Schengen-avtalen og grunnloven

Min konklusjon er at det ikke er konstitusjonelle grunner som hindrer at Stortinget etter grunnloven § 26 annet ledd ved alminnelig flertall godkjenner det fremforhandlede avtaleutkast. Jeg har for mitt vedkommende ikke vært i nevneverdig tvil om konklusjonen.

Avtaleutkastet er fra et konstitusjonelt synspunkt ikke mer problematisk enn den samarbeidsavtale Stortinget godkjente i 1997. Sammenlignet med samarbeidsavtalen innebærer utkastet en noe svekket deltagelses- og forslagsrett for Norge. Til gjengjeld har Norge oppnådd en mykere oppsigelsesklausul i tilfelle hvor Norge eventuelt ikke slutter seg til fremtidige Schengenregler.

Sentralt for min vurdering er det syn på grunnloven § 26 annet ledd, som kom til uttrykk i «forarbeidene» til vedtagelsen av grunnloven § 93 i 1962 (uttalelser fra professorene Castberg og Andenæs, Utenriksdepartementet og Justisdepartementet, gjengitt i Dok. nr. 3 (1961-62)).

Det må foretas en særskilt vurdering av avtaleutkastet i forhold til grunnlovens kompetanseregler og i forhold til selvstendighets/frihetskravet i grunnloven § 1.

I forhold til grunnlovens kompetanseregler, er terskelen i utgangspunktet av formell karakter. Med reservasjon for lite inngripende myndighetsoverføringer (jf. bl.a. Dok. nr. 3 side 46-47), må det avgjørende i utgangspunktet være om myndigheten til å treffe bestemmelser med bindende virkning for norske borgere fortsatt blir liggende hos norske statsorganer.

Fremtidige Schengenregler fra EU vil ikke ha direkte virkning i norsk rett. Det vil være opp til norske myndigheter å avgjøre om fremtidige regler skal være bindende for Norge. Schengenavtalen medfører således ikke overføring av lovgivende myndighet.

Her må den formelle vurdering suppleres med en reell vurdering: Medfører oppsigelsesreglene at Norges rett til å si nei til fremtidige Schengenregler ikke er reell? Svaret er etter min oppfatning nei. Norge vil på ethvert tidspunkt stå fritt til å vurdere om ulempene ved de nye regler er så store at det samlet ikke er i Norges interesse å fortsette samarbeidet. Som fremhevet i flertallsmerknadene i Innst. S. nr. 229 (1996-97) side 9, vil det ikke innebære vesentlige problemer for Norge at samarbeidsavtalen bortfaller. Situasjonen for Norge vil i all hovedsak være den samme som om vi ikke hadde inngått noen samarbeidsavtale i første omgang. Det er ikke knyttet andre sanksjoner til oppsigelse enn at Norge mister de fordelene samarbeidsavtalen representerer. Norge vil med andre ord ikke være i en tvangssituasjon. I tillegg kommer - men etter min mening som et noe marginalt moment - at oppsigelsesklausulen etter den nye avtalen er blitt halvautomatisk istedenfor helautomatisk.

Schengenkonvensjonens art. 40 og 41 innebærer en viss overføring av politimyndighet. Myndighetsoverføringen er imidlertid så lite inngripende at den må godtas i forhold til grunnloven § 26 annet ledd. Det dreier seg om gjensidig overføring av myndighet på et begrenset område. Fremmed politimyndighet vil dessuten i stor grad være underlagt kontroll og styring fra norske myndigheter.

Schengenavtalen innebærer ikke overføring av dømmende myndighet. Det har vært anført at det forhold at EU på nærmere vilkår kan si opp avtalen hvis norske domstoler tolker Schengenreglene i strid med EUs tolkning, kan representere et press mot norske domstoler. Dette kan imidlertid ikke likestilles med overføring av dømmende myndighet. Tolkningstvisten må i tilfelle løses ved at norske myndigheter vedtar nye regler.

I forhold til selvstendighets- og frihetskravet i grunnloven § 1 er det på det rene at staten kan påta seg meget vidtgående folkerettslige forpliktelser. Det skal svært meget til for at avtaler som pålegger Norge folkerettslige forpliktelser må anses å være i strid med grunnloven § 1. Man må her bygge på det syn på statssuvereniteten som i våre dager er rådende i folkerettssamfunnet.

En avtale av Schengens karakter - der Norge ikke deltar som likeverdig medlem - kan tenkes å være i strid med selvstendighetskravet i § 1 hvis det dreier seg om en meget omfattende avtale. Schengenavtalen har imidlertid et begrenset virkeområde. Det må også legges en viss vekt på den medvirkning Norge er sikret i beslutningsprosessen og på at Norge fritt og uten vesentlige problemer kan tre ut av avtalen på ethvert tidspunkt, jfr ovenfor. Avtalen er derfor etter mitt syn heller ikke i strid med grunnloven § 1.

9 desember 1998

Norges Schengenavtale fra 1998 og Grunnloven

1 Opplegget

Jeg var med i den konstitusjonelle referansegruppen som Regjeringen nyttet da Schengenavtalen ble reforhandlet 1998. Her skal jeg begrunne hvorfor spørsmålet om adgangen til å inngå den nye Schengenavtalen med hjemmel i Grunnloven § 26 er rettslig komplisert, og hvorfor jeg kom til den konklusjonen jeg gjorde. Jeg kjenner standpunktene til de andre deltakerne i referansegruppen, og vet at også deres uttalelser blir trykt som vedlegg til proposisjonen. Der det er naturlig, kommenterer jeg deres syn. En mer utførlig framstilling av mitt syn kommer i IUSEF nr 30, publikasjon for Senter for EF-rett, utgitt i samarbeid med Institutt for offentlig rett ved Universitetet i Oslo. Der går jeg dypere inn på de bakenforliggende forfatningsrettslige spørsmålene og på temaer som ikke trenger å følges til bunns for å ta stilling til grunnlovsmessigheten av den konkrete Schengenavtalen.

Før jeg tar fatt på drøftelsen, sier jeg noen ord om hvordan ordet «konstitusjonell» nyttes på den politiske arena. Som Fredrik Sejersted har framhevd, brukes betegnelsen ofte i dobbelt eller tredobbelt forstand. Dels henspiller konstitusjonell på de forfatningsrettslige reglene, dels brukes betegnelsen om hva som er praksis i statslivet, skjønt ikke rettslig påkrevd, dels nyttes ordet konstitusjonell om de politiske normene for statsmaktenes atferd (Nytt Norsk Tidsskrift 1998/3). I mitt proposisjonsvedlegg sikter jeg utelukkende til de forfatningsrettslige spørsmålene, dvs til innholdet av rettsregler med grunnlovs rang.

2 Temaet

Fire avgrensninger må gjøres for å få tydelig fram hva uttalelsene fra meg og fra de andre medlemmene av referansegruppen handler om.

2.0 Schengenavtalens politiske og rettslige sider

Om Stortinget bør si ja til Schengenavtalen fra desember 1998 eller gå mot hele ordningen, er et politisk spørsmål. Hva en mener om nordisk passunion og passfrihet i store deler av Europa, om en ser samordning av visum- og asylpolitikken som et gode eller et onde, hvordan samarbeid mellom utlendingsmyndigheter i andre land og mer til, er politiske vurderinger som jeg ikke legger meg opp i. Jeg er uenig med de som mener at det ikke er mulig å holde slike politiske vurderinger fra de konstitusjonelle vurderingene. Man kan være for Schengentilknytningen, men mene at Grunnloven, slik den lyder i dag, stenger for Schengentilknytning. Omvendt kan man være mot Schengenavtalen, men finne at Grunnloven § 26 eller Grunnloven § 93 åpner for den. Grunnlovsspørsmålet dreier seg bare om hvorvidt det er adgang til å knytte seg til Schengensystemet, ikke om adgangen bør nyttes eller ikke nyttes.

2.1 Grunnlovsmessighet og andre rettslige spørsmål

Temaet er heller ikke om Schengentilknytningen strider mot norsk lov, jeg holder meg til hvor langt Grunnlovensetter skranker. Eller mer presist, hvilken konstitusjonell framgangsmåte som må nyttes såfremt Norge skal knytte seg til Schengen. Grunnloven setter nemlig ikke absolutte skranker, den sier hvilken beslutningsform som må til. Holder det med alminnelig stortingsflertall etter Grunnloven § 26 eller trengs det kvalifisert flertall etter Grunnloven § 93? Ja, kan avtalen overhodet inngås med hjemmel i Grunnloven § 93? Må grunnlovsvedtak til etter prosedyren i Grunnloven § 112?

Når dette er problemstillingen, er det på siden av poenget om personvernet eller hensynet til asylsøkere blir varetatt godt eller dårlig i Schengenkonvensjonen, eller om visumsøkere blir behandlet strengt eller liberalt, sammenlignet med hvordan hensynene og interessene er tilgodesett i dagens norske lovverk. Slike spørsmål dreier seg om hva som er rettspolitisk ønskelig, om Schengenkonvensjonen lar seg forene med norsk lov, og i motsatt fall, hvilke endringer som må gjøres i vårt lovverk for å kunne tiltre konvensjonen. Nå drøfter jeg ikke spørsmål som disse, for en forfatningsrettslig avklaring forutsetter at en holder fra hverandre hva som er rettspolitikk, lovstrid og grunnlovsstrid. Nå er poenget utelukkende hvilken beslutningsform som grunnloven tillater Stortinget å bruke for å kunne tiltre konvensjonen.

Det er lett å stokke kortene her. Holdes ikke problemstillingene tilstrekkelig atskilt, er det fare for at rettspolitiske betenkeligheter som knytter seg til innholdet av vår framtidige politilov, utlendingslov, straffeprosesslov eller andre lover, eller et statisk juridisk syn på forholdet mellom norsk lov og Schengenkonvensjonen, veves inn i bedømmelsen av hvor grunnlovstersklene går.

2.2 Materielle og institusjonelle vurderinger

I hovedsak var det ikke substansen i Schengenkonvensjonen som referansegruppen skulle vurdere, vi skulle se på de institusjonelle sidene i forhold til Grunnloven. Altså om Norges måte å delta i samarbeidet på ville skape grunnlovsproblemer, om utenlandske organer kom til å få myndighet overfor norske individer som Grunnloven ikke tillater, om norske statsmakter var sikret den frihet i forhold til utlandet som Grunnloven forutsetter, og om internasjonale eller overnasjonale overvåknings- og domstolsløsninger ville være forenlig med Grunnloven. Når det er sagt, må det legges til at det går ikke an å bedømme rettsfølgene for norske myndigheter, bedrifter og enkeltpersoner uten å kjenne til hva beslutningene etter sitt innhold innebærer. Satt på spissen: Det er forskjell på å avskjære lovgiverens frihet til å bestemme stavemåten på europeiske byer i offentlige publikasjoner i Norge og å være avskåret fra å gi regler om norsk strafferett. Eller for å ta et annet eksempel: Det er forskjell på å utruste utenlandsk politi med regulær pågripelsesmyndighet i Norge og å tillate utenlandsk politi å foreta ren observasjon hos oss. Den slags innholdsvurderinger vil ligge i bunn for vurderingene av om de institusjonelle ordningene som kom med Schengenavtalen i 1998 ligger innenfor grunnlovsbestemmelsenes rammer.

2.3 Forskjellen på å grunnlovsbedømme Schengenavtale I og II

Når Norge og Island måtte reforhandle Schengenavtalen fra 1996 (Schengenavtale I), kom det av at Amsterdamtraktaten fra 1997 integrerte Schengenkonvensjonen i EU-systemet. Med det skiftet ikke bare vår forhandlingspart. I 1996 var det de enkelte landene, Tyskland, Frankrike, Italia osv, i 1998 var det EU, som overnasjonal organisasjon. Også samarbeidsavtalens karakter endret seg. Fra å ha vært en mellomstatlig avtale, dvs en vanlig folkerettsavtale mellom ulike land, ble Schengenavtalen fra 1998 (Schengenavtale II) noe for seg selv, en slags hybrid mellom en mellomstatlig og en overstatlig avtale.

Virkningene var mest følbare for vår forhandlingsmotpart. En stor del av den opprinnelige Schengenkonvensjonen ble nå gjort direkte bindende for individene i EU-landene. Det skjedde gjennom å plassere enkeltregler i det som er kalt «søyle I» (som fikk overnasjonal karakter) eller i «søyle III» (som var folkerettslig forpliktende, som før). Endringene virker inn også på oss. Ikke bare fikk vi en overnasjonal organisasjon, EU, som motpart, i kjølvannet kom også andre måter å videreutvikle Schengenregelverket på. For framtiden er det EU som skal stå for denne oppgaven. Det skal gjøres med overnasjonale følger for Schengenlandene til EU, mens virkningene må bli annerledes hos oss fordi Norge ikke er med i EU. Til sammen skaper det en ekstraordinær situasjon, hvor beslutningstakeren i utgangspunktet har for øye overnasjonale følger og rettshomogenitet, mens tilpasningen for oss som ikke er medlem kommer som en biting, ingen hovedting, ja, et forstyrrende element som kan true ensartetheten i systemet. Nå gjaldt det å balansere på slak linje. Avtalen kunne ikke trekke Norge inn i et overnasjonalt fellesskap, så rettssubjektene i Norge kan verken få samme rettigheter eller samme plikter som rettssubjektene får i Tyskland, Frankrike, Italia, Danmark, Sverige osv. På den annen side trues prinsippene om homogenitet og konformitet hvis avvikene blir for store. Hva vil da Danmark og Sverige kunne si? Kan avvik undergrave hele integrasjonsprosessen? Spenningene og forventningene betydde at Schengenavtale II måtte balansere mellom overnasjonalitet og vanlig folkerett slik at begge parter ble fornøyd. Derfor står vi nå overfor en avtale som i prinsippet får andre virkninger for den ene parten, EU og EUs Schengenland, enn for den andre parten, Norge og Island, men som i praksis likevel er forutsatt å virke likedan.

En slik avtale savner sidestykke i norsk forfatningshistorie. Hvilken rettslig betydning det egenartede preget får for grunnlovsbedømmelsen, kommer jeg til. Nå er poenget at grunnlovsbedømmelsen som ble gjort for to år siden ikke rakk i 1998 når situasjonen hadde endret seg som den hadde gjort. Av den grunn kommer jeg i liten grad inn på vurderingsmåtene som ble gjort i forrige Schengenrunde. I stedet konsentrerer jeg oppmerksomheten om hvordan Schengenavtale II, ut fra sine særtrekk, skal grunnlovsbedømmes.

3 Suverenitetsavståelse som grunnlovsproblem

Schengenavtalen er del av et større problemkompleks som handler om norsk avståelse av suverenitet, eller selvråderett, som det heter på godt norsk. Selvråderetten har både en positiv og en negativ side. Den positive er at det er opp til hjemlige myndigheter i en stat med full suverenitet hva som skal gjelde på territoriet og hvilke myndighetshandlinger og hvilken tvangsmakt som skal kunne foretas der; «vi bestemmer hos oss». Den negative siden går ut på at ingen andre stater eller internasjonale organisasjoner kan bestemme for oss, over oss og hos oss. Avgjørelser som treffes av dem er verken bindende for en suveren stat eller for individene i en slik stat; «de får bestemme hos seg, ikke hos oss».

Nå er knapt noen stat helt suveren i så streng forstand som dette, men det er foreløpig ikke poenget. Poenget er at suverenitetsbegrensninger kan arte seg på begge måter. Selvråderetten kan innskrenkes ved at det blir lagt bånd på norske myndigheter eller ved at andre stater eller internasjonale organisasjoner får rett til å gi regler, treffe beslutninger eller foreta myndighetshandlinger som binder individer i Norge. I politisk henseende er begge suverenitetsbegrensningene kanskje like viktige, men i grunnlovsmessig forstand er det først og fremst den negative suverenitetsbegrensningen som har tiltrukket seg oppmerksomhet. Vi støter på skillet mellom myndighetsakter (regler, vedtak, myndighetshandlinger) med direkte virkning for individene i Norge og folkerettsvirkning for staten Norge. Hvor betydningsfull sondringen er i forhold til Schengenavtalen, er et av hovedspørsmålene i saken.

3.0 Forskjellen på å gjøre et eksisterende, internasjonalt regelverk til vårt eget og å gå med i et dynamisk retts- og beslutningssystem

Det rettslige suverenitetsspørsmålet kan først deles i to underspørsmål. Det ene er hvilke grunnlovsgrenser det er for å ta et eksisterende internasjonalt regelverk og gjøre til vårt eget (3.1). Det andre er hvor langt Norges kan overlate til en internasjonal organisasjon å bestemme framtidigemyndighetsakter med bindende virkning for norske myndigheter, til dels også med bindende følger direkte for individer i Norge (3.2). Det første spørsmålet er lett å besvare, det annet er ytterst komplisert.

3.1 Den eksisterende Schengenkonvensjonen

Et første spørsmål er hvilke grunnlovsskranker det måtte være for å kunne slutte Norge til den eksisterende Schengenkonvensjonen med dens tilhørende vedtak. Ser vi foreløpig på Schengen som et gitt rammeverk uten dynamiske innslag, er avtalen lite oppsiktsvekkende. Politisk kan en mene at Norge legger ut på feil kurs hvis vi annekterer regelverket (2.1). Flere lovendringer må iallfall til (2.2). Men hadde regelverket vært en historisk størrelse, som forble uendret, ville statsmaktene ha kommet til dekket bord. De ville ha sett hva «matrettene» var, og de kunne ha forholdt seg til dem. På det grunnlaget kunne de ha tatt stilling til om Norge skal tilpasse seg det internasjonale regelverket eller ikke. Dette er standardprosedyre hver gang Norge slutter seg til en internasjonal rettsorden og eventuelt gjør den til norsk rett.

Det eneste en kunne spørre om, er om Schengenregelverket innebærer så omfattende folkerettslige plikter at Grunnloven § 1 står i veien, eventuelt også om Schengenregelverket inneholder bestemmelser som støter an mot frihetsrettighetene eller mot andre regler i Grunnloven kap. E til vern for individet, som forbudet mot å dømmes uten etter lov eller dom, vernet mot tilbakevirkende lover etc. Svaret på begge deler er klart nei. Videre kan en spørre hvordan politiets spanings- og forfølgningsrett ifølge konvensjonens Artikkel 40 og 41 harmonerer med Grunnloven § 3. Problemstillingen dreier seg om hvilke framtidige myndighetshandlinger utenlandsk politi kan komme til foreta i Norge. Problemstillingen har derfor å gjøre med det jeg drøfter i fortsettelsen.

3.2 Framtidige Schengenakter

Det som gjør grunnlovsspørsmålet komplisert, er at Schengensamarbeidet er en dynamisk prosess. Schengenregelverket skal være rammeverk for fortløpende samarbeid, med stadige regler, vedtak og handlinger til å utvikle, gjennomføre og gi liv til konvensjonen. Nye regler kommer til mens gamle regler faller bort eller blir endret. Det er dette videreutviklingsperspektivet som reiser de konstitusjonelle problemene. Hvor langt kan Norge utstyre andre med evne til å treffe myndighetsakter som bestemmer hva som skal være framtidig norsk rett om grensekontroll, asyl- og visumregler, registrering og utveksling av personopplysninger, og mer til? Sett i dynamisk lys, må vi ikke bare se på om vedtakene og reglene er bindende for Norge som stat eller også for individene i Norge, for uansett om de er det ene eller annet, blir Norge trukket med i en regel- og beslutningsutvikling som det ikke er gjørlig å overskue på forhånd. Utviklingsperspektivet står heller ikke og faller med hvor omfattende fullmakter Schengenkonvensjonen inneholder. Poenget er at vår framtidige rettssfære kommer til å bli bestemt av andre enn norske myndigheter. Hvilken grad av innflytelse Norge har på vedtakene og reglene som vil komme, blir derfor et forfatningsrettslig kjernepunkt, sammen med spørsmålet om hvor sterkt Norge, norske myndigheter og individer blir bundet til beslutninger og regler som blir tatt i EU-fora der Norge er mer eller mindre på sidelinjen.

Nå er det for så vidt ikke noe nytt at Norge overlater til internasjonale organisasjoner å treffe beslutninger som får folkerettslig virkning for Norge. Det var tilfelle da Norge sluttet seg først til Folkeforbundet, senere til FN. Det gjaldt da Norge gikk inn i NATO og i mange andre internasjonale organisasjoner. Det som er nytt, er at Norge ikke tidligere har inngått en internasjonal avtale som i like stor grad gjør Norge forpliktet til å akseptere regler eller beslutninger fra en organisasjon hvor Norge ikke er medlem på like fot med de andre landene i fellesskapet. Norge vil bli bundet av et framtidig regelverk som Norge ikke har vært med på å stemme over. Det er også nytt at Norge deltar i samarbeid med en overnasjonal organisasjon, hvor mange av forpliktelsene hører med til det overnasjonale systemet for EU-landene mens de ikke skal gjøre det for Norge og Island. Det skaper et spenningsforhold, i mine øyne en forfatningsrettslig hybrid. På alle disse punktene skiller Schengenavtalen seg fra medlemskap i FN, NATO mv. Schengenavtalen skiller seg til og med fra EØS-avtalen, fordi det som Norge rettslig sett forpliktet seg til gjennom EØS-avtalen var i hovedsak å gjennomføre de EF-reglene og EF-vedtakene som forelå da EØS-avtalen ble underskrevet. Det ble forutsatt at Norge i stor grad skulle følge opp nye beslutninger fra EU og ikke i utide motsette seg å gjøre disse gjeldende i norsk rett. Men forpliktelsene gjaldt i hovedsak den retten som alt eksisterte da Norge inngikk EØS-avtalen, jamfør EØS-avtalen Artikkel 7 - «omhandlet i eller inntatt i vedlegg til denne avtale eller i EØS-komiteens vedtak». På dette punktet rekker Schengenavtalen lengre. Jeg forfølger denne viktige forskjellen i punkt 9. 1.

4 Reglene for grunnlovsbedømmelsen

Som nevnt, må Schengenavtale II bedømmes i forhold til Grunnloven § 26 og Grunnloven § 93. Hjemler ingen av disse bestemmelsene avtalen, står kun grunnlovsvedtak etter § 112 tilbake.

Jeg har hørt enkelte si at grunnlovsspørsmålet ikke dreier seg om Grunnloven § 93. Det forbauser meg, for den nedre grensen for § 93 handler om forholdet til Grunnloven § 26. Se § 93 annet ledd. Faktisk er hovedspørsmålet i saken om Schengenavtalen faller innenfor området til Grunnloven § 26 eller innenfor området til § 93. En kan selvfølgelig godt si at det er § 26 som drøftes, men det blir det samme som å si at en drøfter § 93 i relasjon til dennes nedre grense. Noe annet er at den øvre grensen for § 93, «taket» for bestemmelsen, avgjør om grunnlovsendring må til etter Grunnloven § 112; det trenger en først å ta stilling til om en skulle komme til at Grunnloven § 26 annet ledd ikke rekker til å inngå Schengenavtalen.

I det følgende tar jeg utgangspunkt i Grunnloven § 26. Det betyr altså ikke at jeg overser § 93. Tvert om, det betyr at jeg drøfter grensen mellom de to grunnlovsbestemmelsene. Om en starter ovenfra - fra § 93 - eller nedenfra - fra § 26 - er uten betydning. Gunnlovsoverveielsene blir de samme uansett om en begynner fra den ene eller annen kant.

Tilsynelatende beror det på to typer av grunnlovsskranker om Schengenavtalen kan inngås med vanlig stortingssamtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd. Den ene er Grunnloven § 1, den annen er Grunnlovens kompetansesystem. Med Grunnlovens kompetansesystem sikter jeg til at Grunnloven fordeler myndighet mellom norske statsmakter. Den lovgivende myndighet ligger i Stortinget, jamfør Grunnloven § 49 og § 75 bokstav a; den utøvende myndighet ligger hos Regjeringen (Kongen i statsråd) etter Grunnloven § 3 og spesialbestemmelser i Grunnloven §§ 16-26 (de såkalte prerogativene); den dømmende myndighet ligger hos Høyesterett og de andre domstolene, jamfør Grunnloven § 88. Hvor langt er det forenlig med dette kompetansesystemet å legge lovgivende, utøvende eller dømmende myndighet til internasjonale organisasjoner? En får lettest tak på denne synsmåten hvis en tenker seg tilbake til tiden før Grunnloven § 93 kom til. På slutten av 1950-tallet og i starten på 60-tallet ble det diskutert livlig om medlemskap i EEC var forenlig med Grunnloven. De statsrettslige konklusjonene var at Grunnloven § 1 ikke sto i veien, men at det likevel var påkrevd med en ny bestemmelse, § 93, for å kunne melde Norge inn i EEC. Uten § 93 ville Grunnlovens kompetansesystem stå i veien for å overlate myndighet til en organisasjon av det overnasjonale slaget som EEC var, og som EU fortsatt er.

I virkeligheten kommer trolig enda en kompetanseskranke inn. Sett at en traktat ligger på grensen av Grunnloven § 1, men befinner seg på den rette siden. Sett også at traktaten går klar av Grunnlovens kompetansesystem, men ligger tett inntil grensen. Etter mitt syn må det da foretas en samlet bedømmelse av disse to kompetanseskrankene. Summen og vekten av de forfatningsrettslige betenkelighetene kan nok gjøre at en traktat som isolert sett går klar både av Grunnloven § 1 og av Grunnlovens kompetansesystem, sett under ett kan stange mot taket i Grunnloven § 26. Det er fordi grensene for traktatmyndigheten etter Grunnloven § 26 i prinsippet beror på en tolking av paragrafen selv,ikke utelukkende på en tolking av andre paragrafer, som § 1, § 3, § 49, § 75, § 88 osv.

5 Kriteriene for og elementene i grunnlovsbedømmelsen

Forskjellig fra spørsmålet om hvilke regler som avgjør grunnlovsgrensen, er problemet om hvilke dimensjoner eller elementer i avtalen som kan gjøre at statsmaktene havner utenfor området til § 26.

