5 Enkelte hovedspørsmål

Her gis en oversikt over enkelte hovedspørsmål under forhandlingene, med angivelse av alternative løsningsmodeller og det endelige forhandlingsresultat. Det vises for øvrig til kapittel fire ovenfor, som gir en kortfattet oversikt over Roma-vedtektenes struktur og innhold. For en mer detaljert gjennomgang av avtaleteksten, herunder andre viktige spørsmål som var fremme under forhandlingene, som valg av dommere og hovedanklager samt spørsmål om Domstolens interne organisering, vises til kapittel sju, der det gis merknader til de enkelte bestemmelser i avtaleteksten.

5.1 Grunnlaget for Domstolens etablering

I samsvar med Folkerettskommisjonens utkast, ble det tidlig konstatert alminnelig enighet blant FNs medlemsland om at Domstolen skulle være et internasjonalt, uavhengig, dømmende organ hvis opprettelse måtte være basert på en traktat etter tradisjonelle mellomstatlige forhandlinger. Det var videre enighet om at Domstolens etablering og virksomhet skulle være regulert i traktatbestemte vedtekter. Nevnte utgangspunkter har sammenheng med at Sikkerhetsrådets ekstraordinære myndighet i henhold til FN-paktens kapittel VII til med bindende virkning å etablere straffedomstoler, som det gjorde for det tidligere Jugoslavia og Rwanda, er begrenset til konkrete situasjoner der det i samsvar med Paktens artikkel 39 har fastslått at internasjonal fred og sikkerhet er truet. Det er derfor antatt at Sikkerhetsrådet ikke har adgang til å etablere en fast straffedomstol med generell myndighet til å behandle fremtidige situasjoner der det blir begått internasjonale forbrytelser.

Videre ble det ansett ønskelig å sikre en størst mulig grad av universell oppslutning om og legitimitet for Domstolen. Dette anså man kunne best ivaretas ved hjelp av traktatforhandlinger som var åpne for alle stater, basert på drøftelser med størst mulig grad av gjennomsiktighet, samt beslutningsregler som i størst mulig utstrekning var egnet til å fremme konsensus eller i det minste kvalifiserte flertallsavgjørelser. Selv om det på grunn av forhandlingstemaenes kontroversielle karakter nok måtte gjøres regning med at det ville kunne bli behov for voteringer, la diplomatkonferansens formannskap og lederne av arbeidsgruppene i det lengste opp til å unngå avstemninger og søke å bidra til kompromisser, blant annet ved fremforhandlede pakkeløsninger, se kapittel 3.2. Endelig hadde nevnte utgangspunkter også sammenheng med et utbredt ønske om å skape størst mulig grad av klarhet og forutsigbarhet omkring Domstolens myndighet og funksjoner. I størst mulig utstrekning skulle derfor alle vesentlige prinsipper og regler for Domstolen være regulert i traktats form. Dette var selvsagt ikke til hinder for at alle stater erkjente behovet for et avledet regelverk med utfyllende bestemmelser blant annet om prosessordningen, og som kunne fastsettes på et senere tidspunkt.

Flere alternative traktatbestemte etableringsmodeller ble diskutert i FNs forberedende komité. Et syn gikk ut på at Domstolen burde bli et nytt hovedorgan i De Forente Nasjoner, på linje med Den internasjonale domstol i Haag, som behandler folkerettslige tvister mellom stater. En slik etablering ville binde alle FNs medlemsstater etter FN-paktens artikkel 108 og ville kunne forsterke Domstolens universalitet og legitimitet. Dette ville imidlertid kreve en endring av FN-pakten, noe som er en svært omstendelig prosess og ville berøre andre paktendringsspørsmål, og forslaget ble derfor forlatt. Det forelå blant annet også forslag om å gjøre Domstolen til et særorgan under ett av de eksisterende hovedorganene i FN, eksempelvis Sikkerhetsrådet eller Generalforsamlingen. Begge disse forslagene hadde imidlertid svakheter, både av juridisk og politisk karakter, og de ble forlatt til fordel for å etablere en Domstol som i utgangspunktet er uavhengig av FN, med hjemmel i en egen traktat. Det ble samtidig forutsatt tette forbindelseslinjer til FN-systemet, herunder til Sikkerhetsrådet og dets to midlertidige domstoler. Dette vil innebære klare fordeler hva angår Domstolens universalitet, samarbeidsmulighetene med nevnte FN-institusjoner, men også Domstolens finansiering, se vedtektenes artikkel 113 - 118, og tilpasning til FNs eksisterende arbeidsrettslige regelverk og administrative ordninger. På denne bakgrunn ble det enighet om at det skal inngås en egnet samarbeidsavtale mellom FN og Domstolen, se artikkel 2.

Domstolens vedtekter har fellestrekk med vedtektene for Den internasjonale domstol og Den internasjonale havrettsdomstol, se vedtektene som henholdsvis følger bilagt FN-pakten av 26. juni 1945 og FNs havrettskonvensjon av 10. desember 1982. Disse domstolene er også av permanent og universell karakter, og er opprettet ved tradisjonell, mellomstatlig overenskomst. I motsetning til disse institusjonene har imidlertid Domstolen til oppgave å straffeforfølge og dømme enkeltindivider for brudd på folkeretten. Den behandler altså ikke tvistemål mellom stater. Roma-vedtektene åpner heller ikke for forfølgelse av stater for rettsbrudd på folkeretten. På denne måten unngår man å gå nærmere inn på folkerettslig statsansvar og det kontroversielle rettsteoretiske spørsmålet om stater kan begå folkerettslige statsforbrytelser (state crimes), som i lengre tid har vært til vurdering i FNs folkerettskommisjon i forbindelse med kodifikasjon av prinsipper for statsansvar.

Internasjonal straffeforfølgning av individer for alvorlige brudd på internasjonal humanitær rett er, som beskrevet i kapittel 2 ovenfor, kjent fra Nürnberg- og Tokyo-domstolene, samt fra FNs midlertidige domstoler for det tidligere Jugoslavia og Rwanda. Selv om Domstolens vedtekter bygger på erfaringene fra disse domstolene, er det avgjørende forskjeller i forhold til dem. Domstolen blir den første straffedomstol som etableres etter universelle forhandlinger åpne for deltakelse fra alle FNs medlemsstater. Dette har muliggjort innspill og meningsbrytninger mellom representanter for alle rettstradisjoner og politiske systemer. Dessuten bygger den på prinsippet om at stater beholder hovedansvaret for å straffeforfølge angjeldende forbrytelser, se punkt 4.2 nedenfor, foruten en rekke andre forskjeller, blant annet med hensyn til Domstolens mer omfattende stedlige og saklige jurisdiksjon, dens interne organisering og tilknytningsform til FN.

Vedtektenes artikkel 1 bygger på et tekstforslag fra norsk side og knesetter blant annet prinsippet om at Domstolens funksjon er avgrenset til å iverksette etterforskning, påtale, rettsforhandlinger og ilegge straff i forhold til personer. Med personer menes fysiske personer, se merknadene til artikkel 25. Under forhandlingene var det enkelte stater, med Frankrike i spissen, som tok til orde for at straffeansvaret også skulle gjelde for juridiske personer, herunder organisasjoner, foreninger og selskaper. Dette reiste kompliserte spørsmål om konsekvensvirkninger for medlemmene og deres retssikkerhet, samt om valg av egnede straffereaksjoner og fullbyrdelsesmekanismer. Initiativene ble av prinsipielle og praktiske grunner forlatt. I relasjon til Domstolens virksomhet, refererer begrepet «person» seg videre kun til individer som har fylt 18 år på gjerningstidspunktet, se merknadene til artikkel 26. Derved tas det prinsipielt ikke stilling til den kriminelle lavalder, som det på diplomatkonferansen ikke var utsikter til å oppnå enighet om.

Domstolen skal opprettes ved vedtektenes ikrafttredelse, se artikkel 126. I forhandlingene var det uenighet om antallet ratifikasjoner som skulle kreves før vedtektene kan tre i kraft, og forslagene varierte fra 20 til 70 ratifikasjoner. Hensynet til rask ikrafttredelse, som talte for et lavt antall, måtte avveies mot behovene for å sikre Domstolens universelle basis og finansieringsgrunnlag, herunder også en rimelig fordeling av de økonomiske byrder på flest mulige stater. Sluttresultatet ble et krav om 60 ratifikasjoner. Til gjengjeld ble forslag blant annet fra Kina om å kreve et minste antall ratifikasjoner fra hver verdensregion, ikke tatt til følge. Heller ikke forslag fra USA om at ikrafttredelse ikke kunne skje før en hadde sluttforhandlet Domstolens tilleggsinstrumenter, prosessreglene (artikkel 51) og forbrytelseselementene (artikkel 9), ble tatt til følge. Derimot ble det satt en tidsfrist til juni år 2000 for utarbeidelse av utkast til disse reglene i en egen kommisjon, se resolusjon F i Sluttakten fra diplomatkonferansen. Videre foreslo Norge adgang til tidlig aktivering av prinsipper og regler i vedtektene i påvente av Domstolens ikrafttredelse (forhandlingsutkastets artikkel 113). Forslaget gikk ikke ut på midlertidig anvendelse av vedtektene, men bygget på en påminnelse til stater som har undertegnet disse om forpliktelsen til å avstå fra handlinger som strider mot vedtektenes formål, jf. prinsippet i artikkel 18 i Wien-konvensjonen av 1969 om traktatretten. I påvente av ikrafttredelsen kan det eksempelvis oppstå behov for å vurdere ny internasjonal straffeforfølgning, eller institusjonelle spørsmål vedrørende Jugoslavia- og Rwanda-domstolene. Etter norsk syn burde eventuelle tiltak i denne forbindelse, herunder etablering av nye institusjoner, så langt som mulig bygge på eller være forenlige med Domstolens prinsipper for å sikre en ensartet rettsutvikling og for ikke å komplisere Domstolens etablering. Forslaget fikk en tverregional gruppe medforslagsstillere og utbredt støtte da det ble presentert i FNs forberedende komité i mars-april 1998, men møtte også på motstand under henvisning til at det representerte en radikal folkerettslig nydannelse. I diplomatkonferansens avsluttende fase ble forslaget trukket som ledd i en pakkeløsning om vedtektenes sluttbestemmelser.

Et annet omstridt tema var spørsmålet om adgang til å ta forbehold til vedtektene. Flere stater ønsket en slik adgang, men kunne ikke enes om hvordan en slik reservasjonsadgang skulle utformes. Ett forslag var at det kun skulle være adgang til å ta forbehold til spesifikke bestemmelser. Et annet var å ikke omtale adgangen til å ta forbehold, men overlate senere vurderinger til en tolking basert på alminnelig folkerett, herunder prinsippene i Wien-konvensjonen om traktatretten. Dette forslaget ble imøtegått av en rekke land, herunder Norge, som viste til at dette ikke ville gi tilstrekkelig klarhet, og ville åpne for misbruk, herunder i forhold til vesentlige prinsipper hentet fra sentrale menneskerettighetskonvensjoner. Gruppen av likesinnede stater, deriblant Norge, gikk inn for et uttrykkelig reservasjonsforbud, som til slutt ble inkludert i artikkel 120 som ledd i den endelige pakkeløsningen på diplomatkonferansen.

Uavhengig av dette reservasjonsforbudet, ble det i artikkel 124 gitt mulighet for stater til å få en tidsbegrenset utsettelse av Domstolens jurisdiksjon over krigsforbrytelser. Dette er en valgfri overgangsordning, som kan gjelde i inntil syv år etter ikrafttredelsen for vedkommende stat. Regelen i artikkel 124 skal tas opp til fornyet vurdering ved den første revisjonskonferansen for vedtektene. Bestemmelsen var ledd i en omfattende kompromissløsning, som sikret støtte til vedtektene fra enkelte staters side. Disse viste til at en utsettelsesadgang ville muliggjøre en nasjonal tilpasning til vedtektenes regler om krigsforbrytelser i en overgangsperiode, uten at dette ville forsinke deres ratifikasjon. Bestemmelsen må også ses på bakgrunn av at krigsforbrytelser i ikke-internasjonale konflikter ble inkludert i vedtektene, på linje med krigsforbrytelser i internasjonale konflikter.

5.2 Forholdet mellom Domstolen og nasjonale domstolers myndighet (jurisdiksjon). Den nasjonale rettspleies hovedansvar. Komplementaritetsprinsippet

Den avgjørende forskjell mellom Domstolen og andre internasjonale straffedomstoler, og nøkkelen til forståelse av Domstolens grunnleggende funksjoner, består i Domstolens forhold til de nasjonale straffesystemer, samt ansvars- og myndighetsfordelingen dem imellom.

I motsetning til tidligere internasjonale straffedomstoler, har Domstolen i utgangspunktet ikke forrang over nasjonal straffeforfølgning. Eksempelvis har Jugoslavia-domstolen, i henhold til artikkel 9 nr. 1 og 2 i sistnevntes vedtekter, både parallell myndighet i forhold til de nasjonale strafferettspleier (såkalt «concurrent jurisdiction»), og forrang over disse («primacy over national courts»). I samsvar med dette har Jugoslavia-domstolens eksistens ikke vært til hinder for nasjonal straffeforfølgning blant annet i Bosnia og Herzegovina og Danmark av personer for overgrep i det tidligere Jugoslavia. Samtidig har Jugoslavia-domstolen i flere tilfeller valgt å benytte seg av adgangen til å kreve overføring til seg av saker under nasjonal etterforskning, slik det skjedde overfor Tyskland i Tadic-saken (1995).

Allerede i Folkerettskommisjonens traktatutkast ble det imidlertid lagt opp til at Den internasjonale straffedomstol ikke burde utstyres med en slik ekstraordinær myndighet. Kommisjonen la derimot opp til at Domstolen måtte være komplementær i forhold til nasjonale strafferettspleier, og derfor kun få adgang til å anta saker til behandling i de tilfeller der nasjonal straffeforfølgning ikke er mulig eller effektiv. Mens det i forhandlingene var alminnelig enighet om at Domstolen måtte tilstås myndighet i de tilfeller der den nasjonale strafferettspleie simpelthen ikke fungerer, som for eksempel i situasjoner der statlige institusjoner er gått i oppløsning, var det store motsetninger i synet på hvilke kriterier som skulle legges til grunn for å åpne for Domstolens virksomhet i andre tilfeller. Blant annet gruppen av likesinnede stater gikk inn for at Domstolen måtte kunne anta saker til behandling i de tilfeller der nasjonal straffeforfølgning sviktet på grunn av passivitet, eller fordi tiltak manglet troverdighet, eller endog hadde til hensikt å dekke over eller bagatellisere overgrep. Andre stater, herunder stater som tradisjonelt legger særlig vekt på respekt for statlig suverenitet i slike sammenhenger, ønsket derimot størst mulige begrensninger i en slik adgang for Domstolen, under henvisning til at dette ville åpne for en uakseptabel overprøving av nasjonal skjønnsutøvelse.

