4 Lovstruktur

4.1 Generelt om lovstruktur mv.

4.1.1 Gjeldende rett

Finansinstitusjonene og deres virksomhet er regulert i flere forskjellige lover. Lovstrukturen er utviklet over lang tid. Sparebankloven og forretningsbankloven er opprinnelig fra 1961. I 1988 ble lov om forsikringsvirksomhet og lov om finansieringsvirksomhet vedtatt. Flere regler som opprinnelig var i sparebankloven og forretningsbankloven ble da flyttet over i finansieringsvirksomhetsloven. I tillegg ble en del sentrale regler i finansieringsvirksomhetsloven gjort gjeldende for alle finansinstitusjoner, også forsikringsselskap. Finansieringsvirksomhetsloven inneholder til dels alminnelige krav for alle finansinstitusjoner, og dels regler for enkelte typer finansinstitusjoner. Kapittel 3 regulerer finansieringsforetak. Kapittel 4b og 4c regulerer henholdsvis betalingsforetak og e-pengeforetak. Reglene i finansieringsvirksomhetsloven som gjelder for alle finansinstitusjoner har gradvis blitt utvidet, og omfatter nå blant annet regler om finanskonsern og eierforhold, regler om godtgjørelsesordninger og regler om verdipapirisering.

Forsikringsvirksomhetsloven av 1988 som inneholdt virksomhetsregler for ulike typer forsikringsselskaper, ble i 2005 erstattet av en ny forsikringsvirksomhetslov. Den nye loven inneholder dels regler som er felles for alle forsikringsselskaper (del I og II og del VI), og dels regler for forskjellige forsikringsbransjer (del IV om livsforsikring og del V om skadeforsikring). Forsikringsvirksomhetsloven inneholder også regler for pensjonsforetak (del III).

Regler om håndtering av kriser i finansinstitusjoner er fastsatt i banksikringsloven, som ble vedtatt i 1996 og omhandler blant annet sikringsordninger for banker og skadeforsikringsselskaper og regler om soliditetssvikt og offentlig administrasjon for banker og forsikringsselskaper.

I tillegg til at de forskjellige delene av lovgivningen har kommet til på ulike tidspunkt har det også vært mange endringer i regelverket over tid. Det materielle innholdet i lovreglene på finansmarkedsområdet er i stor grad påvirket av norske EØS-forpliktelser. EØS-avtalens vedlegg IX om finansielle tjenester inneholder detaljerte direktiver med krav om nasjonal regulering av ulike typer foretak på finansmarkedsområdet. Norsk lovgivning var i hovedsak i samsvar med gjeldende EU-regler på finansmarkedsområdet da EØS-avtalen ble inngått i 1994. Etter dette har det vært en betydelig utvikling av EUs regelverk på finansmarkedsområdet. Sekundærlovningen (direktiver og forordninger) har økt vesentlig emnemessig, i omfang og i detaljeringsgrad. Det har også vært en utvikling mot større vektlegging av lik gjennomføring av regelverket i nasjonalstatene. Det vises blant annet til omtale i NOU 2012: 2 om Norges avtaler med EU side 624–626 og Banklovkommisjonens utredning kapittel 5. Denne utviklingen i EU har medført behov for en rekke tilpasninger i de nasjonale lovene på finansmarkedsområdet, og har bidratt til at lovstrukturen over tid har blitt fragmentarisk og kompleks.

4.1.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår i tråd med mandatet å sammenfatte hovedlinjene i den offentligrettslige regulering av de sentrale finansforetak, finanskonsern og samarbeidende finansgrupper i en samlet lov om finansforetak og finanskonsern. Lovutkastet vil etter Banklovkommisjonens vurdering «utgjøre et strukturert og oversiktlig modernisert og robust regelverk om finansforetakenes institusjonelle forhold i vid forstand». De sentrale deler av lovutkastet gjelder konsesjonskrav, markedsadgang og konsesjonsbehandlingen, soliditetskrav, organisatoriske forhold og overordnede krav til forsvarlig virksomhet, samt struktur- og foretaksendringer. Utkastet er utformet med sikte på at norsk finanslovgivning skal fremtre som et samlet sett konsistent, forutsigbart og transparent regelverk. Formålet er å gjøre den samlede lovgivning på finansområdet lettere tilgjengelig og mer brukervennlig både for offentlige myndigheter og andre brukere.

Banklovkommisjonen har utformet lovutkastet med sikte på at en stor del av gjeldende institusjonsspesifikk lovgivning skal kunne oppheves. Dette gjelder begge banklovene fra 1961 og banksikringsloven fra 1996, samt de institusjonelle deler av finansierings- og forsikringsvirksomhetslovene, og lovgivningen om betalingsforetak og e-pengeforetak.

De deler av lovgivningen som forholdsvis nylig har vært behandlet av Stortinget har Banklovkommisjonen i hovedsak videreført i sitt utkast uten materielle endringer. På ulike områder har Banklovkommisjonen foreslått lovbestemmelser som skal avklare rettstilstanden eller gi mer utførlige regler enn gjeldende lovverk, blant annet om finansforetakenes kundebehandling og taushetsplikt. Banklovkommisjonen har hensyntatt og tatt med i utkastet en samordnet gjennomføring i norsk lovgivning av EU/EØS regelverket på finansområdet, herunder gjennomføring av CRD III, Solvens II og annen ny EU/EØS lovgivning på finansområdet. Dette har medført at Banklovkommisjonens utkast til alminnelige krav til virksomheten og til kapital- og soliditetskrav til banker og forsikringsforetak, fremstår i ny form sammenlignet med gjeldende rett i lovutkastet kapitlene 13 til 15. En del sentralt EU-regelverk er endelig utformet og vedtatt først etter at Banklovkommisjonens utredning ble avgitt. Dette gjelder blant annet CRR/CRD IV (nye regler for kredittinstitusjoner).

EU/EØS’ finanslovgivning er omfattende, detaljert og til dels komplisert, og dessuten gjenstand for hyppige endringer og videre utbygging. Banklovkommisjonen har foreslått å lovfeste hovedelementene i EU/EØS regelverket kombinert med hjemler for gjennomføring av detaljene i gjeldende og nytt EU/EØS regelverk i forskrift. Banklovkommisjonen forutsetter for øvrig at store deler av eksisterende forskriftsverk vil kunne videreføres på nytt hjemmelsgrunnlag. Det vises til kapittel 4.4 nedenfor for nærmere omtale av forskriftshjemlene i lovutkastet fra Banklovkommisjonen.

Banklovkommisjonen har foreslått å utforme lovutkastet basert på en hovedsystematikk som, i tillegg til innledende og avsluttende kapitler, omfatter fire hoveddeler.

Den første delen av lovutkastet (kapittel 2 til 6) omhandler konsesjonssystemet, og inneholder det offentligrettslige rammeverk for reguleringen av finanssektoren når det gjelder markedsadgang, konsesjoner, eier- og finanskonsernforhold og endringer i strukturforholdene.

Del II om «Finansforetakene» (kapitlene 7 til 12) inneholder i hovedsak særlige regler om finansforetakenes organisatoriske forhold og foretaksendringer som innvirker på strukturforholdene i finansnæringen. Dette er regler om etablering av finansforetak, styrings- og kontrollorganer, tillitsvalgte og ansattes plikter, kapitalforhold og foretaksendringer.

Del III «Virksomheten» (kapittel 13 til 15) omhandler virksomheten i finansforetak og finanskonsern. Disse bestemmelsene bygger til dels på gjeldende forskriftsverk, men Banklovkommisjonen foreslår å bygge ut regelverket vesentlig på noen punkter, særlig når det gjelder kapitalkrav for forsikringsforetak. I kapittel 13 forslår Banklovkommisjonen overordnede krav til finansforetakenes systemer for overvåkning, styring og kontroll av virksomheten og kapitalforholdene. Dernest foreslår Banklovkommisjonen i lovutkastet kapittel 14 bestemmelser om minstekrav til ansvarlig kapital og andre soliditetskrav basert på skille mellom banker, pensjons- og forsikringsforetak. Banklovkommisjonen mener at hovedreglene i dette viktige regelverket bør fremgå av selve lovgivningen. I kapittel 14 foreslår Banklovkommisjonen særlige regler om finansforetakenes virksomhet innenfor finanskonsern og tilsvarende finansgrupperinger (lovutkastet kapittel 15).

I Del IV om sikringsordninger og soliditetssvikt foreslår Banklovkommisjonen å videreføre banksikringsloven uten endringer av betydning. Regelverket for krisehåndtering blir gjennomgått av Banklovkommisjonen i en særskilt utredning.

Banklovkommisjonen foreslår å beholde deler av finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven. I finansieringsvirksomhetsloven foreslår Banklovkommisjonen å beholde reglene om obligasjoner med fortrinnsrett samt enkelte virksomhetsregler som gjelder forholdet til kunder.

I forsikringsvirksomhetsloven foreslår Banklovkommisjonen å beholde de virksomhetsreglene som er spesifikke for livs- og skadeforsikringsselskaper og for pensjonsforetak. Dette omfatter kapitlene 1, 6 til 12 og 15 til 17 i forsikringsvirksomhetsloven. Kapitlene 2 til 5 samt kapitlene 13 og 14 i forsikringsvirksomhetsloven foreslås opphevet og erstattet av tilsvarende bestemmelser i ny finansforetaklov.

