2 Historisk bakgrunn for og forløpere til Den internasjonale straffedomstol

2.1 Fremveksten av ideen om en internasjonal straffedomstol

Det første konkrete forslaget om en permanent internasjonal straffedomstol ble lansert i 1872. Det var en av Den Internasjonale Røde Kors Komiteens grunnleggere, sveitseren Gustave Moynier, som tok til orde for opprettelse av en domstol for straffeforfølgning av individer for brudd på den første Genève-konvensjon av 1864 om behandling av sårede soldater. Domstolen skulle bestå av fem dommere, hvorav to skulle oppnevnes av krigførende stater, og tre av nøytrale stater. Domstolsordningen var for øvrig inspirert av den mellomstatlige voldgiftsdomstolen opprettet i 1871 av Storbritannia og USA, for å avgjøre erstatningskrav for skader på amerikansk skipsfart forvoldt av krigsskipet Alabama i Sørstatenes tjeneste, under den amerikanske borgerkrigen. Domstolsideen må forstås på bakgrunn av erfaringene fra grusomhetene under den fransk-prøyssiske krigen av 1870. Genève-konvensjonen av 1864 hadde vært en viktig byggekloss i utviklingen av internasjonale regler om staters opptreden i væpnede konflikter (krigens folkerett). Den fransk-prøyssiske krigen påviste imidlertid manglende vilje eller evne hos de berørte stater til å avklare ansvarsforhold for grove brudd på konvensjonen, og belyste begrensningene hva angår den internasjonale opinions betydning for å forebygge slike brudd. En internasjonal straffedomstol med representanter også for andre enn de krigførende parter, ville ifølge Moynier fremme en uhildet rettergang, og derved motivere krigførende parter til å akseptere en slik rettergangsordning. Riktignok hadde det også tidligere forekommet at stater hadde gått sammen om et rettsoppgjør. Det skal første gang ha skjedd i rettssaken mot von Hagenbach fra 1474, der tyske bystater, Sveits og Østerrike gikk sammen for å straffeforfølge forbrytelser begått under okkupasjonen av byen Breisach. Slike rettsoppgjør var imidlertid forberedt på seierherrenes premisser, og fikk tilbakevirkende virkning i forhold til de forbrytelsene det gjaldt.

Moyniers forslag ble også drøftet på et møte i Cambridge i 1895 i regi av folkerettsinstituttet Institut de droit international. Begge ganger ble imidlertid ideen møtt med så store motforestillinger av rettslig og praktisk art fra akademisk hold, at den ikke ble fulgt opp av det internasjonale samfunn. Fra slutten av 1800-tallet ble folkerettsjuristenes fokus isteden rettet mot videreutviklingen av en folkerettspleie for å avgjøre tvister mellom stater. Primært skjedde dette gjennom fremforhandling av voldgiftsavtaler, og senere ved etablering av permanente dømmende institusjoner for tvister mellom stater, først og fremst Den faste Voldgiftsrett (1899) og Den faste mellomfolkelige domstol (som innledet sin virksomhet i 1922; fra 1945 Den internasjonale domstol), begge med sete i Haag.

Spørsmålet om internasjonalt ansvar for enkeltindivider ble formelt satt på dagsorden etter den første verdenskrig. Grusomhetene mot sivile og krigsfanger under Balkan-krigene i 1912 og 1913 hadde alt ført til nedsettelsen i 1913 av en ikke-statlig undersøkelseskommisjon i regi av Carnegie-stiftelsen for internasjonal fred. Etter den første verdenskrig ble det i traktats form knesatt prinsipper for straffeforfølgning av enkeltindivider for brudd på folkeretten. Fredsavtalen med Tyskland i Versailles 28. juni 1919 gikk inn for internasjonalt straffeansvar for keiser Wilhelm II og øvrige tyske krigsforbrytere, se henholdsvis artiklene 227 og 228-229. Blant annet på disse punktene ble imidlertid Versailles-avtalen ikke gjennomført etter forutsetningene. Tilsvarende prinsipper ble fastslått i artiklene 226-230 i den første fredsavtalen med Tyrkia etter den første verdenskrig, Sèvres-avtalen av 10. august 1920. Heller ikke disse ble imidlertid gjennomført i praksis.