Vedtektenes løsning er angitt i preambelens punkt 10 og artiklene 1 og 17-20. Nøkkelbestemmelsene fremgår av artikkel 17, som angir de nærmere kriterier for komplementaritetsvurderingen. Kjernen i dette komplementaritetsprinsippet er at Domstolen kun skal utøve sin jurisdiksjon overfor handlinger som av ulike årsaker ikke er eller vil bli gjenstand for en troverdig straffeforfølgning fra nasjonale myndigheters side. Der det er foretatt etterforskning og/eller rettergang som blant annet anses forenlig med en intensjon om å bringe vedkommende inn for retten, vil Domstolen være avskåret fra å anta saken til behandling.

Domstolen utgjør ikke en ankeinstans for nasjonale rettsavgjørelser. En rekke reelle hensyn talte klart imot dette. På diplomatkonferansen var det bred enighet om at Domstolen verken skal overta ansvaret for nasjonal rettsforfølgning eller gå inn for ny standardsetting i forhold til nasjonale rettssystemer ved å overprøve statenes rettspraksis. For straffereaksjonenes vedkommende, ble det funnet tjenlig å innta en uttrykkelig presisering om dette i artikkel 80, se punkt 5.7 nedenfor.

Domstolsprosjektets hovedsiktemål er effektivt å motarbeide straffrihet for de alvorligste internasjonale forbrytelser, blant annet ved å sikre at stater forfølger disse og at det for øvrig foreligger institusjonelle forutsetninger for en straffeforfølgning. Domstolens etablering og virksomhet vil i utgangspunktet forutsette bred oppslutning om dens rettsgrunnlag, og strafferetten utgjør et rettsområde med særlig sterke suverenitetstradisjoner og nasjonal rettsbevissthet. En global dømmende institusjon kan heller ikke forventes å få de nødvendige ressurser for å forfølge et meget stort antall saker, som erfaringsmessig også er meget ressurskrevende. I praksis er det verken realistisk eller ønskelig å ta sikte på at Domstolen skal avlaste nasjonale domstoler eller overta deler av deres ansvarsområder. Det siste gjelder til tross for at enkelte stater hadde ønsket en slik tilnærming særlig i forhold til internasjonale narkotikaforbrytelser, som for øvrig ikke ble inkludert i forbrytelseskatalogen. Roma-vedtektenes komplementaritetsprinsipp skal bidra til at stater faktisk motarbeider straffrihet for de alvorligste forbrytelser, og om nødvendig sikre at en internasjonal, dømmende institusjon kan tre inn som et sikkerhetsnett når nasjonale systemer ikke er i stand til dette eller av andre grunner skulle svikte.

På grunnlag av tekstforhandlinger ledet av Canada ble det oppnådd vesentlig fremgang i den forberedende komité i august 1997 med tanke på hovedtrekkene i komplementaritetsprinsippet. Det ble der oppnådd prinsipiell enighet om at Domstolen ikke skulle ha jurisdiksjon i de tilfeller der saken var under etterforskning eller påtale av en stat, med mindre vedkommende stat ikke var i stand til eller var villig til å gjennomføre straffeforfølgning på genuint vis.

Vedtektenes artikkel 18 gir en stat anledning til å overta behandlingen av et forhold ved å påberope seg komplementaritetsprinsippet. Bestemmelsen ble inntatt på grunnlag av et amerikansk forslag i den forberedende komité i mars - april 1998, og er ment å skulle forhindre tilfeldige og uheldige etterforskningsskritt i strid med komplementaritetsprinsippet, som er presisert i artikkel 17. Fra norsk side var det under diplomatkonferansen ansett som vesentlig å avvise krav om statlig samtykke eller andre prosedyrer som ville skape unødige prosessuelle forsinkelser. Slike forsinkelser innebærer blant annet risiko for svekkelse av viktig bevisinnsamling. Kompromisset ble at artikkelen ble inntatt med en kort frist for stater til å reagere (én måned), samt en mulighet for hovedanklager til å sikre nødvendige bevis i denne ventetiden. Det vil alltid være en fare for at slike kontrollprosedyrer kan svekke Domstolens effektivitet. På den annen side gir denne ordningen en mekanisme for å avklare forholdet mellom nasjonale domstoler og Domstolen, herunder en tilskyndelse til nasjonale domstoler om å ta ansvar for å straffeforfølge et forhold. Det beste resultatet i ethvert tilfelle vil være at de nasjonale rettsapparat selv håndterer saken på tilfredsstillende vis. Etter norsk syn innebærer ikke artikkel 18 at statene gis en urimelig anledning til å trenere saker og motarbeide Domstolen.

5.3 Domstolens saklige kompetanse: Hvilke forbrytelser skal Domstolen kunne behandle?

5.3.1 Om forbrytelseskategoriene

Listen over forbrytelsene som Domstolen skal kunne straffeforfølge og dømme, var et sentralt og omstridt spørsmål under forhandlingene, og listen inngikk i det endelige forslaget til pakkeløsning som ble fremlagt ved konferansens avslutning. I alt åtte hovedkategorier av forbrytelser var blitt foreslått i løpet av forhandlingsprosessen. Tre ble til slutt inkludert med egnede definisjoner - folkemord , forbrytelser mot menneskeheten samt krigsforbrytelser. Hva angår aggresjonsforbrytelsen, reiser denne imidlertid så vanskelige spørsmål både hva angår prinsipiell avgrensning og praktisk håndhevelse, at det var utbredt støtte til i første omgang å begrense Domstolens jurisdiksjon til de tre førstnevnte forbrytelseskategoriene, for derved også å legge forholdene til rette for bredest mulig støtte til Domstolen. Forhandlingsresultatet ble at aggresjonsforbrytelsen ble inkludert i prinsippet, men med forutsetning om nærmere avklaring på et senere stadium, se merknadene til artikkel 5.

Disse til sammen fire kategoriene anses som de mest alvorlige internasjonale forbrytelser på grunnlag av uomtvistelig internasjonal sedvanerett helt siden Nürnberg-prinsippene. Hovedutfordringen vedrørende de tre første forbrytelseskategoriene som ble inkludert, var knyttet til den nærmere definisjon av forbrytelsene, se nedenfor samt merknadene til artiklene 6 - 8. En eventuell senere inklusjon av aggresjonsforbrytelsen i Domstolens jurisdiksjon, vil kreve forutgående vedtakelse med kvalifisert flertall av en definisjon og en avklaring av forholdet til Sikkerhetsrådets myndighet. Nedenfor følger først en kort redegjørelse for diskusjonen om aggresjonsforbrytelsen og deretter omtales noen sentrale problemstillinger knyttet til definisjonene av de forbrytelser som uten videre vil inngå i Domstolens saklige kompetanse. Endelig gjøres det rede for de foreslåtte forbrytelseskategoriene som ble utskutt til en revisjonskonferanse.

5.3.2 Aggresjonsforbrytelsen

Forslaget om å inkludere aggresjonsforbrytelsen i Domstolens materielle kompetanse vakte betydelig splid i forberedelsene til og under diplomatkonferansen. En rekke stater, med Tyskland i spissen, mente at en utelatelse av denne forbrytelsen ville innebære et folkerettslig tilbakeskritt i forhold til Nürnberg-domstolens vedtekter (artikkel 6 bokstav a), som inneholdt en definisjon av forbrytelser mot freden, herunder aggresjonsforbrytelsen. Andre stater, herunder Norge, stilte seg imidlertid skeptiske til en inklusjon, da denne forbrytelsen gir opphav til rettslige og politiske tvilsspørsmål med risiko for betenkelige konsekvenser for Domstolens virke.

Det første tvilsspørsmålet gjelder det manglende presisjonsnivået i folkerettens nåværende elementer til en definisjon. Dette reiser vanskeligheter i forhold til kravene til forutsigbarhet og klarhet som følger av legalitetsprinsippet i strafferetten. Det andre spørsmålet omhandler forholdet til Sikkerhetsrådets myndighet i henhold til FN-paktens kapittel VII, herunder artikkel 39. Ut fra paktens system har Rådet det overordnede ansvaret for opprettholdelsen av internasjonal fred og sikkerhet, og adgang til å fastslå hvorvidt det foreligger en aggresjonssituasjon. Sikkerhetsrådet kan i samsvar med dette karakterisere en situasjon mellom stater som en aggresjon, og deretter vedta økonomiske eller andre sanksjoner og eventuelt militære tvangstiltak mot den eller de aktuelle stater. Rådet har imidlertid ikke myndighet til å bedømme enkeltindividers ansvar for forbrytelsen aggresjon. Myndighetsfordelingen og samspillet mellom Domstolen og Rådet, som generelt bød på en rekke politisk kontroversielle spørsmål under diplomatkonferansen, ble satt ytterligere på spissen under diskusjonene om aggresjonsforbrytelsen. Alliansefrie stater som er motstandere av dagens sammensetning av Sikkerhetsrådet og de faste medlemmenes vetorett, ville ikke bekrefte Sikkerhetsrådets kompetanse slik den følger av FN-pakten, selv om den er folkerettslig tvingende i henhold til sistnevntes artikler 25 og 103. Det tredje tvilsspørsmålet gjelder det forhold at inklusjon av aggresjonsforbrytelsen i særlig grad åpner for politisk motiverte statsklager, noe som kan bidra til en politisering av Domstolens arbeid. Til gjengjeld vil aggresjonsforbrytelsen sjelden forekomme alene, da den gjerne vil være ledsaget av andre internasjonale forbrytelser, som for eksempel alvorlige krigsforbrytelser, som faller inn under Domstolens jurisdiksjon og bygger på hevdvunne og objektive definisjoner.

Hva angår definisjonen av aggresjonsforbrytelsen, er det en utbredt oppfatning at Nürnberg-domstolens vedtekter på dette punkt er for snevre. De sistnevnte bygget for øvrig på en etablert situasjon, etter at aggresjon var konstatert av de allierte makter. Noe annet er å knesette generelle kriterier for bedømmelse av fremtidige situasjoner som vedrører internasjonal fred og sikkerhet. Visse fremskritt i definisjonen av aggresjonssituasjoner ble gjort 14. desember 1974 ved vedtakelsen av resolusjon 3314 på FNs 29. generalforsamling (FN-dok. A/RES/29/3314 av 1974). En av svakhetene ved sistnevnte resolusjon, som ble vedtatt uten votering, er imidlertid at aggresjonshandlinger ble behandlet ut fra et tradisjonelt mellomstatlig perspektiv. Vektleggingen lå på det folkerettslige statsansvar, i motsetning til individenes straffeansvar. Dette betyr blant annet at resolusjonen ikke gir noen egnet veiledning i spørsmål om straffbarhetsvilkår, herunder eksempelvis om et individs adgang til å påberope straffrihetsgrunner. Også de rettslige og politiske vanskeligheter knyttet til det å karakterisere en statlig opptreden som aggresjon, illustreres for øvrig av Sikkerhetsrådets egen praksis. Rådet har selv unnlatt å fastlå at det foreligger aggresjon, selv ved nokså udiskutable folkerettsbrudd av denne karakter, som ved Iraks invasjon av Kuwait i august 1990. Isteden har det nøyet seg med å fastlå at det forelå trusler mot internasjonal fred og sikkerhet, som i og for seg er tilstrekkelig for å kunne utløse fredsopprettende tvangstiltak etter FN-paktens kapittel VII. I forsøkene på å videreutvikle folkerettens definisjon kretset tekstforhandlingene i det forberedende arbeidet omkring to alternative tilnærminger: enten en syntetisk, generell definisjon eller en kasuistisk tilnærming, som igjen enten kunne bestå i en uttømmende oppregning eller en illustrerende eksemplifisering av aggresjonstyper. På tysk side ble det, både forut for og under diplomatkonferansen, tatt til orde for en kortfattet definisjon som likevel tilfredsstiller legalitetsprinsippets minstekrav. For å oppnå dette, gikk man inn for å begrense definisjonens rekkevidde til å gjelde de mest åpenbare og ubestridelige angrepshandlinger. Videre fokuserte det tyske definisjonsforslaget på angrep mot en stats territoriale integritet. Siktemålet var å ramme personer som er ansvarlige for angrepshandlingene, det vil si de øverste militære eller politiske ledere - i motsetning til andre personer som lettere kan rammes av de øvrige forbrytelseskategorier. De tyske bestrebelsene innebar utvilsomt at det internasjonale samfunn i løpet av forhandlingsprosessen er kommet noe nærmere en alminnelig definisjon av de kriterier som er nødvendig for å statuere individuelt straffeansvar for aggresjonsforbrytelser. Det ble imidlertid ikke oppnådd enighet om det tyske forslaget, og spørsmålet ble henvist til ytterligere forhandlinger, jf. artikkel 5 nr. 2. Denne bestemmelsen er en kompromissløsning som ble lagt frem i den siste «pakkeløsningen» på diplomatkonferansen. Forutsetningene nevnt i artikkel 5 nr. 2, blant annet om å vedta en definisjon av aggresjonsforbrytelsen, skal søkes avklart av en forberedende kommisjon etablert med hjemmel i resolusjon F til konferansens sluttakt, se kapittel åtte om kommisjonens arbeid.

5.3.3 Om definisjonene av folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser

Folkemord

Definisjonen av forbrytelsen folkemord var lite omstridt på diplomatkonferansen da det var enighet om å legge til grunn definisjonen i artikkel II i FNs folkemordkonvensjon av 9. desember 1948, som også anses å gi uttrykk for internasjonal sedvanerett. Se for øvrig merknadene til artikkel 6.

Forbrytelser mot menneskeheten

Å enes om en definisjon av forbrytelsene mot menneskeheten var mer problematisk, siden forbrytelsene ikke tidligere var blitt kodifisert i en multilateral traktat. I et nøtteskall omfatter «forbrytelser mot menneskeheten» umenneskelige handlinger rettet mot enhver sivilbefolkning, og de forutsetter et visst omfang eller planmessig tilnærming. Historisk springer denne kategorien forbrytelser ut fra en erkjennelse av at grusomheter mot sivile i en del tilfeller ikke fanges opp av begrepet «krigsforbrytelser». Dette kan eksempelvis gjelde i en internasjonal væpnet konflikt der vedkommende sivile ikke er fiendens borgere, eller, mer generelt, kan det gjelde der grusomhetene begås mot ens egen befolkning. Det kan også gjelde der det overhodet ikke foreligger en væpnet konflikt, eller der forbrytelsene begås før en slik konflikt bryter ut. Mens det er meget omfattende beviskrav som må oppfylles for å kunne konstatere folkemord, noe det begrensede antall saker og domfellelser siden Nürnberg-rettergangene vitner om, vil forbrytelser mot menneskeheten i en del tilfeller i praksis kunne være lettere å bevise.