5.0 Fire hoveddimensjoner bedømt isolert

Spesielt fire dimensjoner kan hver for seg gjøre at Schengenavtalen havner utenfor det som Grunnloven § 26 tillater. Det er

• I hvilken grad avtalen overlater til EU eller til EUs Schengenfora å vedta regler, treffe vedtak eller foreta handlinger med direkte virkning i Norge.

• Om Stortingets, Regjeringens og domstolenes beslutnings- og handlingsrom blir så sterkt beskåret at forskjellen på det som er direkte virkning og det som i formen bare er folkerettslig virkning, blir uten en realitet.

• Hvilken grad av delaktighet eller medinnflytelse Norge får i de fora som bestemmer myndighetsakter i Schengensamarbeidet.

• Hvor langt EF-domstolen kan avgjøre med bindende virkning for Norge om våre regler, beslutninger og handlinger er forenlige med Schengenregelverket.

Især den første dimensjonen bringer en lett utenfor området til Grunnloven § 26. Utstyres EU eller EUs Schengenfora med kompetanse til å «udøve Beføielser der efter denne Grundlov ellers tilligge Statens Myndigheder» (Grunnloven § 93), beveger vi oss raskt vekk fra § 26-området og over til § 93-området.

Også de tre andre dimensjonene kan hver for seg være nok til å føre en traktat over på den gale siden av grensen for Grunnloven § 26.

Dette er innlysende for så vidt angår forutsetningen om norsk deltakelse i regel- og beslutningsutviklingen. Riktignok har ikke Grunnloven § 26 etter ordlyden like tydelig krav til delaktighet som Grunnloven § 93 har («er tilsluttet eller slutter seg til»). Men den tradisjonelle tolkingen av § 26 har vært at Norge på et eller annet vis må være med på det som besluttes med virkning for Norge. Er Norge uten enhver innflytelse på regelutviklingen, på vedtakene eller på handlingene til organisasjonen, støter tilknytningsformen lett an mot Grunnlovens kompetansesystem, kanskje også mot Grunnloven § 1. Iallfall er løsningen vanskelig å forlike med den samlete bedømmelsen av § 1 og av Grunnlovens kompetansesystem som må foretas.

Det er heller ikke vanskelig å forstå at en ordning som gir den ene part, EU, myndighet til å avgjøre med bindende virkning for Norge om vi har holdt oss innenfor regelverket, strider mot grunntanken om at det er norske domstoler, og ikke EF-domstolen, som skal avgjøre hvor langt en beslutning eller handling fra Storting, Regjering eller forvaltning er rettmessig eller rettsstridig.

Dimensjonen som det er lettere å overse, er hvilken realitet det blir i Stortingets, Regjeringens og domstolenes frihet til å bestemme Norges kurs hvis statsmaktene bare har å gjøre som EU vil. Dimensjonen er viktig fordi skillet mellom direkte virkning eller folkerettsvirkning ikke er det eneste som avgjør hvor grensen går for traktatmyndighet etter Grunnloven § 26. Skal Norge tildele myndighet til en organisasjon som får rett til å gi regler med direkte virkning for individene i Norge, må iallfall kvalifisert stortingsflertall til. Hvordan andre tilfeller skal bedømmes, beror like mye på § 26 selv, sammen med andre grunnlovsbud, som på § 93. Se punkt 9. 0 nedenfor.

5.1 Helhetsbedømmelsen

Etter å ha vurdert hver dimensjon i forhold til Grunnloven § 1, i forhold til Grunnlovens kompetansesystem og ved å kumulere de to skrankene, må det foretas en samlet vurdering av de enkelte elementene. Jeg er enig med Fredrik Sejersted i det, men ikke i å kalle bedømmelsen en «rettslig standard». For målestokken ligger jo i reglene, ikke utenfor dem, som ved rettslige standarder flest. Om terminologien avviker, er vi imidlertid enige om realiteten, og det er det viktigste. Nemlig at det ikke rekker å se på hvert element for seg, vi må foreta en samlet vurdering ut fra tankegangen: Renner begeret over nå, selv om det ikke rant over på hvert enkelt punkt? Denne vurderingen er ikke denne samme som jeg nevnte i punkt 4. Da var poenget at flere kompetanseskranker må ses under ett, nå er poenget at flere elementer i Schengenavtalen må ses samlet.

Under helhetsbedømmelsen er det slett ikke bare de fire hoveddimensjonene som teller. Nokså mange tilleggsdimensjoner kan komme inn, dimensjoner som ikke i seg selv er tilstrekkelig til å velte traktaten, men som sammen med andre dimensjoner kan føre til at Schengenavtalen alt i alt må anses å falle på den gale siden av Grunnloven § 26. Blant annet må det legges vekt på om det skal etableres noe aktivt EU-tilsyn med Norges håndhevelse av regelverket, f eks fra Kommisjonen eller fra et kontrollorgan a la ESA (på EØS-feltet). Usikkerhet om hvordan Schengenavtalen kan komme til å bli tolket og håndhevd, kan også komme inn, og i prinsippet også synspunktet: Holder Schengenavtalen når den legges på toppen av EØS? Nærmer vi oss da grensen for det som det norske folk sa nei til i folkeavstemningen, eller er Schengenbiten så liten at en ikke med noen rett kan snakke om EU-medlemskap via bakveien? Videre må det legges vekt på hvor ensidig eller gjensidig oppgivelsen av selvråderett er, nødvendigheten av å avstemme norsk suverenitet mot behovet for internasjonalt samarbeid, og mer til.

6 Metodegrunnlaget for grunnlovsbedømmelsen

Fire rettslige metodespørsmål kom på spissen i denne grunnlovssaken. Det er hva statsrettstradisjonen i Norge betyr, hva stortingsflertallet nå måtte mene om grunnlovssaken når Schengenavtale II kommer på Stortingets bord, hvilken betydning stortingsstandpunktet fra forrige Schengenrunde skal ha, samt betydningen av å resonnere tidsmessig og ut fra realiteter framfor å hekte seg opp i finurlige konstruksjoner og formaliteter uten substans. Jeg skriver om disse spørsmålene i IUSEF nr 30. Hovedpunktene skal likevel nevnes kort her.

I bunn for mine resonnementer ligger en statsrettstradisjon, som har oppstått i samspill mellom statsmakter og statsrettsteori (Castberg, Andenæs, Opsahl). Atferdsmønstre er blitt dannet og synet på hva som er gjengs grunnlovsforståelse har festnet seg. Denne statsrettstradisjonen er opplagt viktig. Ikke desto mindre er det begrenset hvor mye en får ut av statsrettstradisjonen når det gjelder en hybrid som Schengenavtale II. Schengenavtalens særegenheter maner til varsomhet med å trekke vidtrekkende slutninger fra klassisk lære, som stort sett har dreid seg om norsk medlemskap i EU og om forholdet til Grunnloven § 93.

Hvordan Stortinget bedømmer grunnlovsmessigheten av Schengenavtale II, vil være et moment ved grunnlovsbedømmelsen, men vi må både se noen måneder framover og noen år bakover for ikke å blande sammen ulike spørsmål. Jeg er enig med Sejersted i at flertallets syn på om Schengenavtale II ligger innenfor Grunnloven § 26 eller Grunnloven § 93 er av betydning når konklusjonen skal trekkes om noen måneder. Jeg er også enig med ham i at Stortinget da får en viss handlefrihet i grunnlovssaken, et «rørslerom». Men det er fordi rettsspørsmålet er så tvilsomt som det er. Hadde grunnlovsløsningen vært klar, kunne ikke stortingsflertallets syn ha vippet løsningen i den motsatte retningen. Ettersom jeg ennå ikke vet hva den forfatningsrettslige bedømmelsen av den nye Schengenavtalen vil komme til å bli, er ikke mitt standpunkt tatt ut fra forhåndsgjetting om hva stortingsflertallet måtte mene om grunnlovssaken. Jeg tar stilling ut fra min faglige integritet.

Jeg legger mindre vekt på hvilket standpunkt Stortinget tok i forrige Schengenrunde. Her avviker jeg fra de av medlemmer i referansegruppen som mener at synet til Stortinget fra den gang er svært viktig, ja, for noen utslagsgivende for bedømmelsen av den nye Schengenavtalen, som for Liv Monica Bargem Stubholt. Dels var ikke Stortinget tilstrekkelig orientert om alle tvilsspørsmålene som saken reiste rent konstitusjonelt til å kunne ta grundige og gjennomtenkte standpunkter til tvilsspørsmålene. Dels er Schengenavtale IIs karakter vesensforskjellig fra Schengenavtale I, fordi Schengenavtale I var en mellomstatlig avtale, mens det overnasjonale EU-elementet har satt et tydeligere merke på Schengenavtale II. Vi står ikke lenger overfor en vanlig folkerettsavtale. Dels er Schengenavtale II etter sitt eget innhold på flere punkter vesensforskjellig fra Schengenavtale I, forskjeller som står sentralt i min grunnlovsbedømmelse. Det gir klare begrensninger i hva som kan sluttes om grunnlovsbedømmelsen fra Schengenavtale I.

Spesielt to reelle hensyn teller etter mitt syn mye i den foreliggende saken. Det ene er å unngå at kunstgrep, noen vil si prokuratorknep, skal få overskygge realiteten i saken når grunnlovsskrankene skal bedømmes. Form og realitet må telle. Begge deler, ikke bare form. Det andre poenget er at Grunnloven må tolkes i et dynamisk perspektiv. Grunnloven § 26 og § 93, og forholdet til Grunnloven § 1 og hele Grunnlovens kompetansesystem, må forstås i lys av de behov, de formål og den samfunnsånd som dominerer enhver tids forfatningsstyre og statsliv.

7 Et hovedsyn: Rettslig gråsone uten sikre svar

Schengenavtalen er det første eksemplet på en internasjonal avtale hvor Norge bindes til en fremtidig utvikling av regler, beslutninger og myndighetshandlinger uten å være fullt ut inne i beslutningsprosessen. Også FN-pakten stiller for så vidt Norge litt annerledes enn stormaktene, men denne forskjellen er ikke sammenlignbar med utenforstillingen til Schengenavtalen. Nytt land skal brøytes uten støtte i konstitusjonell praksis, og uten å kunne lene seg til mye til en statsrettslig tradisjon, som i hovedsak har dreid seg enten om vante folkerettsavtaler eller om rene overnasjonale avtaler, mens vi nå står overfor en eiendommelighet som ligger mellom disse to kategoriene.

Videre skaper det grunnlovsmessig tvil at vi ennå ikke vet hvordan Schengenavtalen vil bli håndhevd og hvor mye som reelt kommer til å bli bestemt gjennom EU-interne prosesser sammenlignet med det som skal skje i det nye Fellesorganet («Mixed Committee»). Jeg kommer til det. Poenget nå er at disse ømme punktene et stykke på vei kan bli avgjørende for min vurdering av grunnlovsmessigheten. Derfor lar det seg ikke gjøre å si betingelsesløst «Ja, det går» eller «Nei, det går ikke». Vi befinner oss på et felt der skråsikkerhet ikke er på sin plass. Jeg har ikke sett det som min sak å ta uforbeholdent stilling til om avtalen ligger innenfor Grunnloven § 26 eller ikke. Jeg er ingen dommer, jeg har vært rådgiver, og jeg har sett det som min oppgave å si fra at saken er konstitusjonelt komplisert. Selv betrakter jeg Schengenavtalen som et grensetilfelle. Avtalen ligger på kanten av Grunnloven § 26 fordi Norge må slutte seg til et regelverk og til en tolkings- og håndhevingsmåte som bestemmes av organer der Norge ikke har stemmerett, og hvor den formelle friheten for Norge til å si å nei kan bli fiktiv pga det uforholdsmessige presset som ligger i at Norge må forlate det gode selskap såfremt vi vegrer oss for å ta en EU-bestemt Schengenregel eller Schengenavgjørelse eller velger en litt avvikende kurs i vår lovgivning, forvaltning eller rettspleie.

Rettes blikket framover mot andre traktathybrider som kan tenkes å komme, håper jeg at måten å bedømme grunnlovsmessigheten av Schengenavtalen på, kan være med på å avklare hvor de generelle forfatningsrettslige linjene går i en verden som ikke lenger er så lett klassifiserbar at en bare kan si «Dette er folkerett» mens «Dette er overnasjonalitet».

8 Får EU så mye direkte myndighet at avtalen må inngås med hjemmel i § 93?

Skillet mellom traktater med direkte virkninger og traktater med folkerettsvirkninger er i og for seg ikke det eneste som avgjør grensen mellom Grunnloven § 26 og Grunnloven § 93, jamfør punkt 5 og mer i detalj punkt 9. 0. Ikke desto mindre er dette kriteriet det viktigste for grensedragningen. Følgelig spiller det stor rolle for grunnlovsbedømmelsen hvor mye eller hvor lite direkte myndighet Norge gir fra seg gjennom Schengenavtalen.

Tradisjonelt har skillet mellom direkte virkninger og folkerettsvirkning vært forbundet med å gi regler eller å treffe vedtak. Skaper en rettsregel virkninger for individene i Norge? Gjør et konkret myndighetsvedtak det? Også handlinger fra utenlandske myndigheter eller fra internasjonale organisasjoner kan imidlertid være å «utøve Beføielser der efter denne Grundlov ellers tilligge Statens Myndigheder» i Grunnloven § 93s forstand. I Schengensammenhengen mener jeg at to typer av myndighetshandlinger skaper direkte virkninger for individet. Den første - og mest innlysende - er retten for utenlandsk politi dels til å foreta observasjon på fremmed territorium, dels til å forfølge en lovbryter over grensen til naboland, henholdsvis Artikkel 40 og 41 i Schengenkonvensjonen. Det andre myndighetshandlingen som jeg mener skaper virkninger direkte for individet, er når utenlandske myndigheter registrerer personopplysninger i SIS/Sirene-systemet, og når personopplysningene utveksles fra ett land til et annet land. Såvidt jeg forstår, er jeg den eneste i den konstitusjonelle referansegruppen som mener det. Jeg går ikke nærmere inn på problemstillingen her, for uansett om SIS/Sirene-systemet innebærer direkte virkninger i Norge eller ikke, gir registersystemet, slik det er lagt opp, ikke så omfattende følger at tiltredelse av Schengenkonvensjonen må skje etter Grunnloven § 93 av den grunn. Grunnloven § 93 må tolkes med reservasjon for lite omfattende eller helt ubetydelig direkte virkning. Det er sikker rett.

Grunnlovsbedømmelsen av politiets observasjons- og forfølgningsrett krever flere ord. En samlet referansegruppe er enig om at det er skjevt å si at spanings- og førfølgningsrett faller utenfor § 93 fordi den regulerer forholdet mellom stater, som det ble gjort i St. prp. nr 42 (1996-97) på side 17. Skillet mellom direkte virkning og folkerettsvirkning går ikke på om avtaleparten er et land eller en internasjonal organisasjon. Det handler om hvorvidt utenlandske myndigheter - land eller organisasjoner - får rett til å foreta beslutninger eller myndighetshandlinger med direkte virkninger for individer i Norge. Det var heller ikke dekkende når det ble sagt i proposisjonen i forrige Scehengenrunde at det gjensidige preget fratar spanings- og forfølgningsretten karakter av være «å udøve Beføielser der efter denne Grundlov ellers tilligge Statens Myndigheder» (Grunnloven § 93). Gjensidighet er et moment for å avgjøre om de direkte virkningene er såpass beskjedne at det blir rom for å tolke Grunnloven § 93 innskrenkende. Gjensidigheten er også en moment når en til syvende og sist skal foreta helhetsbedømmelsen etter Grunnloven § 26. Men begge deler er noe annet enn å snu utgangspunktet i forhold til Grunnloven § 93.

En kunne tvert om spørre om Schengenavtale II må vedtas etter Grunnloven § 93 allerede av den grunn at enkelte deler av avtalen skaper direkte virkninger. Trekker vi en parallell til EØS-avtalen, blir spørsmålet: Er innslagene av direkte virkning i seg selv nok til å utløse Grunnloven § 93, slik en betraktet konkurransereglene og ESA og EFTA-domstolen, selv om resten av avtalen går klar? Se St. prp. nr 100 (1991-92) på side 344. Når jeg ikke mener det, er det fordi friheten som Schengenkonvensjonen Artikkel 40 og 41 gir til utenlandsk politi er såpass begrenset som den er, og fordi bedømmelsesmåten som ble anlagt i EØS-saken egentlig er unøyaktig. Svaret må jo uansett bero på hvor omfattende de direkte virkningene er. Er disse ubetydelige i den store sammenheng, er det ikke gitt at forekomsten av enkelte direkte virkninger er nok til at samtykke må gis etter Grunnloven § 93 istedenfor etter Grunnloven § 26. Det er som sagt sikker rett at Grunnloven § 93 kan tolkes innskrenkende når den direkte myndighetsutøvelsen er lite omfattende eller helt ubetydelig.

Det avgjørende for min bedømmelse av spanings- og forfølgningsretten i forhold til Grunnloven § 93 er at politimyndigheten dekker et langt snevrere felt enn f eks EØS-avtalen gjør. Artikkel 40 og 41 dreier seg ganske visst om vitale personlige rettsgoder, som personlig frihet og sikkerhet, og da må en være varsom med å tøye grunnloven. Når jeg til tross for livsområdet finner at politimyndigheten omfattes av unntaket fra Grunnloven § 93, er det fordi spanings- og forfølgningsretten er sterkt avgrenset i Artikkel 40 og 41. Nettopp fordi spanings- og forfølgningsrett handler om sentrale livsverdier, er myndighetshandlingene sterkt avgrenset i regelverket. Utgangspunktet er at politimyndighet fra et annet land skal skje i samarbeid med hjemlig politi. I normale tilfeller skal norsk politi stå for pågripelse. Bare rent unntaksvis kan utenlandsk politi ta seg til rette. Legger en så til at Schengenkonvensjonen gir gjensidige rettigheter mellom landene, blir min konklusjon at utenlandsk politimyndighet etter Artikkel 40 og 41 ikke i seg selv gjør det nødvendig å samtykke i Schengenavtalen med 3/4 flertall etter Grunnloven § 93.

9 Må noe reell frihet på traktatfeltet være tilbake hos norske myndigheter for at Grunnloven § 26 skal kunne brukes?

Bortsett fra reglene om utenlandsk politimyndighet og om registrering og utveksling av personopplysninger utenfor landets grenser, får Schengenkonvensjonen i formen bare folkerettslige virkninger for Norge. Utgangspunktet for grunnlovsbedømmelsen blir da omvendt av hva den var i punkt 8. Det er ikke nok til å bringe en traktat over i § 93 at den skaper folkerettslige bånd for Norge som stat. Spørsmålet er hvor langt synspunktet skal trekkes. På nytt er det grunnlovens kompetansesystem, snarere enn Grunnloven § 1, som utgjør hovedskranken for å kunne pådra Norge så vidtgående folkerettslige plikter at realiteten blir praktisk talt det samme som å utruste en fremmed makt eller internasjonal organisasjon med myndighet til å foreta myndighetsakter med direkte virkning i Norge.

9.0 Hva betyr skillet mellom direkte virkninger og folkerettsvirkning for grensedragningen etter Grunnloven § 26?

Tradisjonelt er det formen - direkte virkning eller folkerettsvirkning - som oppmerksomheten i statsretten har vært rettet mot, ikke om formen dekker en realitet. Men det kommer av at det er Grunnloven § 93 som har stått i sentrum for oppmerksomheten. I forhold til denne grunnlovsbestemmelsen blir skillet mellom direkte virkning og folkerettsvirkning utslagsgivende, jamfør § 93 første ledd («udøve Beføielser der efter denne Grundlov ellers tilligge Statens Myndigheder) sammenlignet med § 93 annet ledd («alene rent folkerettslig virkning»). Forholdet blir annerledes når blikket flyttes fra det som iallfall må ha hjemmel i § 93 til det som kanskje går etter § 26. Grunnloven § 26 binder ikke vurderingen til sondringen mellom traktater med direkte virkning - som alltid skal falle utenfor § 26 - og traktater med folkerettsvirkning - som aldri skal falle utenfor § 26 uansett hvor liten realitet det blir i friheten for norske myndigheter til å bestemme hva som skal stå i norsk lov og hvordan norsk rett skal tolkes og anvendes. Det er for kategorisk, ja, det er historieløst og i virkeligheten lite dekkende for statsrettstradisjonen ene og alene å bygge grensedragningen for § 26 på skillet mellom direkte virkning og folkerettsvirkning. Statsrettstradisjonen er, som jeg viser i IUSEF nr 30, ikke slik. Ett sted går det grense, ett sted må «reell direkte virkning» likestilles med formell direkte virkning.

Denne forfatningsrettslige tradisjonen har gode grunner for seg. Grunnen til at vi skiller mellom direkte virkning og folkerettsvirkning er jo ikke forskjellen i seg selv, det skyldes at virkningen for norske myndigheter og for individene i Norge blirannerledes når regler virker direkte enn når Stortinget kan bestemme hvilket innhold lovene skal ha. Går vi bak skillet, og spør hvorfor det er så viktig, er svaret at så lenge virkningen «bare» blir av folkerettslig slag, har norske myndigheter alltid den mulighet at de kan velge en kurs som framstår som tvingende nødvendig selv om den betyr folkerettsbrudd. Derfor blir situasjonen annerledes når formell frihet ikke dekker noen realitet. Regine Ramm Bjerke går etter mitt syn for langt i å la den ytre formen - klesdrakten, om en vil - få utslagsgivende betydning for grensen etter Grunnloven § 26, enda skillet mellom formalitet og realitet har mindre for seg i § 26 enn i § 93. Etter mitt syn må myndighetenes frihet i det minste dekke en viss realitet. En frihet uten realitet blir en fiksjon. Og grunnlovens grenser står ikke og faller med en fiksjon. Blir båndene på Storting, Regjering og domstoler derfor så bastante at beslutnings- og handlefriheten blir et tomt skall, blir vi nødt til å skjære gjennom og si at så omfattende begrensninger i selvråderetten må likestilles med direkte virkning.

9.1 Presset på Regjering og Storting som følge av Schengenavtalen Artikkel 8

Hvor reell blir friheten for Regjering og Storting når vi ser på Schengenavtalen Artikkel 8 nr 4? Det særegne ved denne bestemmelsen er de drastiske følgene det får om Norge ikke i ett og alt sier «ja» til det som blir vedtatt i EU. Hvis ikke Norge uforandret setter ut i livet den regelen som er blitt vedtatt i EU, skal som hovedregel «this Agreement ... be considered terminated with respect to ... Norway». Dette kan i sannhet kalles en «utkastelsesklausul». Enten tar Norge det som er vedtatt nøyaktig i den skikkelse det er vedtatt, eller så må Norge forlate hele Schengensamarbeidet; Stortinget får valget mellom sandpåstrøing eller å gå ut. En så hardhendt løsning er ukjent i folkeretten. En folkerettsideologi har tydeligvis kollidert med EUs overnasjonalitetsideologi. Sett i det perspektivet, forstår en hvorfor det ikke blir nok å binde Norge og overlate til oss hvordan forpliktelsene skal oppfylles, det blir stilt helt bestemte innholdskrav til den nasjonale rettsakten. For EU er det en selvfølge, for Norge derimot er det en uforholdsmessig reaksjon, noe i retning av svinebinding. Presset mot Stortinget kan bli stort hvis et «nei» til selv den minste Schengenregel skal føre til utkastelse. Dette viser hvordan de overnasjonale trekkene invaderer den folkerettslige avtalekonteksten og skaper en hybrid av rettigheter og plikter mellom Norge, EU og EUs Schengenland.

Presset mot Stortinget blir større enn det var i forrige Schengenrunde, for da sto det ingen internasjonal organisasjon bak. Da lå også alt som ble besluttet innenfor en folkerettslig «søyle». Nå er det EU som skal stå for håndhevelse og videreutvikling, og nå er store og viktig deler av konvensjonen flyttet over til en overnasjonal «søyle» (søyle I) Konformitetspresset innad i EU-landene var ikke like stort den gang som det er blitt nå etter at Schengenkonvensjonen ble integrert i EU gjennom Amsterdamtraktaten. Integrasjonsprosessen innad i EU betyr en del for hvordan en skal bedømme tvangssituasjonen som Stortinget kan havne i. Vi må i framtiden være forberedt på mindre velvilje fra EUs Schengenland ut fra synspunktet «Vi får ingen frihet», «Hos oss kommer Schengenreglene til og med til å gjelde i Tyskland, Nederland, Finland», «Hvorfor skal dere få fordelene av samarbeidet hvis dere ikke gjør som oss og tar det som EU har vedtatt i uforandret form?».

Selv ikke EØS-avtalen har en så dramatisk utkastelsesregel. Det er unøyaktig når enkelte jurister og andre gir inntrykk av at EØS-avtalen, liksom Schengenavtalen, forplikter Norge til å si «ja» til hver eneste framtidige EU-avgjørelse; Norge har rett til å vegre seg mot framtidige EU-avgjørelser uten å sette hele EØS-avtalen på spill. Bare den delen av EF-retten som saken dreier seg om, settes midlertidig ut av kraft. Se EØS-avtalen Artikkel 7 og Artikkel 97, 99 og 102 nr 6 jfr 102 nr 5.