4.1.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen, Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet (BLD), Brønnøysundregistrene,Buypass AS, Finans Norge (FNO), Forbrukerrådet, Konkurransetilsynet, Norges Bank, Norges Interne Revisorers Forening (NIRF), Næringslivets hovedorganisasjon (NHO), og Sparebank 1 Gruppen er positive til den modernisering og samordning av finansloven som Banklovkommisjonen har foreslått, og til at det etableres felles regler for banker og forsikringsforetak. BLD uttaler at dette vil gjøre lovverket lettere tilgjengelig og at det vil gi bedre sammenheng mellom reglene på finansområdet. Etter Konkurransetilsynets syn vil et samlet lovverk på finansområdet medføre mer oversiktlige rammebetingelser for finansforetakene, noe som legger til rette for økt effektivitet. Norges Bank mener lovutkastet fremstår som mer oversiktlig og brukervennlig enn gjeldende regelverk. Lovkravene er etter Norges Banks vurdering på mange områder utformet mer tydelige og eksplisitte enn i dagens finanslovgivning. Norges Bank ser det som positivt at loven er utformet med sikte på mest mulig like og harmoniserte rammebetingelser for de ulike institusjonstypene så langt dette er mulig. Det vil etter Norges Banks syn bidra til mer ensartete og effektive konkurransevilkår i finansmarkedene og redusere unødige forskjeller i regulering av ulike virksomhets- og institusjonstyper. Et klar, transparent og godt begrunnet regelverk er et viktig element i finansreguleringen og et viktig bidrag til finansiell stabilitet. Advokatforeningen uttaler at valget om å forlate sektorlovgivningen kan være en fordel for å sikre mest mulig lik regulering av finansforetak der det er grunnlag for det, og viser til at det har skjedd en ganske kraftig bransjeglidning og etablering av finanskonsern med ulike typer av virksomhet, hvor det er konkurranseflater mellom institusjoner som kan tilsi en slik samlet regulering. Advokatforeningen påpeker også at det kan bli enklere og mer effektivt å forholde seg til ett regelverk.

Finanstilsynet, Cefor og Pensjonskasseforeningen mener at det ikke er hensiktsmessig med felles regulering av bank og forsikring, og foreslår at reglene om forsikringsforetak tas ut av samleloven. Disse høringsinstansene er av den oppfatning at forsikringsvirksomhet er en vesentlig annerledes virksomhet enn finansieringsvirksomhet, med tilsvarende grunnleggende forskjeller i reguleringen. Disse høringsinstansene mener derfor at det bør skilles mellom forsikring og finansieringsvirksomhet i en ny lovstruktur. Advokatforeningen, FNO og Sparebank 1 Gruppen støtter som nevnt Banklovkommisjonens opplegg om felles regulering, men påpeker likevel at det kan være grunn til å vurdere nærmere om samordningen på enkelte områder har gått litt langt i å gjøre bestemmelser gjeldende for alle typer finansforetak. Disse høringsinstansene mener at det at finansforetakene driver svært ulik virksomhet og at de er sentrale forskjeller mellom ulike selskapsformer, kan begrunne særregler i større grad enn det lovutkastet legger opp til.

Forbrukerrådet ser at det er behov for en samordning av ulike lover knyttet til de sentrale deler av offentligrettslig regelverk, og at det vil gjøre lovverket lettere tilgjengelig og oversiktlig for alle. Forbrukerrådet påpeker imidlertid at lovgivningen som regulerer verdipapirhandel og finanstilsynslovgivningen står utenfor samordningen, og håper at det påbegynnes et arbeid med å samordne også disse områdene. Forbrukerrådet viser også til at mange av kundereglene etter Banklovkommisjonens forslag fortsatt vil ligge i henholdsvis finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven, og mener at dette vil gjøre det krevende for kundene å finne frem til hvilke regler som gjelder og hvordan de er å forstå. Forbrukerrådet ønsker en ytterligere samordning av kundereglene på finansområdet.

Brønnøysundregisteret uttaler at det innenfor enkelte av lovens kapitler bør skilles klarere mellom regler som gjelder for alle finansforetak, regler som gjelder for finansforetak som er aksjeselskap eller allmennaksjeselskap og regler for foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Etter Brønnøysundregisterets syn vil dette kunne lette tilgjengeligheten av regelverket slik at en enklere ville finne frem til hvilke regler som er relevante for den aktuelle organisasjonsformen.

4.1.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til Banklovkommisjonens forslag til opplegg for ny lov om finansforetak og finanskonsern, og til Banklovkommisjonens forslag til hovedinndeling av lovutkastet.

Selv om banker og forsikringsforetak driver svært forskjelligartet virksomhet, er det også store likheter mellom foretakstypene og hvordan denne virksomheten er regulert i dag. De hensynene som reguleringene skal ivareta er i mange tilfeller sammenfallende. Banker og forsikringsforetak inngår også ofte i samme finanskonsern. Dette tilsier en samlet regulering. En samlet regulering av banker og forsikringsforetak vil til en viss grad måtte innebære at enkelte bestemmelser vil få en annen lovteknisk utforming i den nye loven sammenlignet med gjeldende rett i de tilfellene der det er forskjellig lovteknisk utforming i de gjeldende institusjonsspesifikke lovene. Enkelte begreper vil også måtte bli endret som følge av at det i enkelte steder i gjeldende rett opereres med forskjellige begrepsapparater for henholdsvis bank og forsikring. De fleste høringsinstansene, inkludert FNO, ønsker imidlertid en slik samordning. Departementet følger derfor i lovforslaget i hovedsak opp Banklovkommisjonens forslag om felles regler for banker og forsikringsforetak.

Etter at Banklovkommisjonen avga sin utredning i 2011, har EU vedtatt nytt direktiv og forordning for banker (CRD IV/CRR) for å gjennomføre Basel III-regelverket. CRD IV/CRR er EØS-relevant, men er foreløpig ikke inntatt i EØS-avtalen. De viktigste endringene i CRD IV/CRR er allerede gjennomført i finansieringsvirksomhetsloven ved lovendring 14. juni 2013 basert på forslag i Prop. 96 L (2011–2012). Disse lovendringene forslås videreført i lovforslaget her. I lovforslaget har departementet også innarbeidet nye EU/EØS-regler på forsikringsområdet. For å ta hensyn til nye EU/EØS-rettslige regler, og for å imøtekomme noen av bekymringene uttrykt blant annet av Finanstilsynet, FNO, Cefor m.fl. knyttet til felles regulering av bank og forsikring, foreslår departementet å behandle bank og forsikring separat i enkelte deler av lovforslaget. Det vises til nærmere omtale i proposisjonen kapittel 6.

Departementet foreslår en annen oppbygning av lovens kapittel 10 og 11 og lovens kapittel 13 til 16 enn det som følger av Banklovkommisjonens utkast. Departementet foreslår å samle reglene om egenkapital i kapittel 10 og reglene om fremmedkapital (innlån mv.) i kapittel 11. I kapittel 13 foreslår departementet å samle alle virksomhetsregler som er felles for finansforetak. Reglene om godtgjørelsesordninger og forholdet til kunder foreslås fremhevet som egne kapitler (kapittel 15 og 16). I kapittel 14 foreslår departementet separate regler om kapitalkrav for ulike typer finansforetak. Departementet har også foreslått et annet detaljeringsnivå på reguleringen av kapitalkravene enn det Banklovkommisjonen hadde lagt opp til. Etter departementets forslag er det bare hovedlinjene i kapitalkravene som vil fremgå av loven, mens de detaljerte reglene vil komme i forskrift. Departementet viser til nærmere omtale i kapittel 6 i proposisjonen, og til omtale av forholdet mellom lov- og forskriftsregulering i proposisjonen kapittel 4.4 nedenfor.

Departementet foreslår å samle bestemmelsene om finanskonsern i kapittel 17 og 18 i loven. Reglene om eierkontroll foreslås som et eget kapittel 6 i loven. Departementets forslag innebærer at kapittel 4 til 6 i Banklovkommisjonens utkast har blitt kapittel 3 til 5 i lovforslaget, og at kapittel 16 til 20 i utkastet har blitt kapittel 19 til 23 i lovforslaget.

Departementet foreslår å innarbeide de resterende delene av finansieringsvirksomhetsloven i lovforslaget. Finansieringsvirksomhetslovens regler om obligasjoner med fortrinnsrett foreslås flyttet til lovforslaget kapittel 11 om fremmedkapital. Reglene om låneformidlingsforetak i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4 foreslås innarbeidet som ny § 2-18 i den nye loven, mens kundereglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-11 til 2-14 foreslås flyttet til lovforslaget kapittel 16 om forholdet til kunder. Departementets forslag innebærer at finansieringsvirksomhetsloven, i likhet med sparebankloven, forretningsbankloven og banksikringsloven vil bli opphevet, slik at disse fire lovene blir erstattet av én ny lov.

