4 Konstitusjonelle spørsmål

4.1 Grunnlovens regler om inngåelse av traktater

4.1.1 Oversikt

Grunnloven gir anvisning på fire forskjellige fremgangsmåter for inngåelse av traktater på Norges vegne. En traktat kan inngås etter § 26 første ledd, § 26 annet ledd, § 93 eller § 112.

Det er ikke opplagt hvordan det nærmere innholdet av disse bestemmelsene skal fastlegges. Generelt gjelder at det ofte kan være vanskelig å fastslå hva som er «gjeldende rett» på et område. Dette gjelder særlig innen statsretten. Nedenfor under punkt 4.1.2 skal det derfor sies noe generelt om hvordan «gjeldende statsrett» fastslås på området inngåelse av traktater.

Først gis en kort oversikt over de fire ulike fremgangsmåtene.

Grunnloven § 26 første ledd inneholder den formelle hovedregelen om at det er Kongen som inngår traktater på Norges vegne. Bestemmelsen oppstiller ikke noe vilkår om Stortingets medvirkning til traktatinngåelsen. § 26 første ledd må imidlertid ses i sammenheng med § 26 annet ledd. Av denne bestemmelsen følger det at traktater «angaaende Sager af særlig Vigtighed» og traktater som nødvendiggjør en ny lov eller stortingsbeslutning først kan inngås etter at Stortinget har samtykket til det. Det er tilstrekkelig at Stortinget gir sitt samtykke ved en ordinær stortingsbeslutning, dvs med alminnelig flertall.

Den avtalen som nå foreligger, angår utvilsomt en sak «af Særlig Vigtighed». Det er derfor nødvendig for Regjeringen å innhente Stortingets samtykke før avtalen kan bli bindende for Norge. Spørsmålet er om det er tilstrekkelig at Stortinget gir sitt samtykke med alminnelig flertall. Nedenfor i punkt 4.1.3 vil Grunnloven § 26 annet ledd bli behandlet nærmere.

Dersom traktaten innebærer at en «international Sammenslutning» skal kunne utøve «Beføielser» som etter Grunnloven ellers tilligger «Statens Myndigheder», følger det av Grunnloven § 93 at traktaten som hovedregel først kan ratifiseres etter at Stortinget har samtykket til dette med kvalifisert flertall (tre fjerdedels flertall). Av annet ledd følger det at paragrafen likevel ikke «gjælde» ved deltakelse i en internasjonal sammenslutning som i forhold til Norge bare har kompetanse til å treffe beslutninger med «rent folkeretslig Virkning». Etter sin ordlyd passer ikke denne bestemmelsen særlig godt i det foreliggende tilfellet. Det kan imidlertid reises spørsmål om den likevel er anvendelig. Nedenfor under punkt 4.1.4 vil dette spørsmålet bli behandlet nærmere.

Også en grunnlovsendring etter fremgangsmåten i § 112 kan åpne for en traktatinngåelse som Grunnloven i dag ikke gir hjemmel for. Grunnlovsendring krever forslag fremsatt i et Storting og vedtatt med kvalifisert flertall (to tredjedels flertall) av et annet Storting etter et mellomliggende valg. Det synes å være allmenn enighet om at det ikke er aktuelt å bruke § 112 for Schengen-samarbeidet, og bestemmelsen vil derfor ikke bli nærmere omtalt her.

4.1.2 Hvordan fastslår man «gjeldende statsrett» på dette området?

Det er ofte vanskelig å fastslå hva som er «gjeldende rett» på et område. Særlig gjelder dette innenfor statsretten, fordi Norge har en gammel grunnlov med bestemmelser som gjennomgående er meget generelle og vage. Dette gjelder også bestemmelsene om inngåelse av traktater. § 93 er riktignok betydelig yngre enn de øvrige bestemmelsene, og den er heller ikke fullt så vag og generell i formen som de øvrige bestemmelsene. Men heller ikke § 93 er moderne. Verdensbildet i 1962, da bestemmelsen kom inn i Grunnloven, var et annet enn i dag.

Et generelt tolkningsspørsmål er om det ved tolkningen av lover skal legges avgjørende vekt på hvordan loven opprinnelig var ment å skulle forstås (statisk lovtolkning), eller om det ved tolkningen også kan legges vekt på etterfølgende forhold, særlig den alminnelige samfunnsutviklingen etter at loven ble gitt (dynamisk lovtolkning). Dette spørsmålet har særlig stor betydning innen statsretten, nettopp fordi Grunnloven er så gammel. En statisk grunnlovstolkning har ikke nevneverdig støtte i Norge (dette er annerledes f eks i USA). Norsk rett anerkjenner utvilsomt en dynamisk grunnlovstolkning. Men det er samtidig klart at man ikke kan stå helt fritt til å tolke Grunnloven i lys av samfunnsutviklingen. Etter Grunnloven er det Stortinget som er gitt kompetanse til å endre Grunnloven, og da bare i bestemte former (jf Grunnloven § 112). For øvrig kan Grunnloven bli modifisert gjennom konstitusjonell sedvanerett. En helt fri adgang til å tolke Grunnloven i lys av samfunnsutviklingen ville bryte med det konstitusjonelle systemet for grunnlovsendring. På den annen side er samfunnsutviklingen et relevant moment ved grunnlovstolkningen. Det er derfor klart at man ikke kan se bort fra den internasjonale utviklingen når man skal fastlegge det nærmere innholdet av bestemmelsen i Grunnloven § 1 om at Norge skal være et «frit» og «selvstændigt» rike.

Castberg uttrykte det slik i Dok nr 3 (1961-62) s 5:

«Det ligger da nær å trekke slutninger fra det alminnelige fortolkningsprinsipp at en lovtekst - og særlig en lovtekst så gammel som den norske grunnlov - ikke kan fortolkes uten hensyn til utviklingen i samfunnsforholdene, både de nasjonale og de internasjonale, siden loven kom istand.» Og Andenæs så det i Dok nr 3 (1961-62) s 11 slik at man ved tolkningen av grl § 1 må ta utgangspunkt i «det syn på statssuvereniteten som i våre dager er det rådende i folkerettssamfunnet». Dette synet har han gjentatt senest i «Statsforfatningen i Norge» (1998) s 265. Også Utenriksdepartementets rettsavdeling la i Dok nr 3 (1961-62) s 26 til grunn det syn at grunnloven må tolkes i samsvar med utviklingen internasjonalt: «Det er imidlertid klart at vår Grunnlov trekker opp visse skranker for statsorganenes myndighetsområde utad, dvs for adgangen til å slutte traktater og å tre inn som medlem av internasjonale organisasjoner. Men hvor disse skranker skal gå, må være gjenstand for en naturlig fortolkning i pakt med den tid og de problemer vårt samfunn står overfor. Særlig når det gjelder de generelle prinsipperklæringer i § 1, vil en fornuftig oppfatning av vår Grunnlov tilsi at skrankene ikke er absolutte i den forstand at de er gitt en gang for alle.»

Derimot står man ikke ved tolkningen - selv ikke ved en dynamisk tolkning - fritt til å fylle «huller» i Grunnloven, uansett om den alminnelige samfunnsutviklingen avdekker slike lakuner. Det kan f eks anføres gode argumenter for at det bør kreves et kvalifisert flertall i Stortinget for at Norge skal inngå svært omfattende folkerettslige avtaler, selv om det ikke dreier seg om avtaler med direkte virkning (jf nærmere om skillet mellom direkte og folkerettslig virkning nedenfor under punkt 4.3.2). Men det er ikke opplagt at det bør kreves et like kvalifisert flertall i slike tilfeller som når det gjelder avtaler som innebærer overføring til en internasjonal sammenslutning av kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning i Norge. Problemet er at man i dag i et slikt tilfelle må velge mellom å gå frem etter reglene i § 26 (som bare krever simpelt flertall) eller § 93 (som krever tre fjerdedels flertall), dersom det overhodet skal være mulig å inngå traktaten (det ses her bort fra muligheten til å gå veien om grunnlovsendring, jf § 112). Det er ikke her mulig å innfortolke en mellomløsning (f eks to tredjedels eller tre femtedels flertall).

På enkelte områder har domstolenes praksis - og da først og fremst Høyesteretts praksis - vesentlig betydning for fastleggelsen av gjeldende statsrett. Dette gjelder f eks fastleggelsen av det nærmere innholdet av bestemmelsene om individenes grunnlovsvern i Grunnloven kapittel E. Men på det aktuelle området - reglene om inngåelse av traktater - har Høyesterett spilt en svært beskjeden rolle.

Dette innebærer at praksisen til de to øvrige statsmaktene - Stortinget og regjeringen - får desto større betydning på dette området. Det dreier seg om en rikholdig praksis. Hvert år inngås det mange traktater. Slik sett er det i utgangspunktet ikke vanskeligere å fastslå hva som er «gjeldende statsrett» på dette området av statsretten enn på mange av de andre områdene.

Den avtalen som nå er fremforhandlet om Norges tilknytning til Schengen-samarbeidet, er imidlertid på enkelte punkter forskjellig fra så å si alle andre traktater som Norge tidligere har inngått. Det er bare den første avtalen om Norges tilknytning til Schengen-samarbeidet, samarbeidsavtalen av 19 desember 1996, som direkte kan sammenlignes med den nye avtalen.

Dette siste aktualiserer også spørsmålet om vekten av Stortingets vedtak 9 juni 1997 om samtykke til ratifikasjon av samarbeidsavtalen 19 desember 1996. På den ene siden er det klart at ett enkelt vedtak av denne typen ikke i seg selv har grunnlovs rang. Det kan ikke være slik at vedtaket slår fast en regel som bare kan omgjøres ved grunnlovsendring. På den annen side må den relative vekten av vedtaket være forholdsvis betydelig, siden det øvrige rettskildemateriale er så begrenset.

Sammenfatningsvis må det kunne sies at det er svært vanskelig å fastslå «gjeldende statsrett» på dette området. Det er naturlig å ta utgangspunkt i Grunnlovens bestemmelser, og å tolke disse i lys av den alminnelige samfunnsutviklingen. Dette gir likevel få klare holdepunkter. Det er også beskjedent med tolkningsmomenter å hente fra rettspraksis eller tidligere konvensjonspraksis. Det lar seg derfor neppe gjøre i dag å oppstille en klar grense for når fremgangsmåten i § 26 annet ledd er utelukket. Man kan være i større eller mindre grad av tvil om et gitt tilfelle ligger på den ene eller andre siden av grensen. Til syvende og sist er det opp til Stortinget å treffe en avgjørelse.

4.1.3 Nærmere om Grunnloven § 26

Grunnloven § 26 lyder slik:

«Kongen har Ret til at sammenkalde Tropper, begynde Krig til Landets Forsvar og slutte Fred, indgaa og ophæve Forbund, sende og modtage Gesandter.

Traktater angaaende Sager af særlig Vigtighed og i alle Tilfælde Traktater hvis Iværksættelse efter Konstitutionen nødvendiggjør en ny Lov eller Storthingsbeslutning, bliver først bindende naar Storthinget har givet sit Samtykke dertil.»

Paragrafen sier lite om hva slags traktater Kongen kan inngå. Første ledd sier ikke noe om dette overhodet, men slår bare fast at Kongen har rett til å «indgaa og ophæve Forbund». Det følger forutsetningsvis av annet ledd at Kongen, etter å ha innhentet Stortingets samtykke, kan inngå traktater om saker av «særlig Vigtighed» og traktater hvis gjennomføring nødvendiggjør en ny lov eller stortingsbeslutning. Men bestemmelsen skal ikke forstås slik at den åpner for at Kongen skal kunne inngå enhver slik traktat, bare Stortinget gir sitt samtykke til dette. Hadde den vært slik å forstå, hadde det f eks ikke vært nødvendig å vedta § 93 i 1962. Det må derfor kunne slås fast at Grunnloven inneholder begrensninger i adgangen til å inngå traktater etter fremgangsmåten i § 26 annet ledd.