Situasjonen etter den første verdenskrig ga på nytt støtet til den rettsteoretiske utredning av mulighetene for etablering av en permanent internasjonal straffedomstol. I Folkeforbundet ble disse drøftet av den juristkomité som var nedsatt for å forberede vedtektene til Den faste mellomfolkelige domstol i Haag. Den belgiske komitéformannen, baron Descamps, la i denne forbindelse fram forslag om en egen straffedomstol, hvis virksomhet ifølge han burde utløses etter vedtak av et av Folkeforbundets politiske hovedorganer, Forsamlingen eller Rådet. Folkeforbundets forsamling la imidlertid alt på sin første sesjon spørsmålet på is, etter for øvrig å ha gitt uttrykk for prinsipiell preferanse for en domstolsavdeling for straffesaker under Den faste mellomfolkelige domstol, fremfor etablering av en egen domstol. Uavhengig av dette ble det igangsatt drøftelser i regi av ulike internasjonale foreninger, herunder i 1922 i foreningen for internasjonal rett (International Law Association), i 1926 i den Interparlamentariske Union og i 1929 i den internasjonale forening for strafferett (Association Internationale de Droit Pénal), for å utvirke tekstforslag om internasjonale regler for individuelt straffeansvar. Sentral i disse foreningenes arbeid var rumeneren Vespasien Pella, som i 1935 la fram et forslag til internasjonal straffelov og tok til orde for etablering av en internasjonal straffedomstol. Dette og andre forslag fremsatt i mellomkrigstiden (tekstforslag bl.a. av Bellot, Saldaña og Levitt) ble imidlertid heller ikke tatt til følge av det internasjonale samfunn. Riktignok førte drapet i Marseille på Jugoslavias konge Aleksander I og den franske statsråden Barthou av kroatiske attentatmenn, til at Folkeforbundet vedtok to internasjonale konvensjoner av 16. november 1937 for bekjempelse av terrorisme, og som forutsatte etablering av en internasjonal straffedomstol. Konvensjonene rammet imidlertid ikke handlinger begått av offisielle myndighetsrepresentanter, og trådte for øvrig aldri i kraft.

Ved inngangen til den annen verdenskrig hadde det internasjonale samfunn innledet vurderinger av spørsmålet om en internasjonal straffedomstol. Verken politiske programerklæringer, traktatforpliktelser i oppgjøret etter den første verdenskrig eller rettsteoretiske utredninger hadde ført til reelle mellomstatlige forhandlinger om dette emnet. Folkeforbundets behandling av spørsmålet ble begrenset til et halvhjertet forsøk på et meget avgrenset område. Forklaringen på denne situasjonen må særlig søkes i politiske motsetningsforhold, generelt gjenspeilt i den manglende oppslutning om Folkeforbundet og dennes institusjonelle svakheter, og mer spesielt i krisene blant annet i tilknytning til den spanske borgerkrigen, Italias invasjon av Etiopia og Nazi-Tysklands militaristiske politikk. Det er imidlertid også grunn til å vise til betydelige juridiske meningsforskjeller om selve grunnlaget og mulighetene for gjennomføring av en internasjonal domstol for individuelt straffeansvar. Dette bildet ble radikalt endret i forbindelse med den annen verdenskrig.