Departementet foreslår en rekke redaksjonelle endringer i lovforslaget sammenlignet med Banklovkommisjonens utkast. Departementet har blant annet søkt å redusere antall krysshenvisninger i lovteksten, og har i tillegg tatt ut «informasjon» i lovteksten som ikke har noen selvstendig betydning som lovregel. Dette bidrar etter departementets vurdering til å gjøre lovforslaget mer oversiktlig, og bidrar til en viss grad til å redusere omfanget av loven. Departementet har i tillegg søkt å klargjøre hvem som er pliktsubjektet etter de ulike lovreglene. Det vises til nærmere omtale og begrunnelse i spesialmerknadene til de enkelte bestemmelser.

Etter departementets vurdering fungerer Banklovkommisjonens forslag til skille mellom de reglene som gjelder for alle finansforetak, de reglene som bare gjelder for finansforetak som er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap og de reglene som bare gjelder for finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, godt. Det er etter departementets vurdering funnet en god balanse mellom helhet i regelverket og særregler for foretak som er organisert på en bestemt måte.

Etter departementets vurdering vil en ny lov om finansforetak og finanskonsern i tråd med departementets forslag bidra til et mer oversiktlig regelverk enn dagens regelverk.

4.2 Lovens formål og virkeområde

4.2.1 Gjeldende rett

Et hovedformål med regelverket på finansmarkedsområdet er å bidra til finansiell stabilitet, herunder ved å sikre at finansinstitusjonene virker på en hensiktsmessig og betryggende måte. Ved lovendring 14. juni 2013 ble dette presisert i en ny formålsbestemmelse i finansieringsvirksomhetsloven § 1-1. Finansiell stabilitet ble samtidig angitt som at det finansielle systemet er robust nok til å motta innskudd og andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten, formidle finansiering, utføre betalinger og omfordele risiko på en tilfredsstillende måte.

Som nevnt i kapittel 4.1 er gjeldende regulering av finansinstitusjonene og deres virksomhet inntatt i flere forskjellige lover, med ulikt, og delvis overlappende virkeområde. Finansinstitusjoner omfatter banker og andre kredittinstitusjoner, finansieringsforetak og forsikringsselskaper, men mange av reglene gjelder også for betalingsforetak og e-pengeforetak.

Finansieringsvirksomhetsloven «gjelder finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner når annet ikke følger av bestemmelse i eller i medhold av loven», jf. finansieringsvirksomhetsloven § 1-1 annet ledd. Virkeområdet til den enkelte bestemmelse eller underavsnitt i finansieringsvirksomhetsloven kan avvike fra det generelle virkeområdet til kapitlet eller loven. Kapitalkravsreglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 til § 2-9e gjelder for eksempel bare for banker og kredittforetak. Begrepet finansieringsvirksomhet er nærmere definert i finansieringsvirksomhetsloven § 1-2, og § 1-3 angir nærmere hvilke finansinstitusjoner som reguleres av loven. Henvisningen til finansinstitusjoner innebærer at loven også får anvendelse på forsikringsselskaper mv. Loven gjelder i tillegg betalingsforetak og e-pengeforetak, selv om slike foretak ikke er omfattet av definisjonen av begrepet finansinstitusjon. Verdipapirforetak, infrastrukturforetak på verdipapirområdet og verdipapirfond er ikke omfattet av reglene om finansinstitusjoner eller finanskonsern. Også banksikringsloven knytter virkeområdet til begrepet finansinstitusjon, og loven gjelder dermed også for forsikringsselskaper jf. banksikringsloven § 1-1. Banksikringsloven gjelder imidlertid ikke for e-pengeforetak eller betalingsforetak.

Forretningsbankloven gjelder banker, det vil si «foretak som skaffer seg midler til sin virksomhet ved å ta mot innskudd fra en ubestemt krets av innskytere», jf. forretningsbankloven § 1. Etter annet ledd skal forretningsbankloven ikke gjelde for Norges Bank, sparebanker eller foretak som er opprettet i medhold av særskilt lov. Sparebanker er regulert av sparebankloven, og er definert som «foretak som har til formål å fremme sparing ved å ta imot innskudd fra en ubestemt krets av innskytere og å forvalte de midler foretaket rår over, uten at stifterne eller andre har rett til utbytte av virksomheten utover eventuell forrentning av grunnfondsbevis», jf. sparebankloven § 1 første ledd.

I forsikringsvirksomhetsloven § 1-1 er virkeområdet positivt angitt til «forsikringsselskaper, pensjonsforetak og virksomhet som drives av slike foretak». Reglene i forsikringsvirksomhetsloven kapittel 11 om flytting gjelder også for banker og forvaltningsselskap for verdipapirfond, jf. § 1-1 annet ledd.

I henhold til svalbardloven § 2 gjelder offentligrettslige regler på Svalbard kun dersom dette fremgår av den enkelte lov. Forsikringsvirksomhetsloven «gjelder på kontinentalsokkelen og på Svalbard, i den utstrekning ikke annet følger av Norges folkerettslige forpliktelser», jf. forsikringsvirksomhetsloven § 1-8. Ingen av de andre lovene har bestemmelser om anvendelse på Svalbard.

4.2.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår at lov om finansforetak og finanskonsern mv. (finansforetaksloven) i hovedsak skal ha samme virkeområde som finansieringsvirksomhetsloven. Dette innebærer at lovutkastet skal gjelde foretak som driver virksomhet som finansforetak, samt finanskonsern og deres virksomhet når ikke annet følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, jf. utkastet § 1-1 første ledd. I tråd med dette vil loven gjelde for banker, kredittforetak, finansieringsforetak, forsikrings- og pensjonsforetak, betalingsforetak, e-pengeforetak og holdingforetak i finanskonsern.

Finansforetak og finanskonsern, herunder konsernlignende samarbeidsgrupper, er definert i henholdsvis utkastet § 1-4 og § 1-5. Loven skal følgelig også gjelde for finansforetak som eies av den norske stat eller hvor staten har den bestemmende innflytelse, med mindre annet er bestemt i eller i medhold av lov, jf. utkastet § 1-1 annet ledd første punktum. Banklovkommisjonen foreslår imidlertid at loven likevel ikke skal gjelde for Norges Bank, Statens Pensjonskasse eller andre foretak som eies av staten og finansieres over statsbudsjettet, og som er underlagt særskilte regler fastsatt ved annen lov, jf. utkastet § 1-1 annet ledd annet punktum. Det vises i denne forbindelse til Banklovkommisjonens utredning nr. 4, NOU 1998: 14 Finansforetak mv., side 140 til 141 om statsbanker mv. Statens lånekasse for utdanning, Husbanken og Innovasjon Norge som er eiet av staten og finansieres over statsbudsjettet, er således ikke omfattet av lovutkastet. Kommunalbanken er også 100 prosent eid av staten, men virksomheten finansieres ved blant annet å utstede obligasjoner, og banken har konsesjon som finansieringsforetak. Kommunalbanken vil således være omfattet av Banklovkommisjonens lovutkast. Eksportfinans ASA er omfattet, mens statsaksjeselskapet Eksportkreditt Norge, som finansieres over statsbudsjettet, er ikke omfattet.

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 1-1 tredje ledd å unnta verdipapirforetak, forsikringsmeglerforetak, forvaltningsselskap for verdipapirfond og eiendomsmeglerforetak fra loven, med mindre annet er bestemt i eller i medhold av lov. Enkelte av bestemmelsene i Banklovkommisjonens lovutkast vil imidlertid også gjelde for slike foretak. Eksempelvis vil kapitlene 3 og 15 om finanskonsern inneholde regler for slike foretak når de inngår i finanskonsern, jf. utkastet § 3-12 første ledd.

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 1-1 fjerde ledd å presisere at lovutkastet også skal gjelde på Svalbard og på kontinentalsokkelen, i den utstrekning ikke annet følger av Norges folkerettslige forpliktelser.

Banklovkommisjonen har ikke foreslått noen egen formålsbestemmelse i lovutkastet. Gjeldende formålsbestemmelse i finansieringsvirksomhetsloven ble som nevnt vedtatt etter at Banklovkommisjonens utredning ble avgitt.

4.2.3 Høringsinstansenes merknader

Justisdepartementet har kommet med enkelte merknader til Banklovkommisjonens utkast til § 1-1 fjerde ledd, som presiserer at lovutkastet også skal gjelde på Svalbard og på kontinentalsokkelen, i den utstrekning ikke annet følger av Norges folkerettslige forpliktelser. Justisdepartementet uttaler i sin høringsuttalelse:

«Mens forsikringsvirksomhetsloven er gjort gjeldende for Svalbard, har de øvrige aktuelle lover så vidt vi kan se ikke egne bestemmelser som regulerer virkeområdet for Svalbard. Anvendelsen av disse lovene for Svalbard må i dag derfor avgjøres i henhold til svalbardloven § 2, slik at de privatrettslige bestemmelsene får anvendelse, mens det motsatte er tilfelle for de offentligrettslige bestemmelsene. Vi legger til grunn at en stor del av bestemmelsene i lovutkastet er av offentligrettslig karakter. Dette medfører at man ved dette lovutkastet i praksis innfører en rekke lovbestemmelser for Svalbard som tidligere ikke har hatt anvendelse for øygruppen.