Jeg har vanskelig for å følge Ramm Bjerke når hun sier at Stortinget ikke havner i en tvangssituasjon ettersom Schengenavtalen ikke knytter andre sanksjoner til et norsk «nei» enn at Norge må forlate det gode selskap. Er ikke det alvorlig nok? Hvor realistisk er det at vi bare kan ta vår hatt og frakk å gå når vi først er blitt integrert i fellesskapet? Mye har skjedd i mellomtiden, og det blir verre å gå ut etterpå enn å la være å gå inn i det hele tatt. Politisamarbeid er utviklet, som på politifaglig hold regnes som viktig, informasjonssystemer for utveksling av personopplysninger er bygd opp, grener innenfor næringslivet, som transport- og reiselivsbransjen, har fått oppleve fordeler av Schengensamarbeidet og vet hva de tape om Norge skal bli tvunget ut. Framfor alt har nordmenn fått erfare hva det vil si å kunne reise passfritt - ikke bare i Norden, men i store deler av Europa. Hvor lett blir det for Regjering og Storting å ofre disse godene som vi har vent oss til? Ja, hvor lett blir det å skulle gjeninnføre passtvang i Norden etter mer enn førti års passfrihet? Jeg er klar over at Stortinget så det annerledes i forrige Schengenrunde (Innst. S. nr 229 (1996-97) s. 99), men mye har skjedd etter at Schengenavtalen ble integrert i EU, og spesielt realistisk var vurderingen heller ikke forrige gang. Hadde Schengenavtale II skapt ren automatikk, med «helautomatisk» utkastelse, for å bruke Sejersteds karakteristikk, ville den formelle friheten til selv å bestemme innholdet av Norges lover om personkontroll, visum, asylregler osv knapt ha avspeilet noen realitet å snakke om. Friheten ville da ha nærmet seg et tomt skall. Iallfall hvis en slik automatikkregel som gjaldt for Schengenavtale I var blitt kombinert med en så omfattende traktat som EØS-avtalen, ville jeg ha ment at en da forlater området for Grunnloven § 26 og kommer over i rommet til Grunnloven § 93.

Nettopp derfor spiller det en stor rolle for min grunnlovsvurdering at Norge i 1998 oppnådde å få en utkastelsesregel som ikke lenger er så rigid som den var i Schengenavtale I. Vi fikk åpninger som letter Stortingets tvangssituasjon. Artikkel 8 nr 4 er ikke absolutt og kategorisk, den gir rom for kompromisser og mellomløsninger med formuleringen «unless the Mixed Committee, after a careful examination of ways to continue the Agreement, decides otherwise within ninety days». Istedenfor å sette saken på spissen, kan partene prøve å finne fram til mellomløsninger i en sak hvor det norske storting finner en lovsak så viktig at Norge er nødt til å ha en litt annen løsning enn resten av Schengenlandene. Det er satt av tid til å finne fram til kompromisser («ninety days»), og det er gitt rom for mange slags mellomløsninger (« ways to continue»). For eksempel kan Norge i en begrenset periode gå glipp av fordeler som de andre Schengenlandene får (delvis suspensjon), det kan bli tale om å håndheve utkastelsesregelen med et slags «Three strikes and you're out»-prinsipp, og mer til. Åpningen som Artikkel 8 nr 4 gir, må dessuten ses i sammenheng med bestemmelsen i Schengenavtalen om at Fellesorganet skal møtes på «the level of Ministers» når situasjonen gjør det nødvendig, Artikkel 3 nr 4. I et så viktig spørsmål som å tvinge et land ut av fellesskapet, sier det seg selv at drøftelser må finne sted på «ministerial level». Overmåte viktige reservasjoner kom med det inn i den nye avtalen. De gjør at friheten for Regjering og Storting ikke blir så hul at avtalen nødvendigvis faller utenfor traktatområdet etter Grunnloven § 26.

9.2 Presset på domstolene som følge av Schengenavtalen Artikkel 9-11

Schengenavtalen legger også et press på domstolene. På én måte er dette presset mer legitimt. For når først EU-regelverk har rettshomogenitet som en bærebjelke, trengs det garantier mot at som er blitt vedtatt i EU, blir tolket og praktisert ulikt i Schengenlandene. På den annen side stemmer det ikke med vår forfatning at domstolene skal bli redusert til sandpåstrøere. Det er konstitusjonelt i orden å pålegge domstolene å se hen til rettsavgjørelser fra EF-domstolen, men å gjøre disse - formelt eller reelt - bindende for domstolene er en annen skål. På ny er det utkastelsesklausulen som skaper vansker, men denne gang utkastelsesklausulen i Artikkel 11 istedenfor i Artikkel 8. Oppstår det en «dispute» pga ulik rettsanvendelse, må Norge forlate Schengensamarbeidet. Hadde det ikke stått mer i Artikkel 11 enn som så, ville det ha vært forbundet med betydelig risiko å tolke den norske utlendingsloven, politiloven osv på en måte som kan avvike det aller minste fra det EU anser riktig. Valget mellom å måtte godta i ett og alt en tolking fra EU eller å få Norge støtt ut av fellesskapet såfremt retten dømmer slik som retten finner riktig, blir ikke lett. Igjen er det Damoklessverdet, knyttet til den uforholdsmessige reaksjonen på avvik, som tilspisser forholdet.

For å kunne svare på hva dilemmaet betyr for grensen mellom Grunnloven § 26 og Grunnloven § 93, må vi også her trekke inn de viktige reservasjonene som Schengenavtale I ikke hadde, men som Norge oppnådde å få i 1998. Domstolspresset lettes nemlig vel så mye som stortingspresset, for prosedyren for utkastelse skal bare skje hvis det oppstår «a substantial dispute». Det sies også med rene ord at utkastelsesavgjørelsen skal tas på «a ministerial level» (Artikkel 11 nr 1), med tidsfrister på henholdsvis tre måneder og seks måneder til å områ seg (Artikkel 11 nr 2 og 3). I praksis vil disse reglene langt på vei fylle samme funksjon som reglene i Artikkel 8 nr 4 gjør. Presset i retning av konform regelforståelse er derfor ikke så sterkt at det utgjør et selvstendig hinder for å kunne vedta Schengenavtalen med hjemmel i Grunnloven § 26.

10 Norges måte å øve innflytelse i EUs Schengenfora

Et sentralt punkt i grunnlovsbedømmelsen er hvor forenlig det er med vår konstitusjon at Norge pådrar seg omfattende folkerettslige bånd når Norge ikke engang er med i den organisasjonen som står for regelutviklingen. Selve mangelen på full deltakelse er et sterkt argument, ikke bare politisk, men også for å avgjøre hva som går an etter Grunnloven § 26. Det er første gang i historien at Norge binder seg så sterkt til regler og rettsakter fra en organisasjon som Norge ikke er medlem av. Rettslig sett, legger verken EØS-avtalen eller FN-avtalen like sterke bånd på Storting, Regjering og domstoler som Schengenavtalen gjør. Norge er riktignok ikke med i Sikkerhetsrådet, men vi deltar like fot med andre land, så forholdet der kan ikke sammenlignes med Schengensamarbeidet. Går vi til EØS, kan politiske hensyn gjøre det mer eller mindre nødvendig å bli som en lydhør vasall, men rettslig har Norge adgang til å reservere seg mot framtidige EU-avgjørelser (jamfør punkt 9.1), mens Norge ikke har det etter Schengenavtalen. Spørsmålet er: Hvordan stemmer det med Grunnloven § 1, grunnlovens kompetansesystem og Grunnloven § 26 at Norge pådrar seg omfattende folkerettslige bånd uten engang å være med i den organisasjonen som står for regeldannelsen og regelutviklingen?

I utgangspunktet er fraværet av full deltakelse et sterkt argument. Justisdepartementet formulerte det slik i 1962:

«Det synes rimelig å ta som et utgangspunkt at Grunnlovens bestemmelser om rikets frihet og selvstendighet ikke er gått for nær så lenge Norge ikke kommer i et ensidig avhengighets- eller underordningsforhold til noen fremme stat eller gruppe av stater, men deltar som likeverdig medlem i mellomfolkelige organisasjoner opprettet for å løse medlemmenes felles oppgaver» (Dokument nr 3 (1961-62) s. 43, uthevet der).

Hvor mye skal en legge i en uttalelse som denne? Den handler mer om hva som går enn om hva som ikke går, så må en spørre: Må «likeverdig medlemskap» til i alle tilfeller?

Statsrettstradisjonen utlegges gjerne slik. Er det en forhastet slutning? Til forskjell fra kompetanseskranken i Grunnloven § 93 stiller ikke teksten i Grunnloven § 26 noe eksplisitt krav til deltakelse. Jeg mener at det får betydning for hvor strengt § 26 må tas; rettskildemessig står ikke kravet til deltakelse like sterkt i § 26 som i § 93. Iallfall er ikke løsningen sikker mht hvor intensiv og fullverdig deltakelsen må være. Hvor mye må Norge være «inne» i en organisasjon som balanserer mellom den folkerettslige og den overnasjonale rettsfæren? Organisasjonens egenartede karakter gjør at tilsvarende spørsmål ikke har vært framme før. Derfor er det kanskje ikke riktig å trekke kategoriske slutninger fra det som blant annet Justisdepartementet, Andenæs og Opsahl har sagt i andre sammenhenger om andre organisasjonsforhold enn om en hybrid som Schengenavtalen. Varsomhet bør utvises med å trekke bastante slutninger fra statsrettstradisjonen. Ser vi nærmere etter, viser det seg for øvrig at de som har uttalt seg i retning av fullt medlemskap, faktisk har nyansert og moderert synet på likeverdighet og full deltakelse når det kommer til stykke. Uttalelsene er dessuten myntet mer mot § 93 enn mot § 26, og sammenhengen viser at kravet til deltakelse som regel er satt opp mot deltakelsens rake motsetning, nemlig at Norge vil bli uten enhver innflytelse.I vår sammenheng er ikke det problemstillingen. Formålet med § 26 - og med § 93 - er å lette internasjonalt samarbeid som er i Norges interesse, og hvor Norge ikke bare passivt må ta det som kommer («lydrikeanalogien»). Sett i dette lyset, er det ikke sikker rett at deltakelseskravet er en absolutt størrelse i relasjon til Grunnloven § 26. Vi er langt unna det som har stått i sentrum for oppmerksomheten etter Grunnloven § 1, nemlig lydrikesituasjonen, ensidig oppgivelse av suverenitet og forbundsstat under felles forfatning. Jeg utvikler dette nærmere i IUSEF nr 30.

Hadde Norge bare vært med på galleriet, eller hadde vi vært satt helt på sidelinjen, ville jeg ikke ha vært i tvil om løsningen. Norge kan ikke stifte omfattende folkerettsbånd uten i det minste å ha så sterk formell innflytelse som den institusjonelle sammenhengen tillater. Vi er imidlertid med, og vi er med ikke bare i korridorene og på gangen, men også i formelle fora. I forrige runde deltok Norge direkte i vedtaksorganet, men uten stemmerett; Norge måtte på gangen under avstemninger. Norge hadde imidlertid forslagsrett. Nå er forbindelsen til beslutningsorganet svekket i og med at vedtaksmyndighet er flyttet over i EU, og Norge har ikke lenger formell forslagsrett overfor Kommisjonen. Akkurat det siste teller kanskje ikke så mye, for skillet er hårfint mellom «suggestions», som vi har rett til å komme med, og «proposals», som vi er avskåret fra, jamfør Artikkel 4. At forslagsretten er beskåret, blir mindre viktig også når vi sammenligner med de andre Schengenlandene, heller ikke de får beholde sin forslagsrett når overgangsperioden er over. Det følger av EUs interne regler.

Viktigere enn forslagsretten er at Norge og Island er med i Fellesorganet som ble opprettet for å diskutere alle Schengensaker. Der kan Norge og Island komme med «problems they encounter in respect of a particular act or measure», men vel så viktig er at «all matters» om Schengen skal behandles i Fellesorganet. Se Artikkel 4. I tillegg er det kommet med i den nye Schengenavtalen en viktig regel som ikke sto i den forrige avtalen, nemlig at Kommisjonen skal søke «advice from experts of Iceland and Norway, in the same way as it seeks advice from experts of the Member States of the European Union». Sammenlignet med forrige Schengenrunde, er innflytelsen likevel noe svekket, men alt i alt kan en si at Norge har fått omtrent så mye innflytelse som det lar seg gjøre å få i en organisasjon som primært har overnasjonale oppgaver for EUs Schengenland og bare sekundært har oppgaver for utenforland som Norge og Island. Løsningen ligger etter min mening innenfor rammen av Grunnloven § 26, om enn ikke langt unna grensen.

11 Tilsyns- og konfliktløsningsmekanismen

Ettersom Schengenavtalen verken lar Kommisjonen eller EF-domstolen få aktivt tilsyn eller kontroll med at Norge etterlever Schengenregelverket, eller etablerer egne tilsyn- og kontrollorganer, slik det ble gjort med ESA og EFTA-domstolen i EØS-spørsmål, melder det seg ikke konstitusjonelle spørsmålet om disse sidene av saken. Det nye Fellesorganet skal riktignok «keep under constant review» rettsutviklingen i Norge, og et gjensidig rapportsystem skal etableres mellom Norge og EU (Artikkel 9, Artikkel 10 nr. 1). Men begge deler er noe annet og mindre enn tilsyns- og kontrollordningene som kom med EØS-avtalen. I Schengensaker skal kontrollen først og fremst kunne utøves gjennom trusselen om utkastelse, og reglene om det har jeg alt vært inne på.

Tilsyns- og kontrolldimensjonen skaper derfor ingen forfatningsrettslige problemer.

12 Oppsummering av virkninger for den lovgivende, utøvende og dømmende makt

Før jeg tar helhetsbedømmelsen av Schengenavtalen, gir jeg en kort oppsummering av virkningene for den lovgivende, den utøvende og den dømmende makt i Norge.

For lovgivningsmyndigheten innebærer Schengenregelverket to konsekvenser. Den første er at Stortinget må gå gjennom norsk lov for å tilpasse lovverket de eksisterende Schengenreglene. Endringer må gjøres i blant annet utlendingsloven, politiloven og straffeprosessloven, og det vil ventelig komme en lov om registrering og håndtering av personopplysninger i SIS/Sirenesystemet. Den andre og viktigere konsekvensen er at Stortinget kan komme under sterkt press i retning av å måtte «ta blåkopi» av det som blir bestemt i Schengenfora for ikke å risikere at Norge skal bli kastet ut av samarbeidet. Mulighetene for å avverge slike drastiske følger er til stede pga åpningen for mellomløsninger («careful examination of ways to continue the Agreement»).

For den utøvende makt er følgene av tre slag. For det første må Regjering og forvaltning endre forskrifter, akkurat som lovgiveren må endre lover. For det annet må Schengenreglene og deres norske motstykker tolkes og anvendes i samsvar med EUs syn for at ikke Norge skal bli støtt ut av fellesskapet, likevel med en margin for forskjeller som ikke er all verden (jamfør «substantial differences» - Artikkel 10 nr. 2). For det tredje innebærer Schengenavtalen at en viss forvaltningsmyndighet i Norge blir lagt i utenlandske hender, først og fremst spanings- og forfølgningsrett i Norge som utenlandsk politi får med hjemmel i Schengkonvensjonen Artikkel 40 og 41.

For den dømmende makt blir det kun én virkning, nemlig at domstolene i Norge må tolke og anvende norsk lov på samme vis som motstykkene i de andre Schengenlandene for å unngå at Norge skal bli tvunget til å forlate samarbeidet eller for å unngå at Stortinget skal bli nødt til å endre norsk lov pga en dom som EU finner uriktig. På nytt gir reservasjonen «substial differences» et nasjonalt slingringsmonn.

De aller fleste av disse virkningene er av indirekte slag. De legger sterke bånd på norske myndigheter frihet, men til forskjell fra politiets spanings- og forfølgningsrett skaper frihetsbegrensningen ikke direkte virkninger for individer i Norge.

13 Helhetsbedømmelsen

To helhetsbedømmelser må i prinsippet til.

Den første er om Grunnloven § 1 og grunnlovens kompetansesystem til sammen setter grenser, enda ingen av dem gjør det hver for seg (punkt 4). Jeg mener ikke det. Det skyldes at den direkte virkning og den begrensete innflytelsen ikke ligger så nær kanten at begeret for § 26 renner over når disse forholdene kumuleres og blir lagt ovenpå presset og tvangssituasjonen som Storting og domstoler kan havne i.

Den andre helhetsbedømmelsen er om momentene i helhetsbedømmelsen får begeret til å renne over, uansett om en ser mot § 1, mot grunnlovens system eller mot summen av reglene. Én ting er at hver dimensjon ikke i seg selv hindrer samtykke etter Grunnloven § 26, noe annet er om dimensjonene til sammen gjør det (punkt 5.1). Mange viktige punkter om en rettslig nydannelse adderer seg til en ikke ubetydelig grunnlovstvil. Vi står overfor et grensetilfelle. Det gir rom for delte meninger om løsningen (7). I sin tur betyr grunnlovstvilen at Stortinget nettopp av den grunn står friere enn ellers til å bestemme ved alminnelig flertall om et slikt grensetilfelle skal falle på den ene eller annen side av Grunnloven § 26.

Når avtalen ligger på kanten av § 26, er det især fordi Norge må slutte seg til et regelverk og til en tolkings- og håndhevingsmåte som bestemmes av et organ der Norge ikke har stemmerett, og hvor friheten for Norge til å si å nei til selv den minste regel eller avgjørelse eller til å dømme på tvers av EUs oppfatning, kan bli nokså formell pga de uforholdsmessige reaksjonene som Norge blir utsatt for dersom vi går vår egen vei. Hadde avtalen ikke gitt innflytelse i forkant, og ingen frihet i etterkant, ville Norges frihet ha blitt et tomt skall. Avtalen er bedre enn som så, jamfør punkt 8 og 9. Like fullt skaper integreringen av Schengen i EU, med overføringen av regler fra «søyle 3» - hvor de var bindende for statene - til «søyle 1» - hvor de blir bindende for rettssubjektene i EU-land - en ny situasjon, som øker presset på Norge om å tilpasse oss en konform regelutvikling og regeltolking. Når beskjeden deltakelse og press på Storting og domstoler ses under ett, blir forskjellen fra å utruste internasjonale organisasjoner med myndighet til å gi regler med bindende kraft i Norge ikke spesielt stor. Sett isolert, er verken mangelen på full deltakelse eller utkastelsestrusselen alene nok til å bringe avtalen utenfor Grunnloven § 26, men kombinasjonen av disse forholdene gjør det tvilsomt om Grunnloven § 26 tillater en slik ordning for et dynamisk fellesskap, som skal utvikles over tid, med stadig nye rettsregler og rettsavgjørelser. Svak innflytelse i forkant og sterkt press i bakkant gir ikke den beste selvråderett, for å si det mildt.

Et annet viktig moment i helhetsbedømmelsen er at Schengenområdet angår sentrale personlige friheter, som retten til å få komme inn i et land. På slike felter er det ikke bare retten til å blokkere et vedtak som teller (den negative selvråderetten), men også at Norge ikke på egen hånd kan sette i stand de regler vi vil (den positive selvråderetten).

Om rettsområdet gjelder sentrale livsverdier, så er feltet til gjengjeld forholdsvis beskjedent i omfang. I første omgang kommer mest detaljer som supplement til Schengenkovensjonen, i annen omgang kan det komme mer eller mindre omfattende konvensjonsendringer. Området er likevel ikke stort sammenlignet med EØS-avtalen, og den direkte myndighet er sterkt begrenset. Det teller mye for meg all den stund forekomsten av direkte myndighet er den viktigste blant momentene i helhetsbedømmelsen. Jeg legger også vekt på at Schengenavtalen sikrer oss gjensidige rettigheter og plikter og innflytelse i «all matters» om Schengenspørsmål.

De aller viktigste grunnene til at avtalen formodentlig går etter Grunnloven § 26, er formålet med bestemmelsen og med Grunnloven § 93, stilt sammen med nødvendigheten av en dynamisk grunnlovstolking. Formålet med Grunnloven § 26, ja med Grunnloven § 93 også, er å lette internasjonalt samarbeid som er i Norges interesser, og hvor Norge ikke bare passivt må ta det som kommer («lydrikeanalogien»). Når Norge kan gjøre det mer - som er å slutte seg til en organisasjon som kan utøve direkte myndighet i Norge - er det paradoksalt å bruke § 93 som argument mot å kunne gjøre det mindre. Spesielt er det paradoksalt fordi alternativet til å samtykke etter Grunnloven § 26 kanskje er å måtte helt til grunnlovsendring etter § 112. En kan si at paradokset ikke er så stort, for Norge er tross alt ikke medlem i de besluttende Schengenfora. Men tanken med Grunnloven § 93 var likevel å åpne for internasjonalt samkvem, ikke å stenge for det; § 93 ble føyd til Grunnloven for også å kunne inngå avtaler av overnasjonal karakter, ikke for å utelukke avtaler som ligger mellom vante folkerettsavtaler og overnasjonale avtaler. Grunnloven § 93 har trolig virket inn på grensen for § 26 på en annen måte enn den som ofte er framhevd, nemlig ved å skape et visst rom for avtaler som befinner seg i skiktet mellom vanlige folkerettsavtaler og rene overnasjonale avtaler. Denne måten å se saken på, er ikke enestående for disse grunnlovsreglene. Føyes en ny bestemmelse til Grunnloven, skjer det samtidig noe med de andre paragrafene. La gå at vi ikke er med på lik linje med de andre Schengenlandene, men hybrider skaper en ny situasjon med behov for nye svar. Samtidig står vi ikke helt utenfor, vi er såpass mye med at forholdet ikke kan sammenlignes med lydriket, forbundsstaten og den ensidig oppgivelse av suverenitet, som Grunnloven § 26 tradisjonelt har vært avgrenset mot. Noen vesentlig ubalanse å snakke om er det ikke, for når vi ikke er med i EU, kan vi ikke få både i pose og sekk. Norge blir mindre forpliktet enn Tyskland, Frankrike, Danmark, Sverige osv, der store deler av regelverket skal gjelde direkte i landene, så derfor må vi finne oss i redusert deltakelsesform uten å skulle stange i taket i Grunnloven § 26 av den grunn. Jeg spør meg selv: Er det meningen med Grunnloven § 26 å hindre et slikt samarbeid, i en tid med sterke internasjonale drag og med større behov enn noensinne for å tolke grunnloven i lys av samfunnsforholdene og i internasjonaliseringens ånd? Det er alt annet enn gitt at Grunnloven § 26 skal oppfattes som sperre for å kunne være med i et begrenset internasjonalt samarbeid som skjer på de beste vilkårene som det praktisk talt er mulig å få for et land som ikke er medlem av EU.

Jeg legger i denne sammenheng stor vekt på at bare «substantial differences» i domstolenes og forvaltningens anvendelse av regelverket skal kunne føre til utkastelse, på at våre konstitusjonelle regler om måten å tilveiebringer lov er blitt respektert (Artikkel 8 nr 2 bokstav c), på at Schengenregelverket verken inneholder forrangregel eller tilsyns- og konfliktløsningsmekanismer utenfor landets grenser. Aller viktigst for meg er likevel at presset på Stortinget er blitt lettet gjennom åpningen for minnelige løsninger hvis Norge ikke finner å kunne godta en Schengenregel fullt ut, jfr regelen om «careful examination of ways to continue the Agreement». Uten denne klausulen kunne lovgivningsfriheten på området ha endt opp som et tomt skall, når vi vet hva den nordiske passunionen betyr, hva utvidet passfrihet i store deler av Europa kommer til å bety, og hvilke forventninger som blir skapt i kjølevannet til at vi blir integrert SIS/Sirene, får tettere politisamarbeid over landegrensene og næringsbransjer som transport og reiseliv får erfare hva som vil gå tapt hvis vi mister vår plass blant Schengenlandene.

Enda saken ikke er helt sammenbar med hva den var da Stortinget behandlet Schengensaken for to år siden, og ikke alle grunnlovsspørsmål ble fullt overveid forrige gang, er det et tilleggsmoment at stortingsflertallet for kort tid siden fant at daværende Schengenvavtale lå innenfor rammen av Grunnloven § 26. Forskjellen mellom daværende avtale og nåværende avtale er likevel side så vidt stor at dette synspunktet ikke bør trekkes spesielt langt. Det er for så vidt også Sejersteds syn (Sejersted punkt 2.2), men han underbetoner forskjellene senere i sin uttalelse når han sier at «I hovedtrekk står spørsmålet i dag i samme stilling som den gang. Det må derfor være forsvarlig for dagens stortingsflertall å gjøre som i 1997» (Sejersted punkt 3.4). Så enkelt er det ikke.

Såpass nær kanten for Grunnloven § 26 som Schengenavtalen ligger, finner jeg ikke å kunne gi en betingelsesløs konklusjon. Forutsetningene for at avtalen skal kunne inngås med hjemmel i Grunnloven § 26 annet ledd, går både på innholdet i reglene som nå skal komme som supplement til avtalen, på hvordan avtalen blir håndhevd og på hvilket spor praksis kommer til å ta. Schengenavtalen kan etter mitt syn vedtas med alminnelig stortingsflertall forutsatt at:

• Det blir laget regler som følger opp Artikkel 6 i samsvar med brevvekslingen mellom EU og Norge og Island om full deltakelse for norske embetsmenn på like fot med embetsmenn fra andre Schengenland i komiteene som bistår Kommisjonen under utøvelsen av dens myndighet («komitologireglene»).

• Prosedyrereglene for det nye Fellesorganet utformes slik at EUs Schengenland må møte i Fellesorganet framfor bare å lite på det som måtte være bestemt på forhånd i Kommisjonen eller Rådet.

• Alle realitetsdiskusjoner blir ført i Fellesorganet, slik at Norge får reell medinnflytelse. Fellesorganet må ikke bli redusert til et passivt organ som strør sand på det som EU alt har bestemt seg for i interne fora.

14 Kan Schengenavtalen inngås med hjemmel i Grunnloven § 93?

Et spørsmål for seg er om Schengenavtalen kan inngås etter Grunnloven § 93. Ved første øyekast kan svaret virke innlysende. Kan ikke avtalen inngås med vanlig flertall, må den iallfall kunne inngås med kvalifisert flertall. Tanken er nærliggende fordi avtalens art og innhold plasserer den et sted mellom § 26 og § 93. Deler av avtalen dreier seg om direkte virkende myndighetshandlinger som hadde krevd § 93-vedtak om det ikke hadde vært for at myndighetshandlingene er sterkt avgrenset. Andre deler av Schengenavtalen ligger tett opp til § 93, for grensen mellom formell og reell direkte virkning blir flytende når formen får mer preg av å være en finurlig konstruksjon enn en realitet.