Slike begrensninger kan for det første følge av enkeltbestemmelser i Grunnloven. Relevante i denne sammenhengen er både «fanebestemmelsen» i § 1 og de alminnelige kompetansebestemmelsene som §§ 3, 49, 75, 88 og 90.

Slike begrensninger kan for det andre følge av «Grunnlovens system». Grunnloven kan nok sies å bygge på en forutsetning om at den myndigheten som den omhandler, iallfall i utgangspunktet bare skal utøves av norske statsorganer. Det er derfor begrenset i hvilken utstrekning slik myndighet kan overlates til organer som ikke er norske. Grunnloven kan nok også i sin oppbygging sies å bygge på en forutsetning om at det skal være en maktfordeling mellom statsorganene. Dette innebærer bl a at det ikke uten videre ved traktat kan gjøres begrensninger i f eks Høyesteretts kompetanse.

Disse begrensningene i adgangen til å inngå traktater etter fremgangsmåten i § 26 annet ledd blir behandlet nærmere nedenfor under punkt 4.2.

4.1.4 Nærmere om Grunnloven § 93

Grunnloven § 93 lyder slik:

«For at sikre den internationale Fred og Sikkerhed eller fremme international Retsorden og Samarbeide kan Storthinget med tre Fjerdedeles Flertal samtykke i, at en international Sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter sig til, paa et sagligt begrænset Omraade, skal kunne udøve Beføielser der efter denne Grundlov ellers tilligge Statens Myndigheder, dog ikke Beføielse til at forandre denne Grundlov. Naar Storthinget skal give sit Samtykke, bør, som ved Behandling av Grundlovsforslag, mindst to Trediedele av dets Medlemmer være tilstede.

Bestemmelserne i denne Paragraph gjælde ikke ved Deltagelse i en international Sammenslutning, hvis Beslutninger har alene rent folkeretslig Virkning for Norge.»

Anvendelse av § 93 på den nye institusjonelle avtalen er problematisk på tre punkter. For det første gjelder § 93 bare internasjonale sammenslutninger som Norge er «tilsluttet eller slutter sig til». Den nye institusjonelle avtalen gjelder en særlig form for samarbeid med EU, som Norge jo ikke er medlem av. For det annet gjelder § 93 bare tilslutning til «internasjonale sammenslutninger» som skal kunne utøve «Beføielser» som etter Grunnloven «ellers tilligge Statens Myndigheder». Bestemmelsen gjelder derfor ikke uten videre når det er en annen nasjonalstat som skal kunne utøve slike beføyelser. Det er heller ikke helt klart hva slags «beføyelser» § 93 sikter til. For det tredje «gjælde» § 93 etter sitt annet ledd ikke dersom beslutningene til den internasjonale sammenslutningen bare skal ha folkerettslig virkning for Norge. Grensen mellom folkerettslig og direkte virkning er ikke alltid helt klar. Dersom avtalen er så omfattende at § 26 ikke kan brukes, kan det derfor hevdes å være svært formalistisk å påstå at også bruk av § 93 er utelukket bare fordi avtalen ikke overdrar til den internasjonale sammenslutningen myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge.

Selv om bruk av § 93 er problematisk på disse tre punktene, er det ikke dermed sagt at § 93 er uanvendelig. I referansegruppen har det vært vurdert om § 93 kan brukes for å inngå den avtalen som nå er fremforhandlet.

Det første problematiske punktet er altså at Grunnloven § 93 bare kan brukes dersom Norge « er tilsluttet eller slutter sig til» den internasjonale sammenslutningen som skal kunne utøve beføyelsene. Rent språklig er det ikke helt klart hva som menes med «tilsluttet». Det er f eks ikke opplagt at Norge må være medlem av sammenslutningen, eller i ferd med å bli medlem, for at § 93 skal kunne brukes.

I juridisk teori har det riktignok vært vanlig å tolke kriteriet «tilsluttet» som et krav om fullt medlemskap, jf f eks betenkninger fra Andenæs i St dok nr 10 (1966 - 67) s 13 og Opsahl i St dok nr 10 (1966 - 67) s 22 og 29. Denne tolkningen har også fått støtte fra regjering og Storting, både i forbindelse med behandlingen av EØS-avtalen (jf St prp nr 100 (1991 - 92) s 344 - 345), og senest våren 1997 i forbindelse med behandlingen av samarbeidsavtalen av 1996 (jf St prp nr 42 (1996 - 97) s 17 og Innst S nr 229 (1996 - 97) s 8).

I teorien er det imidlertid også blitt hevdet at kriteriet «tilsluttet» er så pass vagt at det må kunne omfatte sammenslutninger som Norge bare har et assosieringsforhold til (jf Fleischer i Revue du Marché Commun 1972 s 43).

Flere av medlemmene i referansegruppen mener også at kriteriet «tilsluttet» er så pass vagt at det må kunne omfatte sammenslutninger som Norge bare har et assosieringsforhold til. Det er blitt anført to hovedargumenter til støtte for dette standpunktet. For det første er det anført at uttrykket tilsluttet må kunne tolkes relativt, slik at graden av tilknytning til sammenslutningen som er nødvendig, avhenger av i hvilken utstrekning sammenslutningen skal kunne treffe vedtak med direkte virkning i Norge. Skal sammenslutningen bare i begrenset grad kunne treffe vedtak med slik direkte virkning, er det ikke nødvendig å kreve fullt medlemskap. Skal sammenslutningen derimot i omfattende grad kunne treffe vedtak med direkte virkning i Norge, vil fullt medlemskap være nødvendig. For det andre er det anført at man også må se hen til realiteten i tilknytningsformen. Det er klart at vilkåret om tilslutning vil kunne være oppfylt dersom det blir opprettet egne assosieringsorganer. Men dersom man gjennom andre mekanismer i realiteten sikrer Norge bedre innflytelse i beslutningsmekanismene enn Norge ville fått gjennom et assosieringsorgan, er det i referansegruppen blitt hevdet at det ville være litt søkt å si at § 93 åpner for assosieringsalternativet, men ikke for den løsningen som i realiteten sikrer Norge best innflytelse.

Det andre problematiske punktet er altså at § 93 gjelder «internasjonale sammenslutninger» som skal kunne utøve «Beføielser» som etter Grunnloven «ellers tilligge Statens Myndigheder». Det må altså dreie seg om en « internasjonal Sammenslutning», slik at bestemmelsen ikke åpner for at man kan overlate direkte til en annen nasjonalstat å utøve beføyelsene. Enkelte medlemmer av referansegruppen har sett det som problematisk at Norge etter Schengen-reglene i en viss utstrekning vil være forpliktet til å tillate svenske og finske polititjenestemenn å utøve myndighet m m på norsk territorium (jf nærmere under punkt 4.4.2 nedenfor). Dette er likevel ikke i referansegruppen blitt ansett som et avgjørende argument mot bruk av § 93 i dette tilfellet. Enkelte av gruppens medlemmer viser til at det her dreier seg om overføring av myndighet til Sverige og Finland som ledd i et internasjonalt samarbeid, og hevder at man kan se det slik at Norge overfører myndighet til Schengen-sammenslutningen (dvs EU), som så overfører myndigheten videre til Sverige og Finland.

Det kan i denne sammenhengen også vises til at dersom det bare dreier seg om myndighetsoverføring av «lite inngripende art» (jf nærmere nedenfor under punkt 4.3.1), så vil ikke disse bestemmelsene - isolert sett - være til hinder for at Stortinget kan samtykke til inngåelse av avtalen etter fremgangsmåten i Grunnloven § 26 annet ledd. Det ville da være noe søkt å anføre dette punktet i den intstitusjonelle avtalen som et avgjørende argument mot bruk av § 93.

Det er videre ikke helt klart hva som menes med «Beføielser» som etter Grunnloven «ellers tilligge Statens Myndigheder». Det er ikke tvilsomt at det dreier seg om myndighet og myndighetsutøvelse. Det er heller ikke tvilsomt at det ikke er nødvendig å bruke § 93 dersom det både formelt og reelt bare dreier seg om myndighet til å forplikte Norge folkerettslig, eller at § 93 er utelukket dersom det dreier seg om myndighet til å endre Grunnloven (jf nedenfor under punkt 4.3.1 om ulike former for myndighet og myndighetsutøvelse). Kjerneområdet for § 93 er altså overføring av lovgivningsmyndighet, domsmyndighet og forvaltningsmyndighet. Men det er ikke gitt at § 93 bare gjelder hvor slik myndighet formelt overføres til den internasjonale sammenslutningen. I referansegruppen er det blitt hevdet at § 93 også må kunne komme til anvendelse hvor det i realiteten dreier seg om slik myndighetsoverføring, selv om det formelt ikke skjer noen overføring av slik myndighet til den internasjonale sammenslutningen.

Det tredje problematiske punktet ved § 93 er altså at paragrafen etter sitt annet ledd ikke «gjælde» dersom beslutningene til den internasjonale sammenslutningen bare skal ha folkerettslig virkning for Norge. Med passusen «folkerettslig virkning for Norge» siktes det til skillet mellom direkte og folkerettslig virkning (jf nærmere om dette skillet nedenfor under punkt 4.3.2). I referansegruppen er det blitt hevdet at annet ledd gjelder den nedre grensen for bruk av § 93, og ikke den øvre grensen. Med den «nedre grensen» siktes det i denne forbindelse til grensen for når fremgangsmåten i § 93 skal brukes dersom en traktat skal inngås uten grunnlovsendring, dvs grensen mot de tilfellene hvor § 26 kan brukes (den «øvre grensen» for bruk av § 26). Med den «øvre grense» for bruk av § 93 siktes det til grensen mellom de tilfellene hvor § 93 kan brukes og de tilfellene hvor § 93 ikke kan brukes. Er man etter denne terminologien «over den øvre grensen», betyr det at traktaten bare kan inngås ved grunnlovsendring etter § 112. Dersom annet ledd bare gjelder den nedre grensen for bruk av § 93, betyr det etter denne forståelsen at bestemmelsen ikke utelukker at § 93 kan brukes til å inngå en avtale som bare har folkerettslig virkning for Norge. Det betyr bare at det da (normalt) ikke vil være nødvendig å bruke fremgangsmåten i § 93 for å inngå en slik avtale. Dersom avtalen er så omfattende at § 26 ikke kan brukes, er det videre blitt hevdet at det vil være svært formalistisk å påstå at også bruk av § 93 er utelukket bare fordi avtalen ikke overdrar til den internasjonale sammenslutningen myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge.

Flere av medlemmene i referansegruppen konkluderer etter dette med at § 93 er anvendelig, selv om ordlyden ikke passer særlig godt. Konklusjonen innebærer at bruk av § 93 etter disse medlemmenes oppfatning kan være et alternativ til bruk av § 26 annet ledd for å inngå den nye institusjonelle avtalen som vi nå står overfor.

Regjeringen har merket seg at flere av medlemmene av referansegruppen mener at § 93 kan være et alternativ til bruk av § 26 annet ledd når det skal inngås en traktat av den typen vi nå står overfor. Regjeringen finner etter en samlet vurdering å ville tilrå at avtalen inngås etter fremgangsmåten i Grunnloven § 26 annet ledd.