Kortfattede definisjoner av forbrytelser mot menneskeheten er tidligere gitt i domstolsvedtektene til tidligere internasjonale straffedomstoler, se blant annet vedtektene til Nürnberg-domstolen (artikkel 6 (c)) og Jugoslavia-domstolen (artikkel 5). I tillegg er spesielle forbrytelser mot menneskeheten også blitt definert i visse internasjonale instrumenter. Dette gjelder FNs konvensjon mot apartheid av 30. november 1973, og den interamerikanske konvensjon av 9. juni 1994 om tvungne forsvinninger av personer (se også FN-erklæringen av 1992 om samme emne, vedtatt av FNs generalforsamling i resolusjon 47/133, jf. FN-dok. A/47/49). Ut over disse avgrensede tilfellene er imidlertid forståelsen av begrepet forbrytelser mot menneskeheten i sin alminnelighet også blitt utviklet gjennom rettspraksis og rettsteori, og her har avgjørelser avsagt av Jugoslavia- og Rwanda-domstolene alt spilt en viktig rolle. Under forberedelsene til og gjennomføringen av diplomatkonferansen, var det derfor et meget utbredt ønske om å bidra til større klarhet og forutsigbarhet gjennom en egnet definisjon. Roma-vedtektenes artikkel 7 må på denne bakgrunn anses som et historisk fremskritt ved at omstridte spørsmål nå har fått en traktatrettslig avklaring. Denne avklaring bygger på den rettsutvikling som har funnet sted siden Nürnberg-domstolen. Fra norsk side anses forhandlingsresultatet å representere en moderne og balansert definisjon, som dessuten favner vesentlig videre enn definisjonene i domstolsvedtektene til tidligere internasjonale straffedomstoler. Særlig grunn er det til å fremheve at forbrytelser mot menneskeheten ikke forutsetter at det foreligger en væpnet konflikt, til tross for forsøk fra et mindretall stater på å få vedtatt en slik begrensning. Definisjonen krever heller ikke at man skal påvise diskriminerende motiver for forøvelsen av de aktuelle handlinger. Et vesentlig krav er imidlertid at handlingen må være begått som ledd i et utbredt eller systematisk angrep mot sivile. Dette utelukker eksempelvis enkeltstående handlinger som ikke er forbundet med et større angrep. For en nærmere gjennomgang av bestemmelsene, se merknadene til artikkel 7.

Krigsforbrytelser

De mest krevende tekstforhandlinger vedrørende forbrytelsesdefinisjonene var knyttet til krigsforbrytelsene. Nedenfor følger en generell redegjørelse for diskusjonene rundt dette temaet. For en gjennomgang av de enkelte bestemmelser, vises til merknadene til artikkel 8. For øvrig påpekes den praktiske betydning som forventes å følge av at forståelsen av disse definisjonene vil bli gjenstand for ytterligere belysning i et tilleggsinstrument, se artikkel 9 om forbrytelseselementer. Det sistnevnte ble inntatt etter forslag fra USA, først i forbindelse med krigsforbrytelsene, men det har også fått anvendelse for folkemord og forbrytelse mot menneskeheten.

Begrepet krigsforbrytelser har sin historiske bakgrunn i hevdvunnede regler i krigens folkerett. Det omfatter forbudte handlinger og unnlatelser knyttet til krigføringens metoder eller med hensyn til beskyttede persongrupper, primært syke, sårede og skipbrudne, krigsfanger og sivilbefolkningen i væpnete konflikter. Krigsforbrytelser omfatter således for det første brudd på «krigens lover og sedvaner», slik disse blant annet er presisert i et avtaleverk som populært omtales som «Haag-reglene om krigens folkerett» (herunder det praktisk viktige Landkrigsreglementet som følger bilagt Haag-konvensjon IV av 18. oktober 1907). Videre omfatter de brudd på relevante deler av de fire Genève-konvensjonene av 12. august 1949, samt deres to tilleggsprotokoller av 8. juni 1977 - som til sammen danner et omfattende og detaljert avtaleverk om den internasjonale humanitære rett i væpnede konflikter. Regler vedrørende krigsforbrytelser er i de fleste stater blitt innarbeidet i nasjonal lovgivning såvel som i militære instrukser og håndbøker, og er blant annet av direkte betydning for opplæring, trening og ledelse av militært personell.

I forhandlingsprosessen oppsto det særlige motsetningsforhold blant annet i forbindelse med spørsmålene om inklusjon av krigsforbrytelser begått i interne væpnede konflikter, inklusjon av forbud mot kjernevåpen, og bruk av barnesoldater. Mer generelt var det også uenighet om man skulle begrense seg til å inkludere krigsforbrytelser som er alminnelig anerkjent som sådanne i internasjonal sedvanerett, det vil primært si de såkalte «grove brudd» på Genève-konvensjonene av 1949 og krenkelse av Haag-konvensjon IV av 1907 med bilagte reglementer, eller om man også skulle inkludere forbrytelser spesifisert i de to tilleggsprotokollene av 1977 og i andre traktater. I denne forbindelse var det uenighet om flere bestemmelser i Tilleggsprotokoll I, herunder i tilknytning til proporsjonalitetsprinsippet i krigføringen og forbudet mot deportasjon av sivile fra okkuperte områder, samt forslag vedrørende såkalt «påtvunget graviditet». I de to sistnevnte tilfeller ble drøftelsene preget av strid henholdsvis i tilknytning til situasjonen i de israelsk-okkuperte områder og abortspørsmålet. Dessuten var det uenighet om det generelt burde settes en nedre terskel for Domstolens jurisdiksjon over krigsforbrytelser, eksempelvis ved å kreve at vedkommende krigsforbrytelser måtte være begått som ledd i en plan eller ha et visst minste omfang, se nedenfor om dette.

Drøftelsene i den forberedende komité fant i hovedsak sted på bakgrunn av to alternative tekstforslag: et vidtrekkende fremlagt av Sveits og New Zealand samt et mer begrenset fra USA. Det førstnevnte gjenspeilte i vesentlig grad synspunkter tilkjennegitt av Den Internasjonale Røde Kors Komité, som har særlige, traktatbestemte funksjoner i tilknytning til gjennomføring av Genève-konvensjonene m.m. Det andre forslaget var begrunnet i et ønske om å inkludere krigsforbrytelser utover dem som ubestridt er del av internasjonal rett, men som også var egnet til å samle støtte fra flest mulige stater på diplomatkonferansen, herunder USA selv, og andre stater som ikke er parter i tilleggsprotokollene av 1977. Vurderingen av disse to forslagene ble et vanskelig diskusjonstema også innad i gruppen av land som vanligvis hadde sammenfallende syn på sentrale forhandlingsspørsmål. Mellom sesjonene til den forberedende komité ble det derfor avholdt flere møterunder i kretser der de ulike syn var representert, og Norge deltok aktivt på disse. Resultatet fra møterundene ble et etter norsk syn balansert og grundig diskusjonspapir (A/AC.249/ 1997/ WG.1/CRP.B). Det ble presentert under den forberedende komités sesjon i desember 1997 og ble karakterisert som et avgjørende steg fremover. Det ble imidlertid supplert med en rekke nye tilleggsforslag, blant annet flere alternativ om bruk av forbudte våpen. Definisjonen av krigsforbrytelsene utviklet seg derved til å bli ett av de vanskeligste forhandlingsspørsmålene under diplomatkonferansen. Etter norsk syn var det en prioritert målsetning å inkludere flest mulige forbrytelser som hadde status som internasjonal sedvanerett eller hvis inklusjon for øvrig kunne bli gjenstand for bred oppslutning. Dette og størst mulig grad av presisjon og forutsigbarhet i definisjonene, ble ansett å være vesentlig for å oppnå bredest mulig støtte til domstolskonseptet. Dog var det på ett punkt, av hensyn til Domstolens fremtidige troverdighet og praktiske betydning, ansett nødvendig å oppnå inklusjon av et sett med krigsforbrytelser, som fremdeles var gjenstand for betydelig internasjonal uenighet. Dette gjaldt oppdaterte bestemmelser om forbrytelser i interne væpnede konflikter - som kvantitativt er blitt den vanligste form for konflikt i våre dager. Noe annet ville være helt uakseptabelt for norsk side og en rekke andre likesinnede stater, se nedenfor om dette under kommentarene til artikkel 8 nr. 2 bokstav c og e. Videre ble det ansett som viktige forhandlingsmål å inkludere oppdaterte definisjoner av forbrytelser av seksuell karakter, samt forbrytelser mot naturmiljøet og forbrytelsen knyttet til rekruttering og bruk av barnesoldater.

Vedtektenes artikkel 8 nr. 1 knesetter at Domstolen skal ha jurisdiksjon for krigsforbrytelser, særlig når de er begått som ledd i en plan eller målsetting («policy») eller som et ledd i en omfattende utøvelse av slike forbrytelser. Dette har visse likhetstrekk med terskelen i definisjonen av forbrytelsene mot menneskeheten i artikkel 7, men skiller seg fra sistnevnte blant annet ved at det ikke inngår i forbrytelsenes definisjon, men gir en rettesnor for de tilfeller der Domstolen bør utøve jurisdiksjon. Under diplomatkonferansen forelå det tre alternative løsningsforslag vedrørende spørsmålet om det burde vedtas en nedre «terskel» for behandling av krigsforbrytelser, blant annet hensett til at listen over krigsforbrytelser i praksis kan favne over handlinger av svært ulik karakter og alvorlighetsgrad; et amerikansk forslag om en absolutt terskel (Domstolen skulle «kun ha jurisdiksjon i forhold til» krigsforbrytelser over en nedre terskel), et forslag om ingen terskel overhodet og et kompromissforslag om at Domstolen særlig kunne behandle krigsforbrytelser som var utført som ledd i en systematisk plan eller målsetting eller som var av større omfang. Kompromissforslagets bruk av ordet «særlig» i stedet for «kun» ga imidlertid en åpning for Domstolen til å behandle enkelthandlinger av mindre omfang dersom de likevel var så alvorlige at det gjorde internasjonal straffeforfølgning legitimt. De fleste statene var imot noen form for terskel, men aksepterte kompromissforslaget som er gjenspeilet i artikkel 8 nr. 1. Fra norsk side hadde en forståelse for at en burde begrense Domstolens jurisdiksjon til de mest alvorlige krigsforbrytelsene, men en ønsket ikke å avskjære Domstolen helt fra å straffeforfølge og dømme også isolerte handlinger. Videre var den norske motstanden til en unntaksfri terskel også begrunnet i de bevismessige tilleggskrav som derved måtte oppfylles, samt at komplementaritetsprinsippet normalt vil verne mot internasjonal straffeforfølgning av isolerte lovbrudd. En terskel som innebar at Domstolen ikke kunne forfølge isolerte lovbrudd kunne få den virkning at de nasjonale domstolene ikke ble oppfordret til å følge opp disse sakene, noe som igjen kunne lede til straffrihet. Vedtektenes ordlyd utelukker i utgangspunktet ikke at Domstolen har jurisdiksjon over enkeltstående handlinger. Uttrykket «særlig» angir imidlertid en rettesnor for hvilken type krigsforbrytelser Domstolen bør beskjeftige seg med, og har i denne forbindelse også relevans for prioritering av ressursbruk.

Spørsmålet om forbudte våpen var et hovedstridsspørsmål under diplomatkonferansen, og uenigheten var hovedsakelig knyttet til to forhold. For det første gjaldt det spørsmålet om hvilke våpen som pr. juli 1998 var rammet av et folkerettslig forbud i henhold til internasjonal sedvanerett, og for det annet hvordan Domstolen i fremtiden skulle forholde seg til nye våpenforbud som i takt med rettsutviklingen oppnår slik status. De ulike holdninger ble avspeilt i fire alternative tekstforslag. Det første gikk ut på å angi en begrenset og uttømmende liste over forbudte våpen som uomtvistelig måtte anses som internasjonal sedvanerett, med adgang for statspartene til senere å revidere listen. Forslaget harmonerte med hensynene bak legalitetsprinsippet og var akseptabelt for en lang rekke stater, herunder Norge, da det var egnet til å skape et vesentlig konsensuelt grunnlag for Domstolens etablering. Det andre forslaget inkluderte også forbud som ikke har status som eller ikke er alminnelig anerkjent som internasjonal sedvanerett, blant annet bruk av antipersonellminer, laservåpen og kjernevåpen, samt en avsluttende sekkebestemmelse som åpnet for dynamisk inklusjon fra Domstolens side av nye våpenforbud i fremtiden. Det tredje forslaget ble utvirket i kompromissøyemed fra kanadisk side ved å kombinere elementer i de to førstnevnte forslagene. Det beholdt den begrensede våpenlisten fra det første tekstforslaget, men inkluderte det andre forslagets sekkebestemmelse for å fange opp fremtidige forbudte våpentyper. Det fjerde og siste forslaget omfattet en helt annen traktatteknisk løsning, og innebar kun en kort henvisning til forbudte våpen uten at det ble presisert nærmere hvilke våpen eller våpensystemer som skulle dekkes. En lang rekke stater, herunder Norge, anså at en slik fremgangsmåte som ikke bygget på full klarhet og forutsigbarhet om straffebudenes innhold, var helt uakseptabel.

Under forhandlingene ble det gjort flere forsøk på å kombinere elementer fra de ulike tekstalternativene (jf. blant annet FN-dok. A/CONF.183/C.1/L.59 fremlagt 10. juli 1998 av hovedkomitéens formannskap). Disse møtte imidlertid på motstand, blant annet som følge av strid om kjernevåpnenes rettslige status. Spørsmålet om rettmessigheten av trussel eller bruk av atomvåpen i henhold til gjeldende folkerett var dertil blitt aktualisert etter prøvesprengningene foretatt av India og Pakistan bare uker forut for diplomatkonferansen. En rådgivende uttalelse som ble avgitt av Den internasjonale domstol i Haag i juli 1996, bekrefter at det i en rekke tilfeller vil innebære brudd på folkeretten å true med eller anvende atomvåpen. Domstolen gir holdepunkter i retning av at det ikke foreligger rettskilder som entydig avklarer spørsmålet om hvorvidt kjernevåpen som sådanne er rettmessige eller urettmessige. Domstolen oppfordret statene til videre politiske forhandlinger for å oppnå målsetningen om avskaffelse av kjernevåpen. Den norske holdningen under diplomatkonferansen var også at dette spørsmålet først og fremst bør være gjenstand for politiske forhandlinger i de relevante nedrustningsfora. Under enhver omstendighet måtte ikke det kontroversielle spørsmålet om våpenforbud få underminere mulighetene for realisering av domstolsprosjektet. En rekke utviklingsland fremholdt at det var urimelig å forby masseødeleggelsesvåpen som de hadde råd til (biologiske og kjemiske våpen), men ikke kjernevåpen, som ble karaktertisert som «de rikes» masseødeleggelsesvåpen. Det ble argumentert med at forbud mot enkelte slike våpen i motsetning til andre, risikerer å utlegges som en anerkjennelse av de sistnevntes legalitet. Forhandlingsresultatet ble at ingen masseødeleggelsesvåpen inngår i listen over forbudte våpen. Det bør likevel erindres at bruk av slike våpen i flere tilfeller vil kunne rammes av andre staffebestemmelser, eksempelvis artikkel 8 nr. 2 bokstav b (i) dersom angrepet er rettet mot sivilbefolkningen som sådan.