Saken er likevel ikke fullt så enkel. Problemet er at Grunnloven § 93, til forskjell fra Grunnloven § 26, utvilsomt stiller krav til deltakelsesmåte; Norge må være «tilsluttet eller slutter sig til» organisasjonen, står det i Grunnloven § 93. Kan EU utrustes med myndighet med hjemmel i Grunnloven § 93 når Norge ikke er medlem i EU? Den vanlige oppfatningen er at det ikke går. Uttrykket «tilslutning» blir tatt som om det sto «være fullt medlem av», på like fot med de andre landene. Rent språklig har slutningen mye for seg. Men er den like fullt sikker? Spiller ikke formålet med tilslutningskriteriet en viktig rolle for forståelsen av det? Må kravet overalt stilles like høyt, uansett hva slags traktat en snakker om? Formålet med avgrensningskriteriet er å unngå at norske rettssubjekter skal bli bundet uten at Norge har hatt innflytelse på avgjørelsene. Formelt blir individene i liten grad det. Det finnes også grader av innflytelse. Deltar Norge på den måten som er praktisk og rettslig mulig, og som sikrer Norge reell medinnflytelse, er det ikke gitt at Grunnloven § 93 må tolkes så strikt at den krever hel og full likeverdig selv for en avtale som ligger mellom § 26 og § 93, som Schengenavtalen. Da rekker det kanskje med den tilslutningsformen som går an for land som ikke er fullt medlem i EU.

Ettersom Schengenavtalen under ingen omstendighet er noe rent § 93-tilfelle, ser jeg ikke bort fra at § 93 kan tolkes romslig da. Alternativet er grunnlovsendring etter Grunnloven § 112, og det virker drastisk å måtte gå til et slikt skritt all den stund Schengenavtalen under enhver omstendighet ligger nær, eller innenfor, såvel § 26 som § 93. Hvorfor skulle konsekvensen av å falle utenfor § 26 bli at en «faller helt til § 112»? Å tolke begrepet «tilslutning» på denne måten vil være kontroversielt, men tolkingen er ikke uten enhver statsrettslig støtte. Jeg utdyper det i IUSEF nr 30. Personlig vil jeg våge en slik lovforståelse i et tilfelle som det foreliggende.

Min konklusjon blir, som en forstår, forbeholden både når det gjelder om Grunnloven § 26 holder, og om § 93 rekker. Det taler kan hende for å velge den framgangsmåten som gir den mest betryggende løsningen. Iallfall vil det styrke den forfatningsrettslige legitimiteten om Stortingets vedtak blir tatt med 3/4 flertall. Erfaringen fra håndteringen av EØS-avtalen, da beslutning ble gjort med 3/4 flertall fordi en mindre del av avtalen ble ansett for å være en § 93-sak, kan også tale for å vedta Schengenavtalen med 3/4 flertall. Grunnlovstvilen gjør at stortingsflertallet også på dette punktet får et konstitusjonelt spillerom, hvor det ikke er lett å forestille seg massiv juridisk kritikk for å ta det valget som Stortinget tar.

15 Hvordan kan framtidig grunnlovstvil avverges?

Til slutt sier jeg noe om hva Stortinget kan og bør gjøre for å avverge at så viktige politiske og rettslige spørsmål skal stå og falle med en grunnlovstolking som må bli usikker fordi vår Grunnlov er så gammel, kasuistisk og ufullstendig som den er. Det er sikkert ikke siste gang Stortinget blir stilt overfor en internasjonal avtale som ligger mellom § 26 og § 93, og det er og blir utilfredsstillende at grunnloven har store tomrom, hull eller rettslige vakuum. Forfatningsrettslige spørsmål av det slaget som EØS-avtalen og Schengenavtalen reiste, bør en for framtiden helst unngå å måtte løses gjennom å bale med grunnlovsspørsmål som er kompliserte fordi Grunnloven ikke har holdt takt med den nasjonale og internasjonale utviklingen de siste menneskealdre. Det kreves grunnlovsendring.

Vel og merke grunnlovsendring som tar sikte på internasjonale spørsmål generelt, ikke bare på bestemte hybridformer som Schengenavtalen og EØS-avtalen. Framfor ad hoc-preget grunnlovsendringer, bør Stortinget skue framover og utforme en ny grunnlovsregel slik at en ikke skal komme i sterk tvil om løsningen så snart det dukker opp en suverenitetsavståelse i litt andre former enn i Schengen- og i EØS-saken. På dette punktet er jeg enig med Thomas Chr. Wyller, som i en kronikk i Aftenposten 24. februar 1999 svarte på Kåre Willochs forslag om å åpne Grunnloven for bindende folkeavstemning om «ja» eller «nei» til EU-medlemskap, med å advare mot å løse konstitusjonelle spørsmål enkeltvis uten blikk for de store forfatningsrettlige linjene.

Februar, 1999

Schengen og Grunnloven₁1

Dette notatet drøfter hvorvidt den avtalen som nå er fremforhandlet mellom Norge/Island og EU om tilknytning til Schengen-regelverket kan godkjennes av Stortinget med alminnelig flertall etter grunnloven § 26 annet ledd. Første del problematiserer temaet, og referansegruppens mandat. Annen del inneholder en gjennomgang av noen grunnleggende metodemessige spørsmål. I tredje del er det foretatt en vurdering av Schengen-avtalens enkelte punkter, vurdert i forhold til statsmaktenes kompetanse etter norsk grunnlov. Fjerde del er en samlet vurdering av avtalen under ett, holdt opp mot grunnlovens system og regelen om Norges selvstendighet i § 1. Femte del er en kort sammenfatning. Generelt er dette et vanskelig og uklart rettsområde, der det kan være legitimt å hevde ulike tolkningsløsninger. Konklusjonen er likevel at det ligger klart innenfor stortingsflertallets konstitusjonelle handlingsrom å godkjenne Schengen-avtalen etter grunnloven § 26 annet ledd.

1 Innledning

1.1 Problematisering

Problemstillingen er om den samarbeidsavtalen som Norge nå har fremforhandlet med EU om tilknytning til Schengen-regelverket kan godtas av Stortinget med vanlig flertall etter grl. § 26 annet ledd. Det er klart at Stortingets samtykke til norsk ratifisering er nødvendig. Spørsmålet er om § 26 annet ledd utgjør en tilstrekkelig hjemmel. Sagt med andre ord dreier det seg om § 26 annet ledds øvre grense. Alternativet er enten at Stortinget godtar avtalen etter grl. § 93 med 3/4 flertall, eller at Stortinget endrer grunnloven etter prosedyren i § 112. Det siste krever 2/3 flertall, og kan tidligst skje etter neste stortingsvalg (i år 2001).

Drøftelsen av denne problemstillingen må skje med utgangspunkt i grunnlovens skrevne bestemmelser, supplert med eventuell ulovfestet rett. De skrevne bestemmelsene kan deles i to kategorier. For det første er det de bestemmelsene som angir Norges selvstendighet (§ 1) og statsorganenes kompetanse (§§ 3, 49, 75, 88 m. fl. ). For det andre er det de bestemmelsene som regulerer grunnlovsprosedyrene når Stortinget skal godkjenne norsk tiltredelse til internasjonale traktater (§§ 26 annet ledd og 93).

Drøftelsen er knyttet til det avtaleutkastet som nå er fremforhandlet mellom EU og Norge/Island, og som ble parafert av forhandlingslederne 18. desember 1998.²2

Dette er som kjent en videreføring og tilpasning av den avtalen som ble fremforhandlet i 1996, drøftet og godkjent av Stortinget våren 1997, og deretter ratifisert av regjeringen. I forbindelse med den forrige avtalen var det en omfattende debatt om valg av grunnlovsprosedyre, der regjeringen og Stortingets flertall la til grunn at § 26 annet ledd kunne brukes.³3

Referansegruppen har imidlertid ikke begrenset seg til å vurdere grunnlovsspørsmålet bare i forhold til de nye elementer som nå har kommet til. Dette ville vært både rettslig galt og praktisk umulig, ettersom avtalen må sees som en helhet. Spørsmål som allerede våren 1997 var konstitusjonelt tvilsomme eller omstridt er derfor vurdert på nytt.

Under den forrige Schengen-debatten våren 1997 oppsto det tvil om Stortinget kunne godkjenne avtalen før de nødvendige lovendringer var på plass i norsk rett.⁴4

Dette spørsmålet har ikke vært drøftet av referansegruppen, og vil ikke bli behandlet her.

1.2 Forholdet mellom avtalen av 1996 og dagens avtaleutkast

De forhandlingene som har pågått høsten 1998 har kun dreid seg om de institusjonelle sidene ved Norges og Islands tilknytning til Schengen-regelverket. Avtalens materielle innhold står i det alt vesentlige fast, slik det ble godkjent våren 1997. Slik sett kan det sies at det Stortinget nå vil bli bedt om å godkjenne kun er det nye rammeverket for tilknytning til Schengen-reglene. Formelt sett er det likevel én ny avtale som nå foreligger.

I forhold til den konstitusjonelle vurderingen er likevel både det formelle rammeverket og det materielle innholdet av betydning. Det formelle rammeverket (som nå er endret) kan sies å være det viktigste, ettersom grunnloven særlig stiller skranker mot overnasjonale trekk ved samarbeidets form. Men også de materielle Schengen-reglene kan komme inn ved vurderingen av om § 26 annet ledd kan brukes.

Grunnen til at avtalen måtte reforhandles, er som kjent at Schengen-samarbeidet nå er gjort til en del av EUs regelverk. Det betyr at Schengen-reglene vil bli videreutviklet og håndhevet innenfor EUs institusjonelle rammer, der de viktigste organene er Ministerrådet, Kommisjonen, EF-domstolen og Europaparlamentet. Det betyr også at samarbeidet vil få en klarere overnasjonal karakter i forhold til de EU-statene som deltar.

De forskjellene mellom avtalen av 1996 og dagens utkast som er av særlig betydning i forhold til den konstitusjonelle vurderingen kan i grove trekk oppsummeres som følger. Norges deltagelse i EUs interne beslutningsprosesser er i hovedtrekk opprettholdt, men med en viss svekkelse. Det må foreløpig sies å være uklart hvor stor denne svekkelsen i praksis vil vise seg å bli. Videre har Norge mistet retten til å fremsette formelle forslag til nye regelendringer. Dette er erstattet av en løsere adgang til å komme med forslag som EU-siden kan legge vekt på. Nye regelendringer vil foreløpig fortsatt måtte vedtas av EU-statene med enstemmighet, men om fem år kan det tenkes at man på enkelte områder vil gå over til kvalifisert flertall, og det vil kunne gjøre Schengen-samarbeidet mer dynamisk enn det er i dag. Bestemmelsene om hva som skjer dersom Norge skulle nekte å godta en ny rettsakt fra EU er noe endret i Norges favør, slik at den tidligere helautomatiske opphørsklausulen nå er modifisert til å bli «halvautomatisk», med en adgang for EU-statene til ved enstemmighet likevel å la Norge fortsette.

Dersom norsk tiltredelse til en senere ny rettsakt krever Stortingets samtykke etter grl. § 26 annet ledd, er det nå tatt inn en bestemmelse som på visse vilkår åpner for det. Dette var ikke klart etter den forrige avtalen.

Etter hvert som reglene praktiseres, vil de i EU kunne komme opp for EF-domstolen, og rettspraksis herfra vil utgjøre en ny kilde som Norge vil være forpliktet til å ta hensyn til. Derimot er det ikke etablert noen formelle forbindelser mellom Norge og EF-domstolen. Norge er heller ikke formelt underlagt Kommisjonens kontrollmyndighet. Det er tatt inn nye bestemmelser om hva som skjer dersom norske myndigheter eller domstoler anlegger en tolkning av Schengen-reglene som avviker fra EU-institusjonenes. Dersom en slik uoverensstemmelse ikke lar seg avhjelpe, vil Norge etter hvert bli nødt til å forlate samarbeidet. Dette vil bli besluttet på politisk nivå, ikke av noen domstol.

Forskjellene kan oppsummeres i to punkter. For det første er de ikke entydig negative for Norge, hverken politisk eller konstitusjonelt. På noen punkter har det skjedd en forverring, på andre en forbedring. Samlet sett må nok likevel avtalen fra et konstitusjonelt synspunkt sies å være noe mer problematisk enn den var våren 1997. For det andre - og i forlengelsen av dette - er ikke endringen av dramatisk karakter. Det betyr likevel ikke at den ikke kan være konstitusjonelt utslagsgivende.

Den mer fundamentale forskjellen er at Norge nå direkte blir tilknyttet EU, i stedet for som tidligere å være tilknyttet et formelt mellomstatlig samarbeide utenfor EU. Hvilken politisk betydning dette har kan diskuteres, og her er det ulike meninger. Konstitusjonelt sett har det ikke i seg selv noen avgjørende betydning. Det som her betyr noe er hvilke forpliktelser Norge nå må påta seg.

Etter at Schengen-reglene ble tatt inn i EU-retten (dels i første og dels i tredje pilar)⁵5

, kan det oppstå spørsmål om hvor Schengen slutter og andre sider av EUs justis- og politisamarbeid begynner. I forhold til dagens regelverk vil dette bli løst ved at det listes opp positivt i egne vedlegg (A og B) hvilke rettsområder Norge og Island er med på. I forhold til fremtidig regelskaping vil det derimot kunne oppstå avgrensningsproblemer. Så lenge Storbritannia, Irland og Danmark har spesialløsninger, som i dag, vil EU også fremover måtte definere eksakt hva som er «Schengen-acquis» og hva som ikke er det. Men dersom disse landene senere slutter seg fullt ut til samarbeidet, vil linjene bli mer uklare, og Norge vil kunne møte problemer i forhold til hva det nøyaktig er meningen at vi skal delta i.

Det faktum at Schengen-reglene nå er gjort til en del av EU-retten innebærer på mange måter en forbedring. Det tidligere Schengen-samarbeidet kunne med en viss rett kritiseres for å være udemokratisk og ugjennomtrengelig. Innlemmelsen i EU betyr at beslutningsprosedyrene blir klarere og mer gjennomsiktige, at EUs regler om dokumentinnsyn får anvendelse, at det kan bli en viss direkte demokratisk innflytelse gjennom Europaparlamentet, og at det åpnes for domstolskontroll fra EF-domstolen. Dette er forbedringer som imidlertid ikke får direkte betydning i forhold til den interne norske grunnlovsvurderingen.

Uttrykket «Schengen» er et av disse merkelige stedsnavnene (som Maastricht) som av og til brukes i EU-terminologien, som i seg selv ikke sier noe om hva det gjelder, og som derfor lett kan tilsløre den reelle debatt. Etter at de opprinnelige «Schengen-reglene» nå er tatt inn i EU-retten, er det enda mindre grunn til å bruke det enn før. I realiteten dreier det seg om EUs justis- og politisamarbeid. Norsk «tilknytning til Schengen» betyr delvis norsk tilknytning til dette politi- og justissamarbeidet. I det følgende er uttrykket «Schengen» likevel brukt, fordi det er enkelt og fordi det er innarbeidet i praksis. Leseren bør imidlertid oversette det for seg selv, og tenke: «passfrihet, politisamarbeid, sensitiv informasjonsutveksling, grensekontroll m. m. ». Avtalen som nå er fremforhandlet mellom EU og Norge/Island vil bli kalt «Schengen-avtalen» eller «samarbeidsavtalen». Den forrige avtalen er kalt Schengen-avtalen av 1996.

1.3 Referansegruppens mandat og konklusjoner

Referansegruppens mandat var å være en uavhengig rådgiver for regjeringen og forhandlingsdelegasjonen. Dette er en spesiell stilling, som ikke uten videre kan sammenlignes med andre tradisjonelle juristroller. Referansegruppen kan hverken sammenlignes med en advokat, en domstol eller en frittstående rettsvitenskapsmann.

Til forskjell fra en advokat skulle gruppen ikke opptre som partsrepresentant, og den skulle ikke tilpasse sine råd og argumenter utfra oppdragsgivers antatte ønsker om en spesiell løsning.

Til forskjell fra en domstol var gruppen ikke nødt til å nå frem til en bestemt løsning. Når en domstol får presentert et problem må den treffe en avgjørelse, selv om jussen i utgangspunktet er usikker. Løsningen domstolen kommer frem til blir nedfelt i en autoriativ og bindende dom. Også referansegruppen kunne selvsagt komme til at tolkningen er klar, og bare gir én løsning. Men dersom gruppen skulle komme til at et tolkningsspørsmål er uklart, pliktet den å gi uttrykk for dette. Innenfor det legitime tolkningsrommet hverken kunne eller måtte den angi én bestemt løsning som den eneste «riktige». Derimot kunne den angi hvilken løsning som etter dens skjønn var den «beste» - som med andre ord samsvarer best med grunnlovens prinsipper, konstitusjonell praksis, og forfatningsrettslig teori. De konklusjoner gruppen kom til har ingen formell autoritet, og deres tyngde hviler kun på sin egen argumentasjon.

Slik sett var gruppens funksjon mest å sammenligne med en frittstående rettsvitenskapsmann. Forskjellen oppstår dersom man kommer til at et tolkningsspørsmål er uklart. I slike tilfelle vil en rettsvitenskapsmann normalt gå videre, og argumentere rettspolitisk for hvilken løsning som etter hans mening bør gjelde. Referansegruppen kunne selvsagt også gjøre dette, men sterke hensyn tilsa at det ble gjort med varsomhet. For det første er Schengen-spørsmålet politisk sterkt kontroversielt. For det andre vil slike mer rettspolitiske råd kunne legge føringer på regjering og Storting innenfor disse institusjonenes legitime handlingsrom. Gruppen måtte etter mitt skjønn holde seg til den nogenlunde klare juss, og overlate eventuelle skjønnsvurderinger til de politisk valgte organer. Den måtte gi Cæsar hva Cæsars er. Nøyaktig hvor grensen går mellom den klare juss og det legitime tolkningsrom kan i seg selv - som ofte ellers - være et vanskelig og vurderingspreget spørsmål.

Gruppens mandat har vært å gi muntlige råd til regjeringen og forhandlingsdelegasjonen. Dels har den gitt løpende råd gjennom forhandlingsprosessen, og dels har den avgitt et endelig råd i forhold til det ferdigforhandlete sluttresultatet. Gruppen skulle ikke skrive en samlet innstilling, og heller ikke muntlig har det vært noe krav at den skulle forene seg om én konklusjon. Referansegruppens endelige råd er med andre ord ikke annet enn summen av de fem medlemmenes uavhengige synspunkter. Etter at gruppens medlemmer nå har sagt sitt, er dens oppdrag over. Deretter er det opp til regjeringen på eget selvstendig grunnlag å foreta en vurdering av grunnlovsspørsmålet, som vil bli nedfelt i den proposisjonen som fremlegges for Stortinget. Gruppen vil ikke være involvert i arbeidet med proposisjonsteksten, som er av en fundamentalt annen karakter enn gruppens arbeid. I motsetning til gruppen, er regjeringen nødt til å komme frem til en endelig løsning. Innenfor det legitime tolkningsrommet står regjeringen selv fritt til å anbefale en bestemt løsning, ut fra sitt politiske og rettspolitiske ståsted. Og gruppens medlemmer står på sin side fritt til å kommentere og kritisere regjeringens standpunkt og formuleringer.

I sine konklusjoner kom samtlige medlemmer av referansegruppen til at det er konstitusjonelt holdbart for et alminnelig flertall på Stortinget å godkjenne den foreliggende avtalen etter § 26 annet ledd. Gruppens medlemmer var derimot uenige i synet på hvor nær avtalen ligger grunnlovens grenser. Enkelte medlemmer mener at avtalen ligger klart innenfor stortingsflertallets handlingsrom. Andre medlemmer mener at dette er langt mer problematisk. Slik sett fordelte medlemmene seg langs en skala, fra dem som mener at det er god margin, til dem som mener at det bare såvidt går, og at et vedtak etter § 26 annet ledd i noen grad vil innebære at man tøyer grunnlovens grenser.

For å plassere dette notatet i sitt rette perspektiv, kan det opplyses at jeg befinner meg omtrent midtveis langs denne skalaen. Som det vil fremgå, er avtalen etter mitt skjønn konstitusjonelt problematisk, men likevel er det for meg liten tvil om at stortingsflertallet kan bruke § 26 annet ledd dersom det ønsker.

Uenigheten mellom gruppens medlemmer skyldtes dels ulik vektlegging av rettskildefaktorer og konkrete argumenter, men også til dels et ulikt syn på noen av de rettskildemessige spørsmålene som saken reiser. I det følgende har jeg noen få steder referert til eksempler på slik mer grunnleggende uenighet, fordi dette kan bidra til å kaste lys over et vanskelig rettsområde. Gjengivelsen av de andre medlemmenes standpunkter må da leses med forbehold om at dette er basert på min egen forståelse av hva de har hevdet.

1.4 Videre opplegg

Det videre opplegget er slik at jeg først skal behandle visse grunnleggende metodiske og rettslige spørsmål (avsnitt 2). Deretter går jeg inn i enkeltelementene ved samarbeidsavtalen, og holder dem opp mot grl. § 26 annet ledd (avsnitt 3). Endelig foretas det en helhetsvurdering av avtalen (avsnitt 4). Ulike enkeltelementer ved avtalen kan i seg selv være nok til å si at § 26 annet ledd ikke kan brukes. Men samtidig må det også foretas en samlet analyse, der vurderingstemaet er noe annerledes enn i forhold til de enkelte punktene. Avslutningsvis er drøftelsene kort sammenfattet (avsnitt 5).

Gjennomgangen er ikke uttømmende for alle de spørsmål Schengen-avtalen reiser. Mye kunne vært drøftet mer inngående, slik det også har vært gjort i referansegruppens møter. En fullstendig drøftelse av alle de spørsmål som oppstår, ville sprengt rammene for dette notatet.

2 Noen grunnleggende rettsspørsmål

2.1 Alternativene - kan grl. § 93 overhodet brukes?

Det er tre mulige prosedyrer som kan være aktuelle for Stortingets godkjenning av Schengen-avtalen; med vanlig flertall etter § 26 annet ledd, med kvalifisert flertall etter § 93, eller gjennom grunnlovsendring etter § 112.

Av disse bestemmelsene er § 93 den eneste som i seg selv direkte sier noe nærmere om vilkårene for norsk tilslutning til særlig forpliktende internasjonalt samarbeid. Bestemmelsen ble tatt inn i grunnloven i 1962 for å gjøre det mulig å tre inn i slikt samarbeid uten å måtte gå den omstendelige og langvarige veien om grunnlovsendring. Til gjengjeld ble det fastsatt et særlig flertallskrav - 3/4 i stedet for 2/3 som etter § 112. Bestemmelsen i § 93 kan problematiseres både i forhold til en nedre og en øvre grense.⁶6

Den nedre grensen går mot § 26 og gjelder spørsmålet om når det er nødvendig å bruke § 93. Dette er i praksis tidligere særlig drøftet i forbindelse med EØS-avtalen. Den øvre grensen går mot § 112 og gjelder spørsmålet om når § 93 ikke er tilstrekkelig. Dette har i praksis særlig vært drøftet i forbindelse med EU-medlemskap.

Problemet med Schengen-avtalen i forhold til § 93 er at den reiser spørsmål om både den nedre og den øvre grense. Selv om man skulle komme til at § 26 annet ledd ikke holder, er det likevel ikke opplagt at § 93 kan brukes. Det skyldes at denne bestemmelsen etter sin ordlyd ikke passer særlig godt på innholdet i den foreliggende Schengen-avtalen.

Det er tre argumenter som tilsier at § 93 ikke uten videre kan brukes på Schengen-avtalen. For det første kan det hevdes at § 93 bare kan brukes til å overføre kompetanse til internasjonale organisasjoner som Norge «er tilsluttet eller slutter sig til», mens forholdet her er at vi knytter oss til EU uten å være medlem. For det andre regulerer § 93 bare kompetanseoverføring til internasjonale organisasjoner, mens det kan hevdes at Schengen-avtalen på noen punkter innebærer overføring direkte til andre stater (deler av politisamarbeidet).⁷7

For det tredje kan det hevdes at § 93 bare kan brukes dersom det er tale om å gi en internasjonal organisasjon kompetanse til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge, og det er det (i hvert fall i utgangspunktet) ikke tale om i forhold til Schengen. Dette var grunnlaget for at regjeringen og stortingsflertallet våren 1997 kom til at Schengen-avtalen ikke kunne godkjennes etter § 93.⁸8

Alle disse tre innsigelsene kan diskuteres, og etter mitt skjønn avvises. Det skal her bare gjøres kort. Det siste først. Argumentet om at § 93 etter sitt annet ledd bare kan brukes til å overføre myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning er etter mitt skjønn en misforståelse. Annet ledd regulerer den nedre grense for bruk av § 93, ikke den øvre. Dersom et kvalifisert stortingsflertall ønsker å bruke § 93, må det ha adgang til å gjøre det selv om det gjelder en internasjonal organisasjon som ikke får kompetanse til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge. Noen ganger kan det (som her) dessuten være uklart eller omstridt om en avtale egentlig innebærer overføring av myndighet til å treffe vedtak med «direkte virkning» eller ikke, og da er det klart at stortingsflertallet må kunne anvende § 93 for å være på den konstitusjonelt sikre siden.

Argumentet om at § 93 ikke kan brukes til å overføre kompetanse til andre stater, kan omgås ved en konstruksjon der man ser det slik at Norge overfører politimyndighet til Schengen (dvs EU), som så overfører den videre til Sverige og Finland. Dette er litt søkt, men det er mulig. Det er tross alt tale om overføring av myndighet til Sverige og Finland som ledd i et internasjonalt samarbeid.