4.2 Generelle begrensninger i kompetansen til å inngå traktater

4.2.1 Oversikt

Grunnloven inneholder grunnleggende bestemmelser om myndighet og myndighetsutøvelse (jf nærmere nedenfor under punkt 4.3.1). Myndigheten er lagt til tre statsorganer: Kongen, Stortinget og Høyesterett. Det er nærliggende å anta at Grunnloven forutsetter at den myndigheten som den omhandler, i utgangspunktet også skal utøves av de tre statsorganene som den nevner. Det er videre nærliggende å anta at Grunnloven forutsetter at denne myndigheten skal være delt mellom de tre øverste statsorganene som den nevner. Det gjelder utvilsomt begrensninger i adgangen til å inngå traktater som krever eller forutsetter at det skal gjøres endringer i forhold til disse grunnleggende forutsetningene om tildeling og fordeling av myndighet.

4.2.2 Myndighet forbeholdt norske statsorganer

Grunnloven tildeler altså myndighet til tre statsorganer: Kongen, Stortinget og Høyesterett. Det må kunne legges til grunn at Grunnloven forutsetter at denne myndigheten i utgangspunktet skal utøves av disse tre statsorganene. Dette innebærer at myndigheten ikke uten videre kan overføres til organer som Grunnloven ikke nevner, f eks organer for en annen stat eller for en internasjonal organisasjon. Utgangspunktet må være at det ikke kan inngås traktater som krever eller forutsetter slik myndighetsoverføring.

Det er likevel klart at Grunnloven ikke kan forstås slik at den er til hinder for at myndighet overføres ut av riket (med forbehold for myndighet til å endre Grunnloven, jf nedenfor under punkt 4.3.1). Norge har i en rekke traktater overført myndighet til organer for internasjonale organisasjoner, og i enkelte tilfeller også til organer for en annen stat. Spørsmålet er derfor i hvilken utstrekning det kan inngås traktater som overfører myndighet ut av riket, eller sagt på en annen måte, hvilke begrensninger som gjelder i adgangen til å inngå slike traktater.

Det synes naturlig å ta utgangspunkt i stikkordene «internasjonalt samarbeid». Som nevnt er det alminnelig akseptert at Grunnlovens bestemmelser må tolkes i lys av utviklingen både nasjonalt og internasjonalt. Det må derfor være dagens syn på internasjonalt samarbeid som danner utgangspunkt for vurderingen.

Utgangspunktet må da være at myndighet må kunne overføres etter Grunnloven § 26 annet ledd til organer for annen stat eller for en internasjonal organisasjon som ledd i et internasjonalt samarbeid basert på gjensidighet eller likeverdig deltakelse, når myndighetsoverføringen gjelder et saklig begrenset område og ikke er alt for omfattende.

§ 93 forutsetter uttrykkelig at myndighetsoverføringen gjelder et saklig begrenset område. En forutsetning om dette må antas å gjelde også ved inngåelse av traktater etter § 26 annet ledd. Det er naturlig å legge til grunn at myndighetsoverføringen må gjelde et betydelig mer begrenset saklig virkeområde når det unntaksvis dreier seg om overføring av kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning i Norge, enn når det dreier seg om overføring av myndighet til å forplikte Norge folkerettslig (jf nærmere under punkt 4.3.2 om skillet mellom direkte og folkerettslig virkning).

Det må heller ikke dreie seg om overføring av myndighet i alt for omfattende grad. Denne forutsetningen vil sjelden volde problemer dersom det bare dreier seg om myndighet til å forplikte Norge folkerettslig. Men ved overføring av kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning i Norge, er dette helt avgjørende for om § 26 annet ledd eller § 93 må brukes. § 26 annet ledd kan da bare brukes dersom myndighetsoverføringen er av «lite inngripende art», jf nærmere nedenfor under punkt 4.3.1.

Forutsetningen om gjensidighet eller likeverdig deltakelse er et utslag av læren om statenes likhet, og knytter seg særlig til frihets- og selvstendighetskravet i Grunnloven § 1. Justisdepartementet uttrykte dette slik i Dok nr 3 (1961 - 62) s 43:

«Det synes rimelig å ta som utgangspunkt at Grunnlovens bestemmelser om rikets frihet og selvstendighet ikke er gått for nær så lenge Norge ikke kommer i et ensidig avhengighets- eller underordningsforhold til noen bestemt fremmed stat eller gruppe av stater, men deltar som likeverdig medlem i mellomfolkelige organisasjoner opprettet for å løse medlemmenes felles oppgaver.»

Også Andenæs har vært inne på slike tanker. Ved den konstitusjonelle vurderingen av et eventuelt medlemskap for Norge i EF eller EEC la han i sin tid avgjørende vekt på at det dreide seg om et samarbeid «mellom likestilte stater i felles interesse», og mente at norsk medlemskap derfor ikke ville stride mot Grunnloven § 1, jf Dok nr 3 (1961 - 62) s 11 og Dok nr 10 (1966 - 67) s 13. Dette synspunktet er gjentatt i Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 8 utgave 1998 s 265, hvor det legges til at det er klart at et internasjonalt samarbeid kan gå så langt at det kommer i strid med prinsippet i § 1, særlig dersom samarbeidet «ikke bygger på full gjensidighet».

I Dok nr 3 (1961 - 62) s 43 uttalte Justisdepartementet at det avgjørende for om deltakelsen kan sies å være «likeverdig», er om Norge er «berettiget i samme eller tilsvarende forhold som andre medlemmer når det gjelder mulighetene for å øve innflytelse ved å delta i forberedelser, forhandlinger og avstemning». Dette betyr likevel ikke at Grunnloven er til hinder for at Norge går med i internasjonale organisasjoner som f eks baserer seg på å veie stemmer på en saklig måte, og der Norge sikres en stemmerett som står i rimelig forhold til de andre medlemmers, jf Andenæs i Dok nr 3 (1961 - 62) s 11, Utenriksdepartementets rettsavdeling i Dok nr 3 (1961 - 62) s 27 og Justisdepartementet i Dok nr 3 (1961 - 62) s 43.

Man kan kanskje formulere dette slik at det må dreie seg om manglende likeverd av en viss kvalifisert art, for at det skal være aktuelt å anse Grunnloven for å stå i veien for norsk deltakelse i et internasjonalt samarbeid. Det er et vidt spekter mellom på den ene siden et «samarbeid» som innebærer at en stat fullstendig underkaster seg en annen, og på den annen side et samarbeid der det er likhet mellom de deltakende statene på de aller fleste, men altså ikke alle, områder. Trolig bør man se saksfeltets omfang og karakter i sammenheng med graden av manglende likeverd, slik at jo større og viktigere saksfelt det internasjonale samarbeidet dekker, jo mindre grad av manglende likeverd vil det være naturlig å anse som forenlig med Grunnloven.

Det foreligger forholdsvis lite konstitusjonell praksis omkring disse spørsmålene. Det finnes ikke noe klart eksempel på at man fra norsk side har latt være med å gå med i et internasjonalt samarbeid fordi avtalen ikke har gitt Norge en likeverdig stilling i samarbeidet. Derimot har det skjedd at Stortinget har samtykket til norsk tilslutning til internasjonalt samarbeid på vilkår som har medført at Norge ikke har hatt en fullstendig likeverdig stilling som alle andre deltakere i samarbeidet. Det seneste eksemplet er det samtykket som flertallet i Stortinget i juni 1997 ga til norsk ratifikasjon av samarbeidsavtalen 19 desember 1996, da Schengen-samarbeidet sist ble behandlet i Stortinget (der Norge og Island i motsetning til de øvrige Schengen-landene ikke deltar i avstemninger). Andre eksempler gjelder Norges deltakelse i FN (der det er forskjell mellom de faste medlemmene av Sikkerhetsrådet og de øvrige medlemmene) og i EØS-samarbeidet (der det er forskjell mellom EF-landene og EFTA-landene).

Sammenfatningsvis kan det sies at det trolig er grunn til å innfortolke et likeverdskrav i Grunnloven, men at det er betydelig mer usikkert hva som nærmere bestemt ligger i dette kravet. For at Grunnloven skal være til hinder for inngåelse av en traktat som forutsetter manglende likeverd mellom Norge og traktatmotparten, må det i alle fall være tale om manglende likeverd av kvalifisert art. I tillegg kan også omfanget og karakteren av det samarbeidet som traktaten omhandler, spille inn ved vurderingen.

Når det konkret skal vurderes om en bestemt traktat overfører myndighet ut av riket i strid med Grunnloven, er det mulig å gå frem på ulike måter. Dersom det er aktuelt å inngå traktaten etter § 26 annet ledd, kan det være naturlig å ta utgangspunkt i de alminnelige kompetansebestemmelsene i Grunnloven (§§ 3, 49, m fl), og vurdere traktatens enkelte bestemmelser i forhold til disse. Forutsatt at man ikke allerede etter denne vurderingen kommer til at det ville være grunnlovsstridig å inngå traktaten, vil det deretter være naturlig å vurdere om traktaten som helhet strider mot § 1, altså om inngåelse av traktaten vil medføre at Norge mister sin status som et fritt og selvstendig rike. Denne fremgangsmåten brukes i punkt 4.4 nedenfor.

4.2.3 Maktfordelingsprinsippet

Som nevnt ovenfor under punkt 4.2.1 er det nærliggende å anta at Grunnloven forutsetter at den myndigheten som den omhandler, skal være delt mellom de tre øverste statsorganene. Maktfordelingsprinsippet fremstår som en av Grunnlovens viktigste forutsetninger, jf Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 8 utgave 1998 s 41 - 42. Prinsippet går klart frem av overskriften til kapitlene B, C og D i Grunnloven.

Opprinnelig forutsatte Grunnloven at det skulle være en klar deling av denne myndigheten mellom de tre statsmaktene (Kongen, Stortinget og Høyesterett). Fordelingen av myndighet mellom Stortinget og Kongen er ikke lenger like klar, noe som først og fremst skyldes innføringen av parlamentarismen. Utviklingen har særlig gått i retning av å redusere Kongens myndighet til fordel for Stortinget. Det har i betydelig mindre grad skjedd maktoverføring den andre veien, altså fra Stortinget til Kongen. Dette kan nok forklares med at det i første rekke er Stortinget som utgjør systemets demokratiske legitimitet, og at det bare er på Stortinget at opposisjonen er representert.

Selv om den konstitusjonelle fordelingen av myndighet mellom de tre statsmaktene ikke er like skarp i kantene lenger, må det legges til grunn at endringer i den konstitusjonelle maktfordelingen som i dag råder, i utgangspunktet bare kan finne sted ved grunnlovsendring eller ved utvikling av ny konstitusjonell sedvanerett. Dette innebærer bl a at det ikke kan gjøres slike endringer ved f eks traktatinngåelse. En traktat som forplikter Norge til å gjøre endringer i den konstitusjonelle maktfordelingen, kan derfor i utgangspunktet ikke inngås etter Grunnloven.

4.3 Myndighet og myndighetsoverføring

4.3.1 Ulike former for myndighet

Grovt sett kan man si at Grunnloven omhandler fem forskjellige former for myndighet:

1. myndighet til å endre Grunnloven,

2. lovgivningsmyndighet,

3. domsmyndighet,

4. forvaltningsmyndighet (herunder myndighet til å utøve tvang), og

5. myndighet til å forplikte Norge folkerettslig.

Myndighet som nevnt i nr 1, altså myndighet til å endre Grunnloven, kan ikke overføres ut av riket, verken etter § 26 eller etter § 93.

