der sjefen for Etterretningstjenestens ordre kan tre i stedet for rettens kjennelse i et kort tidsrom. Uttalelsen fra EMD følger av domstolens gjennomgang av de generelle prinsippene for kildevernet, og under henvisning til rettspraksis fra EMD som gjelder straffeprosess. Det er etter departementets syn grunn til å være varsom med å oppstille tilsvarende krav i hastesaker knyttet til utenlandsetterretningsvirksomhet, der formålet er ivaretagelse av nasjonale sikkerhetsinteresser, og der vilkårene for hastebehandling ligger meget høyt.
Departementet forutsetter at Etterretningstjenesten vil etablere prosedyrer for hastesaker som ivaretar hensynet til kildevernet på en hensiktsmessig måte, for eksempel ved at kildeidentifiserende opplysninger som ikke er av vesentlig betydning for hastesaken slettes eller anonymiseres, samt at det etableres prosedyrer som sikrer at slike opplysninger holdes adskilt fra annen informasjon med notoritet og etterprøvbarhet. Det faktiske og rettslige grunnlaget for sjefen for Etterretningstjenestens beslutning vil være gjenstand for domstolskontroll straks og senest etter 24 timer jf. § 8-10 første ledd andre punktum. Kommer retten til at tiltaket var ulovlig, skal retten meddele dette til EOS-utvalget, jf. bestemmelsens andre ledd andre punktum. Retten kan pålegge Etterretningstjenesten å slette innhentet informasjon jf. andre ledd tredje punktum. Etterretningstjenestens bruk av hastekompetansen i § 8-10 vil også være gjenstand for EOS-utvalgets løpende og etterfølgende kontroll. Departementet forventer at kontrollmekanismene vil ha en disiplinerende effekt, og at Etterretningstjenesten vil ha et særlig restriktivt forhold til hastekompetansen i kildevernsaker. Departementet mener det ikke er grunnlag for å hevde at svært mange saker som gjelder kildevernet vil være hastesaker.
På denne bakgrunn foreslår departementet en endring i etterretningstjenesteloven § 8-10 andre ledd første og andre punktum. Endringene går ut på å erstatte begrepsparet «søket og innhentingen» med samlebegrepet «tiltaket». «Søket og innhentingen» viser tilbake på §§ 7-8 og 7-9, mens samlebegrepet «tiltaket» omfatter alle handlinger som krever rettens tillatelse etter lovforslaget § 8-1, inklusive å iverksette målrettet innhenting etter § 5-2 andre ledd og behandling av opplysninger som omfattes av § 9-6 første ledd.
4.8 Enkelte spørsmål som ikke var en del av høringen
4.8.1 Kildevernets rekkevidde
Enkelte høringsinstanser mener at kildevernets rekkevidde slik dette følger av etterretningstjenesteloven§ 9-6 første ledd er for snevert angitt. Dette gjelder Dommerforeningens fagutvalg for menneskerettigheter (Dommerforeningen), Nasjonal institusjon for menneskerettigheter (NIM), Norsk Journalistlag, Norsk Presseforbund, Norsk rikskringkasting AS (NRK), og Oslo tingrett.
NIM ber i sitt høringssvar om at departementet redegjør for kildevernets rekkevidde i proposisjonen. Norsk Journalistlag og NRK mener at den foreslåtte begrepsbruken ikke gir uttrykk for den høye terskelen som følger av rettspraksis. Dommerforeningen og Oslo tingrett uttaler seg i samme retning. Norsk Presseforbund støtter de øvrige presseorganisasjonenes uttalelser.
Departementet vil bemerke at rekkevidden av etterretningstjenesteloven § 9-6 første ledd er inngående behandlet i Prop. 80 L (2019–2020) punkt 12.8 side 154–160 og merknadene til bestemmelsen på side 225–226. Spørsmål knyttet til denne tematikken var ikke en del av høringen, og derfor ikke behandlet nærmere i proposisjonen her. Departementet viser for ordens skyld til forslaget i proposisjonen om å styrke journalister mv. sin rettsstilling på innhentingsstadiet, se punkt 4.5 om å innføre et nytt grunnvilkår for målrettet innhenting der innhentingen kan gripe inn i kildevernet. Ordlyden i § 9-6 må dessuten tolkes på bakgrunn av rettspraksis fra Høyesterett og EMD. Dette gjelder også ved vurderingen av hvem som kan sies å ha et «journalistisk virke». Etter departementets syn er det ikke hensiktsmessig eller mulig å innta en uttømmende angivelse av alle spørsmål knyttet til kildevern i lovteksten. Det vises til at kildevernbestemmelsene i prosesslovgivningen har en tilsvarende overordnet utforming. Departementet er videre enig med høringsinstansene som påpeker at opplysninger som indirekte kan lede til identifisering av en kilde også omfattes av vernet, og legger til grunn at § 9-6 må forstås å inkludere slike opplysninger etter gjeldende rett. Departementet legger til grunn at kildevernbestemmelsene i etterretningstjenesteloven vil kunne være gjenstand for den uavhengige evalueringen som forutsatt av Stortinget, se proposisjonen punkt 2.1.
4.8.2 Utvidelse av virkeområdet til § 7-12
Dommerforeningens fagutvalg for menneskerettigheter (Dommerforeningen) og Oslo tingrett tar til orde for å utvide virkeområdet til etterretningstjenesteloven § 7-12 slik at EOS-utvalget gis adgang til å fremme begjæring for retten med krav om at ulovlig innhenting opphører og at ulovlig innhentet informasjon slettes også i kildevernsaker etter lovforslaget § 5-2 andre ledd og § 9-6 tredje ledd.
En slik endring vil innebære en utvidelse av ordningen etter § 7-12, som etter gjeldende rett er avgrenset til EOS-utvalgets løpende kontroll av tilrettelagt innhenting.
Virkeområdet til etterretningstjenesteloven § 7-12 var ikke en del av høringen. Spørsmålet behandles derfor ikke nærmere i proposisjonen her. Departementet legger til grunn at spørsmålet vil kunne være gjenstand for den uavhengige evalueringen som forutsatt av Stortinget, se proposisjonen punkt 2.1.