Argumentet om at § 93 ikke kan brukes med mindre det gjelder en organisasjon der Norge formelt sett fullt ut er medlem, hviler på en tolkning. Ordlyden er ikke like klar. Med «tilsluttet eller slutter seg til» kan man også tenke seg noe mindre enn fullt medlemsskap. I teorien har Fleischer tidlig hevdet at ordlyden er såpass vag at den også må kunne omfatte avtaler der Norge kun blir assosiert.⁹9

Andenæs og Opsahl har derimot hevdet at det må kreves fullt medlemsskap, og dette synet har fått støtte i senere uttalelser fra regjering og Storting, både i forbindelse med EØS-avtalen, og i forbindelse med godkjenningen av den forrige Schengen-avtalen i 1997.¹⁰10

Det er altså dette hevdvunnede standpunktet som må settes til side dersom man likevel skal åpne for bruk av § 93. Og det er ikke helt lett, men det er mulig. Ordlydens vaghet er et moment. Et annet moment er at kravet om fullt medlemsskap henger sammen med at man tenker seg organisasjoner med kompetanse til å treffe vedtak med «direkte virkning».¹¹11

Dersom § 93 skal brukes til å godkjenne samarbeid som ikke i særlig grad medfører direkte virkning, kan det hevdes at medlemsskapskravet ikke bør være like sterkt. Et tredje moment er at medlemsskapskravet kan omgås ved at det opprettes egne assosiseringsorganer (som under EØS). Det er altså ikke gjort i forhold til Schengen, der Fellesorganet (the Mixed Committee) vanskelig kan sies å være noe slikt organ. Men samtidig er norsk deltagelse og innflytelse i realiteten bedre sikret gjennom avtalens regler om innpass i EUs indre beslutningsprosesser gjennom Fellesorganet enn det ville vært dersom man hadde etablert separate assosieringsorganer. Og da vil det være søkt å hevde at § 93 åpner for det siste, men stenger for det første.

Samlet taler dette for at man i forhold til Schengen-avtalen bør kunne tenke seg å åpne for et mer relativisert medlemsskapskrav, der det kan være tilstrekkelig at Norge får en tilknytningsordning som sikrer en viss grad av medinnflytelse i organisasjonen. Jeg hevder ikke at det nødvendigvis er den beste eller eneste tolkningen, men bare at det er en mulig tolkning. Og at det er mulig, hviler dessuten på to mer generelle hensyn. For det første er § 93 vedtatt nettopp med tanke på å muliggjøre norsk deltagelse i forpliktende internasjonalt samarbeid, av den typen som Schengen egentlig er. Det faktum at ordlyden er mangelfullt og uheldig utformet skyldes at man - forståelig nok - ikke i 1962 kunne se for seg slike merkelige bastardavtaler som Schengen. Det taler for at man ikke skal være altfor streng i tolkningen. For det andre er det et viktig poeng at § 93 bare kan brukes med et 3/4s flertall. Og dersom et slikt kvalifisert stortingsflertall med åpne øyne velger å strekke ordlyden, skal det etter mitt skjønn svært mye til for å si at det er konstitusjonelt galt.

Mitt standpunkt er altså at det er mulig for Stortinget med 3/4s flertall å bruke § 93 på Schengen-avtalen, selv om det vil innebære at man tøyer ordlyden noe. Men at det er mulig, betyr ikke at det er påkrevet. Det er dette som må drøftes i det følgende. Og da kan drøftelsene vinkles enten nedenfra som et spørsmål om § 26 annet ledds øvre grense, eller ovenfra som et spørsmål om § 93s nedre grense.

I det følgende er drøftelsene gjort nedenfra, utfra § 26 annet ledd. Det skyldes to forhold. For det første at det er vanskelig å bruke § 93 som utgangspunkt på grunn av de problemene med ordlyden som er nevnt. For det andre skyldes det den usikkerheten som tross alt gjenstår om brukeligheten av § 93. Ikke minst må det legges vekt på at regjeringen og stortingsflertallet i 1997 antok at § 93 ikke kunne brukes på Schengen-avtalen. I praksis får ikke dette så stor betydning for § 26-vurderingen, ettersom det langt på vei vil være de samme momentene som gjør seg gjeldende enten man går inn nedenfra eller ovenfra. Men i den grad argumenter og hensyn fra tidligere § 93-debatt brukes, må man tilpasse dem det faktum at Schengen ikke er noen klassisk § 93-situasjon.

Dersom man skulle mene at Schengen-avtalen ikke kan godkjennes hverken etter § 26 annet ledd eller etter § 93, er den eneste muligheten å endre grunnloven etter § 112. Det kan tenkes flere alternative måter å utforme en slik grunnlovsbestemmelse på, men det har ikke vært drøftet av referansegruppen, og vil ikke bli problematisert her.

2.2 Metodespørsmål

Spørsmålet om valg av grunnlovsprosedyre for norsk tilslutning til over- og internasjonale traktater er et vanskelig rettsområde, som reiser til dels betydelige metodemessige spørsmål. Det skyldes i hovedsak fire forhold.

For det første er grunnlovens skrevne bestemmelser på dette området vagt og generelt utformet, slik at det er relativt liten hjelp å hente i ordlyden. Bestemmelsene er også (med unntak av § 93) gamle, og det er lite forarbeider.

For det andre er det i noen grad legitimt å underlegge grunnloven en dynamisk fortolkning, slik at det ikke uten videre er gitt at løsninger man tidligere har kommet til fremdeles er absolutt bindende i dag. Det legitime behovet for en dynamisk tilnærming er særlig klart på vårt område, fordi det internasjonale rettssamarbeidet har utviklet seg så kraftig de siste tiårene.¹²12

For det tredje er dette et område der det ikke finnes rettspraksis, og der det videre er lite sannsynlig (skjønt ikke helt utenkelig) at spørsmålene noen gang vil komme opp for norske domstoler. Og dersom grunnlovsmessigheten av Schengen-avtalen skulle komme opp for domstolene, er det sannsynlig at retten vil legge stor vekt på stortingsflertallets oppfatning. Det gjelder i særlig grad dersom Stortinget har uttrykt sin mening gjennom en avstemning med krav til 3/4s flertall. Men også løsninger avgitt av et alminnelig flertall vil være tungtveiende. Dette får betydning på to måter. For det første betyr det at Stortingets syn på tidligere traktatinngåelser er et tungtveiende tolkningsargument. For det andre betyr det at Stortinget har et relativt vidt konstitusjonelt spillerom i forhold til fremtidige traktatinngåelser, som her. Stortingets flertall kan med andre ord velge å bruke § 26 annet ledd selv om dette rettslig sett er diskutabelt. Bruk av § 26 annet ledd kan bare sies å være grunnlovsstridig dersom klare skranker brytes. En annen sak er at en konstitusjonelt tvilsom eller sterkt diskutabel løsning kan svekke den politiske legitimiteten ved Stortingets vedtak. Men dette er et politisk spørsmål.

For det fjerde er de konstitusjonelle problemstillingene som Schengen-avtalen reiser på mange måter særegne. Tilsvarende spørsmål har ikke tidligere vært oppe i praksis eller teori. Det betyr at tidligere løsninger og argumenter ikke uten videre kan være avgjørende for dagens vurdering. Av særlig betydning er det at den spesielle hjemmelen for suverenitetsavståelse i grl. § 93 etter sin ordlyd ikke passer særlig godt på de problemstillinger som Schengen-spørsmålet reiser.¹³13

Det får også betydning for verdien av tidligere rettslig teori. Det meste som har vært sagt og skrevet om suverenitetsavståelse i Norge i nyere tid har knyttet seg an til bestemmelsen i § 93, og dens øvre og nedre grense. Dersom § 93 ikke anses fullt ut anvendelig, er man på sett og vis tilbake til rettstilstanden før 1962. Spørsmålet blir da hvor mye av den senere praksis og teori som knytter seg til § 93 som kan overføres til dagens drøftelse.

Et annet metodemessig spørsmål er hvilken vekt det skal tillegges at stortingsflertallet i juni 1997 godtok den forrige samarbeidsavtalen. Også dette er diskutabelt. På den ene siden er tidligere stortingspraksis som nevnt et tungtveiende argument ved tolkning av denne typen grunnlovsbestemmelser. På den annen side er det forrige vedtaket fremdeles helt nytt, og det har ennå ikke satt spor etter seg i teori og praksis. Vedtaket i 1997 ble videre gjort med alminnelig flertall, under sterk dissens fra mindretallet. Hensikten med å sette en øvre grense for bruk av § 26 annet ledd er nettopp å beskytte mindretallet, og da kan det hevdes at et enslig flertallsvedtak ikke bør kunne undergrave denne beskyttelsen i fremtiden. Endelig kommer at vedtaket av 1997 ikke var basert på noen særlig dyptpløyende debatt. Særlig må det sies at regjeringens drøftelse av grunnlovsspørsmålene i St. prp. nr. 42 (1996-97) var overfladisk, og lite egnet til å gi Stortinget en dypere forståelse av problemstillingene. Under tingets behandling ble dette på noen punkter rettet opp (blant annet under de åpne høringene), men ikke fullt ut. Dersom man skulle mene at stortingsflertallets standpunkt var konstitusjonelt klart galt, kan det neppe sies at det ble «riktiggjort» gjennom vedtaket. Mener man derimot at vedtaket var problematisk, men korrekt, slik jeg gjør, må det tillegges en viss vekt også ved den neste vurdering. Dette gjelder særlig de punktene som flertallet virkelig har drøftet substansielt. Men denne vekten må ikke overdrives.

På dette punktet var det en viss metodemessig uenighet i referansegruppen, der enkelte ville legge større vekt på 1997-vedtaket enn det jeg har gjort her.¹⁴14

Det gjaldt særlig Per Stavang. Såvidt jeg kan forstå, mener han at prosedyren i 1997 var ukorrekt (Stortinget skulle dengang brukt § 93), men at vedtaket har endret rettstilstanden, slik at det nå er tilstrekkelig med § 26 annet ledd. Dette må bygge på et metodesyn som det etter mitt skjønn er vanskelig å forsvare. Et beslektet, men noe bedre fundert standpunkt ble inntatt av Liv Monica Bargem Stubholt. Etter hennes syn må man sondre mellom Schengen-avtalen som helhet, og de spørsmål Stortinget vil bli spurt om å godkjenne nå. Schengen-avtalens materielle innhold, og deler av det institusjonelle, ble «kvittert ut» i 1997. Det som gjenstår er bare visse nye elementer ved det institusjonelle rammeverket. Disse mener Bargem Stubholt må kunne godkjennes etter § 26 annet ledd. Dersom avtalen hadde vært fremlagt i dag som en helhet, mener hun imidlertid at det mest korrekte ville vært å bruke § 93-prosedyren. Selv om dette lar seg hevde, har jeg problemer med det av to grunner. For det første fordi det er vanskelig å spalte opp avtalen i en ny og en gammel del. Fra et konstitusjonelt perspektiv utgjør den ett hele, og må vurderes som det. Formelt sett vil det da også være én avtale, ikke to. For det andre er det problematisk å hevde at en og samme § 93-traktat skal kunne deles i to, og så vedtas i to omganger etter § 26 annet ledd. Ved å åpne for slik omgåelse, risikerer man å fullstendig undergrave grunnlovens mindretallsvern. Det bør det ikke være adgang til. Så lenge det er tale om én traktat, må den derfor etter min mening vurderes som en helhet.¹⁵15

Et siste metodemessig spørsmål er hvordan man skal forholde seg til punkter i avtalen der ordlyden er så vag at den kan dekke over ulike realiteter. I dette tilfellet gjelder det særlig spørsmålet om hvilken faktisk adgang Norge vil ha til å delta i realitetsdrøftelsene i Rådet og Coreper (gjennom Fellesorganet), men det er også andre eksempler. Her må det foretas en konkret vurdering. På den ene siden er det uforsvarlig å basere en konstitusjonell vurdering på mer eller mindre løselige antagelser om EUs fremtidige gode vilje. På den annen side kan det heller ikke være noen plikt til å lese avtaleteksten som Fanden leser Bibelen. Sagt på en annen måte må det være en viss presumsjon for å vektlegge uklarhet i negativ retning, men dette må ikke overdrives.

På dette punktet synes det å ha vært metodemessig enighet i gruppen. Enkelte av medlemmene, særlig Erik Boe, har imidlertid presisert at hans aksept av § 26-prosedyren er gjort med forbehold om at enkelte omstridte punkter i avtaleteksten tolkes og praktiseres på en bestemt måte. Dette er det selvsagt mulig å gjøre, og slike forbehold har vært tatt tidligere i lignende sammenhenger.¹⁶16

Men det får liten realitet, ettersom det vil kunne gå mange år før man får vite om forbeholdene holder stikk eller ei. Og dersom de ikke gjør det, vil det være svært vanskelig en gang i fremtiden å hevde at Stortingets godkjenning etter § 26 annet ledd likevel ikke var korrekt.

Konklusjonen er altså at det er klare metodemessige problemer når man skal tolke den øvre grensen for bruk av grl. § 26 annet ledd. Det betyr to ting. For det første betyr det at det er vanskelig å angi et klart «riktig» svar. Det er et legitimt tolkningsrom, der man i teorien kan tenke seg at det er rettslig forsvarlig både å hevde at § 26 annet ledd kan brukes, og at den ikke kan brukes. For det andre, og som en konsekvens, betyr det at stortingsflertallets konstitusjonelle handlingsrom er tilsvarende vidt. Jussens uklarhet er flertallets spillerom.

Slike problemer er ikke særegne for norsk rett. Spørsmålet om hva som konstitusjonelt utgjør en «suverenitetsavståelse», hvilke prosedyrer som skal brukes for slik avståelse, og hvilken betydning det får, er vår tids store forfatningsrettslige spørsmål i alle de land som deltar i eller er tilknyttet integrasjonsprosessen i EU. Forskjellige stater har ulike formelle regler for dette, men grunnproblemet er langt på vei det samme. Dette hjelper lite ved den norske konstitusjonelle vurderingen, da komparative argumenter har begrenset betydning i statsforfatningsretten. Men det kan jo være av interesse å vite at andre strever med det samme.

2.3 Om såkalt «direkte virkning» - formalitet og realitet

Det viktigste kriteriet for å vurdere om en traktat kan godkjennes av Stortinget etter § 26 annet ledd har tradisjonelt vært om den inneholder regler som har såkalt «direkte virkning». Dette er et formelt kriterium, som vanligvis utledes av ordlyden i § 93 annet ledd. Der fremgår det at § 93-prosedyren ikke er nødvendig dersom vedtak i den internasjonale organisasjonen kun har «rent Folkeretslig Virkning for Norge». Dette er altså et spørsmål om § 93s nedre grense, som da tilsvarende blir en øvre grense for bruk av § 26 annet ledd. Tradisjonelt har dette, i tråd med ordlyden, vært oppfattet som det ene avgjørende kriterium. Dersom det er tale om direkte virkning må § 93 brukes - dersom det ikke er det, er det ikke nødvendig.¹⁷17

Selv om kriteriet om direkte virkning først kom inn formelt med grl. § 93 i 1962, har det også en viss støtte i tidligere teori. I den statsrettslige debatt fra før 1962 finnes det også uttalelser om betydningen av direkte virkning i forhold til § 26 annet ledd, men disse er ikke like absolutte som ordlyden i § 93.¹⁸18

Slik sett skjedde det en viss formalisering av vurderingstemaet da § 93 ble vedtatt.

Hva som egentlig ligger i begrepet «direkte virkning» kan diskuteres. Uttrykket står ikke i § 93, som altså taler om «rent Folkeretslig Virkning». I norsk debatt har det etterhvert blitt vanlig å se dette i lys av EF-rettens lære om direkte virkning, som er utviklet av EF-domstolen i forhold til EF-rettens traktatbestemmelser og direktiver. Jeg skal straks komme nærmere inn på problemene som oppstår når begrepet underkastes en nærmere analyse. Som en foreløpig definisjon kan det hevdes at direkte virkning betyr at et folkerettslig vedtak får direkte rettslig virkning internt i norsk rett, uavhengig av om det er gjennomført av norsk lovgiver, i den forstand at det kan brukes til å utlede rettigheter og/eller plikter for norske borgere, som kan påberopes for norske domstoler. Å anerkjenne direkte virkning betyr med andre ord at man overfører kompetanse til et internasjonalt organ til å fatte vedtak som direkte og formelt griper inn i intern norsk rett.

Sondringen mellom «vanlig» folkerett og direkte virkning er knyttet til det klassiske synet på nasjonalstatens «suverenitet» (som er et annet vanskelig begrep). I forhold til Norge er det videre knyttet til prinsippet om «dualisme», som innebærer at folkerettslige regler og vedtak må gjennomføres av norsk lovgiver for å få intern rettslig virkning for borgerne.

Spørsmålet om direkte virkning kan både komme opp i forhold til innholdet i traktaten slik den foreligger på avtaletidspunktet, og i forhold til fremtidig videreutvikling, dersom det er inntatt prosedyrer for det. I forhold til EØS-avtalen ble dette særlig diskutert i den siste relasjonen, som vel er den viktigste. Men også en traktat som krever at dens regler på avtaletidspunktet skal ha direkte virkning uavhengig av hvordan nasjonal lovgiver gjennomfører dem, vil kunne måtte kreve godkjenning etter § 93 (eller § 112). I forhold til overføring av utøvende myndighet vil spørsmålet være om reglene åpner for at den internasjonale organisasjonen i fremtiden vil kunne fatte enkeltvedtak eller foreta myndighetshandlinger med direkte virkning i Norge. Og det vil kunne komme opp både i forhold til avtalens opprinnelige tekst, og i forhold til nye rettsakter.

Den tradisjonelle læren om direkte virkning er i norsk konstitusjonell praksis og teori gjerne modifisert med et krav om at § 93 likevel ikke må brukes dersom det kun er tale om en «lite inngripende» virkning. Tankegangen er at det vil være «unødvendig anstaltmakeri» dersom det skulle være nødvendig å bruke prosedyren i § 93 på selv de minste kompetanseoverføringer.¹⁹19

Dette er imidlertid et kriterium som må tolkes nokså strengt.²⁰20

Læren om direkte virkning har klar støtte i ordlyden i § 93 og i tidligere praksis. Den har også visse klare fordeler. Ved å oppstille et slikt formalitetskriterium har man skapt et rettsteknisk nokså enkelt og operativt kriterium, som etterlater relativt lite rom for skjønn. Dette er av særlig betydning på et område som er såpass politisk kontroversielt som det «suverenitetsavståelse» gjerne er.

På den annen side er det betydelige problemer knyttet til dette kriteriet, og til den praksis og teori som har dannet seg rundt det.

For det første er læren om direkte virkning knyttet til ordlyden i § 93, og denne bestemmelsens nedre grense. Det gjør at det kan være problematisk å overføre kriteriet til en situasjon som her, der § 93 ikke passer så godt, og der perspektivet hovedsakelig er nedenfra, som et spørsmål om øvre grense for § 26 annet ledd.

For det andre har det meste av debatten om direkte virkning knyttet seg til lovgivning - som et spørsmål om det skjer overføring av lovgivningskompetanse fra Stortinget til en internasjonal organisasjon. Men direkte virkning kan også problematiseres i forhold til de to andre statsmaktene - regjeringen («Kongen») og domstolene - som et spørsmål om overføring av utøvende eller dømmende kompetanse. Og her kan det være vanskeligere å definere nøyaktig hva som ligger i «direkte virkning»; eller i § 93s terminologi hva som alene er «rent Folkeretslig Virkning» og hva som ikke er det. Det er heller ikke nødvendigvis slik at modifikasjonen om «lite inngripende» uten videre lar seg overføre. Dette kommer jeg tilbake til.

For det tredje kan det diskuteres om det egentlig har så stor betydning om en folkerettslig regel har «direkte virkning» i norsk rett eller ikke. Prinsipielt har det selvsagt det. Og også i praksis kan det i noen tilfelle ha betydning om norsk lovgiver har beholdt full formell kontroll over et rettsområde eller ikke. Men i praksis vil det ofte bety svært lite. Ser man først på den læren om direkte virkning som finnes i EU-retten i forhold til traktatbestemmelser og ikke-gjennomførte direktiver, så er slik virkning noe som bare kan inntre på nærmere bestemte vilkår.²¹21

Regelen må være klar og tydelig, og den kan bare ha direkte virkning i borgernes favør.²²22

Den kan gi private rettigheter, men ikke pålegge dem plikter. Går man så til norsk rett, ser man at det dualistiske prinsipp i de siste tiårene er kraftig relativisert. I stadig større grad er ikke-gjennomført folkerett ansett for å være en temmelig tungtveiende rettskildefaktor i norsk rett. Dette bygger på det såkalte presumsjonsprinsippet, som er antatt å være særlig sterkt i forhold til EØS-rettslige forpliktelser, og som i fremtiden også vil gjelde for ikke-gjennomførte Schengen-regler. I likhet med den EU-rettslige lære om direkte virkning, krever presumsjonsprinsippet for det første at de folkerettslige reglene er relativt klare og tydelige, og for det andre at de (på grunn av legalitetsprinsippet) normalt bare kan gis virkning i borgernes favør, ikke i deres disfavør. Strekket mellom «direkte virkning» og «presumsjon» er med andre ord i praksis ikke særlig stort.²³23

For det fjerde er det formelle kriteriet om direkte virkning svært lett å omgå, slik både EØS-konstruksjonen og Schengen-konstruksjonen klart illustrerer. Dersom direkte virkning er den eneste skranken mot å bruke § 26 annet ledd, så betyr det at et alminnelig stortingsflertall står fritt til å overlate tilnærmet ubegrenset reell kompetanse til internasjonale organisasjoner. Alt går, så lenge det formelt sett kreves at norsk lovgiver gir sin tilslutning. Det har ingen betydning hvor omfattende og viktige reglene er. Og i forhold til fremtidig lovgivning fra den internasjonale organisasjonen har det heller ingen betydning hvorvidt Norge i realiteten har mulighet til å si nei til den enkelte rettsakt, eller om det eksisterer en faktisk tvangssituasjon (som i EØS og Schengen).

Det at formalitetskravet så lett kan omgås, har fått flere juridiske forfattere til å argumentere for at det må innfortolkes en gjennomskjæringsregel i forhold til § 26 annet ledd (og § 93).²⁴24

Blir gapet mellom formalitet og realitet for vidt, må man skjære gjennom. Dette er særlig drøftet i forhold til spørsmålet om overføring av fremtidig lovgivningsmyndighet. Hovedsynspunktet er at dersom omfanget av slik overføring er stort nok, så kan ikke § 26 brukes, selv om det formelt sett ikke er tale om direkte virkning. Et annet moment i vurderingen vil kunne være graden av reell frihet som Norge har til å si nei til nye regler, uten å bli møtt med mottiltak. Et tredje moment vil kunne være i hvilken grad Norge er gitt adgang til deltagelse i beslutningsprosessene.

I en eller annen (løsere eller tydeligere) form har tanken om en gjennomskjæringsregel nå fått stadig økende oppslutning i norsk rettsvitenskap. Kroneksempelet er EØS-avtalen, der den offisielle begrunnelsen for å bruke § 93 kun var at det dreide seg om en viss formell overføring av myndighet i konkurransesaker.²⁵25

Dette er i praksis en meget beskjeden kompetanseoverføring, som etter fem år ennå ikke har vært aktualisert i EØS-sammenheng. De fleste universitetsjurister som har behandlet spørsmålet er i dag enige om at EØS-avtalen uansett burde vært godkjent etter § 93, fordi den innebærer en omfattende overføring av reell fremtidig lovgivningskompetanse.²⁶26

Også en slik gjennomskjæringsregel er imidlertid problematisk. Den løser ett problem, men skaper straks nye. Hvor skal listen legges? Hvor mye skal til før man sier at en formelt rent folkerettslig avtale likevel er så forpliktende at den ikke kan godtas med hjemmel i § 26 annet ledd? Skal en gjennomskjæringsregel bare gjelde i forhold til fremtidig lovgivende myndighet, eller må den også gjelde for utøvende og dømmende myndighet? Og hva blir i så fall kriteriene der?

Her åpnes altså slusene for subjektive skjønnsvurderinger, der et hvert forsøk på å generalisere uvergerlig vil få preg av juridisk frihåndstegning. Sagt med andre ord er det svært vanskelig å gjøre en slik gjennomskjæringsregel rettslig operativ.²⁷27

Og dette er særlig problematisk på et område som er så politisk kontroversielt som europapolitikken.

Mitt eget standpunkt i dette spørsmålet er basert på det grunnleggende metodesynet som er skissert ovenfor (i avsnitt 2.1). Etter mitt skjønn er det rettslig sett mulig - og forsvarlig - både å hevde at et gjennomskjæringsprinsipp eksisterer, og at det ikke eksisterer. Det er mulig både å fastholde formaliteten, og å introdusere realiteten. Så lenge grunnlovsgiver ikke har tatt eksplisitt stilling, står spørsmålet rettslig sett åpent. Og det betyr i sin tur at Stortingets alminnelige flertall står fritt. Det som etter min mening er den «beste» konstitusjonelle løsningen, er likevel å åpne for et visst innslag av realitetsvurderinger. Men da slik at det skal svært mye til.

Dette standpunktet er lagt til grunn i det følgende, når jeg i avsnitt 3 gjennomgår spørsmålet om Schengen-avtalen innebærer overføring av henholdsvis utøvende, dømmende og lovgivende myndighet. Det betyr at drøftelsene tar utgangspunkt i spørsmålet om det foreligger formell myndighetsoverføring, med «direkte virkning». Dernest har jeg i noen grad - forsiktig og med forbehold - trukket inn realitetene. Dette er særlig aktuelt i forhold til spørsmålet om fremtidig lovgivning innenfor Schengen-samarbeidet.