Det rettslige rammeverket for Svalbard bør være mest mulig likt fastlandet, slik at det i utgangspunktet prinsipielt ikke er noe i veien for å innføre regelverket også for Svalbard. Det bør imidlertid nevnes at det kan være særlige forhold vedrørende Svalbard, herunder forholdet til de folkerettslige forpliktelsene som følger av Svalbardtraktaten, som tilsier at det er behov for særlige tilpasninger i lovverket når det skal anvendes på Svalbard. For eksempel er Svalbard ikke del av EØS-avtalen. I det videre arbeidet med lovutkastet bør man således ha dette for øyet. I den forbindelse vil vi spesielt nevne at de offentligrettslige bestemmelsene i sentrale lover innenfor selskaps- og næringslovgivningen, herunder regnskapsloven og bokføringsloven, ikke er gjort gjeldende på Svalbard».

Høringsinstansene har for øvrig ikke uttalt seg om lovens virkeområde.

4.2.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår å innlede loven med en formålsbestemmelse før angivelsen av virkeområdet. Formålsbestemmelsen i lovforslaget viderefører gjeldende formålsbestemmelse i finansieringsvirksomhetsloven § 1-1 første ledd, som ble vedtatt i juni 2013. Departementet foreslår å samle angivelsen av virkeområdet til loven i § 1-2. Loven gjelder for virksomhet i Norge, samt for virksomhet som norske finansforetak driver i utlandet. Lovens forbud mot å drive virksomhet som omfattes av loven, jf. §§ 2-1 til 2-6 gjelder for enhver. De fleste bestemmelsene i loven gjelder imidlertid hovedsakelig for finansforetak og finanskonsern og deres virksomhet, jf. lovens tittel. Unntakene fra virkeområdet, jf. utkastet § 1-1 annet og tredje ledd foreslås videreført, med enkelte språklige endringer, som ny § 1-6 om adgangen til å gjøre unntak fra loven.

Departementet har merket seg Justisdepartementets merknader til Banklovkommisjonens utkast til § 1-1 fjerde ledd, om at loven skal gjelde på Svalbard og på kontinentalsokkelen i den utstrekning ikke annet følger av Norges folkerettslige forpliktelser. Departementet er enig med Justisdepartementet i at bestemmelsen innebærer en utvidelse av finanslovgivningens virkeområde på Svalbard sammenlignet med gjeldende rett. Departementet er også enig med Justisdepartementet i at det kan være særlige forhold vedrørende Svalbard, herunder forholdet til de folkerettslige forpliktelsene som følger av Svalbardtraktaten, som tilsier at det kan være behov for særlige tilpasninger i lovverket når det skal anvendes på Svalbard. Det kan også være grunn til å vurdere nærmere i hvilken grad loven skal gjelde for Norges økonomiske sone og for Jan Mayen og bilandene. Departementet foreslår på denne bakgrunn at Kongen i forskrift kan bestemme om hele eller deler av loven skal gjøres gjeldende for Norges økonomiske sone og for Svalbard, Jan Mayen og bilandene, jf. lovforslaget § 1-2 tredje ledd.

4.3 Begrepet finansforetak

4.3.1 Gjeldende rett

I finansieringsvirksomhetsloven § 1-3 er begrepet «finansinstitusjon» benyttet som en fellesbetegnelse for institusjoner som driver virksomhet som i henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 er regnet som finansieringsvirksomhet. Også foretak som omfattes av forsikringslovgivningen, er omfattet av begrepet finansinstitusjon, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 1-3 jf. § 1-4 første ledd nr. 2. Forvaltningsselskaper for verdipapirfond, verdipapirforetak, e-pengeforetak og betalingsforetak regnes ikke som «finansinstitusjon» etter gjeldende rett, selv om foretakene har rett til å drive finansieringsvirksomhet. Tilsvarende gjelder for offentlige kredittinstitusjoner og fond, overformynderiet, stiftelser som ikke driver næringsvirksomhet og under visse betingelser foretak som begrenser sin finansieringsvirksomhet til bare å gjelde foretak hvor det har en betydelig eierinteresse.

I finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 og 2a er det gitt regler som er felles for alle finansinstitusjoner. I tillegg er de ulike typene finansinstitusjoner undergitt regler for den spesifikke foretaksgruppen. For eksempel er sparebanker regulert i sparebankloven, forsikringsselskaper i forsikringsvirksomhetsloven og finansieringsforetak i finansieringsvirksomhetsloven.

4.3.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår å benytte samlebegrepet «finansforetak» om de ulike typer foretak som er omfattet av lovutkastets virkeområde. Banklovkommisjonen viser til at begrepet «finansforetak» er valgt av språklige grunner, og til at begrepet «finansinstitusjon» i dag også er benyttet som koblingsbegrep i annen lovgivning for å avgrense rekkevidden av ulike bestemmelser.

Banklovkommisjonen foreslår at følgende foretak regnes som finansforetak: bank, kredittforetak, finansieringsforetak, forsikringsforetak, pensjonsforetak, holdingforetak i finanskonsern, betalingsforetak og e-pengeforetak. Oppregningen viderefører i hovedsak begrepet «finansinstitusjon» i finansieringsvirksomhetsloven, i tillegg til at også betalingsforetak og e-pengeforetak omfattes. I tråd med bruken av samlebegrepet «finansforetak», bruker Banklovkommisjonen begrepet «foretak» istedenfor «selskap» om de ulike foretakene. For eksempel brukes begrepene «finansieringsforetak», «forsikringsforetak» og «holdingforetak», i stedet for «finansieringsselskap», «forsikringsselskap» og «holdingselskap».

Videre uttaler Banklovkommisjonen blant annet følgende på side 628 i utredningen:

«På samme måte som finansieringsvirksomhetsloven, inneholder lovutkastet bare enkelte definisjoner av de begreper som benyttes i oppregningen av de ulike typer av finansforetak. I lovutkastet er imidlertid oppregningen av de ulike typer av finansforetak nært knyttet til konsesjonssystemet (…). [Lovutkastet inneholder] utførlige regler om de ulike typer av konsesjoner som kan meddeles finansforetak, og som angir hvilke former for finansieringsvirksomhet og annen finansiell virksomhet som de enkelte typer av konsesjoner gir adgang til å drive. Samtidig avklarer disse bestemmelsene derfor også de viktigste formelle og reelle forhold som gir grunnlag for begrepsmessig å skille mellom de ulike grupper av finansforetak (…)».

4.3.3 Høringsinstansenes merknader

Statistisk sentralbyrå mener at de økonomiske og administrative konsekvensene for det offentlige av begrepsendringene burde vært vurdert nærmere, og uttaler blant annet følgende om den foreslåtte begrepsbruken:

«For det første kan det ut fra vår erfaring skape unødvendige misforståelser som blant annet kan påvirke kvaliteten på statistikken. Vi ser heller ikke at det i Banklovkommisjonens utredning er gitt noen begrunnelse for disse begrepsendringene. (…)

De betegnelsene som foreslås endret benyttes både i innsamling og publisering av en rekke av SSBs statistikker. Endringene vil derfor føre til at skjemaer, rapporter og veiledninger må omarbeides, i tillegg til at det må gjøres endringer i publiseringsprogrammer og -tabeller. Endret begrepsbruk vil også kreve endringer i næringsstandarden (SNO7) og klassifikasjonen av institusjonell sektor som begge er grunndata i Enhetsregisteret. Begrepene benyttes dessuten i flere lover og forskrifter og i annen administrativ sammenheng. Likeledes vil det bli nødvendig med endringer i blant annet Enhetsregisteret i Brønnøysund. På den bakgrunn savner SSB en nærmere vurdering og drøfting av hvordan endringene i begrepsbruken er avveid mot det merarbeid enkelte offentlige etater vil få i en omleggingsfase.

I statistikken har det dessuten vist seg vanskelig å finne dekkende samlebegreper for ulike grupper av finansielle foretak (blant annet i næringsstandarden og klassifikasjonen av institusjonell sektor). Det norske lovverkets avgrensning av finansielle foretak er ikke sammenfallende med de internasjonale statistikkretningslinjene på områdene, som skal ivareta behovet for sammenlikninger på tvers av land. Av den grunn må SSB operere med en terminologi som dekker et bredere finansmarked enn begrepene i det norske lovverket. Dersom den nye lovgivningen tar i bruk termer som sammenfaller med SSBs videre/bredere terminologi på feltet, må vi gå enda en ny runde for å finne betegnelser som ikke gir feilaktige assosiasjoner i forhold til nytt norsk lovverk.»

4.3.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om å benytte begrepet «finansforetak» som samlebegrep i loven, og foreslår i § 1-3 første ledd en bestemmelse som i hovedsak er likelydende med lovutkastet § 1-4. Departementet slutter seg videre til Banklovkommisjonens forslag om å omtale de ulike typer av finansforetak som «foretak», og ikke «selskap», selv om dette i noen tilfeller vil bryte med innarbeidede begreper. Dette bidrar etter departementets syn til en helhet i regelverket om finansforetak. For en nærmere redegjørelse av forslaget på dette punkt viser departementet til Banklovkommisjonens drøftelser i NOU 2011: 8 Bind B side 627 til 631. I lovverket vil det likevel enkelte steder fortsatt være henvisninger til de gamle betegnelsene, som for eksempel «forsikringsselskap». Departementet legger til grunn at språkbruken i slike bestemmelser blir gjennomgått ved neste revisjon av de aktuelle reglene.