De tre neste formene for myndighet - lovgivningsmyndighet, domsmyndighet og forvaltningsmyndighet - har det til felles at utøvelse av dem kan få «direkte virkning» i forhold til borgerne. Overføring av slik myndighet ut av riket krever i utgangspunktet vedtak etter § 93. Er myndighetsoverføringen ikke av «inngripende art», er det likevel antatt at vedtak etter § 26 annet ledd er tilstrekkelig (jf Fleischer, «Grunnlovens § 93» i Jussens Venner serie Y (1963) s 89).

Utøvelse av den siste formen for myndighet, altså myndighet til å forplikte Norge folkerettslig, får ikke «direkte virkning» i forhold til borgerne. Overføring av slik myndighet ut av riket krever ikke - iallfall i utgangspunktet ikke - vedtak etter § 93. Myndighet til å forplikte Norge folkerettslig kan derimot etter sikker praksis normalt overføres etter reglene i § 26.

Skillet mellom direkte virkning og folkerettslig virkning har altså betydning for om det i utgangspunktet er § 26 eller § 93 som må brukes for å overføre myndighet ut av riket. I punkt 4.3.2 skal det derfor ses nærmere på skillet mellom direkte virkning og folkerettslig virkning. I punkt 4.3.3 skal det redegjøres nærmere for hva som ligger i at myndighet overføres ut av riket. I forhold til Grunnloven kan det ha betydning om man skal legge avgjørende vekt på om det formelt overføres myndighet ut av riket, eller om man også må legge vekt på de reelle maktforholdene. I punkt 4.3.4 skal det derfor sies noe om skillet mellom formell myndighet og reell makt.

4.3.2 Skillet mellom direkte og folkerettslig virkning

Ovenfor under punkt 4.3.1 er det bygget på et skille mellom direkte og folkerettslig myndighet. Et vedtak truffet av et internasjonalt organ (eller et organ for en annen stat) har direkte virkning dersom det gjelder umiddelbart i norsk intern rett, dvs uten hensyn til om det ved lov eller på annen måte er gjennomført i norsk intern rett av norske statsorganer. Hvis det ikke har slik umiddelbar virkning i norsk rett, har det heller ikke direkte virkning. Vedtaket vil da i stedet bare kunne ha folkerettslig virkning i forhold til Norge.

Skillet bygger på prinsippet om dualisme, som innebærer at folkerettslige regler og vedtak må gjennomføres i norsk rett av norske statsorganer for å få rettslig virkning internt i Norge. Dersom det oppstår en kollisjon mellom en folkerettslig regel og det som er norsk rett, må en norsk domstol ifølge dette prinsippet gi den norske regelen forrang.

I utgangspunktet er skillet mellom direkte og folkerettslig virkning klart nok. Både formelt og reelt kan det være grunn til å holde fast ved dette skillet, jf f eks Andenæs i Dok nr 3 (1961 - 62) s 13 om forholdet mellom EF og Grunnloven:

«For min del er jeg imidlertid tilbøyelig til å legge avgjørende vekt på at selve myndigheten til å treffe bestemmelser med bindende virkning for norske borgere og norsk territorium fortsatt blir liggende hos norske statsorganer. Det er denne myndighet som grunnloven handler om. ( . . .)

At selve kompetansen til å gi bestemmelser blir liggende hos våre egne statsmyndigheter, har for øvrig ikke bare formell betydning. Det markerer både innad og utad at det er norsk statsmakt som er rettssettende i Norge. Og det gir de norske statsmyndigheter, iallfall midlertidig, herredømme over forholdet hvis de finner at de bestemmelser som de internasjonale organer fastsetter, går ut over det som traktaten gir adgang til.»

På den annen side bør ikke den reelle betydningen av dette skillet overdrives. Det er alminnelig antatt at norsk rett bygger på et presumsjonsprinsipp, som går ut på at norsk rett forutsettes å stemme med folkeretten. Presumsjonsprinsippet har tradisjonelt hatt større gjennomslagskraft når det gjelder alminnelig folkerett (dvs folkerett som gjelder uten hensyn til om den er traktatfestet) enn når det gjelder traktater, men det dreier seg i praksis bare om gradsforskjeller (jf Ruud og Ulfstein, Innføring i folkerett (1998) s 40 og Fleischer, Folkerett (6. utg 1994) s 261). Presumsjonsprinsippet kan for det første få anvendelse i tilfeller hvor det tilsynelatende ikke finnes noen intern norsk rettsregel som passer. Dersom folkerettslige regler trekker i retning av en bestemt forståelse, kan det være nærliggende å legge til grunn at norsk intern rett - så langt det følger av legalitetsprinsippet - skal forstås i samsvar med de folkerettslige reglene. Presumsjonsprinsippet kan for det andre komme til anvendelse i tilfeller hvor en aktuell intern norsk rettsregel kan tolkes på flere måter. Det vil da være nærliggende å legge til grunn den tolkningen som best samsvarer med folkeretten. Presumsjonsprinsippet kan for det tredje også i en viss utstrekning komme til anvendelse i tilfeller hvor en intern norsk rettsregel tilsynelatende er klar, men hvor folkeretten gir argumenter for å tolke den interne norske regelen innskrenkende. Dreier det seg om en utilsiktet motstrid mellom folkeretten og det som tilsynelatende fremstår som den interne norske rettsregelen, har man i en rekke tilfeller tolket den interne norske rettsregelen innskrenkende, slik at motstriden mellom folkeretten og intern norsk rett bare har vært tilsynelatende (jf Ruud og Ulfstein, op cit s 39). Dersom lovgiveren bevisst har gitt en intern norsk regel i strid med folkeretten, er det imidlertid den interne norske regelen som i prinsippet skal legges til grunn i norsk rett (jf Ruud og Ulfstein, l c). Man kan kanskje formulere dette slik at det i praksis bare er ved klar motstrid mellom en folkerettslig regel og en norsk internrettslig regel, at norsk rett gis forrang.

Skillet mellom direkte og folkerettslig virkning har ikke alltid avgjørende betydning for om traktater må inngås etter § 26 annet ledd eller § 93 i Grunnloven, selv om det er klart nok at det i utgangspunktet er § 26 annet ledd som skal brukes ved inngåelse av traktater med bare folkerettslig virkning for Norge, og i utgangspunktet § 93 som må brukes ved inngåelse av traktater som innebærer overføring av lovgivnings-, doms- eller forvaltningsmyndighet.

For det første kan en traktat som nevnt i enkelte tilfeller inngås etter fremgangsmåten i § 26 annet ledd, selv om den innebærer noe overføring av kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning i Norge. Forutsetningen er her at myndighetsoverføringen ikke er av «inngripende art», jf punkt 4.3.1 ovenfor. Grensetollsamarbeidsavtalene med Sverige (28 oktober 1959) og Finland (10 desember 1968) kan tjene som eksempler på slike traktater.

For det andre kan det ikke utelukkes at det i tilfeller hvor myndighetsoverføringen er svært omfattende, kan være utelukket å bruke fremgangsmåten i § 26 annet ledd, selv om inngåelse av traktaten ikke formelt innebærer overføring av kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning i Norge. Enkelte medlemmer av referansegruppen har vist til både EØS-avtalen og samarbeidsavtalen av 19 desember 1996 som eksempler på traktater som her ligger i grensesonen for bruk av § 26 annet ledd. Avtalene har det til felles at de forutsetter en kontinuerlig regelutvikling som innebærer at den reelle utformingen av innholdet i regelverket blir lagt til organer utenfor norske statsorganers kontroll.

EØS-avtalen ble som kjent inngått etter § 93, under henvisning til at avtalen medfører en viss formell myndighetsoverføring til EFTAs overvåkningsorgan og EFTA-domstolen i konkurransesaker. Den formelle myndighetsoverføringen var imidlertid nokså beskjeden (den gjaldt spørsmålet om tvangsinndrivelse av visse bøter og tvangsmulkter). I referansegruppen har enkelte hevdet at det hadde vært nødvendig å bruke § 93 også om det ikke hadde skjedd en slik beskjeden, formell myndighetsoverføring.

Stortingets flertall samtykket som kjent til norsk ratifikasjon av samarbeidsavtalen av 1996 etter fremgangsmåten i § 26 annet ledd, selv om også den avtalen på ett - forholdsvis beskjedent - punkt innebærer formell overføring av myndighet (svenske og finske polititjenestemenns adgang til myndighetsutøvelse på norsk territorium, jf nærmere nedenfor under punkt 4.4.2). Et mindretall mente imidlertid at det var uklart om § 26 kunne brukes, jf Innst S nr 229 (1996 - 97) s 10. Sammenliknet med EØS-avtalen gjelder samarbeidsavtalen et betydelig snevrere saklig virkeområde. Enkelte medlemmer av referansegruppen har gitt uttrykk for at samarbeidsavtalen ikke kunne ha vært inngått etter § 26 annet ledd dersom den hadde hatt et noe bredere saklig virkeområde.

Flere av referansegruppens medlemmer har gitt uttrykk for at også den nye institusjonelle avtalen ligger i grensesonen, selv om det er uenighet om hvor langt fra grensen man ligger.

4.3.3 Overføring av myndighet

Så vel myndighet til å forplikte Norge folkerettslig som lovgivnings-, doms- og forvaltningsmyndighet kan altså på nærmere vilkår overføres ut av riket. I dette avsnittet skal det ses nærmere på hva som ligger i at slik myndighet overføres ut av riket.

Når myndighet til å forplikte Norge folkerettslig overføres ut av riket, innebærer det at Norge på forhånd aksepterer at de vedtakene eller avgjørelsene som treffes i medhold av den overførte myndigheten, skal være folkerettslig bindende for Norge (jf nærmere under punkt 4.4.5 nedenfor).

Når kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning i Norge overføres ut av riket, innebærer det på tilsvarende måte at norske statsorganer på forhånd aksepterer at de vedtakene eller avgjørelsene som treffes i medhold av den overførte myndigheten, uten videre skal ha direkte virkning i Norge. Overføres lovgivningsmyndighet ut av riket, innebærer det at organene for en internasjonal organisasjon eller en annen stat får kompetanse til å fastsette generelle regler (lover, forskrifter o l) som uten videre skal gjelde i Norge, dvs uten hensyn til om norske statsorganer treffer et eget vedtak om gjennomføring i norsk rett (jf nærmere under punkt 4.4.4 nedenfor). Overføres domsmyndighet ut av riket, innebærer det på tilsvarende måte at en internasjonal eller utenlandsk domstol får kompetanse til i enkeltsaker å avsi rettslige avgjørelser som uten videre skal være gyldige og bindende i Norge, slik at norske domstoler overhodet ikke skal ha anledning til å overprøve dem (jf nærmere under punkt 4.4.3 nedenfor). Og overføres forvaltningsmyndighet ut av riket, innebærer det at internasjonale eller utenlandske myndigheter får kompetanse til å utøve forvaltningsmyndighet på norsk territorium (i riket), enten gjennom enkeltvedtak som uten videre skal være gyldige og bindende i norsk rett, eller gjennom faktiske myndighetshandlinger på norsk territorium (jf nærmere under punkt 4.4.2 nedenfor).

Poenget i denne sammenhengen er at man på overføringstidspunktet ikke vet hva vedtakene eller avgjørelsene vil gå ut på. Når norske myndigheter uten å vite dette likevel på forhånd aksepterer at vedtak eller avgjørelser truffet av organer for en internasjonal organisasjon skal være folkerettslig bindende for Norge, innebærer det at de ikke lenger har den fulle kontrollen med hvilke forpliktelser som skal være folkerettslig bindende for Norge. Og når norske myndigheter på forhånd aksepterer at vedtak eller avgjørelser skal ha direkte virkning i Norge, innebærer det at de ikke lenger har den fulle kontrollen med hva som skal gjelde som intern norsk rett. Myndighet blir med andre ord i en viss grad overført ut av riket.