2.2 Situasjonen etter den annen verdenskrig

Det er først etter den annen verdenskrig at det ble opprettet internasjonale straffedomstoler for å stille individer til ansvar for brudd på folkeretten. Disse domstolene ble etablert i Nürnberg og Tokyo for å straffeforfølge de ledende tyske og japanske krigsforbrytere. Allierte erklæringer avgitt i Moskva 30. oktober og i Cairo 1. desember 1943, hadde fordømt henholdsvis tyske og japanske brudd på krigens folkerett og advart om senere straffeforfølgning av de ansvarlige individer. De allierte erklæringer kom etter en serie nasjonale advarsler utstedt av allierte regjeringer i tiden 1940-1943, herunder den første kunngjøring av antatte «forbrytelser mot menneskeheten» som ble utferdiget samtidig i London, Moskva og Washington i desember 1942 for forfølgelsen av jøder i territorier okkupert av Nazi-Tyskland. Moskva-erklæringen ble først fulgt opp ved nedsettelsen av en alliert undersøkelseskommisjon for krigsforbrytelser, bestående av 17 stater, og deretter ved vedtakelsen i London 8. august 1945 av de fire allierte stormaktene Frankrike, Sovjetunionen, Storbritannia og USA av den internasjonale avtalen for etableringen av Nürnberg-domstolen. Denne avtalen ble senere tiltrådt av en rekke andre stater, herunder Norge. For forbrytelser begått i Fjerne Østen, ble det 19. januar 1946 proklamert en tilsvarende domstol i Tokyo (the International Military Tribunal for the Far East). Vedtektene for de to domstolene er i det alt vesentlige analoge. I Nürnberg-domstolens vedtekter artikkel 6 fremgår det viktige prinsippet om at enkeltindivider kan gjøres straffeansvarlige for brudd på folkeretten. Det redegjøres videre for tre hovedkategorier internasjonale forbrytelser som kan pådømmes: (1) forbrytelser mot freden, det vil bl.a. si angrepskrig, (2) forbrytelser mot menneskeheten og (3) alvorlige krigsforbrytelser.

Nürnberg-rettergangen varte fra 20. november 1945 til 1. oktober 1946, og omfattet 22 ledende nazi-tyskere. Tre ble frifunnet og 19 ble dømt (12 fikk dødsstraff, 3 fikk livsvarig fengsel og 4 fikk tidsbegrensede fengselsstraffer). Videre ble 4 organisasjoner erklært «forbryterske» i domstolsvedtektenes forstand: SS-styrkene, Gestapo, SD og nazipartiets ledelse. Tokyo-rettergangen varte fra 29. april 1946 til 12. november 1948, og omfattet tiltale av 25 japanske ledere. Av disse ble alle dømt (7 til dødsstraff, 16 til fengsel på livstid og 2 til tidsbegrensede fengselsstraffer). Ingen organisasjoner var tiltalt overfor Tokyo-domstolen.

Et spørsmål som i ettertid ble gjenstand for debatt, var om Nürnberg- og Tokyo-domstolene var å oppfatte som internasjonale straffedomstoler i egentlig forstand, da de i utgangspunktet var flernasjonale allierte domstoler etablert på seiersmaktenes premisser. Uavhengig av denne rettsteoretiske diskusjonen ble de prinsipper som Nürnberg-rettergangen hviler på, godtatt uten dissens av FNs generalforsamling i 1946 som uttrykk for alminnelig folkerett, og meget raskt oppfattet i rettsteorien og rettspraksis som bindende internasjonal sedvanerett.

Nürnberg- og Tokyo-domstolene behandlet ikke straffeforfølgningen av øvrige tyske eller japanske forbrytere. Dette skjedde for de alliertes nasjonale domstoler i de okkuperte områdene.

I Tyskland skjedde dette på grunnlag av den allierte kontrollråds forordning nr. 10 (Allied Control Council Law No. 10), hvorved over 20.000 krigsforbrytere ble straffedømt. I det Fjerne Østen ble også en rekke forbrytere dømt av allierte domstoler (såkalte Allied National War Crimes Trials).

Uavhengig av ovenstående, fant det sted en rekke nasjonale rettsoppgjør etter den annen verdenskrig. Det norske rettsoppgjøret omfattet også straffeforfølgninger på grunnlag av brudd på folkerettslige lover og sedvaner. Dette har også reist rettslige spørsmål om forholdet til legalitetsprinsippet i norsk strafferett (ingen skal straffes uten etter lov), jf. Grunnloven § 96 og til forbudet mot lovers tilbakevirkende kraft, jf. Grunnloven § 97. Den mest illustrerende dom om dette i det norske rettsoppgjøret, og som også er blitt gjenstand for særlig internasjonal oppmerksomhet, er den såkalte Klinge-saken, jf. Rt. 1946 s. 198. En drøftelse av disse spørsmål i forhold til norsk rett, gis blant annet av Johs. Andenæs, Det vanskelige oppgjøret: rettsoppgjøret etter okkupasjonen, ny utg., Oslo, 1998.