Fra norsk side ble det generelt ansett nødvendig å begrense våpenbestemmelsen til de våpentyper som rammes av et utvetydig forbud etter internasjonal sedvanerett. Denne holdningen ble begrunnet ut fra hensynene bak legalitetsprinsippet, blant annet kravet om en klar og dekkende straffehjemmel for individuelt straffeansvar. I tillegg var det viktig å ta hensyn til de legitime krav til forutberegnelighet for stater hva angår tolking av folkerettslige forpliktelser på et område av vesentlig sikkerhetspolitisk betydning, med konsekvenser for blant annet fagmilitær opplæring og planlegging. Det siste forslaget med en generell henvisning til utviklingen i folkeretten på området var derfor uakseptabelt for Norge. Den samme argumentasjon lå også bak Norges skepsis til forslagene om en sekkebestemmelse som ga Domstolen fullmakt til å fastslå fremtidige forbudte våpentyper. Fra norsk side støttet man imidlertid ønsket om ikke å «fryse» rettsutviklingen på dette området. Etter norsk syn er antipersonellminer et eksempel på særlig aktuell våpentype hvis forbud kan forventes å oppnå slik status. Det kan derfor sies at resultatet i artikkel 8 bokstav b (xvii) - (xx), se merknadene til bestemmelsen, ble i tråd med norske interesser.

Forbrytelser begått i interne konflikter skapte også betydelige diskusjoner både forut for og under diplomatkonferansen. Fra norsk side var det som nevnt vesentlig at slike forbrytelser ble inntatt siden det overveldende flertall av væpnede konflikter i dag er uten internasjonal karakter. I slike situasjoner vil ofte de nasjonale domstolene også være ute av stand til å gjennomføre straffeforfølgning av lovbrudd på tilfredsstillende vis, noe som ble påvist gjennom hendelsene i det tidligere Jugoslavia og Rwanda. De folkerettslige reglene vedrørende interne konflikter er mindre omfattende og av nyere dato enn de som berører internasjonale konflikter, men sentralt står fellesartikkel 3 i de fire Genève-konvensjonene fra 1949, samt Tilleggsprotokoll 2 av 1977. Flere av disse reglene ble til slutt inkludert i artikkel 8 nr. 2 bokstavene c - f. Under diplomatkonferansen var det imidlertid en rekke stater som motsatte seg inklusjon av slike forbrytelser, subsidiært gikk de inn for så langt som mulig å begrense forbrytelseslisten. Det gjaldt en rekke arabiske land, men også land som Tyrkia, Russland, Kina, India og Pakistan, som hevdet at slike konflikter i utgangspunktet må anses som indre anliggender som skulle reguleres av de nasjonale rettssystemer, og ikke av en internasjonal domstol. Under diplomatkonferansen ble det fra norsk side, herunder også i bilaterale konsultasjoner med sistnevnte stater, presisert at Norge motsatte seg ethvert forslag som ville innebære en uakseptabel innskrenkning av Domstolens myndighet i forhold til alvorlige krigsforbrytelser i interne konflikter. Fra norsk side var det viktig å innta bestemmelser som bygget på nevnte fellesartikkel 3 (se artikkel 8 nr. 2 bokstavene c og d), samt Tilleggsprotokoll 2 (se artikkel 8 nr. 2 bokstav e). Disse bestemmelsene er i praksis svært viktige og anses som uttrykk for en viktig rettsutvikling i beskyttelsen av sivilbefolkningen i interne væpnede konflikter; en type konflikt som i dag er langt mer fremtredende enn internasjonale væpnede konflikter. Det var tidkrevende å forhandle frem tekster som tilfredsstilte disse kravene. Sluttresultatet må også ses i sammenheng med presiseringen i artikkel 8 nr. 3, som gjenspeiler en tilsvarende bestemmelse i Tilleggsprotokoll 2, om at nevnte regler ikke berører en stats rett til å treffe legitime tiltak for opprettholdelse av dens enhet og territoriale integritet. Videre må sluttresultatet ses i sammenheng med kompromisset i artikkel 124, som i realiteten gir statene en adgang til å ta et tidsbegrenset forbehold i forhold til Domstolens jurisdiksjon over krigsforbrytelser, herunder forbrytelser begått i interne konflikter.

5.3.4 Forbrytelseskategorier hvis behandling ble utskutt til en revisjonskonferanse

Fire traktatbaserte forbrytelseskategorier ble foreslått inkludert, men oppnådde ikke tilstrekkelig oppslutning under diplomatkonferansen, blant annet under henvisning til at de ikke var alment akseptert som internasjonal sedvanerett. Det gjaldt forbrytelser som omhandler narkotikatrafikk, terrorisme, bruk av leiesoldater og forbrytelser mot FN-personell, se nedenfor. Det var flere stater som mente at de nevnte forbrytelsene var tilstrekkelig definert og krevde at disse inkludert i vedtektene. For å unngå en fastlåst situasjon, ble det fra etter initiativ fra Danmark (1996) og med fellesnordisk støtte tatt til orde for at de forbrytelsene som ikke ble inkludert i første omgang skulle henvises til vurdering på en revisjonskonferanse noen år etter vedtektenes ikrafttredelse. En slik to-trinns prosedyre ble vedtatt, se artikkel 123. Tilnærmingen er også reflektert i resolusjon E i Sluttakten fra konferansen, der en fremtidig revisjonskonferanse anbefales å vurdere terrorisme- og narkotikaforbrytelsene med sikte på om mulig å enes om definisjoner av disse. Andre stater gikk sterkt i mot dette under henvisning til at forslaget medvirket til å begrense forbrytelseskategoriene til en såkalt «hard kjerne» av forbrytelser: folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser. Det var også uenighet knyttet til forslaget om en automatisk revisjonskonferanse, ved at enkelte stater i stedet ønsket at statspartene ble gitt anledning til å avholde et særlig statspartsmøte, som ville få status som revisjonskonferanse.

Terrorismeforbrytelser var inkludert i Folkerettskommisjonens utkast til domstolsvedtekter, og en rekke stater støttet dette forslaget. Andre stater, herunder de fleste vestlige, avviste dette under henvisning til at det ikke foreligger en alminnelig akseptert juridisk definisjon av begrepet terrorisme. I lys av erfaringer fra tidligere drøftelser i FN-fora, ville forslaget for øvrig åpnet for fornyede og sterkt politiserte debatter om dette. Under forberedelsene til diplomatkonferansen ble terrorismeforbrytelsene kun drøftet på helt generelt grunnlag, og under konferansen ble det raskt klart at de ikke ville bli inkludert i vedtektene. Det kan for øvrig nevnes at det ble gjort forsøk på å få terrorisme inn som en forbrytelse mot menneskeheten i artikkel 7, men heller ikke dette fikk nok oppslutning.

Narkotikaforbrytelser er blant annet regulert i FNs konvensjon om ulovlig håndtering av handel med narkotika og psykotrope stoffer av 20. desember 1988. Folkerettskommisjonen hadde tatt til orde for å vurdere disse forbrytelsene, men under forberedelsene til diplomatkonferansen ble det ikke avsatt tid til å drøfte den nærmere definisjon og avgrensing av disse forbrytelsene. Dette vakte noe misnøye hos en rekke stater i Karibia og Sørøst-Asia, for det var blant annet et initiativ av Trinidad og Tobago i 1989 som bidro til at ideen om en internasjonal straffedomstol igjen ble satt på den internasjonale dagsorden. Det ble da vist til at det er vanskelig for mange småstater på effektivt vis å straffeforfølge ledere i narkotikakarteller uten at det skjer med en betydelig internasjonal ressursinnsats, gjerne i regi av en internasjonal straffedomstol. Dette fikk imidlertid ikke bred nok oppslutning, og narkotikaforbrytelsene ble derfor ikke inkludert i vedtektene. Norge støttet også her en konsentrasjon i første omgang om den «harde kjernen», men stilte seg i utgangspunktet ikke avvisende til nye drøftelser om saken i en revisjonskonferanse.

Forbrytelser mot FN-personell og tilhørende personell var en tredje forbrytelseskategori som ikke ble inkludert i domstolsvedtektene i denne omgang. Forut for og under diplomatkonferansen var det en rekke stater, herunder Norge og de øvrige nordiske land, som viste til FN-konvensjonen av 9. desember 1994 om sikkerheten til FN-personell og tilhørende personell, og argumenterte for at forbrytelser mot slikt personell utgjør et særlig presserende problem. Dette synet fikk imidlertid ikke utbredt støtte, blant annet under henvisning til det begrensede antall parter i konvensjonen, hvis prinsipper ennå ikke har fått bred aksept som internasjonal sedvanerett. Nevnte konvensjon trådte i kraft 15. januar 1999 etter at den var ratifisert av 22 stater, herunder Norge som ratifiserte den 3. juli 1995.

Verving og bruk av leiesoldater ble under diplomatkonferansen foreslått inntatt som forbrytelser av Madagaskar og Komorene, men ble ikke gjenstand for realitetsbehandling, og ble heller ikke inkludert i vedtektene. Dette har sammenheng med den begrensede oppslutning om FN-konvensjonen av 4. desember 1989 om dette emnet.

5.4 Jurisdiksjonsspørsmålene

Med jurisdiksjon menes Domstolens myndighet i videste forstand, herunder også hovedanklagerens kompetanse til å innlede etterforskning og Domstolens domsmyndighet. I det følgende vil en fokusere på følgende tre kategorier spørsmål. Det første gjelder Domstolens jurisdiksjon i egentlig forstand, det vil si grunnvilkårene med hensyn til hvilken stat som må være part i Roma-vedtektene og eventuelt hvilke stater som må samtykke i at Domstolen i utgangspunktet skal tilstås myndighet til å behandle et saksforhold (på engelsk: «jurisdiction»). Det andre gjelder hvem som kan bringe en sak inn for Domstolen og hvordan, det vil si mekanismene for utløsning av Domstolens virksomhet (på engelsk: «triggering mechanisms»). Endelig gjenstår spørsmålet om hvilke prosessforutsetninger som må være oppfylt for at Domstolen kan anta en konkret sak til behandling, og som i mangel av sådanne eventuelt må føre til at Domstolen avviser saken uten realitetsbehandling (på engelsk: «admissibility»).

Nevnte spørsmål ga opphav til de vanskeligste drøftelser under konferansen, siden de avgjør Domstolens rettslige adgang til å anta saker til behandling. Mer generelt anså en rekke stater, herunder gruppen av likesinnede stater, at tilfredsstillende løsninger på jurisdiksjonsspørsmålene var en sentral forutsetning for Domstolens troverdighet og praktiske virke. Disse spørsmålene er regulert i artiklene 12-19 i vedtektenes del 2, og er resultatet av den endelige pakkeløsning som ble fremlagt på konferansens siste døgn ut fra prosedyren som er nærmere beskrevet i kapittel tre om forhandlingshistorikken og nedenfor.

5.4.1 Domstolens jurisdiksjonsgrunnlag

Etter alminnelig folkerett må en internasjonal domstols virksomhet i utgangspunktet bygge på en frivillig aksept av domstolens myndighet fra den aktuelle stats side. Domstolens behandling av en sak må prinsipielt ha en forankring i et statlig samtykke. Dette kan ha form av en forutgående avtaleforpliktelse eller en ensidig erklæring. Samtykket kan være generelt eller knyttet til en konkret sak. Denne generelle eller spesielle statlige aksept utgjør domstolens grunnleggende jurisdiksjonsgrunnlag for å behandle en sak. I mangel av en slik aksept, må saken avvises på grunn av manglende jurisdiksjon.

Den internasjonale straffedomstols virksomhet skal i utgangspunktet bygge på folkerettens sedvanlige krav om samtykke fra vedkommende suverene stat. Derved følger Roma-vedtektene hovedprinsippet for den tradisjonelle folkerettspleie om at en dømmende institusjons virksomhet må kunne utledes av et frivillig avgitt samtykke. Som sådan atskiller Domstolen seg prinsipielt fra Nürnberg-, Tokyo-, Jugoslavia- og Rwanda-domstolene. Den internasjonale straffedomstols jurisdiksjonsgrunnlag kan derfor i utgangspunktet lettere sammenliknes med ordningen for Den internasjonale domstol i Haag eller Den internasjonale havrettsdomstol i Hamburg. I begge sistnevnte tilfeller kreves som regel at vedkommende stat både må være part i den traktat som utgjør domstolens stiftelsesgrunnlag, og at staten har avgitt en særlig aksept av domstolens jurisdiksjon. Kjernen i de mest kontroversielle spørsmål under forhandlingene hadde imidlertid sammenheng med rekkevidden av en stats aksept av Domstolens myndighet i forhold til andre staters borgere. I praksis gjaldt dette i forhold til borgere av stater som ikke er part i Roma-vedtektene.

I den nasjonale strafferett er det et selvsagt utgangspunkt at en stat har straffejurisdiksjon både over egne statsborgere og utlendinger på dets territorium (territorialprinsippet) samt over egne borgere hvor de enn skulle befinne seg (personalprinsippet). Videre foreligger mulighet for i enkelte tilfeller også å utøve straffejurisdiksjon i forhold til handlinger begått av utlendinger i utlandet (universalprinsippet). Det siste gjelder blant annet for særlig alvorlige forbrytelser, herunder de viktigste internasjonale forbrytelser. En rekke overenskomster vedrørende internasjonalt samarbeid på strafferettens område, eksempelvis hva angår bekjempelse av flykapringer og andre terrorhandlinger, bygger også på prinsippet om at partene forplikter seg til enten selv å straffedømme eller å utlevere til annen stat personer som anklages for slike handlinger, og dette gjelder uavhengig av om vedkommende er egne statsborgere eller om handlingene er begått på eget territorium. Et tilsvarende universalprinsipp kan sies å styre jurisdiksjonsreglene som forutsettes anvendt i henhold til FNs folkemordkonvensjon av 1948 og vedrørende bekjempelsen av «alvorlige brudd» på Genève-konvensjonene av 1949. Ifølge svært mange stater som var pådrivere for Domstolens etablering, herunder den likesinnede gruppe, var det i utgangspunktet ønske om et videst mulig jurisdiksjonsgrunnlag for Domstolen i tråd med hensynet til det internasjonale samfunns solidaritet og kollektive ansvar for straffeforfølgning av de alvorligste forbrytelser. I praksis betød dette et ønske om å la universalprinsippet få et så stort gjennomslag som mulig i vedtektene.

Under forberedelsene forut for diplomatkonferansen ble følgende hovedspørsmål identifisert: For det første var det spørsmål om Domstolens behandling av en sak skulle være avhengig av en eller flere av de berørte statsparters samtykke, enten i hvert enkelt tilfelle eller generelt, eller om Domstolen skulle ha automatisk jurisdiksjon overfor statspartene. Det siste ville innebære at statspartene ved sin tilslutning til vedtektene umiddelbart aksepterte Domstolens jurisdiksjon, hvilket ville gjøre det overflødig med en egen jurisdiksjonsaksept i tillegg. Det andre hovedspørsmålet var hvilke stater som eventuelt måtte ha avgitt sin jurisdiksjonsaksept før Domstolen kunne behandle en sak. Her var det en rekke muligheter, som enten kunne oppfattes alternativt eller kumulativt: personalstaten (hjemstaten til den person som påstås å ha begått forbrytelsen), territorialstaten (staten hvor forbrytelsen er begått), forvaringsstaten (staten som har mistenkte i sin varetekt) eller offerstaten (staten hvis borgere var blitt utsatt for forbrytelsen). For det tredje var det spørsmål om det skulle være adgang for statspartene til kun å akseptere Domstolens jurisdiksjon over deler av forbrytelseskategoriene, for eksempel bare for folkemord. Dette kunne eventuelt skje ved et konkret eller generelt samtykke, eventuelt ved tilslutning til traktaten, se alternativene ovenfor. Utover disse tre hovedspørsmålene, var det videre reist spørsmål om det i forbindelse med deler eller samtlige forbrytelseskategorier burde konstateres adgang for Domstolen til å utøve jurisdiksjon også i relasjon til stater som ikke er parter i domstolsvedtektene. Disse elementene ble i de ulike alternativer også vurdert i lys av hvem som skulle kunne henvise en situasjon til Domstolen, se utløsningsmekanismene som er omtalt under pkt. 5.4.2.