Dreier det seg om vedtak som allerede er truffet eller av avgjørelser som allerede er avsagt, blir imidlertid situasjonen en annen. Dersom det er aktuelt for Norge å bli folkerettslig bundet av slike vedtak eller avgjørelser, vil norske myndigheter allerede på forpliktelsestidspunktet kjenne til innholdet i de folkerettslige forpliktelsene som det er aktuelt for Norge å påta seg. Norske myndigheter beholder kontrollen med hvilke forpliktelser som skal være folkerettslig bindende for Norge. Om Norge i et slikt tilfelle aksepterer å bli bundet av vedtakene eller avgjørelsene, skjer det formelt ikke noen overføring av myndighet ut av riket.

Tilsvarende gjelder i prinsippet også dersom det dreier seg om vedtak og avgjørelser som skal ha «direkte virkning» i Norge, selv om slik virkning først og fremst er aktuelt i forhold til fremtidige vedtak og avgjørelser. Dersom det er aktuelt for Norge å inngå en traktat som innebærer at vedtak allerede truffet av organer for en internasjonal sammenslutning skal ha direkte virkning i Norge, vil norske myndigheter på tidspunktet for inngåelse av traktaten ha kjennskap til innholdet i de vedtakene som allerede er truffet og som ved traktatens ikrafttredelse for Norge skal gjelde som norsk rett uten ytterligere vedtak av norske statsorganer. I forhold til slike vedtak skjer det formelt ikke noen overføring av myndighet. (Noe annet er at traktater av denne typen normalt forutsetter at organene for den internasjonale sammenslutningen også skal ha fremtidig kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning, og da vil det være tale om overføring av myndighet.)

4.3.4 Formell myndighet og reell makt

Det kan sondres mellom på den ene siden tilfeller hvor myndighet formelt overføres ut av riket, og på den andre siden tilfeller hvor det ikke formelt skjer en slik overføring, men hvor det i realiteten er organer for en internasjonal sammenslutning eller en annen stat som bestemmer hva som skal gjelde i eller for Norge. I forhold til Grunnlovens regler om inngåelse av traktater kan det spørres om det skal legges avgjørende vekt på om det formelt skjer noen overføring av myndighet ut av riket, eller om man også må tillegge de reelle maktforholdene rettslig betydning. Reelt sett vil nemlig myndighetsutøvelsen til norske statsorganer i visse tilfeller (som i EØS-sammenheng og nå i Schengen-sammenheng) kunne være nokså bundet. Formelt sett har f eks Norge adgang til å la være med å godta nye rettsakter i Schengen-samarbeidet. Reelt sett er imidlertid denne muligheten begrenset dersom man ønsker at samarbeidet skal fortsette.

I praksis vil norske myndigheter alltid ta noe hensyn til de reelle maktforholdene internasjonalt når det skal avgjøres om Norge skal påta seg nye folkerettslige forpliktelser. Rent faktisk vil Norge - på tilsvarende måte som andre land - neppe noensinne stå helt fritt til å avgjøre om Norge bør pådra seg nye folkerettslige forpliktelser.

På den annen side er det neppe riktig bare å legge vekt på det formelle i alle tilfeller. Dersom norske statsorganer utøver sin formelle myndighet på én måte i frykt for at utøvelse av myndigheten på en annen måte vil føre til at ikke-norske organer med makt tilriver seg myndigheten, er ikke myndighetsutøvelsen fri. Dersom norske statsorganer f eks får valget mellom å akseptere en folkerettslig plikt til å gjennomføre et regelverk i norsk rett, eller å risikere at Norge blir hærtatt slik at den okkuperende makten likevel gjennomfører regelverket i norsk rett, vil ikke Norge lenger være et fritt rike, selv om myndigheten formelt utøves av lovlige norske myndigheter. Og en ordning som innebærer at Norge ikke lenger er et fritt rike, ville stride mot Grunnloven § 1.

Norske statsorganer må altså ha et reelt valg når myndigheten skal utøves. Men det er en glidende overgang mellom på den ene siden den situasjonen hvor norske statsorganer bare har valget mellom å si ja eller nei til å godta en ny folkerettslig forpliktelse, og på den andre siden situasjonen hvor det i tillegg finnes en lang rekke andre løsninger. I referansegruppen har det vært uenighet om hvorvidt det er tilstrekkelig at Norge har mulighet til å si ja eller nei til nye folkerettslige forpliktelser. Trolig er det best i samsvar med den tradisjonelle læren om inngåelse av traktater å hevde at dette er tilstrekkelig. På den annen side vil nok noen hevde at den nye institusjonelle avtalen ikke er en helt tradisjonell traktat. I referansegruppen har enkelte sett det slik at konstruksjonen for videreutvikling av regelverket medfører at Norge får en slags underordnet stilling i forhold til EU, og at det derfor er nødvendig at Norge - etter hvert som nytt regelverk utvikles - også i realiteten stilles overfor andre alternativer enn bare å måtte velge mellom å godta det nye regelverket eller å tre ut av samarbeidet.

4.4 Innebærer den nye institusjonelle avtalen overføring av myndighet til organer som ikke er norske?

4.4.1 Innledning

I dette avsnittet skal det drøftes om den nye institusjonelle avtalen innebærer overføring av myndighet til organer som ikke er norske, og om slik overføring i tilfelle er forenlig med Grunnloven. Under punktene 4.4.2 - 4.4.5 skal avtalens ulike bestemmelser om myndighetsutøvelse vurderes i forhold til Grunnlovens enkelte kompetansebestemmelser (§§ 3, 49, 75, 88, 90 m fl). Selv om ikke avtalen på noe enkelt punkt er i strid med noen enkelt kompetansebestemmelse, kan det ikke uten videre utelukkes at avtalen som helhet er grunnlovsstridig. Under punkt 4.4.6 skal derfor avtalens bestemmelser om myndighetsutøvelse vurderes samlet i forhold til Grunnlovens system generelt, og til § 1 spesielt.

4.4.2 Innebærer avtalen overføring av forvaltningsmyndighet?

I dette avsnittet skal det ses nærmere på om den nye institusjonelle avtalen innebærer overføring av forvaltningsmyndighet (herunder adgang til å utøve tvangsmakt), og om slik myndighetsoverføring i tilfelle er forenlig med Grunnlovens bestemmelser om forvaltningsmyndighet. Det er kapittel B i Grunnloven som omhandler slik myndighet, og § 3 slår fast at den utøvende makt i Norge ligger hos Kongen og regjeringen.

Temaet er altså overføring av forvaltningsmyndighet, dvs overføring av kompetanse til å utøve forvaltningsmyndighet med «direkte virkning» i Norge (jf ovenfor under punkt 4.3.2 om skillet mellom direkte og folkerettslig virkning). Slik overføring kan sies å finne sted dersom internasjonale eller utenlandske myndigheter får kompetanse til å utøve forvaltningsmyndighet på norsk territorium (i riket), enten gjennom enkeltvedtak som uten videre er gyldige og bindende i norske rett, eller gjennom faktiske myndighetshandlinger på norsk territorium.

Det er først og fremst bestemmelsene om grenseoverskridende politisamarbeid i Schengenkonvensjonen artiklene 40 og 41 som i forhold til Schengen-samarbeidet reiser spørsmål om overføring av forvaltningsmyndighet. Disse bestemmelsene i Schengenkonvensjonen er en del av det regelverket som var omfattet av samarbeidsavtalen, og skal forutsetningsvis også utgjøre en del av den nye avtalens underliggende regelverk. De har derfor ikke nå vært gjenstand for forhandlinger. Men fordi bestemmelsene oppstiller krav som Norge blir bundet av ved inngåelsen av den avtalen som nå er fremforhandlet, inngår de i den konstitusjonelle vurderingen også av denne avtalen.

Schengenkonvensjonen artikkel 40 inneholder bestemmelser om at polititjenestemenn fra en konvensjonsstat som holder en person under oppsikt, på visse betingelser skal ha adgang til å fortsette observasjonen på en annen konvensjonsstats territorium. Artikkel 41 inneholder tilsvarende bestemmelser om at dersom polititjenestemenn i en konvensjonsstat forfølger en person som er påtruffet på fersk gjerning mens vedkommende begikk en straffbar handling av nærmere bestemt art, skal de på visse betingelser ha adgang til å fortsette forfølgelsen inn på en annen stats territorium. Artiklene 42 til 44 inneholder nærmere regler som skal gjelde ved slik observasjon eller forfølgelse. Det kan særlig være grunn til å merke seg artikkel 42, som bestemmer at tjenestemenn som er på oppdrag som nevnt i artiklene 40 og 41 og som befinner seg på en annen stats territorium, skal «sidestilles med denne parts egne tjenestemenn med hensyn til eventuelle straffbare handlinger som skulle bli begått mot dem eller av dem». Det nærmere innholdet av det grenseoverskridende samarbeidet skal fastlegges i en egen avtale mellom Norge, Sverige og Finland. En slik avtale er for tiden under forhandling. En slik avtale kan også være aktuell i forhold til Danmark.

Så vel artikkel 40 om observasjon som artikkel 41 om forfølgelse m m innebærer at svenske og finske polititjenestemenn skal ha adgang til å foreta myndighetshandlinger på norsk territorium med virkning for personer i Norge. I Sverige og Finland har man ansett disse bestemmelsene for å innebære en viss avståelse av «suverenitet», slik at ratifikasjon av avtalene om henholdsvis Sveriges og Finlands tilknytning til Schengen-samarbeidet har måttet skje etter særlige grunnlovsprosedyrer. I Danmark har man derimot ikke ansett det nødvendig å bruke en tilsvarende særlig grunnlovsprosedyre for ratifikasjonen. De ulike standpunktene kan nok først og fremst forklares med at de relevante grunnlovsbestemmelsene er ulike. De har derfor bare begrenset interesse i Norge.

Det synes lite tvilsomt at disse bestemmelsene i Schengenkonvensjonen - iallfall artikkel 41 - innebærer en viss overføring til utenlandske polititjenestemenn av kompetanse til å utøve forvaltningsmyndighet med direkte virkning i Norge. Spørsmålet er om denne myndighetsoverføringen er av «inngripende art» (jf ovenfor under punkt 4.3.1), slik at Grunnloven § 26 annet ledd ikke kan brukes for å inngå den institusjonelle avtalen om Norges tilknytning til Schengen-samarbeidet.

På den ene siden kan det vises til at utøvelse av politimyndighet m m berører selve kjernen i det man tradisjonelt har forstått med staters «suverenitet». Det at utenlandske polititjenestemenn skal kunne operere i uniform overfor individer i Norge mens de fysisk befinner seg på norsk territorium, kan tale for at det iallfall ikke skal mye til før overføring av slik myndighet må anses for å være av «inngripende art».

På den annen side er det her bare begrenset myndighet som overføres. Artiklene 40 og 41 gjelder bare en liten del av politisamarbeidet, og det er dessuten tatt inn en rekke vilkår i bestemmelsene som gjør at det i realiteten er nokså beskjedent hva utenlandske polititjenestemenn kan gjøre før norske politimyndigheter overtar operasjonen. I tillegg gjelder bestemmelsene gjensidig, slik at norske politimyndigheter får tilsvarende adgang til myndighetsutøvelse på fremmed territorium. I forhold til disse bestemmelsene deltar altså Norge på likeverdige vilkår i politisamarbeidet.

På denne bakgrunn er bestemmelsene i Schengenkonvensjonen artiklene 40 og 41 om grenseoverskridende politisamarbeid neppe - isolert sett - til hinder for at fremgangsmåten i Grunnloven § 26 annet ledd kan brukes for å inngå avtalen.