2.3 Utviklingstrekk av særlig betydning for enkeltindividers straffansvar for folkerettsbrudd

Erfaringene fra den annen verdenskrig, presedensene som ble skapt av de to første internasjonale straffedomstolene for brudd på folkeretten, og den alminnelige oppslutningen om Nürnberg-prinsippene, førte til at spørsmålet om en fast internasjonal straffedomstol formelt ble satt på FNs dagsorden. Dette skjedde på en helt annen og mer prinsipiell måte enn Folkeforbundets vedtak i forbindelse med terrorismekonvensjonene av 1937. FNs generalforsamling vedtok 21. november 1947 en resolusjon som ba FNs komité for folkerettens kodifikasjon, forløperen til FNs folkerettskommisjon, utrede mulighetene for vedtakelse av en internasjonal straffelov og etablering av en straffedomstol, blant annet under henvisning til rettsprinsippene fra Nürnberg. Et vesentlig moment i denne forbindelse var å unngå nye situasjoner som kunne gi opphav til kritikk om at strafferettslige normer ble gitt tilbakevirkende kraft, slik som i rettsoppgjørene etter annen verdenskrig. Det gitte mandatet var vidt. Dessuten var det forankret i presedenser som både belyste de praktiske gjennomføringsmuligheter og trakk opp visse prinsipielle rettesnorer.

Denne utviklingen må ses i en bredere sammenheng. Grusomhetene under andre verdenskrig førte i 1945 til viktige folkerettslige nyskapninger. FN-pakten og vedtektene fra Nürnberg- og Tokyo-domstolene la grunnlaget for viktige strukturelle endringer i det internasjonale rettssystemet. Forbud mot trusler om eller bruk av makt i strid med FN-pakten, respekt for menneskerettighetene og grunnleggende friheter, samt internasjonal straffeforfølgelse og straff for internasjonale forbrytelser var alle viktige bærebjelker i dette nye folkerettslige byggverket.

Begrepet menneskerettigheter var en nyskapning i forbindelse med den annen verdenskrig. Begrepet representerer imidlertid en konkretisering av en meget gammel forestilling om at det eksisterer visse grunnleggende normer, som skal beskytte og sikre respekt for individets integritet, frihet, sikkerhet og livsutfoldelse, regulere den sosiale samhandling individene i mellom og sikre den sosiale fred og sikkerhet, samt sosial og økonomisk rettferdighet.

FN-paktens bestemmelser om menneskerettigheter og grunnleggende friheter ble i 1948 fulgt opp med FNs Verdenserklæring om menneskerettighetene. I denne ble menneskerettighetene gitt et mer konkret innhold i form av forpliktelser for statene. Verdenserklæringen om menneskerettighetene som ble vedtatt i en resolusjon av FNs generalforsamling, ble en programmatisk hjørnesten for det videre internasjonale arbeidet med å fylle ut FN-paktens bestemmelser om menneskerettigheter og grunnleggende friheter med folkerettslig bindende avtaler. På regionalt nivå ble Verdenserklæringen raskt fulgt opp i Europarådet, som allerede i 1950 vedtok Den europeiske menneskerettighetskonvensjon. I 1966 ble så de to sentrale FN-konvensjonene om henholdsvis sivile og politiske og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter vedtatt.

Etter vedtakelsen av Verdenserklæringen om menneskerettighetene i 1948, ble FNs folkemordkonvensjon vedtatt 9. desember samme året. Begrepet folkemord (genocide) stammet fra et forslag av den polske juristen Lemkin i 1933, og utgjør den mest omfattende og alvorlige av forbrytelsene mot menneskeheten. Ved behandlingen av konvensjonsutkastet ble spørsmålet reist i 1947 om behandlingen av dette burde avvente en kodifikasjon av Nürnberg-domstolens prinsipper. Norge var blant de stater som stemte mot en slik utsettelse. Målsettingen om etableringen av en fast, internasjonal straffedomstol er gjenspeilt i artikkel VI i FNs folkemordkonvensjon av 1948 der det heter at den som anklages for folkemord skal dømmes av de kompetente domstoler i den stat hvis territorium handlingen ble begått eller av en slik internasjonal straffedomstol «som måtte ha jurisdiksjon når det gjelder de kontraherende parter som måtte ha godkjent denne domstols jurisdiksjon». I tekstforhandlingene om denne henvisningen, var Norge blant de stater som ønsket en klarest mulig henvisning til behovet for en internasjonal straffedomstol. Om Folkemordkonvensjonen, som trådte i kraft i 1951, og forhandlingshistorikken, se St. prp. nr. 56 (1949).