Posisjonen til Norge og de fleste likesinnede land før konferansen var at Domstolens jurisdiksjon burde bli så vid som mulig. Domstolen burde ha automatisk jurisdiksjon over alle forbrytelser uten reservasjonsadgang, og det burde være tilstrekkelig at en av flere berørte stater var part i vedtektene. Dette henger sammen med at hensynet til Domstolens effektivitet og troverdighet taler for en så vid jurisdiksjon som mulig. Tyskland gikk her lengst i å påberope prinsippet om universaljurisdiksjon for alle forbrytelsene. Storbritannia tok for sin del til orde for å la Domstolens myndighet i forhold til ikke-parter avhenge av samtykke fra både territorialstaten og forvaringsstaten. Republikken Korea (Sør-Korea) foreslo at Domstolen burde få jurisdiksjon ved partsforhold eller konkret samtykke fra minst en av følgende stater: territorialstaten, forvaringsstaten, personalstaten eller offerstaten. Sistnevnte forslag ble godt mottatt av mange stater, herunder Norge, som subsidiært kunne støtte en slik fremgangsmåte dersom det ikke var utbredt støtte til universaljurisdiksjon for Domstolen. En rekke stater, herunder flere sentrale stormakter, ønsket seg derimot en begrenset jurisdiksjon, og fremsatte krav om reservasjonsadgang, jurisdiksjonsaksept i enkeltsaker eller mulighet for kontroll fra Sikkerhetsrådets side. USA kunne for sin del kun akseptere prinsippet om automatisk jurisdiksjon i tilfeller av folkemord, for øvrig krevdes et særlig samtykkeregime. I denne forbindelse ble det fra amerikansk side vist til betenkeligheter ved å la Domstolen straffeforfølge personer hvis hjemstat ikke var part i vedtektene, uten særlig samtykke fra sistnevnte. Selv et jurisdiksjonsgrunnlag for Domstolen som kunne utledes av territorialprinsippet ville etter amerikansk oppfatning representere en radikal og betenkelig nydannelse i folkeretten, da det i realiteten ville kunne gi en internasjonal domstol adgang til å straffedømme borgere fra ikke-statsparter. USA viste i denne sammenheng til at en slik potensiell mulighet for Domstolen til, i gitte tilfeller, å få jurisdiksjon over amerikansk militært personell selv om USA ikke skulle være part i vedtektene, risikerte å vanskeliggjøre deltakelse i allierte militære operasjoner eller andre fredsopprettende militære tiltak. De amerikanske betenkeligheter ble imøtegått under henvisning til at et for vidtgående samtykkeregime i praksis ville kunne lamme Domstolens virksomhet. Foruten prinsipielle jurisdiksjonsargumenter, ble det også vist til at disse reglene måtte ses i sammenheng med en rekke andre sikkerhetsmekanismer i vedtektene som ville motvirke misbruk av Domstolen i politiske eller andre øyemed. Det ble her også henvist til presisjonsnivået i forbrytelseskatalogen, komplementaritetsprinsippet som blant annet gir hjemstaten til forbryteren en førsterett til å innlede egen straffeforfølgning, men også hovedanklagerens muligheter til å utøve et skjønn etter vedtektenes artikler 17 og 53. Av særlig relevans for væpnede styrker i allierte eller fredsopprettende oppdrag, er blant annet regelen om staters rettshjelp til Domstolen i henhold til artikkel 98 nr. 2, hvor det fremgår at det kreves samtykke fra hjemstaten for overlevering til Domstolen, dersom vedkommende militære person omfattes av gjeldende militære avtaler, herunder statusavtaler for militære styrker (såkalte SOFA-avtaler m.v.).

Spørsmålene om jurisdisjonsgrunnlag ble gjenstand for omfattende og vanskelige forhandlinger. Konferansens byrå la frem totalt tre ulike forslag til «pakkeløsning» på vedtektenes del 2, der en samlet løsning av jurisdiksjonsproblematikken stod sentralt. Det første av disse forslagene ble fremmet 6. juli 1998 (i konferansens 3. uke). Det gjensto imidlertid for mange alternativer i dette forslaget, og det ble etterfulgt av et mer begrenset dokument 10. juli (uke 4). Dette ble kommentert av de enkelte statene under en omfattende høringsrunde i Hovedkomiteen, for derved å kartlegge de ulike ståsteder og lettere identifisere en mulig kompromissløsning som kunne oppnå bred støtte. Ved denne systematiske undersøkelsen ble det bekreftet store uoverensstemmelser mellom de ulike statene, men det ble bekreftet en meget utbredt oppslutning om tilnærmingen i det sørkoreanske kompromissforslaget. USA fremsatte på sin side ved konferansens avslutning et nytt forslag om å inkludere en adgang for den anklagedes hjemstat til å overta ansvaret for vedkommendes handlinger dersom disse var forøvet i offentlig tjeneste (såkalte «official acts»), og derved utelukke Domstolens jurisdiksjon der hjemstaten til vedkommende militære personell motsatte seg dette. Stater i den likesinnede gruppe fant at dette forslaget til unntaksmuligheter kunne åpne for smutthull som kunne gi opphav til uakseptable omgåelser av vedtektene. På denne bakgrunn gikk Hovedkomitéens formann med støtte av de valgte tillitsmenn inn for en tredje og siste pakkeløsning. Denne bygget på en redusert versjon av det sørkoreanske tekstforslaget nevnt ovenfor. Dette innebærer at så fremt Domstolen ikke aktiveres etter vedtak av FNs sikkerhetsråd i henhold til FN-paktens kapittel VII, har Domstolen myndighet til å behandle saker der hjemstaten til den anklagede er part i vedtektene, eller der forbrytelsen er begått på territoriet til en av partene. Dette forslaget til endelig pakkeløsning ble presentert uten alternativer natt til konferansens siste dag og møtte på et amerikansk endringsforslag som ble nedstemt etter ikke-behandlingsforslaget som er omtalt i kapittel 3 ovenfor om forhandlingshistorikken. Teksten ble deretter vedtatt etter avstemning i Hovedkomiteen og i plenum.

Vedtektenes artikkel 12 er blitt gjenstand for kritikk fra enkelte hold, enten på grunn av skuffelse over begrensningene i Domstolens jurisdiksjon, eller tvert om på grunn av betenkeligheter med hensyn til dens rekkevidde overfor borgere hvis hjemstat ikke er part i traktaten (såkalte «non State parties»). USA anførte i sin stemmeforklaring ved konferansens avslutning at den ikke hadde kunnet støtte vedtakelse av vedtektene særlig på grunn av inklusjonen av territorialprinsippet i art. 12. I sin generelle form ville dette gi Domstolen en uakseptabel myndighet til å straffeforfølge borgere hvis hjemstater ikke har sluttet seg til traktaten. De amerikanske motforestillinger er blitt forklart ut fra den risiko bestemmelsen kan innebære for militært personell på oppdrag i utlandet under væpnede konflikter. En rekke andre stater har imidlertid imøtegått disse motforestillinger ved å vise til at innføring av unntak i territorialprinsippet ville øke risikoen for å åpne et betydelig smutthull i Domstolens jurisdiksjon i forhold til saker knyttet til væpnede konflikter, og derved underminere Domstolens troverdighet.

Regelen bygger imidlertid på et kompromiss som samlet bred støtte på konferansen. Bestemmelsenes rekkevidde er av avgjørende betydning for Domstolens muligheter til å tre i funksjon i praksis. Dess mer vidtgående rettsvirkninger i forhold til den personkrets og de geografiske områder som fanges opp av en statlig aksept til Domstolens jurisdiksjon, dess større muligheter vil Domstolen ha til å innlede rettsforfølgninger. Samtidig ville snevrere rammer om rettsvirkningene kunne senke terskelen for en rekke staters tilslutning til vedtektene. Forhandlingsresultatet hviler på et kompromiss mellom hensynene til størst mulig effektivitet for Domstolen og bredest mulig oppslutning om domstolskonseptet.

5.4.2 Hvordan kan Domstolens virksomhet utløses? Utløsningsmekanismene

Spørsmålene knyttet til utløsningsmekanismer var også svært kontroversielle under diplomatkonferansen. De inkluderte hvem som kunne bringe en situasjon inn for Domstolen, samt vilkårene for at Domstolen kan innlede behandlingen av en sak, herunder om hovedanklageren har en egen initiativrett i denne forbindelse. Reglene om utløsningsmekanismene finnes i vedtektenes artikkel 13 - 16.

Enkelte stater ville begrense henvisningsadgangen til FNs sikkerhetsråd, mens andre stater, herunder Norge, støttet en mest mulig uavhengig Domstol, der både statsparter og Sikkerhetsrådet skulle ha en henvisningsadgang, og der hovedanklageren også måtte utstyres med en mulighet til å ta opp saker av eget tiltak. Samtidig var det en erkjennelse blant mange stater, med støtte av Norge, av Sikkerhetsrådets særlige ansvar for opprettholdelse av internasjonal fred og sikkerhet, og av sistnevntes adgang til å treffe bindende vedtak i denne sammenheng.

Forut for diplomatkonferansen var det bred enighet om at stater må kunne bringe en situasjon inn for Domstolen. Forut for og under diplomatkonferansen var det også en utbredt støtte for Sikkerhetsrådets adgang til å henvise slike situasjoner til Domstolen, selv om enkelte alliansefrie stater av politiske grunner var skeptiske til å stadfeste en slik rolle for Rådet. Ved konferansens avslutning fremsatte således India endringsforslag for å ekskludere en slik rolle, som også ble møtt med ikke-behandlingsforslag som nevnt i kapittel tre ovenfor om forhandlingshistorikken. Fra norsk side støttet man en rolle for Sikkerhetsrådet både etter FN-paktens kapittel VI og VII (sistnevnte med bindende virkning for stater). Dette ville være i tråd med Sikkerhetsrådets overordnede ansvar for å sikre internasjonal fred og sikkerhet som bl.a. ble reflektert ved opprettelsen av de midlertidige domstolene for Rwanda og det tidligere Jugoslavia. Dette ville dessuten i praksis være den eneste mulighet til å aktivere Domstolen ved forbrytelser i stater som ikke har ratifisert vedtektene, men denne mulighet er begrenset til situasjoner der Sikkerhetsrådet konstaterer en trussel mot opprettholdelse av internasjonal fred og sikkerhet.

For Norge, de andre nordiske land og en rekke andre likesinnede stater var det også vesentlig å sikre en viss initiativrett for hovedanklageren. Noe annet ville underminere Domstolens effektivitet, uavhengighet og troverdighet - da det kan tenkes situasjoner der Sikkerhetsrådet eller stater av ulike grunner ikke finner det mulig eller formålstjenlig selv å ta initiativer i denne retning. Dette var et av de mest kontroversielle spørsmålene under konferansen. I denne forbindelse var man blant annet fra norsk side rede til å akseptere en rekke sikkerhetsmekanismer for å forhindre vilkårlige initiativer fra hovedanklageren. Slike sikkerhetsmekanismer ble også vedtatt, se bl.a. merknadene til artikkel 15 som forutsetter at slike initiativer krever autorisasjon av et særlig dommerpanel.

Det var lenge et spørsmål om man skulle kunne henvise en «sak» eller en «situasjon». Dette spørsmålet er først og fremst relevant i forhold til krigsforbrytelser, ettersom disse kan begås som enkeltstående handlinger og i utgangspunktet anses som en «sak». Når det gjelder folkemord og forbrytelser mot menneskeheten, er det et vilkår i forbrytelsenes definisjoner at disse er av et større omfang som gjør at de vil være forbundet med en «situasjon». Dette spørsmålet la også visse føringer på diskusjonen om henvisningenes karakter og konsekvenser. Dersom en stat måtte henvise konkrete forbrytelser ville dette forutsette strengere krav til dokumentasjon og derved en høyere terskel for å innlede etterforskning. Et annet hensyn for å knytte henvisningsadgangen til «situasjoner» og ikke «saker» var at det ville kunne begrense faren for forhåndsdømming å overlate til hovedanklageren å foreta de aktuelle etterforskningskritt. Henvisning av en individuell sak fra Sikkerhetsrådets eller staters side ble av sistnevnte grunner også prinsipielt ansett å kunne gi opphav til betenkeligheter. Videre er det hovedanklagerens ansvar å føre bevis for og prosedere saken. Resultatet ble at det er «situasjoner» som kan henvises til Domstolen, se artiklene 13-14. Det bør på ovennevnte bakgrunn for ordens skyld presiseres at en stats henvisning av en situasjon til Domstolen, prinsipielt og praktisk atskiller seg fra statsklagesystemet innenfor menneskerettighetsvernet.

Domstolens saklige kompetanse vil ofte kunne gjelde i situasjoner der internasjonal fred og sikkerhet er berørt. Derfor kan det oppstå spørsmål om kompetansedelingen mellom Domstolen og Sikkerhetsrådet. Forholdet til aggresjonsforbrytelsen reiser særlige spørsmål i denne forbindelse, se ovenfor under pkt. 5.3.2. Mer generelt risikerer imidlertid straffeforfølgning fra Domstolens side å berøre utføringen av Rådets politiske mandat i forbindelse med fredsskapende, fredsbevarende eller fredsopprettende virksomhet. På den annen side var det i forhandlingene behov for å sikre Domstolens uavhengighet fra politiske organer. Paktens system tilsa at eventuell motstrid i utgangspunktet må løses ved at Rådets bindende vedtak får forrang, se også prinsippene i Paktens artikler 24-25 og 103. Det ble i forhandlingene likevel ansett ønskelig å definere kompetansefordelingen i vedtektene, for derved å søke å forhindre eventuelle motstridssituasjoner. For det første ble det som nevnt ovenfor inkludert en regel om at Rådet måtte kunne aktivere Domstolen ved henvisning av situasjoner i henhold til Paktens kapittel VII, se artikkel 13. Dette harmonerte med siktemålet om å hindre etablering av uensartede straffedomstoler, slik at situasjoner for fremtiden ville bli henvist til Domstolen framfor opprettelse av egne midlertidige institusjoner. I forhandlingene var det likevel, særlig blant alliansefrie land, en skepsis til en uttalt rolle for Rådet. For det annet ønsket man å regulere forholdet mellom Rådet og Domstolen i forbindelse med situasjoner der Rådet aktivt er engasjert i håndteringen av en konflikt, med mulighet til sistnevnte å be om en utsettelse av etterforskningen, se artikkel 16. Her er det imidlertid ikke tilstrekkelig at en generell situasjon i et område er til behandling for Rådet. En rekke slike situasjoner er sedvanlig ført opp på sistnevntes dagsorden, kanskje endog i årtier, uten at det derved nødvendigvis er truffet noen konkrete tiltak. I motsetning til forslaget fra FNs folkerettskommisjon, som i slike situasjoner krevde en uttrykkelig autorisasjon fra Sikkerhetsrådet for at Domstolen kunne iverksette en etterforskning, og som derfor i praksis ville gitt de faste rådsmedlemmene en vetorett over Domstolens operasjoner, kreves det derfor i artikkel 16 at Rådet treffer et uttrykkelig vedtak i henhold til Paktens kapittel VII for å forhindre Domstolens inngripen. Forslag om dette ble fremsatt av Singapore, og fikk raskt støtte fra en rekke stater, herunder Norge. Artikkel 16 innebærer at utsettelse av etteforskningen først er aktuell der det foreligger et stemmeflertall på minst ni stemmer i Rådet, uten utøvelse av de faste medlemmenes vetorett. Etter et tilleggsforslag fra Canada ble det videre inkludert en tidsfrist på 12 måneder for en slik utsettelse, med adgang til fornyelse, som igjen krever et uttrykkelig vedtak fra Sikkerhetsrådet. Dette ble av de fleste stater oppfattet som et egnet kompromiss mellom de kryssende hensyn. Etter norsk syn er bestemmelsene i artiklene 13 og 16 egnet til å legge forholdene mest mulig til rette for en forutsigbar ansvarsdeling og samarbeid mellom Sikkerhetsrådet og Domstolen.