4.4.3 Innebærer avtalen overføring av dømmende myndighet?

I dette avsnittet skal det ses nærmere på om den nye institusjonelle avtalen innebærer overføring av domsmyndighet ut av riket, og om slik myndighetsoverføring i tilfelle er forenlig med Grunnlovens bestemmelser om domsmyndighet. Det er kapittel D i Grunnloven som omhandler slik myndighet. § 88 første ledd første punktum slår fast at Høyesterett dømmer i siste instans, og § 90 slår fast at Høyesteretts dommer ikke i noe tilfelle kan påankes.

Temaet er altså overføring av domsmyndighet, dvs overføring av kompetanse til å avsi rettslige avgjørelser med direkte virkning i Norge (jf ovenfor under punkt 4.3.2 om skillet mellom direkte og folkerettslig virkning). Slik overføring kan sies å finne sted dersom en internasjonal eller utenlandsk domstol får kompetanse til i enkeltsaker å avsi dommer eller liknende avgjørelser som uten videre skal være gyldige og bindende i Norge, slik at norske domstoler overhodet ikke skal ha anledning til å overprøve dem.

Som nevnt ovenfor under punkt 2.6.5 vil EF-domstolen få kompetanse til å tolke iallfall deler av Schengen-regelverket etter at det er integrert i EU. Den nye institusjonelle avtalen legger imidlertid ikke opp til at EF-domstolen skal ha noen som helst formell myndighet i forhold til Norge. EF-domstolens tolkningsuttalelser skal ikke ha noen formell rettsvirkning i Norge, norske domstoler skal ikke ha plikt (eller anledning) til å forelegge tolkningsspørsmål for EF-domstolen til uttalelse, og Norge skal heller ikke kunne trekkes inn som part i saker for EF-domstolen. Det er derfor klart at avtalen ikke innebærer noen formell overføring av dømmende myndighet ut av riket.

Står så norske domstoler også i realiteten helt fritt til å tolke Schengen-regelverket? Spørsmålet kommer på spissen dersom Høyesterett må ta stilling til et prejudisielt tolkningsspørsmål som EF-domstolen allerede har avgjort i en tidligere sak. Presumsjonsprinsippet (jf ovenfor under punkt 4.3.2) får ikke anvendelse her, fordi EF-domstolens tolkning ikke er folkerettslig bindende for Norge. Men EF-domstolens rettspraksis er utvilsomt en relevant rettskildefaktor. Dette gjenspeiles bl a i avtalen artikkel 9 nr 2, som åpner for at Norge får anledning til å avgi innlegg eller skriftlig uttalelse til EF-domstolen i visse typer saker. Tanken er her som nevnt ovenfor under punkt 2.6.5 at nettopp fordi EF-domstolens tolkningsuttalelser vil få rettskildemessig betydning i Norge, så er det rimelig at norske myndigheter får anledning til å inngi synspunkter før slike uttalelser avgis.

Formelt er det klart at Høyesterett ikke har plikt til å komme til samme tolkningsresultat som EF-domstolen. Men dersom Høyesterett kommer til et annet tolkningsresultat, kan det oppstå en betydelig forskjell i rettspraksis mellom EF-domstolen og Høyesterett. Dette kan i verste fall føre til at avtalen opphører, jf artikkel 11 sammenholdt med artikkel 10 nr 2. Viten om dette kan medføre at Høyesterett kommer i en slags tvangssituasjon.

Regjeringen mener ikke at det bør legges til grunn at Høyesterett i en slik situasjon vil tolke Schengen-regelverket på en måte som Høyesterett egentlig mener er uriktig. I stedet må det kunne legges til grunn at Høyesterett i en slik situasjon vil tolke regelverket etter egen overbevisning, og overlate til lovgiveren eventuelt å endre de norske gjennomføringsreglene med virkning for senere saker, slik at en betydelig forskjell i rettspraksis mellom EF-domstolen og Høyesterett ikke får utvikle seg. Regjeringen mener derfor ikke at avtalen innebærer overføring av dømmende myndighet, verken formelt eller reelt.

4.4.4 Innebærer avtalen overføring av lovgivende myndighet?

I dette avsnittet skal det ses nærmere på om den nye institusjonelle avtalen innebærer overføring av lovgivningsmyndighet ut av riket, og om slik myndighetsoverføring i tilfelle er forenlig med Grunnlovens bestemmelser om lovgivningsmyndighet. Det er kapittel C i Grunnloven som omhandler slik myndighet, jf særlig § 49, som slår fast at folket utøver den lovgivende makt ved Stortinget, og § 75 bokstav a, som slår fast at det tilkommer Stortinget å gi og oppheve lover.

Temaet er altså overføring av lovgivningsmyndighet, dvs overføring av kompetanse til å fastsette generelle regler (lover, forskrifter o l) med direkte virkning i Norge (jf ovenfor under punkt 4.3.2 om skillet mellom direkte og folkerettslig virkning). Slik overføring kan sies å finne sted dersom organene for en internasjonal organisasjon eller en annen stat får kompetanse til å gi regler som uten videre skal gjelde i Norge, dvs uten hensyn til om norske statsorganer har truffet et eget vedtak om gjennomføring i norsk rett.

Det er klart at den nye institusjonelle avtalen formelt ikke innebærer overføring av kompetanse til å gi lover med direkte virkning i Norge. Formelt vil ikke fremtidige Schengen-regler gjelde i Norge, før Stortinget (eventuelt regjeringen i kraft av delegert myndighet) har gjennomført dem i norsk rett. Og Stortinget har ikke noen formell plikt til å gjennomføre reglene før Norge uttrykkelig har samtykket i å forplikte seg folkerettslig til å gjøre det, jf avtalen artikkel 8 nr 2 bokstav a og punkt 4.4.5 nedenfor. Det er med andre ord to ledd fra avtalen til en formell overføring av lovgivningsmyndighet.

Spørsmålet er så om avtalen likevel i realiteten innebærer overføring av lovgivningsmyndighet.

Dersom Norge i realiteten ikke kan nekte å godta nye Schengen-regler som folkerettslige forpliktende for Norge, og i realiteten heller ikke står fritt ved gjennomføringen av regelen i norsk rett, er det bare begrenset realitet i at lovgivningsmyndigheten formelt blir liggende hos Stortinget.

Det første spørsmålet er om Norge i realiteten kan nekte å godta nye Schengen-regler som folkerettslig forpliktende for Norge.

I artikkel 8 nr 2 bokstav a heter det at Norge «på selvstendig grunnlag» skal avgjøre om nye Schengen-regler kan godtas. Formelt står altså Norge fritt. Og selvsagt står Norge også i realiteten fritt i den forstand at Norge kan nekte. Men om Norge rent faktisk nekter, vil konsekvensen kunne bli at hele avtalen opphører, jf artikkel 8 nr 4 bokstav a. Problemstillingen kommer på spissen dersom det utvikles nye regler som det er vanskelig for Norge å godta. Hver gang en slik situasjon oppstår, må det foretas en interesseavveining hvor de negative konsekvensene av å godta de nye reglene må veies mot de negative konsekvensene av at hele avtalen opphører. Det er ikke usannsynlig at de politiske og økonomiske omkostningene ved at avtalen opphører kan komme til å virke så store, at det skal en del til før det i realiteten blir aktuelt for Norge å nekte å godta nye Schengen-regler.

Nå må det riktignok legges til at det nok også skal en del til før EU utvikler regler som er svært vanskelige for Norge å godta. I mange tilfeller vil det trolig være nokså felles verdier, interesser og oppfatninger blant de nordiske landene. Dersom andre nordiske land som medlemmer av EU gjør gjeldende tilsvarende synspunkter som Norge har, vil dette klart redusere riskoen for at det utvikles regler som er svært vanskelige for Norge å godta. Norge vil etter avtalen dessuten ha rikelig anledning til å gjøre eventuelle motforestillinger kjent for EU-landene jf det som er sagt nedenfor om Norges muligheter til å øke innflytelse på prosessen som leder fram til vedtakelsen av nye Schengen-regler. Det er derfor bare dersom EU-landene med åpne øyne vedtar nye regler som de vet er vanskelige for Norge, at problemstillingen kommer på spissen. Og dersom EU-landene rent faktisk gjør dette, kan det hevdes at grunnlaget for samarbeid uansett ikke er særlig godt.

I tillegg vil en norsk nektelse ikke nødvendigvis fører til avtalens opphør, slik tilfellet var etter samarbeidsavtalen av 1996. Det følger av artikkel 8 nr 4 bokstav a at en norsk nektelse vil lede til politiske forhandlinger om avtalens fremtid, og at avtalen opphører bare dersom man ikke kommer frem til enighet på politisk plan om at avtalen likevel fortsatt skal gjelde. Dette innebærer i praksis at listen nok vil bli satt noe lavere for når man i Norge vil være villig til å nekte å godta nye Schengen-regler, enn om man allerede på tidspunktet for avgjørelsen av spørsmålet om godtakelse med sikkerhet visste at konsekvensen av å nekte ville være avtalens opphør.

Selv om man ikke med sikkerhet kan si at en norsk nektelse vil føre til avtalens opphør, må man likevel ta høyde for at det kan bli konsekvensen. Noen vil nok kunne hevde at Norge reelt sett kommer i en tvangssituasjon, og at det derfor i forhold til Grunnloven ikke kan legges avgjørende vekt på at Norge formelt står fritt til å avgjøre om nye Schengen-regler skal godtas.

Det neste spørsmålet er hvor fritt Norge i realiteten står når det skal gis nye lover internt i norsk rett innenfor det området som faller inn under det saklige virkeområdet til avtalen.

Som på andre områder hvor Norge har folkerettslige forpliktelser med hensyn til lovgivningens innhold, vil ikke den norske lovgiveren stå helt fritt til å gi nye lover innen dette området. I lovgivningsprosessen må det tas tilbørlig hensyn til de folkerettslige forpliktelsene, noe som har betydning både for hvilke lovbestemmelser som kan gis og for hvilke som ikke kan gis. I praksis vil nok den norske lovgiveren ha mindre frihet på dette området enn på de aller fleste andre områder for folkerettslig samarbeid. Det er nemlig grunn til å tro at regelutviklingen i EU på dette området i stor utstrekning vil bli bestemmende for regelutviklingen i norsk intern rett. Ikke minst vil man på norsk side i realiteten være nokså bundet med hensyn til hvordan nye Schengen-regler gjennomføres i norsk rett. Norske myndigheter vil trolig bare ha begrensede muligheter til å gi utfyllende eller supplerende regler. For dersom de norske reglene fører til at det oppstår «betydelig forskjell» i måten reglene anvendes på i Norge og i EU, eller til «betydelig forskjell» i rettspraksis mellom EF-domstolen og norske domstoler, skal tvisteløsningsmekanismen i artikkel 11 anvendes, jf artikkel 10 nr 2. Og bruk av denne tvisteløsningsmekanismen kan ende opp med at avtalen opphører, jf artikkel 11 nr 3 annet ledd.

Disse reglene i avtalen vil kunne føre til at man i Norge ser seg nødt til å gjennomføre nytt Schengen-regelverk på en bestemt måte, nemlig på den måten som best sikrer at regelverket blir forstått på samme måte her som i EU. Enkelte vil nok kunne hevde at denne mekanismen for videreutvikling av Schengen-regelverket i realiteten ligger svært nær overføring til EU av lovgivningsmyndighet.