Videre ble de fire Genève-konvensjonene om krigens folkerett vedtatt i 1949. Disse innebar også en klar nyorientering i retning av straffeansvar for individer i tillegg til det tradisjonelle statsansvar for brudd på humanitærrettslige forpliktelser. De fire konvensjonene definerer således en særlig kategori «alvorlige brudd» (grave breaches) og forplikter statene som er parter i konvensjonene til å vedta den nødvendige lovgivning for å sikre effektive straffereaksjoner for overtredere. I rettsteorien og statspraksis er det alminnelig antatt at blant annet denne kategori handlinger og unnlatelser er i en slik særstilling hva angår deres internasjonale dimensjon, at de må betraktes som «internasjonale forbrytelser» og burde også på grunn av deres alvor falle inn under en internasjonal straffedomstols myndighet. Om Genève-konvensjonene og Norges holdninger under tekstforhandlingene, vises til St.prp. nr. 28 (1951). Genève-konvensjonene ble i 1977 utfylt av de to tilleggsprotokoller, se St.prp. nr. 30 (1981-82). Se også St. meld. nr. 102 (1978-79), om Norges deltakelse på diplomatkonferansen om menneskerettigheter i væpnede konflikter.

I forbindelse med diplomatkonferansen som fremforhandlet tilleggsprotokollene av 1977 til Genève-konvensjonene av 1949, ble uttrykket den humanitære folkerett (»international humanitarian law») lansert for å beskrive det regelverk som er nedfelt i Haagreglementet av 1907, Genève-konvensjonene av 1949 og tilleggsprotokollene av 1977. I vedtektene for de midlertidige domstolene for det tidligere Jugoslavia og Rwanda er begrepet gitt en videre anvendelse, og omfatter også folkemord og forbrytelser mot menneskeheten.

Utviklingen siden Genève-konvensjonene av 1949 har vært preget av to sentrale utviklingstrekk. For det første har væpnede konflikter innenfor stater blitt stadig vanligere i motsetning til klassiske mellomstatlige konflikter. Dette har rettet fokus mot den tradisjonelle folkerettens utilstrekkelighet hva angår sivilbefolkningens og andre beskyttede personers behov i ikke-internasjonale væpnede konflikter. For det annet har utviklingen også vist at sivilbefolkningen har blitt en stadig mer utsatt gruppe i alle væpnede konflikter. Mens andelen sivile ofre i væpnede konflikter er blitt anslått til ca. 5 prosent i 1890, 15 prosent under den første verdenskrig, og 65 prosent under den annen verdenskrig, er det nå antatt at hele 90 prosent av ofrene i en rekke av dagens væpnede konflikter er sivile.

Et vesentlig utviklingstrekk av betydning for spørsmålet om individuelt straffansvar har vært de internasjonale undersøkelseskommisjoner for krigsforbrytelser m.v., hvorav enkelte alt har vært nevnt. Disse har hatt mandat til å kartlegge mulige forbrytelser og deres omfang, og har verken omfattet straffeforfølgning eller tilståelse av immunitet til vitner. I flere tilfeller har de vært forløpere til internasjonale straffedømmende organer. I etterkrigstiden regnes det med følgende fem mellomstatlige undersøkelseskommisjoner: (1) en kommisjon i 1919 for vurdering av ansvarsforhold for forbrytelser begått under den første verdenskrig, og som var medvirkende til at regler om straffansvar ble inntatt blant annet i fredsavtalen i Versailles, (2) en kommisjon i 1943 for vurdering av tyske forbrytelser begått under den annen verdenskrig, og som forberedte grunnen for etableringen av Nürnberg-domstolen, (3) en tilsvarende kommisjon i 1946 for vurdering av japanske forbrytelser, og som forberedte grunnen for Tokyo-domstolen, (4) FNs ekspertkommisjon for vurdering av brudd på internasjonal humanitær rett i det tidligere Jugoslavia i henhold til Sikkerhetsrådets resolusjon 780 (1992), med de norske medlemmene professor Torkel Opsahl og deretter lagdommer Hanne Sophie Greve etter førstnevntes bortgang, som forberedte grunnen for Jugoslavia-domstolen, og (5) en tilsvarende ekspertkommisjon for vurdering av forbrytelser i Rwanda, i henhold til Sikkerhetsrådets resolusjon 935 (1994), som var en forløper for Rwanda-domstolen.