5.4.3 Særlige prosessforutsetninger og avvisningsgrunner

Regler om prosessforutsetninger og avvisningsgrunner finnes i vedtektenes artikkel 17-19. Et hovedspørsmål var utformingen av prinsippet om komplementaritet mellom Domstolen og nasjonale domstoler, og adgangen til å fremme kompetanseinnsigelser mot Domstolen på denne bakgrunn med henblikk på å få saken avvist. Om dette vises til beskrivelsen av prinsippet under pkt. 5.2 ovenfor.

5.5 De grunnleggende strafferettslige prinsipper for Domstolens virksomhet

I motsetning til vedtektene til tidligere internasjonale straffedomstoler, inneholder Roma-vedtektene en detaljert regulering av alminnelige strafferettslige prinsipper. Dette er gjort i form av tolv artikler i del 3.

Disse artiklene omfatter dels reglene om det individuelle straffeansvar i henhold til folkeretten, skyldkrav, straffrihetsgrunner, medvirkning, forsøk og andre grunnleggende strafferettslige prinsipper. På disse områdene innebærer vedtektene en viktig kodifisering av alminnelige rettsgrunnsetninger som er kjent fra alle nasjonale rettssystemer, men også av prinsipper som er utviklet av tidligere internasjonale straffedomstoler. Forhandlingene viste seg tidkrevende blant annet i lys av svært ulike begrepsmessige og metodiske tilnærminger i ulike rettskulturer. Medvirkningsreglene i artikkel 25 medfører således straffeansvar for forsettlige bidrag til utførelse av handlinger av en gruppe personer som handler ut fra en felles hensikt, der slike bidrag på visse vilkår blant annet har til hensikt å fremme gruppens kriminelle virksomhet eller målsetting. Dette inkluderer kriminalisering av medvirkningsformer som omtales som «doktrinen om den felles hensikt», og som er kjent i de anglo-amerikanske rettssystemer (såkalt «conspiracy»).

Bestemmelsene i del 3 regulerer videre viktige strafferettslige prinsipper som har særlig betydning for internasjonal strafferettspleie. Det utvider det sedvanerettslige prinsippet om militært kommandoansvar til også å gjelde for sivile overordnede (artikkel 28), noe hvis betydning har vært illustrert til fulle av rollen spilt av ordførere og andre sivile ledere i distriktene under folkemordet i Rwanda. Videre bekreftes det sedvanerettslige prinsippet om at ordre fra overordnet som hovedregel ikke fritar fra strafferettslig ansvar (artikkel 33). Dessuten knesettes prinsippet om den offisielle stillings manglende relevans, herunder også stilling som statsoverhode (artikkel 27), og regelen om ikke anvendelse av foreldelsesregler for de alvorligste internasjonale forbrytelser (artikkel 29). Begge sistnevnte prinsipper fikk meget bred støtte, og møtte ikke på prinsipielle innsigelser, og må derfor anses som uttrykk for en mulig sedvanerettslig utvikling i folkeretten.

5.6 Etterforskningen, rettergangsordningen og rettssikkerhetsgarantiene - om avveiningen mellom anklageprinsippet og inkvisisjonsprinsippet

Drøftelsene av rettergangsreglene var både i den forberedende fase og under diplomatkonferansen preget av ulike prinsipielle tilnærminger til straffeprosessuelle spørsmål. Dette har sammenheng med forskjellige rettskulturer og nasjonale tradisjoner på dette feltet.

5.6.1 Prinsipielle forskjeller i staffeprosessuelle metoder

En hovedsondring gjelder mellom de stater som henholdsvis bygger på anklageprinsippet og inkvisisjonsprinsippet, også kalt undersøkelsesprinsippet. De første omfatter blant annet landene som er inspirert av det angloamerikanske system («common law»), herunder også en rekke tidligere britiske kolonier. De andre omfatter mange kontinentaleuropeiske og latinamerikanske stater. Enkelte stater har blandede systemer, eller innslag fra det andre systemet. Italia foretok for eksempel en totalreform av sin straffeprosess i 1989 og gikk i den forbindelse fra et utpreget inkvisitorisk system over til anklageprinsippet med opprettholdelse av visse inkvisitoriske trekk.

Anklageprinsippet innebærer i et nøtteskall at domstol og påtalemyndighet er strengt adskilt. Domstolens oppgave innskrenker seg til å pådømme den sak påtalemyndigheten setter i gang, og opphører hvis saken trekkes tilbake. Rettergangen er organisert som en partsprosess med påtalemyndigheten på den ene side og siktede og hans forsvarer på den andre. Disse partene er gitt en likestilt posisjon, og dommeren inntar en nøytral rolle mellom dem.

Inkvisisjonsprinsippet bygger i stor grad på den såkalte sivilrettslige tradisjon fra land med romerrettslig innflytelse («civil law»-land). Det legger til grunn at retten skal lede undersøkelsen og skaffe til veie det bevismaterialet som trengs. Det forutsettes at politiets etterforskning under påtalemyndighetens ledelse skal være gjenstand for en aktiv kontroll fra domstolens side. Dette gjelder i det minste i mer alvorlige saker som blant annet forutsetter anvendelse av tvangsmidler. Et annet grunnleggende kjennetegn er at påtalemyndigheten og siktede samt hans forsvarer ikke utgjør likestilte parter i rettergangen. Rettens oppgave skal i forundersøkelser under etterforskningen i like stor grad være orientert inn mot innsamling av bevis som taler til siktedes fordel som bevis som taler i vedkommendes disfavør. Under etterforskningen blir forsvarerens rolle derfor ikke så mye fokusert på innsamling av egne bevismidler som på å oppfordre retten til så langt som mulig å ivareta siktedes interesser.

Et felt der det foreligger forskjeller av stor praktisk betydning i denne forbindelse, er at mistenkte eller siktede i de sivilrettslige land skal ha samme adgang som påtalemyndigheten til under etterforskningen å gjennomgå bevis som er innsamlet i saken. Generelt sett kan man si at man i den sivilrettslige tradisjon ikke oppfatter en straffesak som en konkurranse mellom to parter som står i et motsetningsforhold til hverandre. Likevel har det i de senere tiår vært utviklingstrekk i de fleste europeiske sivilrettslige systemer i retning av en tilpasning til prinsipper man kjenner fra anklageprinsippet.

En annen forskjell av stor praktisk betydning er at domstolen i det sivilrettslige system som oftest har hovedansvaret for å høre vitner, og dommerne kan gi påtalemyndigheten eller forsvareren anledning til å stille spørsmål til vitnene. Det motsatte utgangspunkt gjelder i systemer som er preget av anklageprinsippet, herunder spesielt i amerikansk straffeprosess, der hver part har adgang til å foreta såkalt kryssforhør («cross examination») av motpartens vitner.

En annen viktig praktisk forskjell mellom disse to systemene er reglene for fremleggelse av bevis. Stater med «civil law»-tradisjoner bygger ofte på prinsippet om fri bevisførsel, noe som innebærer at så vel forsvarer som påtalemyndighet i utgangspunktet står fritt til å fremlegge bevis. I stater som tradisjonelt bygger på anglo-amerikanske tradisjoner reguleres dette av meget detaljerte regler. Disse legger særlig restriksjoner på adgangen til å bygge på annenhåndsbevis (»hearsay evidence») eller bevis som er ervervet på ulovlig måte. En annen viktig forskjell er muligheten for å legge tiltaltes erkjennelse av straffeskyld til grunn for en fellende dom uten ytterligere bevisførsel også i alvorlige straffesaker («plea of guilty»).

5.6.2 Erfaringer fra Jugoslavia- og Rwanda-domstolene

Jugoslavia- og Rwanda-domstolene søker i en viss utstrekning å harmonisere de to ovennevnte tilnærminger i sin rettergangsordning, men bygger i praksis i stor utstrekning på den anglo-amerikanske tradisjon. De to domstolenes vedtekter overlater i stor utstrekning til domstolene selv å utvikle nærmere rettergangsregler i en forretningsorden («rules of procedure and evidence»). Domstolsvedtektene unnlater imidlertid å omtale noen særlig rolle for dommerne i forbindelse med etterforskningen, og dette indikerer at man forutsetningsvis i stor utstrekning legger anklageprinsippet til grunn. Dette har også vært fulgt av domstolenes praksis. Domstolenes prosessregler bygger på anklageprinsippet og opportunitetsprinsippet ved at det er påtalemyndigheten som iverksetter etterforskning og reiser tiltale. Avgjørelsene fra domstolen viser at domstolen ikke selv tar aktivt del i etterforskningen. Dommerne kan imidlertid anmode om ytterligere bevisførsel. Prosessreglene har imidlertid enkelte innslag som bygger på «civil law»-tradisjoner. Dette gjelder for eksempel bevisreglene. Domstolenes rettspraksis bygger i stor utstrekning på prinsippet om fri bevisbedømmelse ved at alle bevis i utgangspunktet kan fremmes i den utstrekning de er relevante og anses å ha bevisverdi. Dette gjelder også annenhåndsbevis.

Under drøftelsene av den internasjonale straffedomstol var det en utbredt oppfatning om at en rekke prosessuelle spørsmål måtte avklares nærmere i selve domstolsvedtektene. Dette hadde dels sammenheng med prinsipiell vektlegging av legalitetsprinsippets krav om forutsigbarhet om forhold av betydning for den anklagedes situasjon. Det hadde nok også en viss sammenheng med misnøye fra kontinentaleuropeisk og latinamerikansk hold med den dominans som ble gitt anglo-amerikanske tradisjoner ved opprettelsen av Jugoslavia- og Rwanda-domstolene, selv om disse to domstolenes rettergangsordninger i praksis har utviklet seg bort fra slike opprinnelige utgangspunkter.

5.6.3 Prinsipiell norsk tilnærming

Norsk straffeprosess bygger for sin del i stor utstrekning på anklageprinsippet, men har også enkelte inkvisitoriske trekk ved at domstolene gis en selvstendig plikt til å sørge for at saken blir fullstendig opplyst. I denne forbindelse kjenner man fra tidligere og gjeldende norsk straffeprosess også situasjoner der dommerne kan gis en særlig aktiv rolle under etterforskningen, som for eksempel gjennom det tidligere instituttet rettslig forundersøkelse. Også på norsk side har man vært innstilt på at domstolsvedtektene bør trekke opp klarere rammer for hvilke regler Domstolen kan gi. Fra norsk side la man vekt på å fremheve at man, i samsvar med nordiske rettstradisjoner, har en pragmatisk tilnærming til denne regelutviklingen - og oppfordret andre stater til å utvise fleksibilitet med hensyn til å utvikle hybride løsninger som ivaretar de reelle behov som en internasjonal rettergangsordning vil bli møtt med.

5.6.4 Etterforskning og påtale

I forhandlingsprosessen var det både prinsipiell uenighet om hvor vid myndighet som burde tilstås Hovedanklageren og om hvilke prosedyrer som må følges i forhold til de ulike straffeprosessuelle skritt. Artikkel 53 gir hovedanklageren i stor utstrekning adgang til å utøve et skjønn med hensyn til om det foreligger et tilstrekkelig grunnlag for å innlede etterforskning og for å ta ut tiltale, noe som er i overensstemmelse med opportunitetsprinsippet som er velkjent i en rekke staters straffeprosessuelle systemer. Under diplomatkonferansen ble det oppnådd enighet om at nevnte skjønnsutøvelse må undergis en dommerkontroll, som blant annet vil sikre mot myndighetsmisbruk og derved kunne få en viktig tillitsskapende funksjon i forhold til stater. Denne dommerkontroll ivaretas gjennom en forundersøkelsesavdeling, hvis myndighet er nærmere beskrevet i artiklene 56-58.

Diskusjonen om adgangen til å foreta etterforskningsskritt innenfor territoriet til en statspart, ga opphav til spesielt sensitive spørsmålsstillinger. Folkerettskommisjonens utkast hadde gått inn for en reservasjonsløs adgang for hovedanklageren til å autorisere slike skritt. Dette møtte på betydelig motstand hos mange stater i Den forberedende komité. Samtidig var mange stater, blant annet i den likesinnede gruppen, av den oppfatning at det i praksis må foreligge mulighet for Domstolen til i særlige tilfeller å foreta slike skritt, der vedkommende stat i praksis ikke har mulighet til eller ikke er innstilt på å samarbeide med Domstolen i etterforskningen. Forhandlingsresultatet fremgår av artikkel 57 nr. 3 d. I utgangspunktet legges til grunn at Domstolen må be om vedkommende stats assistanse og rettshjelp i samsvar med vedtektenes del 9, om den ønsker at etterforskningsskritt skal bli tatt på en stats territorium. Det gjelder kun i unntakstilfeller, etter autorisasjon av forundersøkelsesavdelingen, der vedkommende stat «åpenbart er ute av stand til å etterkomme en anmodning ... som følge av at det ikke finnes noen myndighet ...som er kompetent til å etterkomme anmodningen om samarbeid i henhold til del 9». I den forbindelse må det på forhånd også tas hensyn til den berørte stats synspunkter, der det er mulig. Bestemmelsen må også ses i sammenheng med vedtektenes artikkel 99 nr. 4, som omhandler adgang for Domstolen til å foreta bevisopptak m.v. uten at lokale myndigheter er til stede.