Betydningen av dette reduseres imidlertid av to forhold. For det første av at det ikke grunn til å tro at det reelle omfanget av Schengen-regelverket innholdsmessig vil øke i vesentlig grad. Og for det andre av at Norge skal ha anledning til å øve innflytelse på prosessen som leder frem til vedtakelsen av nye Schengen-regler.

Nå er det selvsagt ingen som kan si noe sikkert om det fremtidige omfanget av Schengen-regelverket. Det er ikke usannsynlig at omfanget vil øke i den forstand at det vil bli flere bestemmelser, flere dokumenter osv (økning i kvantitativt omfang). Derimot er det lite trolig at det i realiteten vil dreie seg om annet enn detaljregler som presiserer og nyanserer de reglene som allerede i dag utgjør Schengen-regelverket (ikke økning i kvalitativt omfang). Det er nemlig sikker praksis for at større regelreformer innen EU skjer ved traktatendring. I forhold til Norge vil det dessuten uansett bare være aktuelt å innlemme nye rettsområder i samarbeidet gjennom en endring av selve den institusjonelle avtalen. Fremgangsmåten for videreutvikling av regelverket gjelder nemlig i forhold til Norge bare nye regler som «endrer» eller «bygger på» de Schengen-reglene som i dag er listet opp i vedleggene A og B til avtalen, jf artikkel 8 nr 1 sammenholdt med artikkel 2 nr 3. Dermed er det en klar skranke for omfanget av de reglene som Norge skal vurdere å godta.

Det er også vanskelig å si noe sikkert om hvilken innflytelse man kan vente at Norge rent faktisk får. Vedtakelsen av nye rettsakter vil være forbeholdt de kompetente institusjonene i EU, jf artikkel 8 nr 1 første punktum, og der vil Norge ikke ha innpass. Avtalen utelukker dessuten ikke at EU-landene vil drøfte saker seg imellom. På den annen side skal alle slike saker tas opp i Fellesorganet, jf artikkel 4 nr 1, og i Fellesorganet skal alle Schengen-statene i EU møte sammen med Norge og Island, jf artikkel 3 nr 1. Forberedende behandling i Fellesorganet er dessuten en nødvendig forutsetning for at Norge skal ha plikt til å vurdere om nytt regelverk skal godtas som bindende for Norge, jf artikkel 8 nr 2 bokstav a. Avtalen må derfor kunne sies å legge opp til at Norge skal delta i realitetsdrøftelser om alle saker som hører under avtalens saklig virkeområde. Dette underbygges også av at EU-kommisjonen, når den utarbeider forslag til nye regler innen det saklige virkeområdet for avtalen, etter artikkel 6 skal innhente råd fra eksperter fra Norge og Island på samme måte som den innhenter råd fra eksperter i EU-landene. Dessuten har man gjennom en brevveksling vedlagt avtalen, jf punkt 2.6.2 ovenfor, lagt opp til at Norge skal kunne knyttes til eventuelle komitologi-komiteer.

Norges muligheter til å øve innflytelse på prosessene i EU reduseres riktignok noe ved at Norge bare har en forslagsrett i Fellesorganet, jf artikkel 4 nr 4, og ikke direkte overfor de besluttende organene i EU. Dette har likevel i realiteten neppe nevneverdig betydning. Norge står nemlig fritt til å komme med forslag i Fellesorganet. Oppfatter andre forslaget som godt, vil det kunne bli tatt initiativ til å arbeide videre med forslaget. Og dersom forslaget ikke oppfattes som godt, ville det neppe kunne ha ført fram uansett om Norge hadde hatt forslagsrett direkte overfor de besluttende organer i EU.

Regjeringen mener at det må være forsvarlig å legge til grunn at avtalen vil bli praktisert i samsvar med de intensjonene som EU har gitt uttrykk for under forhandlingene, slik at Norge vil få anledning til å delta i alle realitetsdrøftelser av betydning. Dette vil gi Norge forholdsvis gode muligheter til å øve innflytelse på videreutviklingen av Schengen-regelverket.

Samlet sett må det kunne sies at det i realiteten nok vil være vanskelig for Norge å beslutte ikke å godta nye rettsakter, og at Stortinget i praksis vil være nokså bundet i gjennomføringen av nye Schengen-regler i norsk rett. Innholdsmessig dreier det seg imidlertid om et forholdsvis begrenset omfang av nye regler. Norge vil dessuten ha muligheter til å øve innflytelse i prosessen som leder frem til vedtakelsen av nye regler og vedtak. Regjeringen er på denne bakgrunn av den oppfatning at avtalen heller ikke i realiteten innebærer inngripende overføring av lovgivningsmyndighet til EU.

Konklusjonen er derfor at mekanismen for videreutvikling av Schengen-regelverket ikke i seg selv er nok til å utelukke at den nye institusjonelle avtalen inngås etter Grunnloven § 26 annet ledd.

4.4.5 Innebærer avtalen overføring av kompetanse til å forplikte Norge folkerettslig?

I dette avsnittet skal det ses nærmere på om den nye institusjonelle avtalen innebærer overføring av kompetanse til å forplikte Norge folkerettslig, og om slik myndighetsoverføring i tilfelle er forenlig med Grunnlovens bestemmelser om inngåelse av folkerettslige forpliktelser. Grunnloven § 26 er her den sentrale grunnlovsparagrafen, men også § 93 kan tenkes å få anvendelse dersom det dreier seg om meget omfattende overføring av kompetanse til å forplikte Norge folkerettslig, jf ovenfor under punkt 4.2.

Temaet er altså overføring av kompetanse til å forplikte Norge folkerettslig, dvs overføring av kompetanse til å fastsette innholdet av Norges folkerettslige forpliktelser på et større eller mindre område. Det dreier seg ikke her bare om myndighet til å inngå traktater med tredjeland på Norges vegne (dvs »traktatkompetanse» i tradisjonell forstand), men også om myndighet til å fastlegge innholdet av Norges folkerettslige forpliktelser overfor EU. Det dreier seg imidlertid ikke om overføring av kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning i Norge (jf ovenfor under punkt 4.3.2 om skillet mellom direkte og folkerettslig virkning). Overføring av kompetanse til å forplikte Norge folkerettslig kan sies å finne sted dersom organene for en internasjonal organisasjon får myndighet til å fastsette innholdet av Norges folkerettslige forpliktelser på en slik måte at det utgjør folkerettsbrudd om Norge ikke oppfyller forpliktelsene. Dersom Norge f eks melder seg inn i en internasjonal organisasjon som ved flertallsvedtak kan treffe vedtak som er folkerettslig bindende for medlemslandene, innebærer innmeldelsen at myndighet til å forplikte Norge folkerettslig i en viss grad overføres til den internasjonale organisasjonen. Den internasjonale organisasjonen vil jo etter innmeldelsen av Norge ha kompetanse til å forplikte Norge folkerettslig. (FNs sikkerhetsråd har f eks kompetanse til å treffe vedtak som er folkerettslig bindende for Norge.) Tilsvarende gjelder dersom Norge går med på å la en internasjonal domstol fastslå innholdet av Norges folkerettslige forpliktelser, f eks for å kunne få bilagt en tvist med en annen stat, dersom domstolens avgjørelse skal være folkerettslig bindende for Norge. Ved på forhånd å gå med på at domstolens avgjørelse skal være folkerettslig bindende, vil Norge i en viss grad ha akseptert overføring til domstolen av myndighet til å forplikte Norge folkerettslig. (Dette kan f eks gjelde i forhold til Den internasjonal domstolen i Haag.)

Formelt innebærer ikke avtalen overføring av slik myndighet. Norge avgjør etter artikkel 8 nr 2 bokstav a «på selvstendig grunnlag» om nye rettsakter og tiltak skal godtas som folkerettslig forpliktende for Norge, og blir formelt bare folkerettslig bundet etter uttrykkelig å ha godtatt det.

Spørsmålet er om avtalen likevel innebærer at det i realiteten er EU som vil komme til å bestemme det nærmere innholdet av Norges fremtidige forpliktelser innenfor den nye institusjonelle avtalens saklige virkeområde.

Ovenfor under punkt 4.4.4 er det drøftet om avtalen innebærer at Norge i realiteten er nødt til å godta nytt regelverk som EU vedtar, slik at Norge i realiteten blir folkerettslig forpliktet til å gjennomføre regelverket i norsk rett. Konklusjonen der var at selv om EU formelt ikke kan forplikte Norge folkerettslig, så vil det nok kunne være vanskelig for Norge å beslutte ikke å godta nytt regelverk.

Et tilsvarende resonnement må gjelde i forhold til andre typer vedtak o l. Det må f eks også gjelde vedtak om å avskaffe grensekontroll i forhold til bestemte tredjeland.

Noen vil nok derfor kunne hevde at det i realiteten er EU som kommer til å bestemme innholdet av Norges fremtidige folkerettslige forpliktelser innenfor avtalens saklige virkeområde.

Regjeringen er likevel av den oppfatning at fremgangsmåten i Grunnloven § 26 annet ledd kan brukes for å inngå avtalen. Regjeringen legger i denne forbindelse betydelig vekt på at Stortingets flertall godtok en tilsvarende ordning i samarbeidsavtalen 1996, og at den nye avtalen på dette punktet fortoner seg som noe mindre forpliktende for Norge. Om Norge nekter å godta en ny folkerettslig forpliktelse, så innebærer ikke dette uten videre (i motsetning til etter den gamle avtalen) at avtalen opphører. På dette punktet vil det være mulig å komme til andre løsninger på politisk plan. Regjeringen viser dessuten til at listen for hvor mye myndighet Grunnloven tillater overført etter § 26 annet ledd, må ligge betydelig høyere når det gjelder overføring av kompetanse til å forplikte Norge folkerettslig, som jo ikke uten videre får konsekvenser for borgerne, enn når det gjelder overføring av kompetanse til å utøve myndighet med direkte virkning i Norge, som jo nettopp kan få umiddelbar virkning for borgerne.

4.4.6 Innebærer avtalen samlet sett overføring av myndighet i strid med Grunnloven?

Ovenfor under punktene 4.4.2 - 4.4.5 er det vurdert om den nye institusjonelle avtalen innebærer overføring av ulike former for myndighet i strid med Grunnlovens enkelte kompetansebestemmelser. Konklusjonen på alle disse punktene har vært at avtalen ikke på noe enkelt punkt innebærer overføring av myndighet i strid med Grunnlovens kompetansebestemmelser, og at avtalen ikke på noe enkelt punkt utelukker at den kan inngås etter fremgangsmåten i Grunnloven § 26 annet ledd.

Spørsmålet er så om avtalen samlet sett innebærer myndighetsoverføring i strid med Grunnloven. Vurderingstemaet er her ikke Grunnlovens enkelte kompetansebestemmelser, men Grunnlovens system mer generelt, og § 1 spesielt.

Grunnloven § 1 fastslår at Norge er et «frit» og «selvstendigt» rike. I juridisk teori har det vært uenighet om betydningen av § 1. Enkelte har ment at § 1 ikke har selvstendig betydning, først og fremst fordi den ikke fastslår annet enn det man uansett ville ha innfortolket i Grunnloven. Andre har vært mer villige til å tillegge § 1 en viss selvstendig betydning (jf f eks Andenæs, Castberg, Justisdepartementet, Opsahl m fl). Det spiller neppe noen særlig rolle om man velger å vurdere avtaler av den typen som vi nå står overfor, i forhold til Grunnloven § 1 eller i forhold til Grunnlovens system mer generelt. I begge tilfeller vil nemlig det sentrale vurderingstemaet være Norges frihet og selvstendighet. Fordi disse vurderingstemaene er kommet direkte til uttrykk i § 1, vil den nye institusjonelle avtalen her bli vurdert i forhold til § 1 spesielt.