Departementet har merket seg innspillene fra SSB, som i all hovedsak gjelder administrative og økonomiske konsekvenser for enkelte offentlige etater (generelt) og SSB (spesielt) som følge av den endrede begrepsbruken. Etter departementets vurdering er det et klart behov for et nytt koblingsbegrep i finanssektoren. Departementet viser til at begrepet «finansinstitusjon» forekommer i en rekke andre lover. Ettersom det nye begrepet finansforetak ikke har nøyaktig samme innhold som begrepet finansinstitusjon, vil det kunne få uforutsette virkninger om koblingsbegrepet ikke endres. Ved å endre koblingsbegrepet til «finansforetak», vil lover som fortsatt benytter begrepet «finansinstitusjon» måtte tolkes i lys av det innhold dette begrepet har etter gjeldende finansieringsvirksomhetslov. Departementet viser for øvrig til omtale i kapittelet om økonomiske og administrative konsekvenser.

De ulike formene for konsesjonspliktig virksomhet og hvilke typer tillatelse som finnes, følger av kapittel 2 i lovforslaget. Kapittel 2 i lovforslaget er nærmere omtalt i proposisjonen kapittel 5 om konsesjonssystemet.

Departementet har foreslått å videreføre betegnelsen «sparebank». Definisjonen av «sparebank» i annet ledd svarer til den gjeldende definisjonen i sparebankloven § 1. Øvrige banker som reguleres av finansforetaksloven, dvs. banker som ikke er sparebank, tilsvarer det som etter gjeldende rett kalles forretningsbanker, men denne betegnelsen foreslås ikke videreført.

Departementet viser til lovforslaget § 1-3, og til nærmere omtale av de ulike foretakstypene og formene for konsesjonspliktig virksomhet i proposisjonen kapittel 5.

4.4 Forholdet mellom lov og forskriftsregulering. Forskriftshjemler

4.4.1 Gjeldende rett

En vesentlig del av regelverket på finansmarkedsområdet er fastsatt i forskrift. Dette skyldes del at finansmarkedsreguleringen er detaljert og teknisk, og dels at regelverket endres ofte. Store deler av finansmarkedsreguleringen gjennomfører norske EØS-forpliktelser. Direktivene som er tatt inn i EØS-avtalen stiller detaljerte krav til utformingen av norsk regelverk slik at mye av gjennomføringen skjer gjennom forskrifter. Forskriftene om kapitalkrav for banker og om finansinstitusjoners store engasjementer er eksempler på omfattende tekniske forskrifter som gjennomfører EU/EØS-direktiver.

Både i finansieringsvirksomhetsloven og i de institusjonsspesifikke lovene er det en rekke forskriftshjemler. Kompetansen til å gi forskrift er i gjeldende regelverk hovedsakelig lagt til Kongen, men er i de fleste tilfeller delegert til departementet. De fleste forskriftshjemlene gir Kongen kompetanse til å gi regler til utfylling, gjennomføring eller avgrensing av kapitler i loven, som for eksempel i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2. I andre tilfeller fastsettes kun hovedprinsippet i loven, mens Kongen gis adgang til å gi nærmere regler. Se for eksempel forsikringsvirksomhetsloven § 6-6 om kapitalforvaltning. Stortinget tar stilling til og fastsetter de overordnede regler og prinsipper, mens den tekniske gjennomføringen kan komme i forskrift.

Ved lovendring 14. juni 2013 ble det tatt inn en forskriftshjemmel i finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 fjerde ledd som gir departementet kompetanse til å fastsette nærmere krav til finansinstitusjoner ut fra hensynet til å fremme finansiell stabilitet. Hjemmelen må ses i lys av formålet med loven, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 1-1 (omtalt i kapittel 4.2 ovenfor). I medhold av denne hjemmelen kan departementet fastsette regler om makrotiltak ut fra hensynet til finansiell stabilitet, som for eksempel begrensninger på belåningsgrad og begrensninger på gjeldsgrad.

4.4.2 Banklovkommisjonens utkast

Det prinsipielle utgangspunktet i Banklovkommisjonens utkast er å etablere et oversiktlig og brukervennlig rammeverk for finansforetakene som samtidig er av langsiktig og generell karakter. Banklovkommisjonen har lagt vekt på at viktige deler av regelverket forankres i lov, mens detaljerte regler, samt regler som forutsettes å endres hyppig, fastsettes i forskrift. Banklovkommisjonen uttaler blant annet følgende om dette i utredningen side 582:

«Behovet for forskrifter vil være markert, særlig på områder hvor det er behov for regler med høy detaljeringsgrad eller hvor en må vente at det fra tid til annen vil være behov for å tilpasse regelverket til utviklingen, herunder den internasjonale utvikling.

Ved gjennomføringen av EU/EØS direktiver på finansområdet må det ved fordeling og valg mellom lov og forskrift også legges vekt på at det i lov- og forskriftsverket skal fremgå at EU/EØS regelverket er gjennomført i norsk rett […]. Regelverket om minstekrav til finansforetakenes ansvarlige kapital og beregningen av kapitalkravene omfatter områder hvor det er behov for detaljerte regler fastsatt ved forskrift. Lovutkastet kapittel 14 om kapital og soliditetskrav er derfor utformet med sikte på at hovedlinjene og hovedelementene i soliditetssikringssystemet på de sentrale finansområder skal fremgå av lovgivningen. Lovbestemmelsene forutsetter samtidig at de nærmere regler om beregningen av ansvarlig kapital og beregningen av minstekrav til ansvarlig kapital fortsatt skal fremgå av et meget omfangsrikt forskriftsverk, noe som har sammenheng med at det her dreier seg om gjennomføring av regelverkene i EU/EØS direktivene på disse områdene, og at det her – i takt med den internasjonale utviklingen – vil foreligge behov for fortløpende oppdatering uten lovendring.»

I tråd med dette inneholder Banklovkommisjonens utkast forslag til lovhjemler på områder med høy detaljeringsgrad, eller hvor det er behov for hyppige endringer. For øvrig har Banklovkommisjonen søkt å begrense behovet for forskriftsfastsatte regler. Banklovkommisjonen har også lagt vekt på å begrense behovet for utarbeidelse av nye, eller tilpasning av eksisterende, forskrifter.

4.4.3 Høringsinstansenes merknader

Finans Norge (FNO) og Finanstilsynet er enige med Banklovkommisjonens tilnærming om at sentrale bestemmelser bør fremgå av loven og at supplerende detaljregler bør komme i forskrift. FNO er på denne bakgrunn tilfreds med at Banklovkommisjonen foreslår at sentrale bestemmelser i gjeldende forskrifter tas inn i loven. Både FNO og Finanstilsynet mener likevel at Banklovkommisjonens forslag fremstår som en utpreget fullmaktslov med et betydelig innslag av forskriftshjemler, og at flere av forskriftshjemlene for generelle. De viser blant annet til utkastet § 1-8, hvor det gis en generell adgang til å gi forskrifter til gjennomføring av loven og til å foreta nærmere avgrensning av lovens anvendelsesområde.

FNO ser at det kan være behov for en rekke forskriftsbestemmelser til gjennomføring av mer detaljerte EØS-rettslige forpliktelser, men mener likevel at det prinsipielt ikke er en hensiktsmessig lovgivningsteknikk med generelle hjemler til «gjennomføring av loven». FNO mener at forskriftshjemler skal være forankret i et konkret begrunnet behov for utfyllende forskriftsregulering, og at forskriftshjemler det ikke er påvist et konkret behov for bør tas ut.

Finanstilsynet påpeker også at det i loven er flere såkalte «doble» hjemler, det vil si at det er flere hjemler som materielt sett dekker det samme. Etter tilsynets vurdering bør bruken av slike doble hjemler begrenses. Finanstilsynet mener videre at det må fremgå om forskriftene utelukkende skal kunne gi presiserende bestemmelser til loven, eller om forskriftene også skal kunne inneholde en mer selvstendig regulering på områder som ikke er fullt ut regulert i loven. Også myndighet til å gi forskrifter som fraviker bestemmelser bør utformes konkret.

4.4.4 Departementets vurdering

Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité har i Innst. S. nr. 296 (1995–96) lagt til grunn at utstrakt bruk av delegering av myndighet til å gi forskrifter er nødvendig i dagens samfunn. Komiteen uttalte følgende om dette:

«Komiteen vil generelt peke på viktigheten av at forskrifter er så klare og utvetydige som mulig. Komiteen vil videre minne om at en utstrakt bruk av forskrifter bidrar til en vanskelig tilgjengelig rettstilstand ved at relevante regler må søkes flere steder. Komiteen mener dette illustrerer en viktig problemstilling knyttet til bruk av fullmaktsbestemmelser. Komiteen vil allikevel minne om at utstrakt bruk av delegasjon av myndighet til å gi forskrifter er en nødvendighet i dagens samfunn. Komiteen er dog av det syn at det er grunn til å vise varsomhet med bruken av forskriftshjemler, særlig når det gjelder regler som gir rettigheter eller plikter (legalitetsprinsippet) for borgerne. Rettigheter og plikter bør i størst mulig grad fremgå av selve loven. I den grad det er nødvendig å benytte seg av forskriftshjemler på områder som faller innenfor legalitetsprinsippets anvendelsesområde, bør loven selv etter komiteens syn angi klare rammer for fullmakten, loven bør videre angi retningslinjer som forskriften må holde seg innenfor. Dette kan bidra til å gi borgerne holdepunkter for hvilke rettigheter og plikter de har samt hvilke rettslige inngrep fra myndighetenes side de må tåle».