5.6.5 Den anklagedes rettsstilling

I relasjon til etterforskningen og rettergangen bør det utvises tilbakeholdenhet med å legge til grunn veletablerte nasjonale begreper som har spesifikke rettsvirkninger i det nasjonale rettssystem. For eksempel er det ikke grunnlag for å anvende den tradisjonelle norske inndeling i kategoriene mistenkt, siktet og tiltalt. Under forhandlingene viste de prinsipielle meningsforskjeller knyttet til begrepsbruk og rettsvirkninger, at det ikke var formålstjenlig å etablere slike kategorier. Derfor må en her søke veiledning i de konkrete rettighetsbestemmelser som får anvendelse på de forskjellige trinn i straffeforfølgningen, se særlig artikkel 55 om «individuelle rettigheter under etterforskningen» og artikkel 67 om tiltaltes rettigheter. I forhandlingene søkte man å innarbeide i vedtektene samtlige rettssikkerhetsgarantier som følger av internasjonale menneskerettighetsinstrumenter, så vel som alminnelige grunnsetninger kjent fra nasjonale rettssystemer. Utfordringen var som oftest knyttet til forskjeller i rettsmetodisk tilnærming, som nevnt ovenfor.

Særlig sensitive spørsmål oppsto imidlertid i behandlingen av om det skulle åpnes for adgang til å føre saker i tiltaltes fravær. Frankrike var blant de fremste talsmenn for en slik adgang, mens en rekke andre stater hadde prinsipielle motforestillinger mot dette. Behandlingen av dette spørsmålet ble helt fastlåst. Forhandlingene munnet ut i enighet om ikke å sette spørsmålet på spissen. Vedtektene åpner således ikke for rettergang uten at tiltalte er til stede, se artikkel 63. Derimot berøres spørsmålet om uteblivelse i artikkel 61 nr. 2, der det på visse vilkår åpnes for avholdelse av rettsmøter for å bekrefte tiltalepunkter, uten at den tiltalte er til stede.

5.6.6 Hovedforhandlingen

Saken føres for en førsteinstansavdeling, hvis funksjoner er definert i vedtektenes artikkel 64. Behandling av tilståelsessaker er beskrevet i artikkel 65, og er resultatet av en betydelig meningsbrytning etter at saken hadde utviklet seg til å bli en prøvesten for ulike delegasjoners vilje til brobygging mellom meget ulike nasjonale rettstradisjoner. Store meningsforskjeller gjorde seg gjeldende blant annet om muligheten for erkjennelse av straffeskyld uten behov for ytterligere bevisførsel («plea of guilt»- systemet som er kjent i anglo-amerikansk rett) og sivilrettslige lands prinsipper for vurdering av tilståelse. Forhandlingsresultatet krever blant annet at en tilståelse må underbygges av sakens faktum.

5.6.7 Erstatning til ofre

Vedtektene omtaler dette viktige tema i artikkel 75. Den type forbrytelser som faller inn under Domstolens saklige kompetanse, herunder folkemord, er gjerne ledsaget av store tap av menneskeliv og skadeforvoldelser, med skjebnesvangre konsekvenser for store befolkningsgrupper. Reglene i artikkel 75 bygger på et vanskelig kompromiss mellom de stater som ønsket en størst mulig vektlegging av ofrenes interesser, herunder deres adgang til å fremme erstatningskrav, og på den annen side de stater som mente at det praktisk eller rettslig ikke ville være mulig å tilstå Domstolen et ansvar for å tilkjenne erstatninger til voldsofre. Blant de sistnevnte var det også stater som mente at erstatningsregler lett kunne føre til urealistiske forventninger i forhold til Domstolen, hvis hovedoppgave er en annen og er vanskelig nok, nemlig straffeforfølgning. Flere stater, herunder Norge, var av den oppfatning at Domstolen her må ivareta to kryssende hensyn. På den ene siden bør den i størst mulig grad legge forholdene til rette for ivaretakelse av ofrenes interesser, herunder mulighetene for å inndrive erstatningskrav i nasjonale systemer og for å få kompensasjon i de unntakstilfeller der Domstolen besitter virkemidler i denne retning. På den andre siden bør det ikke gjennom erstatningsreglene etableres et urealistisk og ressurskrevende system for eksempel med henblikk på å fremme sivile rettskrav. Artikkel 75 ble til etter forhandlinger koordinert av Frankrike og Storbritannia, noe som i utgangspunktet også bidro til å sikre muligheter for brobygging mellom rettstradisjoner med svært ulikt utgangspunkt.

5.6.8 Beskyttelse av sensitive nasjonale opplysninger

Vedtektenes artikkel 72 regulerer prosedyrene for behandling av situasjoner der Domstolen får behov for eller kommer i besittelse av opplysninger om nasjonal sikkerhet, herunder graderte opplysninger. Reglene kan ha stor praktisk betydning ved etterforskning, bevisførsel og bevisbedømmelse i relasjon til krigsforbrytelser og de øvrige forbrytelsene som faller inn under Domstolens myndighet. Samtidig er ulempene ved manglende rettslig forutsigbarhet gjennom utilstrekkelig forhåndsregulering av denne spørsmålsstillingen i vedtektene til tidligere internasjonale straffedomstoler, blant annet blitt illustrert i den såkalte Blaskic-saken for Jugoslavia-domstolen. I denne saken (IT-95-14 av 18. juli 1997) påla førsteinstansavdelingen Kroatia såvel som et fremstående regjeringsmedlem å utlevere gradert informasjon. Den opprinnelige avgjørelse i saken ble overprøvd av Jugoslavia-domstolens ankeavdeling, som foretok nærmere presiseringer av fremgangsmåten som skulle følges.

Militært bevismateriale vil kunne spille en avgjørende rolle når Domstolen skal ta stilling til tiltaltes straffeskyld. Både aktoratet og forsvarer vil kunne tenkes å anmode om at slikt materiale fremlegges. Eksempelvis kan det ved vurderingen av en militær overordnets straffeskyld være avgjørende å få fremlagt opplysninger om kommandolinjer, i hvilken grad vedkommende hadde kontroll over militære styrker og i hvilken grad vedkommende kjente til deres aktiviteter. I enkelte tilfeller vil manglende tilgang til slikt materiale kunne underminere Domstolens hovedoppgave om å straffeforfølge individer for forbrytelser som er så alvorlige at de angår hele verdenssamfunnet. På den annen side vil fremleggelse av slikt materiale kunne innebære en reell fare for statens nasjonale sikkerhet. Under diplomatkonferansen var det bred enighet om at en stats interesse i ikke å fremlegge slikt bevismateriale, kan være legitim. Hensynet til en rettferdig rettergang for tiltalte og hensynet til omverdenens ønske om å se de skyldige bli dømt, veide imidlertid også tungt, og det ble derfor ansett nødvendig å utarbeide regler som representerer en balanse mellom disse motstridende hensyn.

Under diplomatkonferansen ble det fremlagt sentrale tekstforslag fra henholdsvis Frankrike, USA og Storbritannia. I tekstforhandlingene ble det konstatert at det ikke ville være mulig å oppnå enighet om en definisjon av begrepet «nasjonal sikkerhet», og at det ville være mer fruktbart å søke å enes om egnede konsultasjonsmekanismer mellom vedkommende stat og Domstolen i de tilfeller der staten ikke ønsker å fremlegge den anmodede dokumentasjon, og lage foranstaltninger for å redusere skaderisikoen ved en eventuell fremleggelse. Det var bred enighet om at en eventuell interessekonflikt primært burde løses gjennom slike konsultasjoner. Det ble ansett viktig å legge forholdene til rette for at staten i samarbeid med aktoratet eller forsvaret tar alle rimelige skritt for å løse interessekonflikten. Som mulige foranstaltninger ble foreslått at Domstolens anmodning kunne modifiseres eller klargjøres; at bevismaterialets relevans kunne undersøkes nærmere og at man vurderte muligheten av å begrense skadevirkninger ved å fremlegge utdrag, redigere materiale, holde lukket høring med mer. Det ble også foreslått at Domstolen skulle kunne beslutte å holde en særlig høring om fremleggelsesspørsmålet. Ifølge dette forslaget kan man begjære en lukket høring med kun én dommer, dokumenter kan redigeres, partene kan stille med egne tolker, vanlige referater kan unngås, og man kan begjære at dokumenter returneres snarest til angjeldende stat. Ved fortsatt uenighet mellom vedkommende stat og Domstolen til tross for alle forsøk på å løse spørsmålet på nevnte vis, overlates til staten den endelige avgjørelsen av om fremleggelse vil skade dens nasjonale sikkerhet. I denne forbindelse vises også til regelen i vedtektenes artikkel 93 nr. 4, jf. artikkel 72, som i det alt vesentlige bygger på ovennevnte forslag.

Forhandlingsresultatet i Roma-vedtektenes artikkel 72 samlet enighet på diplomatkonferansen. Bestemmelsene i denne artikkelen må antas i vesentlig grad å bidra til økt rettslig forutsigbarhet og legge forholdene til rette for stater med henblikk på formidling av gradert informasjon. Denne reguleringen anses etter norsk syn som en betydningsfull folkerettslig nydannelse som er egnet til å fremme størst mulig oppslutning om Domstolens etablering og virksomhet.

I denne sammenheng kan også nevnes at vedtektenes artikkel 73 om beskyttelse av sensitiv informasjon som en stat har mottatt fra en annen stat, også representerer en regulering som er egnet til å fremme størst mulig forutsigbarhet for statenes forbindelser til Domstolen på dette feltet.

5.6.9 Beskyttelse av ofre og vitner

Vedtektene gjenspeiler i artikkel 68 og en rekke andre bestemmelser i vedtektene, behovet for i størst mulig grad å ivareta ofrenes og vitnenes interesser i forbindelse med deres deltakelse i rettsforhandlingene. På dette feltet spilte en rekke frivillige organisasjoner en vesentlig opplysnings- og pådriverrolle for å sikre mest mulig betryggende regler hva angår disse meget utsatte persongruppene. På diplomatkonferansen la man dessuten stor vekt på erfaringene som er høstet av Jugoslavia- og Rwanda-domstolene, både gjennom deres praksis, prosedyreregler og administrative og praktiske organisering. Det er en utbredt oppfatning om at Roma-vedtektene på disse punkter er egnet til å ivareta ofrenes og vitnenes interesser på best mulig måte ut fra dagens kunnskaper og erfaringer.

5.7 Straffereaksjoner, straffutmåling og inndragning

Forhandlingene om vedtektenes bestemmelser om straffereaksjoner (del 7), ble forut for og under diplomatkonferansen drøftet i en arbeidsgruppe under norsk ledelse, ved avdelingsdirektør Rolf Einar Fife. En rekke spørsmål ga opphav til dype motsetningsforhold mellom talsmenn for ulike rettskulturer og prinsipielle syn på straff og straffutmåling. Forhandlingene viste seg derfor tidkrevende. De munnet likevel ut i en pakkeløsning etter forslag fra arbeidsgruppens formann, som ble vedtatt uten innsigelser i konferansens siste uke.

En hovedsak gjaldt fastsettelsen av de strengeste reaksjoner Domstolen kan idømme. Spesielt var det strid om spørsmålet om dødsstraff. En rekke stater, herunder araberstatene, Rwanda, Sierra Leone, de karibiske stater, Singapore og andre østasiatiske stater, ønsket mulighet for å anvende dødsstraff. De fryktet at vedtektene ellers ville kunne bli tatt til inntekt for en alminnelig rettsutvikling i retning av dødsstraffens avskaffelse. Dessuten mente mange stater at kun de strengeste reaksjoner ville stå i forhold til alvorlighetsgraden til de forbrytelser det her er tale om, og som dessuten ofte finner sted i krig. Andre stater, herunder de nordiske land, gikk klart imot dødsstraff. Selv om dødsstraff anvendes blant annet i krig av et stort antall stater, har utviklingen av det internasjonale menneskerettighetsvernet likevel gjort det utenkelig at en internasjonal domstol kan anvende den i våre dager. Anvendelse av dødsstraff strider blant annet mot den annen valgfrie protokoll av 15. desember 1989 til FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter og den sjette protokoll av 28. april 1983 til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon vedrørende avskaffelse av dødsstraff. Begge instrumenter pålegger partene en plikt til å arbeide for avskaffelse av dødsstraff, forutsetningsvis også i relasjon til internasjonale domstoler. Mulighet for dødsstraff ville også effektivt kunne hindre en rekke stater i å samarbeide med Domstolen, herunder å utlevere mistenkte personer til Domstolen dersom vedkommende risikerte dødsstraff. Regionalt er forbudet mot dødsstraff blitt presisert i en anbefaling fra parlamentarikerforsamlingen i Europarådet i 1996, der det uttalt at dødsstraff ikke har noen berettigelse i strafferetten. Videre har partene i den amerikanske menneskerettighetskonvensjon av 1969 forpliktet seg til ikke å innføre dødsstraff dersom de tidligere har opphevet denne. FNs menneskerettighetskommisjon oppfordret alle aktuelle stater til å oppheve dødsstraffen i resolusjonene om dette emnet i 1997, 1998 og 1999. Mens dødsstraff ble anvendt av Nürnberg- og Tokyo-domstolene, åpner verken Jugoslavia- eller Rwanda-domstolene åpner for anvendelse av dødsstraff. Dette har av bl.a. FNs folkerettskommisjon blitt drøftet som en mulig sedvanerettslig utviklingen i folkeretten. Nettopp de utviklingstrekk som her er nevnt, gjorde imidlertid at de stater som fortsatt er tilhengere av dødsstraff, eller som nylig har gjeninnført den i praksis, oppfattet spørsmålet som meget følsomt. Enkelte stater gikk så langt som å fremstille spørsmålet som avgjørende for Domstolens troverdighet, og derved også for deres støtte til domstolsprosjektet.

Det var videre betydelig strid i spørsmålet om Domstolen skal kunne idømme fengsel på livstid. Særlig en rekke latinamerikanske stater var motstandere av dette. Også en rekke europeiske stater, herunder de nordiske, ga uttrykk for prinsipielle betenkeligheter mot anvendelse av livstidssstraff. Samtidig var det klart at for å oppnå utelukkelse av muligheten for anvendelse av dødsstraff, ville det være nødvendig å bygge på støtte fra et meget stort antall stater som subsidiært ville insistere på mulighet for fengsel på livstid.

Under Folkerettskommisjonens drøftelser og i forberedelsene til diplomatkonferansen, var det bred enighet om at det som hovedregel vil være frihetsstraff som skal idømmes ved alvorlige internasjonale forbrytelser. Til sammenlikning nevnes at Jugoslavia- og Rwanda-domstolene åpner for frihetsberøvelse som eneste straffereaksjon, med i tillegg adgang til å pålegge tilbakeføring av formuesgoder til de rette eiere, se eksempelvis Jugoslavia-domstolens vedtekter artikkel 24.