Det synes rimelig å ta som utgangspunkt at begrepene frihet og selvstendighet knytter seg til retten til å bestemme. Så lenge det er norske statsorganer som bestemmer i og for Norge, og ikke andre staters organer som gjør dette, er Norge «frit» og «selvstendigt». Dette kan uttrykkes på mange forskjellige måter. Man kan f eks tale om norsk «suverenitet», jf f eks Castberg som i Dok nr 3 (1961-62) på s 5 uttalte at «selvstendighetsbegrepet i grunnlovens § 1 rimeligvis må forstås som ensbetydende med det man uttrykker ved å karakterisere statene som suverene.» Eller man kan tale om norsk «selvråderett». Rettslig er det mer presist å snakke om myndighet og myndighetsutøvelse. Forstått på denne måten innebærer passusen i Grunnloven § 1 om at Norge er et fritt og selvstendig rike, en forutsetning om at det i utgangspunktet må være norske statsorganer som skal utøve den myndigheten som Grunnloven omhandler. Så lenge myndigheten utøves av norske statsorganer, utgjør ikke denne forutsetningen noe hinder for traktatinngåelse. Er det ikke overført noe myndighet ut av riket, betyr det at myndigheten fremdeles ligger her. Og er det overført myndighet ut av riket, blir spørsmålet om myndighetsoverføringen er så omfattende at Norge kan sies å miste sin status som «frit» og «selvstendigt» rike.

Den nye institusjonelle avtalen innebærer formelt bare på ett punkt overføring av myndighet, nemlig når det gjelder reglene om grenseoverskridende politisamarbeid. Regjeringen har ovenfor under punkt 4.4.2 lagt til grunn at det ikke dreier seg om myndighetsoverføring av inngripende art, og at disse reglene ikke i seg selv er til hinder for at avalen inngås etter Grunnloven § 26 annet ledd. Holder man seg til det formelle, er det derfor klart at avtalen heller ikke etter en helhetsvurdering kan sies å være grunnlovsstridig. Når det bare på ett punkt i avtalen er tale om overføring av myndighet, og overføringen ikke en gang er av inngripende art, kan ikke dette i seg selv rokke ved Norges stilling som fri og selvstendig nasjon.

Går man bak avtalens formelle struktur, og ser på hvor mye myndighetsoverføring avtalen i realiteten innebærer, er det flere momenter som må trekkes inn. Avtalen innebærer som nevnt at svenske og finske polititjenestemenn til en viss grad skal tilstås adgang til å utøve forvaltningsmyndighet på norsk territorium med direkte virkning overfor personer i Norge. Det dreier seg her ikke bare om en formell overføring av myndighet, men også i realiteten om overføring av forvaltningsmyndighet til organer for andre stater. I tillegg innebærer avtalen at det i realiteten kan være vanskelig for Norge å beslutte ikke å godta nye folkerettslige forpliktelser på det området som omfattes av avtalens saklige virkeområde (passfrihet, politisamarbeid, sensitiv informasjonsutveksling, grensekontroll, m m), og at Stortinget i praksis vil være nokså bundet i gjennomføringen i norsk rett av nye regler på dette området.

Det er imidlertid også en rekke andre momenter som trekker i den andre retningen.

For det første gjelder avtalen bare et forholdsvis snevert saklig virkeområde. Riktignok berører dette virkeområdet en kjerne i det man tradisjonelt har forstått med nasjonalstaters suverenitet. Men sammenliknet med f eks EØS-avtalen er virkeområdet nokså snevert.

For det andre kan nytt regelverk som utarbeides innen avtalens rammer bare forventes å ha et begrenset omfang. Det kan riktignok ikke utelukkes at omfanget vil være stort med hensyn til antall beslutninger, dokumentmengde osv. Men innholdsmessig er det ikke grunn til å forvente stort annet enn nye detaljbestemmelser o l. Mer vesentlige endringer i eller utvidelser av regelverket ligger utenfor avtalens rammer.

For det tredje åpner avtalen for norsk deltakelse i realitetsdrøftelser om alle saker som faller inn under avtalens saklige virkeområde. Dette gjør at man fra norsk side vil få reell mulighet til å øve innflytelse på bl a utformingen av fremtidige regler innen samarbeidet.

For det fjerde har Norge tross alt rett til å beslutte ikke å godta nytt regelverk. Riktignok kan følgen bli at avtalen opphører å gjelde. Men det er ikke noen automatikk i dette, slik som det var etter samarbeidsavtalen av 1996. Og dersom avtalen opphører, kommer ikke Norge i noen annen og verre stilling enn om avtalen aldri var blitt inngått.

For det femte innebærer reglene om grenseoverskridende politisamarbeid gjensidig myndighetsoverføring, og ikke ensidig suverenitetsavståelse fra norsk side. Svenske og finske polititjenestemenn skal tilstås en (begrenset) adgang til å utøve myndighet m m på norsk territorium. Til gjengjeld skal norsk polititjenestemenn ha en tilsvarende adgang til å utøve myndighet m m på svensk og finsk territorium.

Og for det sjette er det også et poeng at avtalen ikke inneholder særlige bestemmelser om at norsk etterlevelse av regelverket skal underlegges EUs kontrollorganer. Norge (og Island) har på dette punktet en langt mer fri og selvstendig rolle enn Schengen-landene i EU. I realiteten vil riktignok Norge måtte praktisere regelverket på samme måte som man gjør i EU. Betydelig forskjell i praktiseringen av regelverket eller i rettspraksis vil kunne føre til at avtalen opphører. Men mindre forskjeller aksepteres. Dessuten er rettsenhet også i norsk interesse. Prinsipielt er det viktig at avtalen ikke på dette punktet fremstår som ubalansert.

Regjeringen er etter dette kommet til at avtalens konsekvenser for Norge ikke er av en slik karakter at inngåelse av avtalen rokker ved Norges stilling som fri og selvstendig nasjon. Det er Regjeringens oppfatning at det ikke vil være grunnlovsstridig å inngå avtalen etter fremgangsmåten i Grunnloven § 26 annet ledd.

4.5 Innebærer den nye institusjonelle avtalen endringer i forholdet mellom de øverste statsorganene i Norge?

4.5.1 Innledning

Ovenfor under punkt 4.2.3 er det redegjort for hvordan Grunnlovens maktfordelingsprinsipp kan utgjøre en begrensning i adgangen til å inngå traktater.

Under forhandlingene oppsto det på to punkter spørsmål om dette prinsippet kunne bli gått for nær i avtalen. Dette gjaldt for det første i tilknytning til spørsmålet om Stortingets medvirkning til at nytt Schengen-regelverk kan bli bindende for Norge (jf punkt 4.5.2) og for det andre i tilknytning til spørsmålet om gjennomføring av hastevedtak m m i Norge i tilfeller hvor Stortingets samtykke er nødvendig for at vedtaket kan bli bindende for Norge (punkt 4.5.3).

4.5.2 Stortingets medvirkning til at nytt Schengen-regelverk kan bli bindende for Norge

På tilsvarende måte som i samarbeidsavtalen legges det i den nye institusjonelle avtalen opp til at Norge på «selvstendig grunnlag» skal beslutte om innholdet i nytt Schengen-regelverk skal bli bindende for Norge, jf artikkel 8 nr 2 bokstav a. Som redegjort for ovenfor under punkt 2.6.4 er det her tale om å pådra Norge nye folkerettslige forpliktelser, og beslutningene må derfor behandles som traktatsaker etter Grunnloven § 26. Dette innebærer at det i tilfeller som nevnt i § 26 annet ledd vil være nødvendig å innhente Stortingets samtykke før innholdet i nytt Schengen-regelverk kan godtas som folkerettslig bindende for Norge.

EØS-avtalen artikkel 103 åpner for at Stortingets samtykke kan innhentes i tilfeller som nevnt i Grunnloven § 26 annet ledd før nye beslutninger i EØS-komiteen kan bli bindende for Norge. Noen tilsvarende bestemmelse finnes imidlertid ikke i samarbeidsavtalen av 1996. Samarbeidsavtalen kan derfor etter sin ordlyd ikke sies å løse spørsmålet om i hvilken grad det ville ha vært anledning til å innhente Stortingets samtykke forut for godtakelsen av nytt Schengen-regelverk.

For Regjeringen har det vært viktig å sikre en uttrykkelig regulering av dette spørsmålet i den nye institusjonelle avtalen.

Artikkel 8 nr 2 bokstav c åpner for at Stortingets samtykke kan innhentes før regjeringen beslutter om nytt Schengen-regelverk skal bli bindende for Norge. I tilfeller hvor nytt regelverk kan bli bindende for Norge først etter at «forfatningsmessige krav er oppfylt», dvs etter at Stortinget har samtykket i det, har Norge inntil seks måneder på seg til å beslutte om regelverket skal bli bindende for Norge, jf nærmere under punkt 2.6.4 ovenfor og merknadene til artikkel 8 under kapittel 3 ovenfor. Bestemmelsen innebærer at regjeringen i tilfeller som nevnt i Grunnloven § 26 annet ledd vil ha anledning til å innhente Stortingets samtykke før nytt Schengen-regelverk godtas som bindende for Norge.

Etter Regjeringens oppfatning er det derfor klart at avtalen ikke på dette punktet forutsetter endringer i den konstitusjonelle maktfordelingen i Norge.

4.5.3 Gjennomføring av hastevedtak m m i Norge i tilfeller hvor Stortingets samtykke er nødvendig for at vedtaket kan bli bindende for Norge

Det har som nevnt ovenfor under punkt 4.5.2 vært viktig for Regjeringen å sikre en ordning hvor Norge i tilfeller som nevnt i Grunnloven § 26 annet ledd ikke er forpliktet til å beslutte om nytt Schengen-regelverk skal godtas som folkerettslig bindende for Norge, før Stortinget først har samtykket i det. Under forhandlingene var man som nevnt ovenfor under punkt 2.6.4 på EU-siden bekymret for at det ville kunne bli umulig å iverksette hastevedtak m m innenfor avtalens saklige virkeområde dersom det skulle kunne gå inntil seks måneder før Norge og Island ble bundet av slike vedtak. Fra EU-siden ble det fremholdt at det i særlige tilfeller måtte være adgang til å fastsette en kortere ikrafttredelsesfrist enn seks måneder, og at dette måtte kunne gjøres med virkning for hele Schengen-området, dvs også for Norge og Island.

Artikkel 8 nr 2 bokstav c tredje punktum gir en løsning på problemet. Bestemmelsen pålegger Norge å anvende nytt Schengen-regelverk midlertidig fra ikraftsettingstidspunktet og inntil det avgjøres om regelverket skal godtas som folkerettslig bindende for Norge, men bare dersom slik midlertidig anvendelse er «mulig», jf nærmere ovenfor under punkt 2.6.4 og merknadene til artikkel 8 under kapittel 3 ovenfor. Bestemmelsen oppstiller ikke noen plikt for Norge til å anvende slikt regelverk midlertidig. I hvilken utstrekning Stortinget ønsker å gi Kongen hjemmel til å treffe de tiltakene som måtte være nødvendige, er etter denne ordningen et rent internt norsk anliggende. Det er et spørsmål om hvordan avtalen skal gjennomføres i norsk rett. I avtalen oppstilles det ikke noen krav til hvordan dette skal skje.

Regjeringen finner det derfor klart at avtalen heller ikke på dette punktet forutsetter endringer i den konstitusjonelle maktfordelingen i Norge.

4.6 Totalvurdering

Regjeringen anser at Norge kan inngå avtalen etter fremgangsmåten i Grunnloven § 26 annet ledd.