Uavhengig av de internasjonale bestrebelsene på å følge opp presedensene fra Nürnberg-domstolen ved å etablere internasjonale dømmende organer, er det for øvrig blitt gjennomført en rekke nasjonale straffeforfølgninger for brudd på alvorlige internasjonale forbrytelser. I første rekke gjelder dette mot forbrytere fra den annen verdenskrig. Særlig velkjent er saken mot SS-offiseren Eichmann i Israel i 1961. Andre nasjonale straffeforfølgninger som har vært omfattet av internasjonal oppmerksomhet har, foruten i Tyskland og Norge (Klinge-saken 1946), blant annet funnet sted i USA (Demjanjuk, 1989), Canada (Finta, 1989, 1994) og Frankrike (Touvier 1975, 1995; Barbie 1983, 1998; Papon 1996, 1998). Dertil er det foretatt nasjonale straffeforfølgninger for antatte krigsforbrytelser eller forbrytelser mot menneskeheten begått i tiden etter den annen verdenskrig. Her kan blant annet nevnes rettsoppgjøret mot medlemmer av Mengistu-regimet i Etiopia og det nasjonale rettsoppgjøret etter folkemordet i Rwanda. Blant nyere saker som har vært utsatt for stor publisitet og gitt opphav til særlige utenrikspolitiske konsekvenser, kan nevnes Spanias utleveringsbegjæring overfor Storbritannia vedrørende Chiles tidligere president, Augusto Pinochet (saken er omtalt under merknadene til vedtektenes artikkel 27). I forbindelse med Pinochet-saken publiserte Amnesty International i januar 1999 en oversikt over hvilke stater som etter 1945 har foretatt nasjonal straffeforfølgning av enkeltindivider for alvorlige brudd på humanitærretten (»Amnesty International Index: EUR 45/01/99»). På enkelte hold har det vært anført at håndteringen av Pinochet-saken ville kunne vært påvirket av Roma-vedtektene, hadde vedtektene vært i kraft. Her bør en nøye seg med å konstatere at straffedomstolen i henhold til vedtektene ikke kan gis tilbakevirkende kraft (se vedtektenes artikkel 24). Uavhengig av spørsmålet om Domstolen ville kunnet ha jurisdiksjon i nevnte sakstyper, er det likevel grunn til å påpeke at Roma-vedtektenes ikrafttredelse i fremtiden i det minste vil medvirke til større forutsigbarhet i en rekke rettslige tolkingsspørsmål.

Det bør også nevnes at det etter Pol Pots død i 1998 er blitt tatt til orde for en internasjonal straffeforfølgning av gjenlevende Røde Khmer-ledere som er antatt ansvarlige for folkemordet i Kambodsja i tidsrommet 1975 - 79. I den forbindelse ble det nedsatt en FN-undersøkelsesgruppe som skulle vurdere ulike opsjoner for nasjonal eller internasjonal straffeforfølgning. Våren 1999 avga ekspertgruppen en rapport til FNs generalsekretær, med en tilråding om å opprette en midlertidig FN-domstol plassert utenfor Kambodsja, helst i Sørøst-Asia. Undersøkelsesgruppen var avskåret fra å vurdere mulighetene for anvendelse av Den internasjonale straffedomstol på grunn av Roma-vedtektenes forbud mot tilbakevirkende kraft. I forbindelse med grusomhetene begått i Øst-Timor i august/september 1999, er det også tatt til ordet for å etablere en undersøkelsesgruppe i FNs regi, med henblikk på å kartlegge overgrepenes omfang og karakter.