Diskusjonene i forhandlingsprosessen omfattet imidlertid også spørsmålet om andre reaksjoner. Det ble fremmet forslag om adgang til å ilegge bøter, eventuelt som tilleggsstraff til fengsel. Videre ble det foreslått å inkludere mulighet for å idømme rettighetstap, herunder tap av retten til å inneha offentlige stillinger, noe som imidlertid ble helt overlatt til de nasjonale systemer. Dessuten drøftet man pålegg om erstatning eller annen kompensasjon til ofre, som imidlertid ble henvist til behandling sammen med øvrige erstatningsspørsmål, se artikkel 75. Det var videre uenighet om hvilke straffereaksjoner som ville være egnede for juridiske personer, i tilfelle de sistnevnte også ville falle inn under Domstolens jurisdiksjon, se merknadene til artikkel 25. Generelt var det i relasjon til bestemmelsene om straffereaksjoner og inndragning, uenighet om kravet til presisjonsnivå. Legalitetsprinsippet ble veid opp mot verdien av fleksibilitet og dommerskjønn. Det ble også foreslått at Domstolen skulle kunne ta hensyn til nasjonale standarder ved straffeutmålingen. Enkelte mente at dette var mest i samsvar med tankene bak legalitetsprinsippet, men andre ga uttrykk for at dette ville gi opphav til en uakseptabel rettsulikhet og urettferdige resultater. Det siste forslaget ble derfor forkastet. Om forholdet til nasjonal rett som rettskilde, se artikkel 21 nr. 1 bokstav c.

Det var bred enighet om at det burde åpnes for inndragning i visse tilfeller, selv om det også var uenighet om de nærmere vilkår for dette. I forhold til inndragning var den norske holdningen at dette måtte kunne idømmes, selv om det kan reise vanskelige rettslige konsekvensspørsmål. Det var ikke ansett praktisk å idømme inndragning av gjenstander som ble benyttet ved forbrytelsen, da dette ved folkemord, krigsforbrytelser med videre vil kunne være væpnede styrkers materiell, som ofte vil være statseiendom og derfor være undergitt folkerettslige regler om statsimmunitet. Noe annet gjaldt inndragning av vinning, der tilsvarende betenkeligheter ikke gjør seg gjeldende. Det er kun den siste kategorien som er inkludert i vedtektene.

De vesentligste delene av del 7 ble til slutt gjenstand for en omfattende kompromissløsning, som kom i stand i diplomatkonferansens avsluttende fase. Under henvisning til prinsippet om komplementaritet mellom Domstolen og nasjonale domstoler, se blant annet artikkel 17, vil ikke Domstolen tre i funksjon dersom det finner sted en troverdig nasjonal straffeforfølgning. Domstolen vil heller ikke kunne overprøve valg av nasjonale straffereaksjoner. Videre var det enighet om at domstolsvedtektenes straffereaksjoner ikke må påvirke nasjonal strafferettspleie. Selv om disse prinsippene alt kunne innfortolkes i vedtektenes system, fant man som ledd i den endelige pakkeløsning grunn til å presisere nevnte forhold uttrykkelig både i vedtektenes artikkel 80 og, hva angår dødsstraff spesifikt, i en uttalelse av konferansens president ved vedtektenes vedtakelse. Videre ble det åpnet for anvendelse av livstidsfengsel i særlige tilfeller, dog med en påbudt prøving av spørsmålet om nedsettelse av straff etter 25 år (artikkel 110). Til gjengjeld gjorde ovennevnte momenter det mulig å ekskludere mulighet for anvendelse av dødsstraff fra Domstolens side.

I tillegg til frihetsstraffer, kan Domstolen idømme bøter samt inndragning av vinning (artikkel 77). Ved vurdering av straffeutmålingen, kan Domstolen ta i betraktning straffeskjerpende eller formildende forhold i samsvar med reglene i artikkel 78. Utholdt varetekt skal på angitte vilkår i sistnevnte artikkel føres til fradrag i straffen. Inntekter fra innkreving av bøter og inndratte midler skal kanaliseres tilbake til ofre, gjennom et dertil opprettet forvaltningsfond (artikkel 79).

5.8 Fullbyrdelsesspørsmål

Vedtektenes del 10 inneholder reglene om fullbyrdelse av straffereaksjoner og inndragning. Fengelsstraffer skal sones i stater som er utpekt av Domstolen ut fra en liste over stater som har indikert villighet til å ta imot straffedømte til soning, se artikkel 103. Systemet er derfor i det vesentlige basert på modellen for Jugoslavia- og Rwanda-domstolene. Fra norsk side har en åpnet for fullbyrdelse i Norge av frihetsstraff som er idømt av disse to domstolene, se lov 24. juni 1994 nr. 36 § 6. Hittil er det tatt imot en straffedømt til soning i Norge fra Jugoslavia-domstolen.

Fra norsk side ble det under forhandlingene lagt vekt på at utpeking av soningsstater fra Domstolens side i henhold til artikkel 103 i størst mulig grad må bygge på en rimelig byrdefordeling mellom stater.

5.9 Staters samarbeid med Domstolen. Spørsmål om internasjonal rettshjelp

5.9.1 Hovedprinsipper

Domstolens effektivitet vil i vesentlig utstrekning avhenge av et samarbeide med stater, noe som er regulert i sytten artikler i vedtektenes del 9. I forhandlingsprosessen var det klart at vedtektene måtte inneholde bestemmelser som regulerer omfanget av samarbeidsforpliktelsene. Videre var det en utbredt oppfatning om at det så langt som mulig bør overlates til de enkelte staters nasjonale rett å sikre gjennomføring av forpliktelsene, herunder å bestemme de interne prosedyrer for saksbehandlingen. Utgangspunktet i vedtektene er derfor at stater som blir parter i vedtektene, påtar seg en generell samarbeidsplikt overfor Domstolen (artikkel 86), og at de forplikter seg til å vedta den nasjonale lovgivning som er nødvendig for å muliggjøre de samarbeidsformer som er beskrevet i del 9 (artikkel 88). Uenigheten i forhandlingene gjaldt imidlertid, i et nøtteskall, i hvilken utstrekning de konkrete samarbeidsformer skulle baseres på frivillighet eller ha en forpliktende karakter. En rekke stater i den likesinnede gruppe, herunder Norge, gikk inn for klare samarbeidsplikter med færrest mulige nektelsesgrunner. I denne forbindelse ble det vist til at Jugoslavia- og Rwanda-domstolene har samarbeidsregler for stater som både er absolutte og bindende - disse er innarbeidet i norsk rett ved lov 24. juni 1994 nr. 38. Selv med slike rettslige forpliktelser som påhviler stater i henhold til FN-paktens kapittel VII, opplever de to domstolene i praksis tilfeller av manglende eller forsinket samarbeid. Den internasjonale straffedomstols effektivitet burde derfor ikke allerede i utgangspunktet stille med det betydelige handikap som ville følge av rettslige unntaksordninger og smutthull. Dette utelukker ikke særlige regler på områder med legitime behov for særordninger, som for eksempel i relasjon til sensitive nasjonale opplysninger, se pkt. 5.6.8 ovenfor, og kolliderende folkerettslige forpliktelser, se pkt. 5.9.3 nedenfor.

5.9.2 Eksempler på rettslig bistand til Domstolen

Domstolen kan anmode statsparter om ulike former for bistand. Slik bistand kan eksempelvis gjelde overføring av en ettersøkt person til Domstolen. Under forhandlingene ble det i denne forbindelse ansett ønskelig å avklare forholdet til tradisjonell utlevering av en person fra en stat til en annen. Slik utlevering baseres normalt på avtaler mellom stater som gjerne angir nektelsesgrunner i visse tilfeller, og som gjenspeiles i den interne rett. I norsk rett vises til utleveringsloven 13. juni 1975 nr. 39, som eksempelvis forbyr utlevering av norske borgere (§ 2), for politiske lovbrudd (§ 5) eller når det er avsagt dom her i riket (§ 8). Under forhandlingene var det enkelte stater som ønsket unntaksbestemmelser av denne karakter også i relasjon til Domstolen. Blant de ønskede nektelsesgrunner var, foruten de alt nevnte, situasjoner der beviskravene etter den anmodede stats lovgivning ikke er oppfylt eller når etterkommelse vil medføre brudd på traktatforpliktelser overfor en tredjestat. Etter de fleste likesinnede staters syn, herunder Norge, ville imidlertid Domstolens effektivitet blitt vesentlig svekket dersom et slikt syn hadde fått gjennomslag. Utfallet av forhandlingene ble at det ikke angis nektelsesgrunner i vedtektene, med unntak for enkelte tilfeller av konkurrerende begjæringer, se artikkel 90. I denne forbindelse ble det også funnet nødvendig å skille mellom begrepene «overlevering» til Domstolen og «utlevering» til en annen stat, se artikkel 102. Denne distinksjonen gjør det også mulig for enkelte stater å slutte seg til Roma-vedtektene uten grunnlovsendring, blant annet ved konstitusjonelle forbud mot utlevering av egne borgere m.m.

Videre kan Domstolen anmode stater om mange andre typer bistand. Del 9 inneholder regler om fremgangsmåten for de ulike typer anmodninger, herunder hva en stat skal gjøre dersom anmodningen strider med regler i dens nasjonale lovgivning. En stat kan i et slikt tilfelle ikke nekte å samarbeide med Domstolen, men skal rådføre seg med Domstolen for å løse saken, se artikkel 97 som gjelder for alle former for bistand, også ved overlevering av en person. Om fremleggelse av dokumenter eller bevis som berører nasjonal sikkerhet, se punkt 5.6.8 ovenfor.

5.9.3 Staters forpliktelser i tilfelle motstrid med andre folkerettslige forpliktelser

Ved motstrid mellom en stats folkerettslige forpliktelser henholdsvis i forhold til Domstolen og andre stater, reises en rekke komplekse spørsmål. En part i Roma-vedtektene kan nemlig ha ulike forpliktelser i forhold til en tredjestat i henhold til overenskomst eller alminnelig folkerett. Slike situasjoner bedømmes av Domstolen på grunnlag av vedtektenes artikkel 98, se merknadene under denne. Eksempelvis kan det være tale om immunitetsregler i forhold til en tredjestats statsoverhode, utenlandske diplomater eller konsuler, og for så vidt også internasjonale tjenestemenn. Vurderinger av hvorvidt det faktisk foreligger en motstrid med en stats folkerettslige forpliktelser, må imidlertid bero på en vurdering fra Domstolens side av alle relevante folkerettslige pliktregler. For eksempel vil derfor Domstolen ikke ha behov for å innhente tredjestatens avkall på immunitet for vedkommende person, i de tilfeller der både den anmodede stat og vedkommendes hjemstat er parter i Roma-vedtektene. Artikkel 98 omhandler også folkerettslige forpliktelser i henhold til statusavtaler for utenlandsk militært personell (SOFA-avtaler), som kan bestemme at senderstatens væpnede styrker i større eller mindre utstrekning forblir under senderstatens, i motsetning til mottakerstatens, jurisdiksjon. For ordens skyld presiseres at reglene i artikkel 98 og andre bestemmelser i del 9, ikke berører Domstolens myndighet (jurisdiksjon) eller vedtektenes regler for individuelt straffeansvar.

5.10 Finansiering

Domstolens finansiering er et viktig spørsmål, som reguleres i seks artikler i vedtektenes del 12.

I forhandlingene ble det identifisert tre mulige finansieringsmodeller: (1) Mange stater i den likesinnede gruppe gikk prinsipalt inn for dekning over FNs budsjetter, noe som også krever samtykke av FNs generalforsamling i samsvar med FN-paktens artikkel 17. Det ble anført at Domstolen skal handle på vegne av verdenssamfunnet, også på initiativ av FNs sikkerhetsråd. En slik finansiering ville bidra til Domstolens universalitet, og dekke Domstolens grunnleggende behov. Erfaringer blant annet fra FNs torturkomité og FNs rasediskrimineringskomité viste behovet i enkelte tilfeller for overgang til FN-finansiering på grunn av statsparters manglende oppfyllelse av sine traktatbestemte betalingsforpliktelser. En slik modell ville også lette ratifikasjonsspørsmålet for små stater og utviklingsland, da byrdene ville bli fordelt på flere stater enn statspartene. (2) Andre stater, herunder USA, fremholdt at Domstolen må finansieres av statspartene i henhold til en egen bidragsskala. Stater som ikke ønsker å være bundet av domstolsvedtektene, kan ikke i realiteten forpliktes til å støtte Domstolen via FN. Videre ble det vist til FNs finanskrise, og anført at en FN-finansiering under enhver omstendighet ikke ville være tilstrekkelig. (3) Et kompromissforslag gikk ut på dekning over FNs budsjetter i startperioden, og deretter av statspartene etter en egen bidragsskala. Dette ville trygge utgiftene i etableringsfasen, som vil bli preget av store anskaffelser, men også hyppig forandring i partsforholdene og derved av partenes forholdsvise bidrag. En slik ordning var blitt fulgt med hell ved etablering av Den Internasjonale Havbunnsmyndighet i Kingston og Den Internasjonale Havrettsdomstol i Hamburg.

Norsk side la vekt på å sikre et trygt finansieringsgrunnlag for Domstolen. Erfaringer fra Jugoslavia- og Rwanda-domstolene viste at det kan bli behov for en kombinasjon av finansieringsmetoder, med mulighet for frivillige bidrag i form av personellsekondering eller finansielle bidrag, særlig i forbindelse med plutselige ressursbehov i forbindelse med nye saker. I utgangspunktet ville det være optimalt med finansiering over FNs regulære budsjett, med opprettelse av en spesialkonto for Domstolen. Subsidiært støttet Norge slik finansiering i en så lang innledende periode som mulig for å sikre forutsigbarhet om finansieringen av Domstolens etableringsutgifter. Deretter kunne Domstolen finansieres av statspartene over en egen bidragsskala.

Hovedspørsmålene ble avklart i sluttfasen av diplomatkonferansen, men enkelte prinsipper gjenstår å bli presisert i tilleggsregler som skal forberedes av den forberedende kommisjon. Vedtektene bygger på at kun statspartene forpliktes til å bidra til Domstolens finansiering, se artikkel 115. Selv ved henvisninger av situasjoner til Domstolen fra FNs sikkerhetsråd, er det ikke noen automatikk i at FN bidrar til Domstolens utgifter. Spørsmål om FN-bidrag i slike situasjoner vil måtte avgjøres av FNs generalforsamling, se artikkel 115 b. Størrelsen på statsbidragene reguleres i artikkel 117, og spørsmålet om byrdefordelingen mellom statspartene vakte betydelig splid under diplomatkonferansen. En rekke stater gikk inn for at man skulle anvende FNs regulære bidragsskala, der USAs andel er 25% og der Norges andel ville være 0,55%. Et annet alternativ var å basere seg på FNs fordelingsnøkkel for fredsbevarende operasjoner, som innebærer at de faste medlemmene av Sikkerhetsrådet bærer en større del enn det som er deres prosentandel av det regulære budsjettet, mens utviklingslandene får visse lettelser. Norges andel av de fredsbevarende budsjett er fastsatt til 0,55%. FNs domstoler for det tidligere Jugoslavia og Rwanda finansieres over både den regulære bidragsskala og bidragsskalaen for fredsbevarende operasjoner, med henholdsvis 50% på hver. Andre stater, herunder USA, gikk mot en bidragsskala basert på FNs skalaer. De foreslo at man heller skulle bygge på den modell som anvendes av organisasjoner som Verdens Postunion (VPU) og Den Internasjonale Telekommunikasjonsunion (ITU), der bl.a. USAs andel er mindre. De fikk imidlertid ikke gjennomslag for dette synet, se merknadene til artikkel 117.