Under den totalvurdering av avtalen som til slutt må foretas i forhold til Norges selvstendighet etter grl. § 1 m. m. (avsnitt 4) kommer sondringen mellom formalitet og realitet ikke på spissen på samme måte. Her er det klart at både formaliteter og realiteter må trekkes inn. Til gjengjeld er listen for å hevde at § 26 annet ledd ikke kan brukes en annen (og høyere) her enn i forhold til spørsmålet om overføring av de enkelte statsmaktenes kompetanse. Dette har det vært prinsipiell enighet om i referansegruppen, selv om de konkrete vurderingene har falt noe ulikt ut.

2.4 Noen reelle hensyn av betydning for tolkningen

I norsk rett er det anerkjent at såkalte «reelle hensyn» er en legitim rettskildefaktor. Ved tolkningen av grunnlovens regler i forhold til Schengen-avtalen er det visse reelle hensyn som vil gå igjen i drøftelsene nedenfor.

Hever man blikket fra grunnlovens enkelte bestemmelser et øyeblikk, er det ett grunnleggende spørsmål vi står ovenfor. I hvor stor grad skal et alminnelig flertall på Stortinget kunne avgjøre sentrale spørsmål i samfunnet? Eller sagt på en annen måte: I hvilken grad skal interessene til et politisk mindretall være beskyttet av grunnloven? Det generelle svaret er at flertallet står svært fritt. De fleste viktige veivalg i norsk politikk etter 1814 er avgjort av et alminnelig flertall på tinget, mange ganger med knapp margin. Dette er i seg selv ikke noe avgjørende argument i forhold til spørsmålet om «suverenitetsavståelse», ettersom dette nettopp er et område der grunnloven gir mindretallet en viss beskyttelse. Men det kommer likevel etter mitt skjønn inn som et reelt hensyn av en viss vekt ved vurderingen av nøyaktig hvor grunnlovens grense går. Dersom det er legitim tvil om tolkningen, bør et vanlig flertall kunne avgjøre.

Norges behov for å kunne delta i internasjonalt samarbeid er et annet reelt hensyn. I de siste tiårene har det blitt stadig klarere at nasjonalstatene må samarbeide for å takle felles utfordringer, og de internasjonale samarbeidsformene har blitt stadig mer rettslig forpliktende. Dette taler etter mitt skjønn imot en restriktiv tolkning av grl. § 26 annet ledd. Om nødvendig må det tvert i mot i noen grad være legitimt å tolke § 26 dynamisk, slik at den konstitusjonelle terskelen for norsk deltagelse i internasjonalt samarbeid blir lavere.

På den annen side kan dette argumentet også snus. Nettopp fordi Norge faktisk i raskt økende grad inngår internasjonale forpliktelser, kan det sies å være et behov for visse skranker for hvor langt flertallet uhindret kan gå. Det er unektelig et tankekors at en «dynamisk» grunnlovstolkning på dette området nesten alltid vil innebære at mindretallsvernet svekkes, og at grunnloven på den måten får mindre betydning.²⁸28

I forlengelsen av dette kan det spørres om Schengen-avtalen må sees i sammenheng med de andre forpliktelsene som Norge har påtatt seg overfor EU. Schengen-reglene er nå formelt en del av EU-retten (slik de reelt sett egentlig også var før de ble innlemmet i Amsterdam). Norge har foretatt en omfattende tilpasning til EU gjennom EØS-avtalen, og Schengen-tilknytningen er enda et skritt i samme retning. Det kan derfor hevdes at selv om Schengen-avtalen i seg selv kanskje ikke er nok til å bryte taket for § 26 annet ledd, så kan den likevel være det dersom den sees på bakgrunn av den alminnelige og løpende EU-tilpasningen. Bildet er dråpen som får begeret til å renne over. Det er mulig at dette kan hevdes, men det kan rettslig sett ikke være særlig tungtveiende. Grunnen til det er ikke minst at EØS-avtalen ble vedtatt i korrekte konstitusjonelle former, ved 3/4s flertall etter grl. § 93. Rettslig sett er det derfor et nytt beger vi nå har med å gjøre.

Et gjennomgående argument i det følgende vil være at Schengen-avtalen materielt sett tross alt ikke er særlig omfattende, og særlig ikke dersom man sammenligner den med EØS-avtalen. Det gjelder både avtalen slik den foreligger i dag, og (særlig) det som kan forventes av fremtidig regelutvikling. Når det materielle omfanget ikke er så stort, er det noe lettere å akseptere at forpliktelsene etter sin art rettslig og faktisk er relativt sterke. På den annen side må dette veies opp mot det faktum at Schengen-reglene gjelder spørsmål som berører borgerne direkte og som de fleste vil anse som sensitive -politisamarbeid, personvern, visumpolitikk etc. Eller sagt på en annen måte: Mens omfanget av reglene taler for en liberal tolkning av § 26 annet ledd, kan det hevdes at innholdet av reglene likevel tilsier en viss varsomhet.

De «reelle hensyn» som ellers kan tale for og imot ved grunnlovstolkningen er vanskelige å skille fra spørsmålet om hvorvidt man personlig anser Schengen-avtalen for å være en god og nødvendig avtale, eller omvendt ser på den som en skadelig og unødvendig EU-tilpasning. Dette er politisk sett så kontroversielle spørsmål at referansegruppen etter mitt skjønn bør avstå fra i det hele tatt å forsøke seg på slike godhetsvurderinger. For regjeringen og Stortinget vil slike vurderinger derimot i noen grad kunne trekkes inn som støtteargumenter dersom tolkningen ellers er uklar.

3 Enkeltspørsmål ved samarbeidsavtalen vurdert i forhold til grunnloven

3.1 Samarbeidsavtalen og forholdet til individets grunnlovsvern

Dersom en internasjonal avtale som Norge inngår inneholder regler som kan sies å bryte med individets grunnlovsvern, er det klart at den ikke kan godkjennes etter § 26 annet ledd (og heller ikke etter § 93). Slike bestemmelser finnes i grunnlovens kapittel E, og i ulovfestet konstitusjonell sedvanerett. Slik Schengen-avtalen i dag foreligger, synes det klart at den ikke inneholder slike regler.

Dersom avtalen inngås, vil det etterhvert komme nye rettsakter som ledd i den løpende regelutviklingen. Skulle slike rettsakter inneholde regler i strid med grunnlovens rettighetsvern,²⁹29

vil regjeringen ikke ha adgang til å ratifisere dem. Og dersom man ved en feil likevel skulle komme til å gjøre det, vil reglene ikke være gyldige i norsk rett. Det samme gjelder dersom EF-domstolen en gang i fremtiden skulle tolke en eksisterende Schengen-regel på en slik måte at det vil stride mot grunnlovens rettighetsvern. En slik tolkning vil da ikke kunne legges til grunn i norsk rett.

Schengen-avtalen inneholder en hel del regler som reiser personvern- og rettssikkerhetsspørsmål, eller som på annen måte forutsetter at myndighetene gjør inngrep i borgernes rettsområde. Slike regler vil som en følge av legalitetsprinsippet måtte hjemles i norsk lov. Dette er imidlertid ikke et spørsmål om suverenitetsavståelse i forhold til grl. § 26 annet ledd. Overholdelse av legalitetsprinsippet er et internt norsk anliggende. Dersom et inngripende vedtak eller myndighetshandling mangler den nødvendige hjemmel, vil det være ugyldig, uavhengig av hvilke forpliktelser som påligger Norge etter Schengen-avtalen.

3.2 Innebærer avtalen overføring av utøvende myndighet?

Etter grl. § 3, og kapittel B mer generelt, ligger den utøvende makt i Norge hos Kongen og regjeringen. Spørsmålet om hvilke skranker grunnloven setter for overføring av forvaltningskompetanse til internasjonale organisasjoner har egentlig ikke vært særlig grundig drøftet tidligere. Internasjonalt samarbeid dreier seg normalt først og fremst om utvikling av regler, ikke så mye om forvaltning. Spørsmålet har imidlertid vært oppe noen ganger, blant annet i forbindelse med NATO-samarbeidet, og i den senere tid i forbindelse med forvaltning av konkurransereglene i EØS-avtalen. Dernest er det en viss praksis knyttet til bilaterale avtaler mellom Norge og andre land om gjensidig forvaltningssamarbeid i forhold til grenseoverskridende virksomhet. Av særlig betydning i forhold til Schengen-spørsmålet er de avtaler Norge har med sine nordiske naboland om tollsamarbeid m. m.

Av dette følger at det ikke er helt klart hva som skal regnes som forvaltningsutøvelse med «direkte virkning», eller med andre ord når man skal si at internasjonal eller utenlandsk utøvende myndighet har noe mer enn «rent Folkeretslig Virkning» i Norge.³⁰30

En mulig definisjon kan være å si at det foreligger en formell overføring dersom internasjonale eller utenlandske myndigheter får kompetanse til å utøve makt direkte overfor norske borgere, gjennom enkeltvedtak som er gyldige og bindende i norsk rett, eller gjennom faktiske myndighetshandlinger på norsk territorium. Det samme må også gjelde for utøvelse av makt overfor personer som ikke er norske borgere, men som befinner seg på norsk territorium.³¹31

Tilsvarende problemer oppstår når man skal angi listen for hva som kun er «lite inngripende» overføring av utøvende myndighet. Dette kriteriet har særlig vært drøftet i forhold til overføring av lovgivende myndighet, og vurderingstemaet blir noe annerledes når det dreier seg om forvaltning. Etter mitt skjønn må det naturlige være å si at grl. § 26 annet ledd åpner for en noe større overføring av formell utøvende myndighet enn av formell lovgivende myndighet. Lovgivning er både prinsipielt og praktisk mer sentralt enn forvaltning. På den annen side kan praksis tyde på at det ikke skal så veldig mye til. I forhold til EØS- og ODA-avtalen ble selv en temmelig beskjeden overføring av utøvende myndighet til EFTAs overvåkningsorgan i konkurransesaker ansett for å være nok til å utløse krav om godkjenning etter grl. § 93.³²32

Under Schengen-samarbeidet vil det ikke være aktuelt å overføre forvaltningsmyndighet til noe felles overnasjonalt organ. EU-institusjonene er ikke gitt direkte forvaltningskompetanse overfor private, slik Kommisjonen ellers kan ha på noen få områder av EU-retten (og EFTAs overvåkningsorgan innenfor konkurranseretten). Derimot kan det være aktuelt som et ledd i Schengen-samarbeidet å anerkjenne forvaltningsvedtak som er gjort i de andre medlemsstatene, eller å gi disse statene adgang til å utøve myndighet som direkte eller indirekte kan få virkning for norske borgere eller på norsk territorium. Dette er ikke ensidig kompetanseoverføring til overnasjonalt nivå, men en gjensidig overføring (horisontalt) mellom nasjonalstatene, der norske myndigheter får tilsvarende rettigheter overfor de andre som det man gir fra seg.

I forhold til Schengen-avtalen kommer dette særlig på spissen i forhold til bestemmelsene om politisamarbeid i Schengen-konvensjonens art 40 og 41. Etter art 41 vil svensk og finsk politi på nærmere bestemte vilkår kunne forfølge personer over grensen, og i noen grad utøve reell politimyndighet på norsk jord. Etter art 40 vil politi fra andre Schengen-land på nærmere bestemte vilkår kunne dra inn i Norge og foreta «observasjon». Begge deler vil innebære myndighetshandlinger med virkning for individer i Norge. Begge deler går lengre enn hva som er mulig etter dagens regler for politi- og tollsamarbeid. Dette spørsmålet var aktuelt også i 1997, men det ble ikke særlig grundig problematisert av regjeringen eller Stortinget.

I Sverige og Finland var det disse reglene som gjorde at den opprinnelige Schengen-avtalen i 1997 ble ansett for å inneholde et element av suverenitetsavståelse, som gjorde det nødvendig å godkjenne ratifiseringen gjennom særskilte grunnlovsprosedyrer.³³33

I Danmark ble det foretatt en tilsvarende vurdering, men der kom man til at dette ikke krevde særskilte prosedyrer.³⁴34

Reglene om politisamarbeid i Schengen-konvensjonen har ikke «direkte virkning» i den forstand at de fullt ut kan utøves uten norsk hjemmel. Dersom legalitetsprinsippet tilsier at lovhjemmel er nødvendig, må den vedtas av norsk lovgiver før det kan komme på tale å gi utenlandsk politi adgang til å utøve myndighet i riket.³⁵35

Er den internrettslige hjemmelen først klar, vil imidlertid utenlandsk politi kunne utøve en viss grad av politimyndighet i Norge.

Etter mitt skjønn er det klart at dette i seg selv må sies å innebære overføring av utøvende myndighet med «direkte virkning». Dette er opplagt i forhold til art 41, men må antagelig gjelde også i forhold til art 40. Det dreier seg om kompetanse til å utøve faktiske myndighetshandlinger på norsk territorium. Dette var det enighet om i referansegruppen.

Det er videre etter min mening rettslig legitimt å hevde at art 40 og 41 i seg selv er tilstrekkelig til å si at § 26 annet ledd ikke kan brukes. Det vil være et temmelig formalistisk standpunkt, men det er mulig å forsvare, og det vil være i tråd med de vurderinger som er gjort i Sverige og Finland. Et støtteargument kan også være at Stortinget og regjeringen i EØS-sammenheng antok at selv en meget beskjeden overføring av formell forvaltningsmyndighet var nok til å utløse krav om § 93. Overføringen av formell politimyndighet under Schengen-avtalen er hverken prinsipielt eller reelt noe særlig mindre omfattende enn overføringen av overnasjonal konkurransemyndighet til EFTAs overvåkningsorgan.

På den annen side er dette ikke den eneste legitime løsningen. Tvert imot er den mest naturlige tolkningen etter mitt skjønn å si at dette er en overføring som er så «lite inngripende» at den må kunne godtas etter § 26 annet ledd. For det første er det en meget begrenset del av politisamarbeidet som innebærer formell myndighetsoverføring. For det andre er det i art 40 og 41 tatt inn en rekke nærmere kriterier og betingelser som gjør at det i realiteten er nokså beskjedent hva utenlandske tjenestemenn vil kunne gjøre på egen hånd, før operasjonen blir overtatt av norske politimyndigheter. For det tredje er disse reglene i utpreget grad uttrykk for et praktisk og gjensidig samarbeid, som gir norske politimyndigheter tilsvarende rettigheter på fremmed territorium.

Konklusjonen blir at det er innenfor Stortingets legitime handlingsrom å godkjenne reglene i art 40 og 41 etter § 26 annet ledd.

De nærmere reglene for svensk og finsk politis adgang til norsk territorium etter art 41 vil bli nedfelt og nærmere presisert i en egen avtale mellom Norge, Sverige og Finland.³⁶36

Disse avtalene vil ikke direkte utgjøre en del av grunnlaget når Schengen-avtalen skal vurderes i forhold til § 26 annet ledd, men de tjener til å dempe eventuell frykt for at art 41 ellers ville kunne blitt misbrukt.

Etter Schengen-avtalen vil utenlandske myndigheter kunne kreve informasjon fra Norge gjennom Schengen Information System (SIS) og det norske Sirene-kontoret. Norske myndigheter vil her kunne ha en folkerettslig plikt til å gi ut informasjon, men noen formell overføring av myndighet med direkte virkning er det opplagt ikke tale om. Dette er heller ikke reelt sett så omfattende og inngripende overfor norske borgere at det kan være tale om å gå bakenfor formalitetskravet.³⁷37

3.3 Innebærer avtalen overføring av dømmende myndighet?

I det opprinnelige Schengen-samarbeidet var det ikke noe domstolssystem. Etter at Schengen-regelverket nå er tatt inn i EU-retten, vil det falle inn under EF-domstolens jurisdiksjon. Det gjelder både de reglene som plasseres i første pilar (EF), og i noen grad også de som inntas i tredje pilar.³⁸38

På sikt vil det derfor oppstå rettspraksis fra EF-domstolen om hvordan Schengen-reglene skal tolkes. Det vil kunne være både prejudisielle tolkningsuttalelser rettet til nasjonale domstoler, traktatbruddsavgjørelser mot medlemsstatene, og avgjørelser i ugyldighetssøksmål mot EU-institusjonene. Slik rettspraksis vil kunne bli en viktig kilde ved den nærmere tolkningen av Schengen-reglene. Det må også antas at EF-domstolen vil kunne komme til å opptre aktivt rettsskapende på dette området, slik den ofte ellers har hatt det for vane i EF-retten.

Etter grl. § 88 er det Høyesterett som dømmer i siste instans, og etter § 90 kan Høyesteretts dommer ikke i noe tilfelle påankes. Fra disse bestemmelsene er det utledet et mer generelt prinsipp om norske domstolers uavhengighet.³⁹39

Et stykke på vei må dette prinsippet antas å ha status av konstitusjonell sedvanerett.

Også i forhold til den dømmende makt kan det diskuteres hva som egentlig skal regnes som overføring av myndighet med mer enn «rent Folkeretslig Virkning».⁴⁰40

Hva skal til for å si at dommer fra internasjonale eller utenlandske domstoler har direkte virkning i norsk rett? Når er norske domstolers enekompetanse etter grunnloven trådt for nær? Og kan det også på dette området eventuelt innfortolkes en modifikasjon for «lite inngripende» overføring?

Etter mitt skjønn vil det for det første foreligge en klar overføring av domsmyndighet dersom det etableres et overnasjonalt domstolssystem der man formelt kan anke inn norske høyesterettsavgjørelser og få dem overprøvet. For det andre kan det hevdes at det vil foreligge overføring dersom norske domstoler pålegges plikt til å forelegge tolkningsspørsmål for en internasjonal domstol til folkerettslig bindende avgjørelse. Dette er dog ikke opplagt. Dersom det bare er en adgang til å be om tolkningsuttalelser, og disse bare er rådgivende, er det derimot klart at grunnloven ikke er trådt for nær.⁴¹41

For det tredje kan det foreligge en formell overføring dersom utenlandske rettsavgjørelser kan fullbyrdes i Norge. Her har man imidlertid i praksis godtatt at § 26 annet ledd i vid utstrekning kan brukes til å inngå traktater om gjensidig anerkjennelse og fullbyrding av dommer.⁴²42

Derimot er det ikke grunnlovsstridig at Norge anerkjenner at internasjonale domstoler kan treffe avgjørelser som presiserer våre folkerettslige forpliktelser, selv om disse i realiteten kan ha stor rettskildemessig betydning for tolkningen av norsk rett. Dette er blant annet tilfelle i forhold til avgjørelser fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg (EMD), og i forhold til EF-domstolens avgjørelser under EØS-avtalen.

Legger man disse kriteriene til grunn, er det klart at Schengen-avtalen ikke innebærer noen formell overføring av dømmende myndighet til EF-domstolen. Avtalen inneholder ingen formelle prosedyrer som kobler norske myndigheter eller domstoler opp mot EF-domstolen. Det er ikke noe krav om at norske domstoler skal oversende tolkningsspørsmål til EF-domstolen. Tvister mellom Norge og EUs institusjoner eller medlemsstater er forutsatt løst på politisk nivå, og det er ingen bestemmelser som åpner for en domstolsløsning her.

Spørsmålet er om man så må supplere denne formalitetsvurderingen med en realitetsvurdering. Som det vil ha fremgått, er dette etter min mening et spørsmål som generelt ligger innenfor stortingsflertallets konstitusjonelle handlingsrom. Det er med andre ord ikke nødvendig å gjøre det. Men det kan gjøres. Og da er det to momenter som må vurderes. Det ene er at EF-domstolens fremtidige rettspraksis i realiteten vil kunne bli svært viktig for tolkningen og utviklingen av Norges forpliktelser etter Schengen-avtalen. Det andre er at norske domstoler vil kunne komme i en form for reell tvangssituasjon, fordi uoverensstemmelser mellom norsk rettspraksis og EF-domstolens praksis kan føre til at Norge kastes ut av Schengen-samarbeidet.

Det er klart nok forutsatt i avtalen at norske myndigheter og domstoler vil måtte legge stor vekt på eventuell fremtidig rettspraksis fra EF-domstolen når de skal tolke Schengen-reglene. Dette er ikke sagt uttrykkelig, men det fremgår av bestemmelsene i avtalens art 9 og 10. Slik sett er det et homogenitetskrav her, på samme måte som i forhold til EØS-avtalen. Dette er imidlertid ikke avgjørende. Det at norske domstoler som en del av sin kildebruk er forutsatt å legge stor vekt på rettspraksis fra en internasjonal domstol er ikke noe nytt, og gjelder også f. eks. i forhold til Den europeiske menneskerettighetsdomstolen. Den mest korrekte fortolkningen av Schengen-baserte regler vil være den tolkningen EF-domstolen har lagt seg på, og slik sett er det egentlig lite annet enn en forpliktelse til å tolke «riktig».

Det som derimot er nytt, og mer problematisk, er det som skjer dersom norske domstoler likevel anlegger en selvstendig tolkning. Her er det lagt inn en viss margin. Men dersom det oppstår en «betydelig forskjell» (a substantial difference) mellom rettspraksis i EF-domstolen og i norske domstoler, og denne oppdages, vil dette bli tatt opp på politisk nivå i Fellesorganet etter art 10 (2). Det er da forutsatt at norske myndigheter raskt vil måtte rydde opp i problemet, i praksis gjennom ny lovgivning. Dersom dette ikke blir gjort, vil avtalen etter art 11 nokså raskt kunne bli bragt til opphør. Det er altså en bakenforliggende trussel om utkastelse dersom norske domstoler tolker «feil». Og det kan nok være en fare for at norske domstoler vil se hen til dette når de avgjør en sak om hvordan Schengen-basert lovgivning skal tolkes etter norsk rett. Dette er likevel etter min mening ikke et spørsmål om realitetsoverføring av «dømmende» myndighet. Norske domstoler vil aldri få noe «pålegg» om å endre eller rette opp en avgjørelse som er truffet. Det er norsk lovgiver som i slike tilfelle vil måtte tre inn med regelendringer som sikrer at uoverensstemmelser ikke gjentar seg i fremtiden.

Selv om man skulle åpne for en realitetsvurdering av spørsmålet om dømmende myndighet, er det derfor likevel min konklusjon at dette i seg selv ikke er nok til å si at § 26 annet ledd ikke kan brukes.

3.4 Innebærer avtalen overføring av lovgivende myndighet?

Under Schengen-avtalen er det forutsatt at det vil være en løpende fremtidig lovgivningsprosess. Det er foreløpig usikkert hvilke hjemmelsbestemmelser i EU-retten som vil gjelde i forhold til de ulike delene av Schengen-regelverket, men dette vil bli klarlagt så snart det er avgjort hvilke regler som skal i første pilar og hvilke som skal i tredje. Det er også usikkert hvor stor regelproduksjonen vil bli. De nye rettsakter vil i første rekke utdype og videreføre de hovedreglene som allerede i dag finnes i Schengen-konvensjonen. Hovedtyngden av de nye reglene vil være slike som i norsk rett vil høre hjemme på forskriftsnivå.

Etter grunnloven (§§ 49,75 a, 76-78) er det Stortinget som har den lovgivende makt. Dersom lovgivningskompetanse skal overføres til en internasjonal organisasjon, kan dette ikke godkjennes etter § 26 annet ledd (med mindre overføringen bare er «lite inngripende»). Som nevnt er dette tradisjonelt knyttet til et formalitetskriterium, der det avgjørende er om den fremtidige lovgivningen vil kunne ha «direkte virkning» i norsk rett. Dersom det bare dreier seg om nye folkerettslige forpliktelser, kan § 26 annet ledd brukes.

Etter en slik tradisjonell lære er det klart at Schengen-avtalen formelt sett ikke innebærer overføring av lovgivende myndighet. Fremtidige rettsakter vil ikke formelt ha direkte virkning i norsk rett. Dersom slike rettsakter skal kunne pålegge norske borgere plikter, eller gi dem rettigheter, må de først gjennomføres av norsk lovgiver. Dertil kommer at EU-institusjonene heller ikke formelt har adgang til å binde Norge folkerettslig. Norge blir ikke bundet av nye rettsakter før man etter art 8 (2a) har gitt eksplisitt samtykke til dette. Formelt sett står Schengen-avtalen med andre ord to skritt unna en overføring av lovgivende myndighet. Det var også stortingsflertallets standpunkt da dette spørsmålet var oppe våren 1997, og på dette punktet var det reell debatt. I hovedtrekk står spørsmålet i dag i samme stilling som dengang. Det må derfor være forsvarlig for dagens stortingsflertall å gjøre som i 1997 -å holde seg til formalitetene og den tradisjonelle lære, og si at det som er utslagsgivende i forhold til § 26 annet ledd kun er spørsmålet om direkte virkning av fremtidig lovgivning. Og da skjærer Schengen-avtalen klar.

Spørsmålet er så (igjen) om den formelle vurdering må suppleres med en realitetsvurdering. Og igjen er det slik at dette er noe som faller innenfor stortingsflertallets konstitusjonelle handlingsrom. Det må ikke gjøres, men det kan gjøres. Og det bør nok også gjøres. I forhold til spørsmålet om lovgivende myndighet er det nemlig fire elementer som tilsier at man i det minste bør drøfte hvilke faktiske lovgivningsforpliktelser Norge vil måtte påta seg i fremtiden. For det første er læren om «direkte virkning» i seg selv problematisk, som tidligere nevnt. For det andre dreier det seg om ny lovgivning av et visst potensielt omfang. For det tredje er det formelle kravet til selvstendig norsk ratifikasjon av nye rettsakter ikke uttrykk for en faktisk frihet, fordi Norge i realiteten ikke har mulighet til å si nei. Og for det fjerde vil de nye rettsaktene bli utformet og vedtatt i en organisasjon (EU) der Norge ikke er medlem, og ikke har tilsvarende rettigheter som medlemsstatene.

Samlet sett kan dette formuleres som en påstand om at § 26 annet ledd ikke er tilstrekkelig dersom realiteten er at norsk lovgiver på et større område blir satt til side, og redusert til å være kopimaskin for regler som andre har utformet og vedtatt.