Hva angår utviklingstrekk av betydning for oppklaring av individers folkerettsbrudd, bør her også nevnes at det i den senere tid har vært etablert nasjonale eller internasjonale sannhetskommisjoner, som ledd i gjenopprettelse av nasjonal fred og forsoning. Av særlig betydning er Sannhetskommisjonen for El Salvador, som ble opprettet på grunnlag av fredsavtalene mellom El Salvadors regjering og frigjøringsbevegelsen FMLN, med FNs godkjenning. Sannhetskommisjonens rapport ble avgitt i 1993. Av stor betydning kan også nevnes Den nasjonale sannnhets- og forsoningskommisjonen for Sør-Afrika, som på 1990-tallet i vesentlig grad har medvirket til avdekking av hendelsesforløp og ansvarsforhold, for forbrytelser begått under apartheid-regimet. Slike sannhetskommisjoner har hatt mandat til å innrømme immunitet for vitner som avgir fullstendige og sannferdige forklaringer. Forholdet mellom internasjonal straffeforfølgning og sannhetskommisjoner som kan innrømme immunitet fra straffeforfølgning, har vært fremme i den senere tids debatt, og reiser vanskelige prinsipielle spørsmål. I denne forbindelse er det likevel grunn til å bemerke at det ikke trenger å foreligge et motsetningsforhold mellom disse to virkemidler for sannhetssøken, gjenopprettelse av nasjonal fred og forsoning. Sannhetskommisjoner kan for så vidt også tenkes som et supplement til strafferettslig rettergang, og ha utfyllende funksjoner i forhold til sistnevnte, eller omvendt. For ordens skyld nevnes at Roma-vedtektene ikke inneholder noen bestemmelser som innebærer en alminnelig stillingtaken til spørsmålet om sannhetskommisjoner, amnestispørsmål og annen immunitet. Domstolen må om nødvendig i sin fremtidige virksomhet foreta en konkret vurdering av vedkommende ordning, og ut fra alle relevante faktorer i den individuelle sak bedømme om den er forenlig med jurisdiksjonsbetingelsene, blant annet i vedtektenes artikkel 17. I den forbindelse, er det blant annet grunn til å anta at det vil kunne være et moment av betydning om vedkommende ordning er legitimert av det internasjonale samfunn, herunder for eksempel ved et vedtak av et av FNs hovedorganer for internasjonal fred og sikkerhet.

2.4 Arbeidet i FN med den internasjonale straffedomstol. Betydningen av Jugoslavia- og Rwanda-domstolene

Til oppfølgning av Generalforsamlingens mandat om å utrede mulighetene for en internasjonal straffelov og en internasjonal straffedomstol, ble en spesiell FN-komité nedsatt i 1950 for å forberede vedtekter for en slik domstol. To utkast ble fremlagt i 1951 og 1953, dog uten å få støtte i FNs generalforsamling. På grunn av motsetningsforholdene under den kalde krigen ble disse spørsmålsstillingene lagt på is. I kjølvannet av Ungarn-opprøret og Suez-krisen i 1956, ble spørsmålet strøket fra Generalforsamlingens dagsorden i 1957.

Spørsmålet om en internasjonal straffedomstol ble riktignok berørt igjen i forbindelse med forhandlingene om FNs apartheidkonvensjon. Denne ble vedtatt i 1973 og omtaler en mulig straffedomstol i sin artikkel 5. I 1974 vedtok videre FNs generalforsamling en resolusjon om aggresjonsforbrytelsen, som bragte en viss fremgang i det vanskelige spørsmålet om aggresjon lar seg definere på en objektiv og praktisk måte. 1974-resolusjonen er imidlertid rettet mot staters tradisjonelle folkerettslige ansvar, og er derved mer relevant for Sikkerhetsrådets vurdering av aggresjonssituasjoner enn for spørsmålet om å statuere individuelt straffeansvar.

Videre ba en arbeidsgruppe om det sørlige Afrika under FNs menneskerettighetskommisjon i 1979, den amerikansk-egyptiske professor Cherif Bassiouni om å utarbeide et utkast til domstolsvedtekter. I desember 1981 ba FNs generalforsamling Folkerettskommisjonen om å gjenoppta arbeidet med en internasjonal straffelov, herunder også domstolsprosjektet, foreløpig uten å be om et utkast til vedtekter. I tiden mellom 1982 og 1991 ble kommisjonens bestrebelser konsentrert om arbeidet med prinsipper for en internasjonal straffelov. På grunnlag av drøftelser, der kommisjonens rapportør Doudou Thiam (Senegal) spilte en sentral rolle, vedtok FNs folkerettskommisjon i 1991 et midlertidig utkast til internasjonal straffelov, som så ble gjennomgått av FNs medlemsland. En revidert versjon ble vedtatt av kommisjonen i juli 1996, og denne ble oversendt Generalforsamlingen.