Justisdepartementet har i veileder om lov- og forskriftsarbeid blant annet uttalt at tekniske detaljregler med fordel kan plasseres i forskrift, særlig dersom de i praksis bare retter seg mot en avgrenset brukergruppe. Videre trekker Justisdepartementet frem at det samme gjelder på områder med hyppige endringer i regelverket.

Departementet er enig med Banklovkommisjonens utgangspunkt om at hovedlinjene i den offentligrettslige regulering på finansområdet, bør fremgå direkte av den nye loven. Dette vil føre til at rammeverket for finansforetakene blir oversiktlig, brukervennlig og samtidig av langsiktig og generell karakter. Som påpekt av Banklovkommisjonen og av flere av høringsinstansene i høringsrunden, er det imidlertid ikke til å unngå at en lovgivning av dette omfang også må inneholde en god del hjemmelsbestemmelser for å imøtekomme behovet for at de mer detaljerte regler på ulike områder skal kunne fastsettes ved forskrift. Det vil være behov for forskrifter på områder hvor regelverket må ha detaljeringsgrad og hvor en må vente at det ofte vil være behov for å endre regelverket. Banklovkommisjonen har etter departementets vurdering i hovedsak lykkes med å utforme et lovutkast som har en god balanse mellom lovregler og forskriftshjemler.

I tråd med dette foreslås det forskriftshjemler på områder hvor det er behov for detaljregulering og hyppige regelverksendringer, mens adgangen til å innføre forskriftsfastsatte regler er forsøkt begrenset på områder hvor detaljeringsgraden og endringshyppigheten er lavere. Brukerne av regelverket om finansforetak og finanskonsern er profesjonelle aktører innenfor et område som er omfattet av et svært detaljert regelverk. Departementet legger derfor til grunn at brukerne av lovverket vil være i stand til å gjøre seg kjent med gjeldende regler, uavhengig av om reglene er gitt i lov eller forskrift. Etter departementets syn er de foreslåtte forskriftshjemlene i samsvar med prinsippene som er trukket opp av Stortinget i Innst. S. nr. 296 (1995–96).

Det er etter departementets syn også behov for en generell forskriftshjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler til gjennomføring, utfylling og avgrensning av loven, jf. lovforslaget § 1-7. En slik generell forskriftshjemmel fremstår etter departementets oppfatning som et nødvendig supplement til de mer konkrete forskriftshjemlene som er inntatt fortløpende på de områder hvor forskriftsbehovet er klart nok, jf. for eksempel i lovforslaget kapittel 17 om finanskonsern og i kapittel 14 om kapital- og soliditetskrav, samt et viktig redskap for gjennomføring i norsk rett av nye EU/EØS rettsakter og forskrifter fastsatt av EU Kommisjonen med hjemmel i rettsakter som inngår i EØS-avtalen. Departementet legger videre til grunn at selv om forskriftshjemmelen er vidt formulert, er forskriftskompetansen avgrenset ved at eventuelle forskrifter gitt i medhold av denne bestemmelsen vil måtte holde seg innenfor de prinsipper og rammer som er fastlagt i loven.

Departementet har på denne bakgrunn, etter en avveining mellom hensynet til regelverkets fleksibilitet og hensynet til brukernes forutberegnelighet, og sett hen til det latente behovet for supplerende og nyanserende regler, kommet til at en slik generell forskriftshjemmel er nødvendig. Departementet har foreslått en noe annen ordlyd på § 1-7 enn Banklovkommisjonens utkast, for å videreføre forskriftshjemmelen som ble tatt inn i finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 fjerde ledd ved lovendring 14. juni 2013. Det vises til spesialmerknaden til § 1-7 og til nærmere omtale av forskriftshjemmelen i Prop. 96 L (2012–2013).

Departementet er enig med høringsinstansene i at bruken av såkalte «doble» hjemler i utgangspunktet bør begrenses. Av pedagogiske hensyn kan det likevel forsvares en viss overlapping i et så vidt omfattende regelverk. I tråd med merknadene fra høringsinstansene har departementet også søkt å unngå forskriftshjemler «til utfylling» av paragrafer eller kapitler. Departementet foreslår i stedet å angi konkret hva forskriftshjemmelen gjelder.

Departementet foreslår i lovforslaget å legge kompetansen til å fastsette forskrifter direkte til departementet i de tilfeller kompetansen er delegert etter gjeldende rett. Ettersom dette er kompetanse som trolig ville ha blitt delegert til departementet i forbindelse med ikraftsetting av loven, anser departementet det som mer oversiktlig å legge kompetansen direkte til det organ som skal utøve kompetansen.

4.5 Forholdet til aksjeloven og allmennaksjeloven

4.5.1 Gjeldende rett

Reglene i aksjelovgivningen (aksjeloven og allmennaksjeloven) kommer etter gjeldende rett til anvendelse for finansforetak i aksjeselskaps form, unntatt når reglene der er i strid med det som følger av finanslovgivningen, eller annet er særskilt fastsatt, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-1, finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 og forretningsbankloven § 3. Der det ikke er fastsatt særlige regler i finanslovgivningen, gjelder de alminnelige bestemmelsene i aksjelovgivningen. Dette innebærer at de foretaksrettslige rammebetingelser for banker, forsikringsselskaper og andre finansforetak som er organisert i aksjeselskaps form, i hovedsak er blitt bestemt av aksjelovgivningen.

Aksjelovgivningen dekker alle sentrale foretaksforhold, herunder stiftelse av foretak og vedtekter, aksjer og kapitalforhold, de styrende organer og fusjoner og andre foretaksendringer. Aksjelovene bygger i likhet med finanslovgivningen i stor grad på direktiver vedtatt av EU for å få gjennomført vidtrekkende harmonisering av selskapsretten innenfor EU/EØS området. Finanslovgivningen fraviker, eller setter til side, regler i aksjelovgivningen i forholdsvis liten grad.

Finansieringsvirksomhetsloven inneholder imidlertid enkelte foretaksrettslige regler som også gjelder for finansforetak i aksjeselskaps form. Disse reglene er hovedsakelig utformet som fellesregler for finansforetak generelt, jf. for eksempel finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6, 2-8, 2-15, 3-5, 3-6 og 3-9. I slike tilfelle må aksjelovgivningens tilsvarende regler vike dersom det foreligger regelkonflikt. I enkelte bestemmelser er det også uttrykkelig bestemt at visse bestemmelser i aksjelovgivningen ikke skal gjelde for finansforetak, og disse bestemmelsene vil da heller ikke komme supplerende til anvendelse på finansforetak, jf. for eksempel finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 annet ledd.

4.5.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonens utkast viderefører i hovedsak gjeldende rett om forholdet mellom aksjelovgivningen og finansforetakslovgivningen for foretak organisert i aksjeselskaps form. Utgangspunktet er at «[n]år annet ikke følger av bestemmelse gitt i eller i medhold av loven her, gjelder bestemmelsene i allmennaksjeloven for finansforetak organisert som allmennaksjeselskap, og bestemmelsene i aksjeloven for finansforetak organisert som aksjeselskap.», jf. utkastet § 7-4 første ledd.

I utredningen uttaler Banklovkommisjonen følgende om de viktigste avvikene fra aksjelovgivningen i lovutkastet (på side 605):

«Denne bestemmelsen betyr, for det første, at reglene i den nye finanslovgivningen i tilfelle av motstrid vil ha forrang i forhold til bestemmelser i aksjelovgivningen. Dette vil gjelde dersom finanslovgivningen inneholder egne regler felles for alle finansforetak, uavhengig av foretaksform, som er tilpasset de særlige forhold på finansområdet, jf. for eksempel finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 til 2-9 d om krav til ansvarlig kapital og loven § 2-15 om kreditt til ansatte og tillitsvalgte. Også ellers inneholder finanslovgivningen eksempler på at aksjelovgivningen må vike for regler som er felles for alle finansforetak, for eksempel finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6 om erverv av aksjer og andre eierandeler, og loven § 2-8 om verv i styrende organer. Banklovkommisjonen viser også til det nye regelverket om kapitalformer i finansforetak i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b avsnitt I «Egenkapital og annen kapital» som ble tatt inn i loven i 2009.