Svakhetene ved læren om «direkte virkning» er gjennomgått ovenfor, og skal ikke gjentas her. Viktigst er at dette kriteriet egentlig betyr nokså lite i praksis, samtidig som det muliggjør en omgåelse av grunnlovens mindretallsvern ved suverenitetsavståelse. Kriteriet har sine klare fordeler, men det er etter mitt skjønn fullt forsvarlig å hevde at det bør settes til side dersom en internasjonal avtale virkelig innebærer omfattende fremtidige lovgivningsforpliktelser. Og det gjelder særlig dersom Norge i realiteten ikke har særlig mulighet til å si nei til nye folkerettslige forpliktelser. Samtidig er det klart at standarden for hva som skal til vil måtte bli svært skjønnspreget. Og etter min mening må listen legges høyt.

Det første som da må vurderes er omfanget av fremtidig lovgivning i Schengen-saker. Det må nødvendigvis bli en nokså hypotetisk drøftelse, som avhenger av flere variabler. For det første er det usikkert hvilke deler av Schengen-regelverket som vil havne i første pilar, og hvilke i tredje. Det kan nok på sikt forventes størst lovgivningsaktivitet i første pilar. Ikke engang dette er likevel helt sikkert. Det kan tenkes at medlemsstatene lettere vil gi nye regler i tredje pilar, da slike regler ikke er like overnasjonalt forpliktende. For det andre er det usikkert hvilke deler av regelverket i første pilar som om fem år vil bli overført fra enstemmighetskrav til kvalifisert flertall. For det tredje er det alltid vanskelig å forutsi dynamikken i EUs lovgivningsprosesser. Den varierer sterkt, fra område til område, og fra perioder med stor aktivitet til perioder uten lovgivningspolitisk fremdrift i det hele tatt.

Ved vurderingen av fremtidig lovgivning i forhold til de norske grunnlovsspørsmålene må det anlegges en realistisk tilnærming, men med en viss margin. Og da er det min vurdering at det tross alt vil være begrenset hva som kan forventes av nye regler. I kvantitet (sidetall, antall bestemmelser) vil nok regelproduksjonen kunne bli nokså omfattende, for eksempel dersom man reviderer detaljregelverket for grensekontroll, informasjonsutveksling (Sirene-håndboken) m. m. Men i kvalitet (innhold) vil det være mer beskjedent. Hovedreglene for Schengen-samarbeidet står allerede i dag i Schengen-regelverket, og videreutviklingen av acquis'et vil i første rekke kun være detaljregler som presiserer og nyanserer disse hovedreglene. Det vil under ingen omstendigheter bli tale om å åpne opp helt nye rettsområder.⁴³43

Og de nye reglene vil i all hovedsak være slike som i norsk rett hører hjemme på forskriftsnivå.⁴⁴44

Omfanget av den fremtidige lovgivningen i Schengen-samarbeidet taler derfor isolert sett klart for at det er mulig å godta avtalen etter § 26 annet ledd. Det må gjelde selv om man anlegger en realitetsvurdering. Sammenlignet med EØS er Schengen-avtalen en liten avtale; både i forhold til dagens innhold, og (det avgjørende her) i forhold til hva som kan forventes av fremtidig regelskaping.

Det neste som må vurderes er Norges mulighet til å si nei til nye rettsakter. Formelt har Norge som vist en slik mulighet. Det er ikke overført formell myndighet til å forplikte Norge folkerettslig. Etter art 8 (2a) skal Norge «på selvstendig grunnlag» (independently) avgjøre om man vil slutte seg til nye rettsakter. Men denne formelle friheten er ikke reell. Dersom Norge nekter å godta en ny rettsakt, vil følgen etter art 8 (4) i utgangspunktet være at hele avtalen anses som opphørt («terminated»). Det gjelder selv om den rettsakten (eller enkeltbestemmelsen) som Norge ikke godtar i seg selv er av helt begrenset betydning.⁴⁵45

Dette er en videreføring av 1996-avtalens art 3, jf. artikkel 10 (2). Det realistiske syn er med andre ord at retten til å si nei til nye rettsakter ikke er stort annet enn en rett til å si opp avtalen, som Norge uansett har. De politiske omkostningene ved å tre ut av avtalen (med gjeninnføring av pass i Norden m. m. ) vil antagelig anses for å være såpass store at det i praksis vil foreligge en reell tvangssituasjon. Graden av tvangsfølelse vil naturligvis være avhengig av den politiske situasjonen i Norge på det relevante tidspunktet. Men det er uansett tyngre å tre ut av et etablert institusjonelt samarbeid enn ikke å gå inn i det i første omgang. Og tvangsaspektet vil kunne forsterkes over tid, etterhvert som Norge blir mer integrert i Schengen-samarbeidet og de nettverkene som der bygges opp.

Spørsmålet blir hvor stor vekt man vil legge på slike realiteter. Dernest kommer at også realitetene må modereres. For det første vil det endelige spørsmålet om norsk nektelse først komme opp ved avslutningen av en lengre beslutningsprosess, der det i realiteten vil være muligheter for å få luket ut punkter som er helt uakseptable for Norge. For det andre er samarbeidsavtalen på dette punktet nå noe moderert i norsk favør i forhold til avtalen av 1996. Tidligere var regelen om at Norge måtte tre ut helt automatisk og kompromissløs. Nå er den blitt halvautomatisk. Dersom EU enstemmig likevel ønsker å beholde Norge i samarbeidet, kan det nå treffes vedtak om dette, jf. art 8 (4) siste del. Fellesorganet er med andre ord gitt en eksplisitt kompetanse til å vedta at Norge likevel skal få bli. I realiteten åpner dette for politiske forhandlinger, hvilket tidligere var utelukket. Dette er en klar forbedring i forhold til den avtalen som Stortinget godkjente i 1997.

Bestemmelser av den typen som er inntatt i art 8 (4) om «sudden death», ett veto og så ut, er i realiteten en forutsetning for den typen tilknytning til EU som Norge har valgt gjennom EØS- og Schengen-konstruksjonene. Dersom Norge ønsker å være en integrert deltager i EU-samarbeidet på utvalgte områder, er det urealistisk å tro at vi kan ha en vetorett mot regler som EU-statene har blitt enige om, og som inngår i det samlete system av forpliktelser. Da må Norge enten være med fullt ut, eller også bli stående utenfor.

Min vurdering er etter dette at tvangsaspektet isolert sett er et argument mot å tillate bruk av § 26 annet ledd. Men det er ikke i seg selv avgjørende.⁴⁶46

Det kan bare komme inn som ett argument blant flere i den totale realitetsvurdering som må gjøres, og som jeg straks kommer tilbake til.

Det tredje elementet som må realitetsvurderes, er det faktum at Norge nå tilslutter seg en organisasjon (EU) der man formelt ikke er medlem, og der man heller ikke fullt ut er gitt de samme rettigheter som det EU-statene har.

I forhold til § 93 er det i tidligere praksis og teori antatt at denne bestemmelsen bare kan brukes til å overføre kompetanse til organisasjoner der Norge fullt ut er medlem. Alternativet er å etablere egne assosieringsorganer, slik det er gjort under EØS. Dette er med andre ord en lære som i sin opprinnelige form er knyttet til ordlyden i § 93, og som angir den øvre grense for bruk av denne bestemmelsen (ikke den nedre mot § 26). Spørsmålet blir hvordan den kan overføres til vurderingen av Schengen-avtalen opp mot § 26 annet ledd.

Etter mitt skjønn er det i forhold til § 26 annet ledd ikke mulig å oppstille noe absolutt krav om at Norge må være medlem av EU for å kunne tilslutte seg Schengen, eller alternativt at det må oppstilles formelle assosieringsorganer. For det første kan det som tidligere nevnt diskuteres om medlemskapskravet etter § 93 er så absolutt som tidligere antatt.⁴⁷47

For det andre er kravet i § 93 nært knyttet til det faktum at det der dreier seg om overføring av kompetanse med direkte virkning, og i forhold til fremtidig lovgivning slår dette ikke til i Schengen-sammenheng.⁴⁸48

For det tredje kan medlemskapskravet omgås ved at det etableres assosieringsavtaler. Men det ville det være nokså formalistisk å insistere på slike organer når realiteten er at Norge under Schengen-avtalen gis en bedre rett til deltagelse og innflytelse direkte i de beslutningsprosessene som betyr noe (internt i EU) enn det man under EØS-avtalen har gjennom assosieringsorganene.

I forhold til Schengen-avtalen må en realitetsvurdering derfor ta utgangspunkt i et realistisk og relativisert syn på medlemskapsspørsmålet. Det avgjørende kan ikke være at Norge ikke er medlem i EU, dersom vi rent faktisk likevel er med i de prosessene som betyr noe for oss. Spørsmålet blir med andre ord hvilken grad av reell deltagelse Norge nå er tiltenkt i EUs indre beslutningsprosesser.

Etter samarbeidsavtalen av 1996 art 3 hadde Norge full rett til deltagelse i alle Schengen-organer. Det var ingen åpning for at de andre Schengen-landene kunne diskutere spørsmål uten at Norge var med. Norge hadde også forslagsrett, men ikke rett til å delta i avstemningene. Under den nye avtalen deltar Norge formelt sett ikke i EU-organene som sådanne. I stedet deltar vi etter den nye art 3 og 4 i Fellesorganet (the Mixed Committee), som kan møtes på alle nivåer. I praksis vil det si på Rådsnivå, Corepernivå og i arbeidsgruppene under Rådet. Etter hvert som Kommisjonen kobles inn i forhold til Schengen-regelverket, er det også åpnet for norsk deltagelse i Kommisjonens ekspertgrupper og komitologi-komitéer.⁴⁹49

Samlet sett medfører dette en viss svekkelse av deltagelsen i forhold til 1996-avtalen, på to punkter. For det første har Norge mistet sin formelle forslagsrett, som er erstattet av en rett i art 3 (4) til å fremsette henstillinger som EU selv velger om man vil bringe videre. Prinsipielt sett er dette en klar svekkelse. Reelt sett betyr det neppe så veldig mye. I forhold til de delene av Schengen-regelverket som legges i første pilar vil det etterhvert bli slik at også EU-statene mister initiativretten, som vil gå over til Kommisjonen, slik det er vanlig i Fellesskapet. Det som først og fremst betyr noe i dette systemet er om en ny idé er god, ikke hvem som formelt har initiativretten.

For det andre deltar Norge nå ikke formelt i selve EU-organene (det ville vært umulig i forhold til EU-retten), men i et «Fellesorgan». Denne løsningen åpner en mulighet for EU-statene til å møtes og diskutere Schengen-saker uten at Norge er til stede. Spørsmålet er i hvilken grad Fellesorganet på de forskjellige plan reelt sett vil være det samme organ som det respektive EU-organet. Utfra de føringer som nå er lagt i avtalens art 3 og 4 synes det klart at Norge som hovedregel vil få adgang til å være til stede på alle realitetsdrøftelser. Dette er særlig klart i forhold til arbeidet i komitéene under Rådet, der hovedtyngden av debatter og forberedelser foregår. Her må det kunne legges til grunn at Norge fremdeles vil ha full adgang. I forhold til Rådet og Coreper er spørsmålet mer usikkert, og her er det klart at Norges reelle deltagelse kan bli noe svekket. Hvordan dette i praksis vil fungere kan egentlig bare fremtiden vise.

Samlet sett må det altså legges til grunn at den norske deltagelsen i beslutningsprosessene er noe svekket, men i praksis ikke radikalt forverret, selv ikke dersom man anlegger et pessimistisk perspektiv. Deltagelsesadgangen er fremdeles eksepsjonell sett i lys av at Norge ikke er EU-medlem.⁵⁰50

Og den er til sammenligning klart bedre enn under EØS-avtalen, der Norge ikke har adgang til beslutningsprosessene under Rådet i det hele tatt.

Under debatten om den forrige Schengen-avtalen la regjeringen og flere av partiene på tinget stor vekt på at Norge hadde full adgang til beslutningsprosessene. Det er likevel ikke naturlig å si at dette i seg selv var det avgjørende argument i forhold til spørsmålet om overdragelse av lovgivningsmyndighet. Dersom Norge nå hadde blitt totalt utestengt fra prosessene ville nok det likevel vært et tungtveiende argument i den konstitusjonelle vurderingen. Slik avtalen nå lyder, med en mindre realitetssvekkelse, kan dette etter mitt skjønn ikke isolert sett bli avgjørende.

Konklusjonen på dette punktet blir at så lenge Norge har en reell adgang til å delta i det vesentligste av de løpende lovgivningsprosessene, kan det faktum at vi ikke er formelt med i EU ikke i seg selv være nok til å utelukke bruk av § 26 annet ledd.

Sammenfatter vi realitetsdrøftelsen i forhold til den lovgivende myndighet, ser vi at omfanget av avtalen klart taler for bruk av § 26 annet ledd, mens tvangsaspektet taler mot. Retten til deltagelse er såpass bra at den hverken taler for eller mot.

Hvordan disse momentene skal avveies opp mot hverandre blir et skjønnsspørsmål. Og her er vi tilbake i den rettskildesituasjonen som er skissert ovenfor i avsnitt 2.2. Det er rettslig sett mulig å hevde ulike løsninger -både at § 26 annet ledd kan brukes, og at den ikke kan brukes. Det er mulig å konstruere et øvre tak for bruk av § 26 annet ledd, basert på Norges reelle plikt til å godta nye rettsakter fra en organisasjon der vi ikke fullt ut er medlem. Men det er også mulig å si at listen for en slik realitetsvurdering må ligge så høyt at Schengen-avtalen kan godtas. Dette vil være min personlige vurdering, og da legger jeg avgjørende vekt på at omfanget av fremtidig regelskaping vil være beskjedent. Avtalen ligger tett oppunder en realitetslist, men den går ikke over.

Min personlige vurdering av hva som er den konstitusjonelt «beste» løsningen er imidlertid bare av sekundær interesse. Hovedpoenget er at det er stortingsflertallet som utøver skjønnet, innenfor de mer absolutte skrankene som grunnloven setter. Disse skrankene er ikke brutt. Og da ligger det innenfor flertallets konstitusjonelle handlingsrom å godkjenne den reelle overføringen av lovgivningsmyndighet med hjemmel i § 26 annet ledd.

Samlet sett kan drøftelsene under dette avsnittet (3.4) oppsummeres i to punkter. For det første har stortingsflertallet mulighet til å anlegge en helt formalistisk betraktning, der det eneste kriteriet er om fremtidige rettsakter vil kunne få direkte virkning i norsk rett. I så fall er det klart at Schengen-avtalen kan godtas etter § 26 annet ledd. For det andre er det sterke hensyn som taler for at det også bør foretas en realitetsvurdering. Men en slik vurdering leder ikke nødvendigvis til et annet resultat. Tvert i mot vil det også i forhold til avtalens realiteter være legitimt for Stortingets flertall å godkjenne den etter § 26 annet ledd.

3.5 Stortingets rolle i forhold til ny lovgivning i Schengen

Etter grl. § 26 annet ledd må Stortinget godta nye folkerettslige forpliktelser dersom de gjelder saker «af Særlig Vigtighed» eller dersom de nødvendiggjør lovendring eller stortingsvedtak.

Det kan diskuteres om nye rettsakter i Schengen-samarbeidet vil utgjøre nye folkerettslige forpliktelser for Norge, eller om de formelt sett bare vil være en videreføring av den vedtatte avtalen. Det samme spørsmålet ble som kjent også drøftet i forbindelse med EØS-avtalen.⁵¹51

Etter min mening må det være klart at det er tale om nye forpliktelser, så meget mer som art 8 (2a) sier at Norge formelt sett står fritt til å avgjøre om man skal binde seg til dem. Det betyr at Stortinget må trekkes inn dersom rettsaktene er av en slik viktighet at de oppfyller kriteriene i § 26 annet ledd (sml. EØS-avtalen art 103). For den overveldende delen av nye rettsakter vil dette neppe bli aktuelt, men fra tid til annen vil det kunne bli nødvendig. Dersom Stortinget ikke skulle ha slik adgang, ville det kunne være et hinder som gjorde det vanskeligere å godta Schengen-avtalen etter § 26 annet ledd.

Under den forrige samarbeidsavtalen av 1996 var det ikke eksplisitt slått fast at Norge skulle ha rett til å kreve utsettelse før godkjenning av nye rettsakter, for å kunne koble inn Stortinget. Spørsmålet var omstridt, og det ble ikke tatt opp i regjeringens proposisjon. Stortingsflertallet la imidlertid selv til grunn at tingets rettigheter etter § 26 annet ledd var i tråd med avtalen.⁵²52

Under den nye avtalen er det tatt inn et punkt i art 8 (2c) som gir Norge adgang til å varsle om at det er nødvendig å innhente Stortingets godkjenning, og som oppstiller en seksmåneders frist for å innhente slikt samtykke. Dette er en klar forbedring av avtaleteksten i forhold til den forrige.

I siste setning av art 8 (2c) står det at Norge skal «dersom det er mulig, på midlertidig basis» anvende innholdet av slike nye rettsakter i den tiden som måtte gå mellom deres ikrafttredelse og Stortingets samtykke. Dersom så ikke skjer, vil det bli ansett som opphør av avtalen i henhold til prosedyren i art 8 (4). Dette kan ikke i seg selv sies å utgjøre noen slik forhåndsbinding av Stortingets frihet at det krenker grunnloven. I de tilfellene der regjeringen allerede har lovhjemmel i norsk rett for å gi regler «af særlig Vigtighed» midlertidig virkning, oppstår det neppe noe problem. For andre tilfelle, der det kreves lovendring (som det i praksis er vanskelig å tenke seg) kan det bli nødvendig med en ny derogasjonshjemmel i norsk rett. Denne hjemmelen vil måtte utarbeides i samsvar med de prinsipper som ellers gjelder for adgangen til derogasjon.⁵³53

Og det tilsier varsomhet. Men dette er et internt norsk rettslig anliggende, som ikke direkte berører spørsmålet om godkjenning av Schengen-avtalen.

3.6 Innebærer avtalen overføring av traktatmyndighet?

Da Finland ratifiserte Schengen-avtalen ble dette ansett for å medføre en overføring av suverenitet i forhold til grunnloven. Et av argumentene var at avtalen også innebar en overføring av traktatkompetanse til Schengen-organene (nå EU-institusjonene). Dette ble særlig knyttet til Schengen-konvensjonens art 136, som setter visse skranker for statenes adgang til å innlede forhandlinger med tredjeland om grensekontroll.⁵⁴54

Til sammenligning ble dette ikke trukket frem i den svenske eller den danske debatten.

Spørsmålet om hva som utgjør overføring av traktatmyndighet i grunnlovens forstand har vært drøftet i forskjellige sammenhenger. Det er her antatt at det ikke gjelder noe krav om «direkte virkning». Det avgjørende er om den internasjonale organisasjonen har kompetanse til å binde Norge folkerettslig i forhold til tredjeland, uten at det kreves norsk samtykke.⁵⁵55

Bestemmelsen i art 136 kan neppe sies å innebære noen overføring av traktatkompetanse i forhold til norsk grunnlov. Det er etter art 136 ikke snakk om positiv overføring av traktatkompetanse, men bare om en (negativ) skranke mot at Norge påtar seg forpliktelser overfor tredjeland i forhold til grensekontroll, uten å innhente samtykke fra de andre Schengen-landene. Det kan ikke være noe i veien for at Norge som ledd i en folkerettslig avtale godtar visse begrensninger i adgangen til fritt å inngå traktater med tredjeland, dersom det ville kunne sette den opprinnelige traktatens mål i fare.

Dersom Schengen-avtalen hadde inneholdt bestemmelser om positiv overføring av formell traktatkompetanse fra Norge til EU-institusjonene, ville saken vært en annen. Men det er ikke tilfelle. Dersom EU innenfor Schengen-samarbeidet inngår traktater med tredjeland, vil disse (i likhet med andre nye rettsakter) på vanlig måte måtte godtas av Norge før de blir folkerettslig forpliktende for oss. Formelt sett er dette derfor uproblematisk. Etter en realitetsvurdering kan det muligens hende at Norge her vil bli satt i en tilsvarende tvangssituasjon som i forhold til andre nye rettsakter, slik at nektelse kan medføre utkastelse. På dette punktet er imidlertid omfanget av potensielle fremtidige forpliktelser så beskjedent at en realitetsvurdering uansett ikke kan bli avgjørende.

3.7 Kontrollen med at norske myndigheter etterlever avtalen

En viktig side ved at Schengen-reglene nå er tatt inn i EU, er at reglene vil kunne falle innenfor det kontrollsystemet som gjelder der. Det gjelder særlig de reglene som plasseres i første pilar, der Kommisjonen nå vil få kompetanse til å kontrollere at medlemstatene etterlever sine forpliktelser, og om nødvendig adgang til å anlegge traktatbruddsøksmål for EF-domstolen.

Dette systemet er ikke overført til samarbeidsavtalen med Norge. Det er ingen direkte overnasjonal kontroll med at Norge etterlever sine forpliktelser etter Schengen-avtalen. Det er med andre ord ingenting her som tilsier at avtalen ikke kan godkjennes etter § 26 annet ledd.

Kontrollen med at Norge etterlever sine forpliktelser er i det hele tatt ikke institusjonalisert, med unntak av en plikt til å avgi årlig (selv)melding om hvordan forvaltningen og domstolene har tolket og gjennomført avtalen (art 10). I den grad eventuelle problemer ellers blir synlige, vil det særlig kunne være som følge av det løpende samarbeidet i de ulike komitéene. Dersom det oppstår en tvist om etterlevelsen av avtalen, vil dette bli bragt opp på politisk nivå i Fellesorganet. Dersom tvisten ikke kan løses, vil det bli ansett som opphør av avtalene, etter visse nærmere prosedyrer og tidsfrister (art 11). Dette legger selvsagt en kraftig føring på norske myndigheters etterlevelse, og tvinger dem til å følge opp avtalen lojalt. Men noen overføring av kompetanse i forhold til grunnloven er det ikke.

4 En helhetsvurdering av samarbeidsavtalen i forhold til grunnloven

4. 1 Kriteriene for en helhetsvurdering

I tillegg til de enkeltvurderingene som er gjort ovenfor, må det også foretas en samlet vurdering av Schengen-avtalen som helhet i forhold til § 26 annet ledd. Avtalen samlet sett er noe annet og mer enn bare summen av enkeltelementene. Og det som avtalen skal holdes opp mot er også noe litt annet -nemlig grunnlovens system mer generelt, og bestemmelsen om Norges selvstendighet i § 1 spesielt. Selv om de enkelte delene av avtalen hver for seg er akseptable i forhold til § 26 annet ledd, kan det tenkes at den likevel samlet sett innebærer et så stort inngrep i norsk selvstendighet og norske statsmakters kompetanse etter grunnloven at den likevel ikke kan godkjennes med vanlig flertall.

Å fastlegge en øvre grense for § 26 annet ledd i forhold til en slik totalvurdering, er om mulig enda vanskeligere enn å fastslå grensen i forhold til hver enkelt statsmakt (utøvende, lovgivende og dømmende). Bestemmelsen i grl. § 1 gir liten veiledning etter sin ordlyd, og det er i teorien drøftet om den i det hele tatt kan sies å ha selvstendig betydning.⁵⁶56

De fleste forfattere gir § 1 et visst egeninnhold, men samtidig er det klart at tilsvarende prinsipper nok måtte vært tolket inn i grunnloven selv om vi ikke hadde hatt en slik faneparagraf. Etter min mening er det ikke så viktig om drøftelsen knyttes direkte til § 1, eller til grunnlovens system og innhold mer generelt. Uansett er behovet for en totalvurdering klart, når man som her står ovenfor en avtale som får betydning for flere av statsmaktenes fremtidige stilling. Hvilken list som skal anlegges er derimot mer uklart. Og når de rettslige kriteriene er uklare, betyr det som nevnt at stortingsflertallets legitime konstitusjonelle handlingsrom er tilsvarende bredt.

Noen utgangspunkter må likevel være nokså klare. Generelt er det klart at § 1 må anses for å være en form for rettslig standard, der innholdet kan endre seg over tid, og der totalvurderingen vil avhenge av en rekke momenter. Dernest er det klart at listen må ligge temmelig høyt. Praksis etter krigen har vist at Stortinget har godtatt tildels meget omfattende folkerettslige forpliktelser med hjemmel i § 26 annet ledd (FN, NATO, OECD, ILO, EMK, WTO m. fl. ). Videre er det klart at det ved en slik vurdering må legges vekt både på den formelle og den reelle kompetanseoverføringen som Schengen-avtalen innebærer. Her er det med andre ord ikke slik som i forhold til de enkelte kompetansehjemlene, at Stortinget kan nøye seg med å se på det formelle. Selvstendighet kan ikke bare være et formelt begrep. Videre må det være en sammenheng mellom avtalens materielle omfang og forpliktelsenes art. Jo mer omfattende avtalen er materielt, dess mindre rom er det for særlig sterke formelle og/eller reelle bindinger - og omvendt. Endelig er spørsmålet om ensidighet eller gjensidighet sentralt. Norske statsmakters «selvstendighet» avhenger også av om den internasjonale avtalen gir Norge innflytelse over felles beslutningsprosesser, eller rettigheter i forhold til andre stater.

Spissformulert kan man si at vurderingskriteriet i forhold til § 1 m. m. er om Norge gjennom Schengen-avtalen gjør seg selv til et lydrike under EU, om enn på et begrenset område, der våre statsmakter i realiteten mister sin selvstendighet, og kun blir passive utøvere av regler utformet og vedtatt i organer der Norge ikke deltar.⁵⁷57

Dersom man kommer til at § 1 stenger for norsk deltagelse i Schengen-samarbeidet gjennom § 26 annet ledd, oppstår spørsmålet om avtalen likevel kan godtas etter § 93. Her vil hovedregelen være at heller ikke § 93 kan brukes. Også dette taler for å legge listen høyt.