Det var først i desember 1989, 26 år etter Folkerettskommisjonens fremleggelse av sitt siste utkast til domstolsvedtekter, at FNs generalforsamling formelt fornyet mandatet til Folkerettskommisjonen om å gjenoppta arbeidet med domstolsprosjektet. Dette skjedde med bakgrunn i drøftelser under FNs spesialsesjon om narkotikaspørsmål. Folkerettskommisjonens arbeid ble imidertid i realiteten påskyndet av Sikkerhetsrådets etablering av FNs midlertidige domstol for det tidligere Jugoslavia, i 1993.

Jugoslavia-domstolen ble opprettet etter vedtak av Sikkerhetsrådet den 25. mai 1993 (resolusjon 827). Vedtaket ble gjennomført i norsk rett ved lov 24. juni 1994 nr. 38 om gjennomføring i norsk rett av De Forente Nasjoners Sikkerhetsråds vedtak om å opprette en internasjonal domstol for forbrytelser i det tidligere Jugoslavia, se Ot prp nr. 54 (1993-94). Bakgrunnen for opprettelsen var krigshandlinger i det tidligere Jugoslavia siden sommeren 1991. Kamphandlingene var ledsaget av grove brudd på grunnleggende menneskerettigheter og humanitære prinsipper i væpnede konflikter. Blant annet vakte systematiske forsøk på såkalt «etnisk utrenskning» sterke internasjonale reaksjoner. Jugoslavia-domstolen ble opprettet etter FN-paktens kapittel VII, under henvisning til at det forelå en trussel mot internasjonal fred og sikkerhet i området.

På bakgrunn av borgerkrigen i Rwanda, samt de uroligheter som på grunn av borgerkrigen oppsto i tilgrensende land, vedtok Sikkerhetsrådet den 8. november 1994 å opprette en tilsvarende domstol for forbrytelser begått i Rwanda (og av Rwandas borgere i nabolandene) i perioden fra 1. januar til 31. desember 1994 (resolusjon 955). Også denne resolusjonen ble vedtatt i medhold av FN-paktens kapittel VII under henvisning til en trussel mot internasjonal fred og sikkerhet i området. Vedtaket ble gjennomført i norsk rett ved lov av 30. juni 1995 nr. 47, om endringer i lov av 24 juni 1994 nr. 38 om gjennomføring i norsk rett av De Forente Nasjoners Sikkerhetsråds vedtak om å opprette en internasjonal domstol for forbrytelser i det tidligere Jugoslavia.

Etableringen av Jugoslavia- og Rwanda-domstolene representerte nyskapninger i internasjonal rett. Dette var første gang FN opprettet slike domstoler for krigsforbrytere. Domstolene skiller seg derfor fra Nürnberg- og Tokyo-domstolene etter andre verdenskrig, som begge ble etablert på grunnlag av en overenskomst mellom krigens seiersmakter. Til forskjell fra Jugoslavia- og Rwanda-domstolene er intensjonen bak den internasjonale straffedomstol at denne skal være en permanent institusjon som etableres på grunnlag av vanlig mellomstatlig traktat.

Folkerettskommisjonen utarbeidet på oppdrag fra FNs generalforsamling, ved sistnevntes resolusjon 47/33 av 25. november 1992, et første utkast til domstolsvedtekter, som ble oversendt FNs generalforsamling i 1993. Utkastet ble til blant annet etter en betydelig innsats av Folkerettskommisjonens rapportør James Crawford (Australia). På grunnlag av innkomne kommentarer fra FNs medlemsland i forbindelse med debatten i Generalforsamlingen, ble et revidert utkast ferdigstilt i juli 1994, samme år som Sikkerhetsrådet vedtok etableringen av Rwanda-domstolen. Dette utkastet lå til grunn for det videre arbeidet som er beskrevet under kapittel tre nedenfor.