Banklovkommisjonen mener at det også på enkelte andre områder vil være behov for en utbygging av regelverket med regler som skal gjelde for alle typer av finansforetak uavhengig av foretaksform. Særlige hensyn på finansområdet taler således for slik utbygging av reglene om de styrende organer og tillitsvalgte og ansatte i finansforetak, se lovutkastet kapitlene 8 og 9. Det er således behov for en nærmere konkretisering av styrets og den daglige ledelses plikter og for mer utførlige regler om kontrollorganer i finansforetak. Dessuten medfører krav som følger av EU/EØS direktivene på finansområdet, behov for regler som vil innvirke på sammensetningen og endringer i styret og den daglige ledelse. Videre tilsier den sterke stilling som finanskonsern og konsernlignende grupper har i finansmarkedet, at styret i morselskapene tillegges oppgaver når det gjelder den overordnede oppfølgning av den samlede virksomheten i finansforetakene som inngår i slike grupperinger, se lovutkastet § 15-1. Generelt gjelder det for regelbehovet på slike områder at dette ikke påvirkes av finansforetakenes foretaksform, og at reglene således bør utformes som fellesregler for alle finansforetak.

For det annet, i tilfelle hvor det ikke foreligger motstrid, vil aksjelovgivningens bestemmelser komme supplerende til anvendelse på finansforetak i aksjeselskaps form. Det kan imidlertid følge av bestemmelse gitt i eller i medhold av finanslovgivningen at enkelte av reglene i aksjeloven overhodet ikke skal gjelde for finansforetak i aksjeselskaps form. Gjeldende lovbestemmelser inneholder eksempler på dette. Således gjør forretningsbankloven § 3 annet ledd, finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-10 annet ledd og 3-2 annet ledd, og forsikringsvirksomhetsloven § 3-1 annet ledd unntak fra enkelte av de alminnelige regler om kapitalkrav og adgangen til å utdele utbytte i aksjelovgivningen. På samme måte gjør finansieringsvirksomhetsloven § 2-15 sjette ledd unntak fra reglene om selskapets adgang til å gi kreditt til ansatte og tillitsvalgte. Banklovkommisjonen legger til grunn at disse deler av gjeldende lovgivning skal videreføres i den nye finanslovgivningen.»

4.5.3 Høringsinstansenes merknader

Brønnøysundregistrene støtter Banklovkommisjonens målsetning om en bedre samordning av selskapsrettslige regler. Etter Brønnøysundregistrenes syn kan imidlertid henvisninger til at aksjelovgivningens regler skal gjelde «så langt de passer» være problematisk. Brønnøysundregistrene viser til at det kan være til ulike tolkninger av om en regel passer, og dermed til at foretaket gjør feil under saksforberedelsen til Foretaksregisteret.

Finansnæringens fellesorganisasjon bemerker at en rekke henvisninger i lovutkastet kapittel 8 viser til bestemmelser i aksjelovgivningen uten å presisere om det er aksjeloven og/eller allmennaksjeloven det vises til, og uten å presisere hvilke bestemmelser i loven det gjelder. Videre uttaler FNO:

«I de tilfellene hvor det fastslås at finansforetakets organer pålegges oppgaver etter aksjelovgivningen, bør det prinsipielt konkretiseres hvilke bestemmelser i allmennaksjeloven og/eller aksjeloven som kommer til anvendelse. En slik konkretisering vil gjøre loven mer tilgjengelig. De sentrale forhold mht. oppgaver og plikter bør således fremgå direkte av finansforetaksloven.

Som eksempel kan vi nevne den henvisningsrekken som benyttes ved valg av styrets medlemmer og styrets leder. Utgangspunktet følger av § 8-4 annet ledd: «Styrets medlemmer og styrets leder velges av generalforsamlingen når annet ikke følger av tredje eller fjerde ledd eller av § 8-15». På bakgrunn av denne ordlyden må leseren følge tre ulikehenvisninger. De to første er for så vidt lett tilgjengelig, i og med at de står i samme bestemmelse. Den sistnevnte henvisningen viser seg å være til bestemmelsen om foretaksforsamling. Denne omtaler ikke konkret valg av styrets medlemmer og styrets leder, men det følger av fjerde ledd at «Foretaksforsamlingen skal ha de oppgaver som påligger en bedriftsforsamling etter aksjelovgivningen» og av femte ledd at «Allmennaksjeloven §§ 6-35 sjette ledd annet og tredje punktum og 6-36 til 6-39 gjelder tilsvarende». Leseren må følgelig finne frem til både aksjeloven og allmennaksjeloven og de aktuelle bestemmelsene i disse lovene, før man kan finne ut om foretaksforsamlingen skal velge styrets medlemmer og leder, eller om det er generalforsamlingen som i stedet skal foreta valget, jf. utgangspunktet i § 8-4».

Justisdepartementet er enig i tilnærmingen om at den selskapsrettslige reguleringen skal gjelde med mindre annet følger av finansforetaksloven, og mener at dette prinsippet bør rendyrkes så mye som mulig. Videre uttaler Justisdepartementet:

«Dette betyr at man for finansforetak som er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, bør unngå å ha regler i finansforetaksloven som går ut på det samme som de alminnelige reglene som følger av aksjeloven eller allmennaksjeloven. En gjentakelse av disse reglene i finansforetaksloven kan skape tolkningstvil hvis reglene er noe forskjellig utformet. Videre er det ikke vanskelig å se for seg at det kan bli utilsiktede forskjeller mellom regelsettene fordi endringer i aksjeloven eller allmennaksjeloven ikke kommer med i finansforetaksloven. På denne bakgrunn er det etter vårt syn behov for en nøye gjennomgåelse av lovforslaget med sikte på å unngå dobbeltbehandling. Særlig har vi merket oss at dette kan være et spørsmål når det gjelder reguleringen av styret og daglig leder i lovforslaget kapittel 8.»

4.5.4 Departementets vurdering

Utgangspunktet i selskapsretten er at bestemmelsene i aksjeloven og allmennaksjeloven gjelder for finansforetak som er organisert i aksjeselskaps form når ikke annet følger av finansforetaksloven. Departementet foreslår å følge opp Banklovkommisjonens forslag om å slå fast dette prinsippet i loven jf. lovforslaget § 7-4. Departementet er enig med Justisdepartementet i at dette utgangspunktet bør gjennomføres så langt det er praktisk, men på den annen side er det også viktig å sikre at alle finansforetak har mest mulig like rammebetingelser uavhengig av organisering. Dette tilsier at finansforetak som er regulert i aksjeselskaps form og foretak som er organisert på annen måte, som for eksempel sparebanker og gjensidige forsikringsselskaper, så langt om mulig reguleres samlet. I mange tilfeller kan dette gjennomføres ved å gi allmennaksjelovens bestemmelser tilsvarende anvendelse så langt de passer, men i andre tilfeller vil det være nødvendig med egne bestemmelser i finansforetaksloven. Egne bestemmelser i finansforetaksloven kan særlig være aktuelt på områder der hensynene bak loven tilsier at det stilles andre krav enn etter aksjelovgivningen. Dette gjelder for eksempel reguleringen av styrende organer og av tillitsvalgte og ansatte. Dette vil kunne føre til noe overlapp mellom aksjelovgivningen og finansforetaksloven. I den grad det er motstrid mellom bestemmelsene, vil prinsippet om at spesielle bestemmelser går foran generelle bestemmelser innebære at bestemmelsen i finansforetaksloven vil være avgjørende. Dersom bestemmelser fra aksjelovgivningen er gjentatt i lovforslaget med materielt sett det samme innholdet, men med forskjellig utforming, bør det etter departementets syn kunne legges til grunn at det ikke er ment å være noen forskjell, med mindre annet fremgår av spesialmerknadene. Departementet er enig med Justisdepartementet i at lovendringer i aksjelovene vil kunne medføre at det blir forskjellig regulering av aksjeselskaper i sin alminnelighet og finansforetak. Dette vil imidlertid kunne være tilsiktet ettersom hensynene bak lovene er forskjellig. Det vil derfor være nyttig at lovgivende myndighet særskilt vurderer om endringer på disse områdene også skal gjelde for finansforetak. Reguleringen av styret og daglig leder, som Justisdepartementet trekker frem i sin høringsuttalelse, er et område der det vil være nyttig at lovgivningene myndighet tar særskilt stilling til om eventuelle endringer i aksjelovene også skal gjelde for finansforetak.

Departementet foreslår ikke å bruke uttrykket «organisert i aksjeselskaps form». Etter departementets vurdering er det mer presist å henvise til foretak som er «organisert som aksjeselskap eller som allmennaksjeselskap». Departementet foreslår også å bruke begrepet «organisasjonsform» istedenfor «foretaksform» i lovforslaget. Departementet viser til at det er dette begrepet som brukes i blant annet foretaksregisterloven og aksjelovgivningen for øvrig.

Departementet bemerker videre at henvisningene til aksjelovgivningen nødvendigvis vil medføre at foretaket må forholde seg til de generelle reglene i aksjeloven eller allmennaksjeloven i tillegg til reglene i finansforetaksloven.

Departementet viser til lovforslaget og spesialmerknadene til § 7-4 og kapittel 8.