4.2 Helhetsvurderingen

Gjennomgangen ovenfor har vist hvilke elementer ved Schengen-avtalen som hver for seg er problematiske, eller i det minste diskutable, i forhold til grunnloven. For det første innebærer avtalen en viss formell og reell overføring av politimyndighet. For det andre innebærer den en reell (men ikke formell) overføring av lovgivende myndighet. I praksis vil det være nesten umulig for Norge å si nei til nye rettsakter som kommer fra EU. For det tredje vil slike rettsakter vedtas i et system der Norge ikke er formelt medlem, og reelt sett heller ikke har like stor innflytelse som EU-statene. For det fjerde vil norske myndigheter være nødt til å tolke og etterleve Schengen-reglene på samme måte som det gjøres i EU-statene. Dersom norsk praksis avviker fra EU-praksis, er det grunnlag for utkastelse. For det femte vil også norske domstoler måtte legge stor vekt på fremtidig rettspraksis fra EF-domstolen, fordi noe annet igjen kan lede til avtalens opphør. Samlet sett innebærer dette at forpliktelsenes art gjør at Schengen-avtalen vanskelig kan kalles en helt «vanlig» folkerettslig traktat.⁵⁸58

Dertil kommer at Schengen-avtalen gjelder spørsmål som direkte berører borgernes personvern og rettssikkerhet, og som tradisjonelt sett anses som en kjerne i nasjonalstatenes suverenitet.

På den annen side er Schengen-avtalens materielle omfang begrenset, og det er særlig tydelig dersom man sammenligner den med en del andre omfattende traktater som Norge har inngått. Like viktig er det at muligheten for fremtidig lovgivning er begrenset. Slik lovgivning vil i hovedsak være regler som utdyper og presiserer de hovedreglene som allerede i dag ligger i avtalen. De vil bli vedtatt i et institusjonelt system der Norge formelt ikke er medlem, men der vi likevel er gitt så stor adgang til deltagelse og innflytelse som det etter EU-retten overhodet er mulig å tilkjenne et ikke-medlem. I motsetning til EØS-avtalen gir Schengen-avtalen Norge en reell mulighet til å delta i EUs indre beslutningsprosesser. Og de nye regler som etterhvert vedtas vil ikke ha «direkte virkning» i norsk rett.

Videre er overføringen av politimyndighet både formelt og reelt begrenset, og skjer som ledd i et gjensidig system. På dette punktet er det ikke snakk om noen ensidig tilpasning.

I motsetning til de andre deltagerstatene i Schengen-samarbeidet slipper Norge å underordne seg direkte overnasjonal kontroll gjennom Kommisjonen og EF-domstolen. At vi slipper noe som klart ville overskredet grensene for § 26 annet ledd, er forsåvidt ikke i seg selv noe sterkt argument for at avtalen forøvrig går klar. Men det avhjelper likevel noe av den ubalansen som ellers kan sies å ligge i avtalen, og det demper inntrykket av et «lydrike».

Selv om det ikke er institusjonaliserte kontrollordninger, setter Schengen-avtalen i realiteten likevel strenge krav til rettsenhet mellom Norge og Schengen-statene i EU. I tre ulike situasjoner vil avtalen kunne opphøre å gjelde for Norge: Dersom Norge nekter å vedta en ny rettsakt, dersom det oppstår betydelig forskjell mellom rettspraksis i norske domstoler og EF-domstolen (og norsk lovgiver ikke rydder opp), eller dersom det oppstår tvist («a matter of dispute») om norske myndigheters tolkning og etterlevelse av avtalen. I samtlige tilfelle vil avtalen opphøre etter en viss frist, med mindre man klarer å finne en politisk løsning.

På den ene siden setter dette et sterkt reelt press på den norske regjering, forvaltning og Storting for å opprettholde rettsenhet. På den annen side er konsekvensene av brudd ikke annet enn at avtalen opphører. Det er ingen andre sanksjoner. Hvor belastende et opphør vurderes, vil avhenge av den politiske situasjonen i Norge til enhver tid. Dersom avtalen opphører, er Norge stort sett tilbake i samme situasjon som dersom avtalen ikke inngås, selv om noen institusjonelle bindinger vil måtte brytes opp. Også dette bidrar til å dempe inntrykket av at norsk suverenitet er truet. Husmannselementet i avtalen er riktignok sterkt, men det ville være en klar overdrivelse å si at Norge blir en form for «lydrike». Det er tale om en norsk husmann med flytterett, ikke en stavnsbunden dansk leilending.

I likhet med EØS-avtalen er også Schengen-avtalen et eksempel på de store problemene som oppstår når Norge skal forsøke å stå innenfor og utenfor EU-samarbeidet på samme tid. Det som skjer er at vi forsøker å presse et overnasjonalt system inn i en tradisjonell folkerettslig ramme, samtidig som det er et krav til rettsenhet. De viktigste forskjellene fra EØS er at Schengen-avtalen er langt mer begrenset, og at det ikke er elementer av formell kompetanseoverføring som i seg selv er alvorlige nok til å tilsidesette § 26 annet ledd. Videre er det ikke skapt egne assosieringsorganer, men i stedet er Norge mer direkte gitt tilgang til EUs institusjonelle system. Ut fra en realitetsvurdering er dette en ordning som må sies å gi Norge større reell innflytelse over utviklingen og tolkningen av det regelverket som skal binde oss. Til gjengjeld er Norges mulighet til å nekte å godta nye rettsakter noe mer begrenset under Schengen-avtalen enn i EØS. Dette er imidlertid et gradsspørsmål. Heller ikke under EØS-avtalen er det særlig lett å bruke «vetoretten», og det har da heller ikke vært gjort til nå.

Når Norge først skal tilknytte seg et samarbeid av denne typen, må det samlet sett kunne sies at de formelt og reelt «overnasjonale» sidene ved avtalen er begrenset i så stor grad som det overhodet har vært mulig.

Schengen-avtalen er (i likhet med EØS) et eksempel på en ny og mer forpliktende type folkerettslig avtale enn den tradisjonelle. I årene fremover er det sannsynlig at Norge vil stå overfor andre slike nye og uvante avtaler, etterhvert som de internasjonale samarbeidsformene utvikler seg og blir mer forpliktende. Ettersom Schengen-varianten er ny, er det et vurderingsspørsmål om man mener at det ville være å tøye grunnlovens grenser i forhold til tidligere konstitusjonell praksis og teori dersom man tillater bruk av § 26 annet ledd. Svaret her er egentlig både ja og nei. Ser man avtalen som en helhet, er det etter mitt skjønn vanskelig å si at grensene tøyes, sammenlignet med andre meget omfattende og forpliktende avtaler som tidligere er godkjent med samme hjemmel. Tvert i mot vil det å nekte bruk av § 26 annet ledd innebære en mer restriktiv holdning enn tidligere. Og det ville etter mitt skjønn være noe av et paradoks, i en tid da betydningen av forpliktende internasjonalt samarbeide stadig blir viktigere.

På den annen side er det nye elementer ved Schengen-avtalen som ikke har forekommet tidligere. Det sentrale her er at Norge nå aksepterer forpliktelser i forhold til en organisasjon der man ikke er medlem. Slik sett kan det hevdes at noen mer prinsipielle grensestener må flyttes. Når dette etter mitt skjønn likevel må være legitimt, er det for det første fordi avtalen er såpass begrenset i omfang. Og for det andre fordi det ligger innenfor stortingsflertallets legitime handlingsrom å underlegge grunnloven en viss dynamisk fortolkning, når det som her oppstår helt nye typer avtalekonstruksjoner.

Etter en totalvurdering er det vanskelig å hevde at Schengen-avtalen gjør Norge til et «lydrike», i den strenge forstand som tidligere statsrettsforfattere har brukt dette uttrykket. Avtalen er hverken formelt eller reelt så forpliktende at den kan sies å tilsidesette norsk selvstendighet, og den er heller ikke omfattende nok til dette. Derimot lar det seg kanskje hevde at den tradisjonelle lydrike-modellen må modifiseres, slik at § 1 m. m. også stenger for ensidige norske forpliktelser på mer begrensete områder. Men dette er ikke den eneste konstitusjonelle løsningen, og det er etter mitt skjønn heller ikke den «beste». Tvert i mot må det være klart at stortingsflertallet her har et konstitusjonelt handlingsrom. Dersom man velger å godta avtalen etter § 26 annet ledd, er det derfor klart at dette ikke sies å være noe brudd hverken på grunnlovens system eller på regelen i § 1.

5 Sammenfatning og vurdering

Drøftelsen i dette notatet har dels vært knyttet til Schengen-avtalens enkelte elementer, og dels til avtalen som helhet. Vurderingskriteriene er noe forskjellige på hvert av disse punktene. Men konklusjonen er at det hverken er noe ved avtalens enkeltpunkter eller ved avtalen samlet sett som forhindrer Stortinget i å godkjenne den med vanlig flertall etter § 26 annet ledd.

Konklusjonene på de enkelte drøftelsene er i stor grad foretatt utfra det jeg har valgt å kalle stortingsflertallets legitime «konstitusjonelle handlingsrom», eller med andre ord det spillerommet for politisk skjønn som flertallet har innenfor de absolutte skranker som grunnloven setter. Det sier i seg selv intet om hva jeg mener er den konstitusjonelt «beste» løsningen; i betydningen best i samsvar med grunnlovens system, konstitusjonell praksis, og forfatningsrettslig teori. Det vil nok likevel ha fremgått at jeg også mener den beste løsningen er å tillate bruk av § 26 annet ledd.

Jeg har ingen problemer med å anerkjenne at også andre «besteløsninger» kan være legitime, eller med andre ord at det også er juridisk forsvarlig å hevde at det er problematisk å bruke § 26 annet ledd. Et slikt standpunkt kan knyttes både til overføringen av politimyndighet, til overføringen av reell lovgivningsmyndighet, og til en totalvurdering. Derimot vil jeg være uenig dersom noen hevder at Stortinget overhodet ikke kan godkjenne Schengen-avtalen med vanlig flertall.

Valg av grunnlovsprosedyre er ikke bare et spørsmål om juss, men også om politisk legitimitet. Og selv om det er legitimt å bruke § 26 annet ledd, er det liten tvil om at det ville være enda mer legitimt å bruke en prosedyre som innebærer at et kvalifisert flertall på Stortinget godkjenner avtalen. Det kan skje ved bruk av § 93, eller ved grunnlovsendring etter § 112. Etter mitt skjønn er det mulig å bruke § 93, selv om man da må tøye ordlyden noe. Men nødvendig er det ikke.

Schengen-spørsmålet illustrerer på en tankevekkende måte de konstitusjonelle problemer som oppstår når Norge skal delta i en ny, uvant og mer forpliktende form for internasjonalt samarbeid. Det er galt å si, som mange har hevdet, at Schengen-avtalen er en «vanlig» folkerettslig avtale. Det er den ikke. Den er i høy grad «uvanlig». Men i årene fremover kan det nok vise seg at det uvanlige ikke vil være helt uvanlig. Drøftelsene har vist at grunnlovens skrevne bestemmelser ikke gir særlig klare holdepunkter for å takle slike nye spørsmål. Den eneste bestemmelsen som egentlig sier noe av substans er grl. § 93. Og den er på mange måter uheldig, eller i hvert fall mangelfullt, utformet.

Disse manglene har i sin tur påvirket den konstitusjonelle debatt og teoridannelse, og gjort at det norske rettssamfunn ikke står særlig godt rustet til å takle de forfatningsrettslige spørsmål som formell og reell «suverenitetsavståelse» reiser. I stedet er man nødt til å vurdere de sakene som kommer opp utfra et relativt spinkelt rettslig grunnlag, der det lett blir mye frihåndstegning. Man er videre nødt til å gjøre dette mens den politiske strid raser, og det gjør den som kjent i Europa-spørsmål. Dette er farlig både for jussen og politikken. Det er farlig for jussen fordi den kan bli altfor politisert. Og det er farlig for politikken, fordi den i for stor grad kan bli rettsliggjort. Såvel jurister som politikere må her holde tungen rett i munnen.

Desember, 1998

De grunnlovmessige spørsmål knyttet til den reforhandlede Schengenavtalen.

Mandat:

Ordningen med en Referansegruppe: «er ment å sikre at Regjeringen får et bredest mulig beslutningsgrunnlag når den tar stilling til forhandlingsposisjoner og - løsninger.»

Hovedpunkter

• Schengenavtalen passer etter sitt innhold inn i anvendelsesområdet for Grunnloven § 93. Bestemmelsen passer etter sin ordlyd ikke helt. Stortinget kan likevel etter mitt syn velge å bruke § 93 som hjemmelsgrunnlag for godkjennelse av Schengenavtalen.

• Etter mitt syn ville Schengenavtalen ikke - slik avtalen nå foreligger i sin helhet - kunne vært vedtatt med ordinært flertall, jfr Grunnlovens § 26 - hvis den hadde blitt lagt frem for Stortinget samlet, dvs. i én omgang i stedet for to. I en slik situasjon mener jeg det ville vært riktig å fatte vedtak i henhold til reglene i Grunnlovens § 93 med kvalifisert flertall.

• Stortinget har allerede godkjent Samarbeidsavtalen av 19.12.1996 (med ordinært flertall). De endringer i de institusjonelle regler som er fremforhandlet etter dette innebærer at Norges stilling overfor EU er ytterligere svekket (sammenliknet med Samarbeidsavtalen). Men Schengen-avtalens viktigste materielle regler er godkjent av Stortinget. Dette har vesentlig betydning for den konstitusjonelle vurdering. Fordi Stortinget allerede har «kvittert ut» store deler av Schengen-avtalen - har jeg under tvil kommet til at de institusjonelle endringer ikke alene utløser noe konstitusjonelt forankret krav til kvalifisert flertall for at Stortinget kan godkjenne disse endringene.

• Hvis Norges stilling overfor EU skulle bli ytterligere svekket som en konsekvens av behandlingen av avtalen i EU skal det etter mitt syn svært lite til før Stortinget vil være avskåret fra å godkjenne avtalen i Stortinget med ordinært flertall jfr Grunnloven § 26 annet ledd. Stortinget må i så fall velge om godkjennelse skulle skje med kvalifisert flertall etter reglene i Grunnlovens § 93 eller etter reglene om grunnlovsendring i § 112. Det er mitt syn at Grunnlovens § 93 ville være best egnet i et slikt tilfelle.

1 Bakgrunn for forhandlingsresultatet og problemstilling

Den opprinnelige Schengen-avtalen ble undertegnet 19.12.1996 og godkjent i Stortinget i 1997. Avtalen har gått over fra å være en mellomstatlig avtale om justis- og politisamarbeid til å være en assosieringavtale mellom Norge og Island på den ene siden og EU på den annen side der Schengenregelverket med hjemmel i Amsterdamtraktaten overføres til EU. Schengenavtalens egne organer avvikles og erstattes av EUs organer. EUs beslutning om å overføre Schengen regelverket til EUs organer gjør at Samarbeidsavtalen av 19.12.1996 faller bort. Reforhandlingenes tema har vært å finne nye institusjonelle løsninger.

Problemstillingen er knyttet til hvorvidt forhandlingsresultatet er i overensstemmelse med kravene i Grunnloven - og som en konsekvens av dette - hvilke flertallskrav og hjemmelsgrunnlag som er aktuelle for Stortingets vedtak i saken.

2 Om utvikling og dynamisk grunnlovsfortolkning

Norge inngår og ønsker å inngå et stadig større antall avtaler med andre land. Mange av avtalene innebærer overføring av forskjellige former for kompetanse. Hver for seg innebærer få av disse avtalene betydelig avståelse av suverenitet.

Det er praksis i Norge for å holde Grunnloven i samme språkform og rettskrivning som 1814. Det betyr imidlertid ikke at det samme gjelder realiteten. Norsk rett har tvert i mot en dynamisk grunnlovsfortolkning.

Forståelsen av Grunnlovens bestemmelser påvirkes i henhold til en dynamisk grunnlovstolkning av følgende forhold:

1. den generelle utvikling i samfunnet (herunder behovet og interessen for relasjoner til utlandet)

2. Oppfatninger i praksis og blant folkeretts- og forfatningsjurister

3. Stortingets vedtak

Den dynamiske grunnlovstolkning innebære at vurderingen av suverenitetsavståelse i forhold til Grunnlovens krav ikke vurderes samlet over tid som en akkumulert avståelse (dråpen som får begeret til å flyte over-synspunktet). Tvert i mot skjer det en fortløpende legitimering i de respektive stortingsflertallenes vedtak av den enkelte suverenitetsavståelse. Dette innebærer for eksempel at en suverenitetsavståelse som ville være grunnlovsstridig for 100 år siden ville kunne være grunnlovsmessig i dag på grunn av mellomliggende stortingsvedtak.

3 Vedtak av særlig stor betydning krever kvalifisert flertall - Grunnlovens vern av mindretallet

I all hovedsak vedtar Stortinget lover m. v. med et ordinært flertall - uten at dette må noen måte er problematisk i forhold til Grunnloven.

Men Grunnloven har på enkelte punkter tatt inn et særskilt grunnlovsvern for mindretallet ved å stille strengere flertalls- og prosedyrekrav. Grunnloven har enkelte skjerpede krav når det gjelder avståelse av suverenitet. Grunnloven fordeler dessuten makt mellom Storting, regjering og domstolene i samsvar med maktfordelingslæren. Endring av grunnlovsfestede skranker for suverenitetsavståelse samt endring av maktfordelingen mellom de tre organers myndighet krever i utgangspunkt grunnlovsendring i henhold til reglene i Grunnlovens § 112. Bestemmelsen gir et mindretallsvern både ved at det stilles krav til 2/3-dels flertall og dessuten et mellomliggende valg som nettopp kan påvirke sammensetning av flertallet.

Men mindretallet er ikke bare vernet i forbindelse med grunnlovsendringsprosedyren i § 112.

Hvis Stortinget velger å i vedta tilslutning til en internasjonal avtale med hjemmel i Grunnlovens § 93 kan beslutning fattes uten mellomliggende valg men da gir bestemmelsen mindretallet et ytterligere vern med at det kreves 3/4 dels flertall og tilstedeværelse fra minst 2/3 del av antallet stortingsrepresentanter.

Schengen avtalen gjelder i all hovedsak overføring av kompetanse til internasjonale organisasjoner og passer som sådan etter sitt innhold godt inn i Grunnlovens § 93. Det er likevel ikke uproblematisk å gi bestemmelsen direkte anvendelse på Schengen avtalen fordi § 93 forutsetter at det dreier seg om «en international Sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter sig til». Hvis Grunnlovens § 93 ikke kan anvendes kan konsekvensen bli at mindretallsvernet i forbindelse med vedtakelse av Schengen-avtalen svekkes fordi avtalen har institusjonelle løsninger som avviker fra § 93 kravene - selv om avtalen etter sitt materielle innhold er av den art § 93 tok sikte på å regulere. Dette resultat gir etter mitt syn lite mening. Jeg er dessuten av den oppfatning at det ville være mulig å bruke Grunnlovens § 93 selv om det vil kreve en noe utvidende fortolkning av bestemmelsens ordlyd.

4 Hvilke punkter i den reforhandlede Schengen avtalen er problematiske i forhold til Grunnloven - kortversjonen

Etter mitt syn er følgende punkter i avtalen problematiske i forhold til Grunnloven:

• Vilkårene for norsk deltakelse i regelutviklingen er utilfredsstillende. Nye regler vedtas i organer der Norge ikke deltar og der Norge verken har stemme- eller forslagsrett.

• Opphørs (utkastelses) klausulen gir Norge en svært bundet stilling i samarbeidet med EU punkter fordi Norge må forlate samarbeidet i en rekke tilfelle

• Politisamarbeid der man overlater kompetanse til å utføre overvåking og forfølgelse til fremmed lands politi

• Risiko for et press på norsk domstol ved at domstolen har kunnskap om at en dom som avviker fra EF domstolen fortolkning av Schengen avtalen kan utløse opphør av hele avtalen (

• Det forutsettes en fullmakt til regjeringen til å generelt iverksette Schengen regler midlertidig før de vedtas i Stortinget - der unntaket - «where possible» har et høyst usikkert anvendelsesområde.

• De ovenstående er de punkter jeg fant mest problematisk i det den avtaletekst som utgjør forhandlingsresultatet. Det foreligger flere andre punkter som byr på problemer. Dette er drøftet underveis i forhandlingsfasen med forhandlingsdelegasjonen i Utenriksdepartementet. Disse tilleggspunkter er del av den totalvurdering av avtalen som jeg har foretatt, men jeg lar dem hvile her.

5 Konklusjon

Schengen-avtalen utløser en rekke kompliserte problemstillinger i forfatningsretten. Det er mangelfull relevant veiledning i praksis og juridisk litteratur. Jeg har kommet til min konklusjon under tvil. Etter å ha foretatt en totalvurdering har jeg har nådd følgende konklusjon.

Hovedinntrykket er at den reviderte Schengen-avtalen er noe dårligere for Norge enn Samarbeidsavtalen av 19. 12. 1996. Jeg vektlegger særlig tapet av retten til å delta (være til stede) i de vedtaksføre organ, tapet av forslagsretten, presset på norsk domstol på grunn av opphørstrussel ved avvik av praksis og kravet til midlertidig iverksettelse (ved regjeringen) av nye Schengen-regler før Stortinget har vedtatt dem. På den annen side er opphørsklausulen noe forbedret ved at det er hjemlet en adgang til å fatte vedtak om at opphør likevel ikke skal skje.

Schengen-avtalen er i all hovedsak og for de materielle reglers del allerede behandlet og vedtatt i Stortinget i 1997 med et alminnelig flertall, jfr. Grunnlovens § 26. Stortinget har valgt å gjøre sitt 1997-vedtak med kjennskap til en rekke av (om enn ikke alle) de konstitusjonelle problemer som er nevnt i dette notat. Også enkelte av de punkter jeg finner mest vanskelig å forene med Grunnloven i dagens avtale ble vurdert og akseptert av Stortinget. Jeg legger betydelig vekt på dette når jeg nå vurderer grunnlovsmessigheten av resultatet av den andre forhandlingsrunden - dvs. de institusjonelle endringer som EUs integrasjon av Schengen regelverket har krevet. Den ytterligere svekkelse av Norges stilling overfor EU som det nåværende forhandlingsresultatet kan i dette perspektivet ikke alene utløse grunnlovsstrid.

• Det er likevel slik at jeg mener det ville være mest heldig om Stortinget hadde valgt å benytte et kvalifisert flertall for å godkjenne Schengen-avtalen. I forbindelse med EØS-avtalen valgte den daværende regjering å legge avtalen frem for godkjenning i Stortinget i henhold til Grunnlovens § 93 med 3/4-dels flertall med henvisning til overvåkningsorganets kompetanse til å ilegge foretak bøter for brudd på konkurransereglene. EØS-avtalen har et langt større anvendelsesområde enn Schengen-avtalen, men Schengen-avtalen innebærer overføring av kompetanse i langt mer sensitive spørsmål enn bøtelegging av næringslivets aktører. Dette gjelder for eksempel utenlandsk politis adgang til å overvåke individer i Norge. Dette støtter argumentet om at § 93 ville være å foretrekke som hjemmel.

Etter mitt syn ville Schengen avtalen dessuten - slik avtalen nå foreligger - ikke kunne vært vedtatt med ordinært flertall, jfr Grunnlovens § 26 - hvis den hadde blitt lagt frem for Stortinget samlet. I en slik situasjon mener jeg det ville vært riktig å fatte vedtak i henhold til reglene i Grunnlovens § 93 med kvalifisert flertall.

Dette gjelder ikke minst fordi avtalen dekker en område som utgjør kjerneområder i en stats suverene kompetanse, særlig spørsmål som gjelder individets frihet og rettssikkerhet og spørsmål som gjelder Norges forhold til utlandet (asylregler og ivaretakelse avfelles yttergrense i forhold til ikke-Schengen-land).

6 Utviklingen svekker det generelle grunnlovsvernet av suvereniteten

Det er et tankekors for meg at større og mindre internasjonale avtaler inngås suksessivt samtidig som den enkelte avtales suverenitetsavståelse fortløpende legitimeres som et resultat av vår praksis med en dynamisk grunnlovstolkning. Dette er en generell observasjon uten større eller annen relevans i forhold til Schengen-avtalen ennfor andre avtaler om internasjonalt samarbeid der det overføres kompetanse av noe omfang og betydning. Jeg finner det likevel riktig å påpeke problemstillingen i sammenheng med Schengen-spørsmålet fordi regjeringen har forutsatt at Referanseutvalget skulle gi de konstitusjonelle spørsmål «bred belysning» og fordi Schengen-avtalen berører kjernespørsmål innenfor suvereniteten.

Stortinget har et stort konstitusjonelt handlerom. Norge inngår i dag mange internasjonale avtaler - på stadig flere områder, samtidig som Grunnloven til enhver tid tolkes i lys av de vedtak Stortinget har fattet. Dette påvirker Grunnlovens innhold og skaper ny forfatningsrett. Vedtakelse av den reforhandlede Schengen-avtalen vil gå inn som et betydelig skritt i en slik utviklingsprosess.

Første gangs vedtak i Stortinget av Schengen-avtalen har allerede har senket terskelen for grunnlovsvernet mot avståelse av suverenitet i forhold til hva situasjonen var før vedtaket. Hvis den reforhandlede Schengenavtalen også vedtas i Stortinget med ordinært flertall jfr Grunnlovens § 26, vil dette ytterligere svekke grunnlovsvernet av suvereniteten (jfr. Grunnlovens § 1 og Grunnlovens system). Ved neste internasjonale avtale om overføring av suverenitet vil altså Grunnlovens generelle vern mot suverenitetsavståelse utgjøre et lavere hinder enn før, som en direkte konsekvens av at Schengen avtalen er vedtatt med ordinært flertall.

9 desember 1998