4.6 Lovens anvendelse på norske finansforetaks virksomhet i utlandet

4.6.1 Gjeldende rett

Norske finansforetak kan drive virksomhet i utlandet på flere måter. De kan erverve eller etablere et datterselskap i utlandet. Virksomhet i utlandet kan også drives gjennom en filial av det norske foretaket. Et tredje alternativ er å drive grensekryssende virksomhet, uten etablering av datterselskap eller filial. Adgangen til å drive virksomhet i utlandet er forskjellig, avhengig av hva slags konsesjon foretaket har, hvilken måte virksomheten er organisert på, og om landet som foretaket ønsker å drive virksomhet i er innenfor eller utenfor EØS-området.

Etablering eller erverv av datterselskap av norsk finansinstitusjon i utlandet, krever tillatelse fra Kongen (delegert Finansdepartementet, videredelegert Finanstilsynet i kurante saker), jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-3 fjerde ledd. Dette gjelder både innenfor og utenfor EØS-området. Datterselskapet er underlagt reguleringene i datterselskapets hjemland, men selve konsernforholdet mellom det norske morselskapet og det utenlandske datterselskapet er underlagt norske regler.

Dersom en finansinstitusjon ønsker å etablere en filial i utlandet, krever dette i utgangspunktet tillatelse fra Kongen (delegert Finansdepartementet, videredelegert Finanstilsynet i kurante saker), jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-3 fjerde ledd. For etablering av filial av forsikringsselskaper og banker (kredittinstitusjoner) i annen stat i EØS-området, er det imidlertid gitt nærmere regler i hhv. forskrift 11. oktober 1995 nr. 854 om norske forsikringsselskapers og pensjonsforetaks tjenesteytelser og etablering av filial i annen stat i EØS-området (for forsikrings- og pensjonsforetak) og forskrift 28. juni 1996 nr. 678 om norske kredittinstitusjoners virksomhet i annen stat i EØS. For etableringer innenfor EØS-området er hovedregelen etter disse forskriftene at Finanstilsynet kan gi tillatelse til etablering av filial, jf. § 3 første ledd i de respektive forskriftene. Finanstilsynet skal gi tillatelse med mindre det er grunn til å betvile at foretakets administrative struktur, finansielle situasjon eller egnetheten til filialens ledelse er forsvarlig som grunnlag for den planlagte etablering. Dersom vilkårene er oppfylt skal tillatelse gis innen tre måneder etter at søknaden er mottatt. Filialene er i utgangspunktet fullt ut underlagt norsk offentligrettslig regulering. Enkelte norske lovregler gjelder ikke for filialer i andre EØS-stater, jf. forskriftene § 6. Tilsvarende gjelder på visse vilkår for finansieringsforetak som er eid av en eller flere kredittinstitusjoner og som driver virksomhet som er omfattet av prinsippet om gjensidig anerkjennelse, jf. forskrift 28. juni 1996 nr. 678 om norske kredittinstitusjoners virksomhet i annen stat i EØS § 7. For andre finansieringsforetak gjelder hovedregelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-3 fjerde ledd.

Grensekryssende virksomhet i annen stat i EØS-området kan drives av finansinstitusjoner etter melding til Finanstilsynet, jf. § 4 i forskriftene.

For betalingsforetak er adgangen til å drive virksomhet i utlandet regulert i forskrift 1. juli 2010 nr. 1049 om betalingsforetak §§ 20 til 23. Disse bestemmelsene gjelder også for e-pengeforetak, jf. forskrift 21. desember 2011 nr. 1444 om e-pengeforetak § 12. Betalingsforetak og e-pengeforetak som vil etablere filial eller drive grensekryssende virksomhet i annen stat i EØS, skal gi Finanstilsynet melding med nærmere angitt opplysninger om filialen, den planlagte virksomheten ved filialen og om de personer som skal forestå ledelsen av filialen, jf. forskrift om betalingsforetak §§ 21 og 22. Etablering av datterselskap eller filial i land som ikke omfattes av EØS-avtalen krever tillatelse fra departementet, jf. forskrift om betalingsforetak § 23. Betalingsforetak med begrenset tillatelse etter finansieringsvirksomhetsloven § 4b-3 er ikke omfattet av prinsippet om gjensidig anerkjennelse, jf. forskrift om betalingsforetak § 17.

Departementet viser til NOU 2011: 8 Bind A s. 87 og 88 for en utfyllende beskrivelse av gjeldende rett.

4.6.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår i lovutkastet en redaksjonell bearbeiding og samordning av gjeldende rett med sikte på at hovedreglene om norske finansforetaks adgang til å drive virksomhet i utlandet skal fremgå direkte av loven. I lovens kapittel 1 om virkeområde foreslår Banklovkommisjonen å slå fast hovedprinsippet om at loven gjelder for norske finansforetaks virksomhet i utlandet, jf. § 1-2. Banklovkommisjonen foreslår videre å gi nærmere regler om norske finansforetaks adgang til å drive virksomhet i utlandet i lovutkastet kapittel 5, som også inneholder hjemmel for Kongen til å fastsette nærmere regler for virksomheten. Lovutkastet er i hovedsak i samsvar med gjeldende rett, men med enkelte nødvendige endringer for å legge til rette for at det i hovedsak skal være de samme reglene som skal gjelde for alle finansforetak. Lovutkastet kapittel 5 er systematisk oppbygd med utgangspunkt i skillet mellom etablering av datterforetak, etablering av filial og grenseoverskridende virksomhet. Utkastet skiller også mellom virksomhet i og utenfor EØS-området.

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 5-1 at etablering av datterforetak i annen stat i EØS skal forutsette tillatelse etter lovutkastet § 3-6 om etablering av finanskonsern. Bestemmelsen bygger på finansieringsvirksomhetsloven § 2a-3 fjerde ledd. Datterforetaket vil være underlagt lovgivningen i det landet det er etablert, herunder reglene om eierforhold, krav til startkapital og ledelsesforhold. Banklovkommisjonen foreslår imidlertid at norske konsesjonsmyndigheter skal kunne ha adgang til å vurdere datterforetakets soliditets og ledelsesforholdet og den betydningen dette vil ha for det norske finansforetakets virksomhet. Videre legger Banklovkommisjonen til grunn at konsernforholdet mellom det norske finansforetaket og det utenlandske datterforetaket vil være et norsk konsernforhold underlagt konsernreglene i lovutkastet.

Utkastet §§ 5-2 og 5-3 inneholder utkast til hovedreglene om etablering av filial i annen EØS-stat og om grensekryssende virksomhet i annen EØS-stat. Banklovkommisjonen foreslår at finansforetak som ønsker å etablere filial eller drive grensekryssende virksomhet i annen EØS-stat skal gi melding om dette til Finanstilsynet. Selv om dette formelt sett innebærer en endring av gjeldende rett for etablering av filial (fra tillatelse til melding) for banker og forsikringsselskaper, mener Banklovkommisjonen at norske konsesjonsmyndigheter reelt sett vil ha i hovedsak den samme kontrollen over foretakets adgang til filialetablering som etter gjeldende rett. Finanstilsynet kan etter utkastet nekte å oversende meldingen om filialetablering til vertslandet dersom vilkårene for slik etablering ikke er oppfylt, jf. § 5-2 annet ledd. For e-pengeforetak og betalingsforetak innebærer utkastet en videreføring av gjeldende rett.

Finansieringsforetak er en nasjonal konsesjonstype som ikke er underlagt EØS-rettslige regler om gjensidig anerkjennelse av hjemstatskonsesjonen. Slik konsesjon gir derfor i utgangspunktet ikke i seg selv rett til etablering i annen stat i EØS i medhold av hjemstatskonsesjonen, eller til å drive grensekryssende virksomhet. Hovedreglene i §§ 5-2 og 5-3 kommer derfor i utgangspunktet ikke til anvendelse for finansieringsforetak. Etter § 5-2 femte ledd kan imidlertid finansieringsforetak etablere filial i annen EØS-stat etter tillatelse fra Kongen, jf. § 5-4 annet ledd.

Etablering av datterforetak eller filial utenfor EØS-området, samt erverv av mer enn 10 pst. av finansforetak i stat som ikke omfattes av EØS, foreslår Banklovkommisjonen at skal være betinget av tillatelse fra Kongen, jf. utkastet § 5-4.

I lovutkastet § 5-5 har Banklovkommisjonen foreslått at Kongen skal ha adgang til å fastsette regler om norske finansforetaks virksomhet i utlandet. Banklovkommisjonen viser til at EØS-retten har omfattende og til dels meget detaljerte bestemmelser på dette området, og at det på denne bakgrunn er hensiktsmessig at kun hovedreglene fremgår av loven, mens de mer detaljerte reglene kan fastsettes i forskrift.

Banklovkommisjonens forslag er nærmere omtalt i NOU 2011: 8 Bind B side 626 og i kapittel 10.5.

4.6.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen ogFinans Norge (FNO) er i hovedsak positive til Banklovkommisjonens tilnærming til regulering av norske finansforetaks virksomhet i utlandet med å angi hovedreglene i loven og de mer detaljerte reglene i forskrift. Advokatforeningen,FNO og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) fremhever imidlertid viktigheten av at norske foretak må kunne drive virksomhet i utlandet på konkurransemessige vilkår og at norske foretaks virksomhet i utlandet ikke må underlegges strengere regler enn vertslandets. FNO peker herunder på at de konkurransemessige sidene av reglene må tas med i vurderingen av om enkeltbestemmelser skal gis anvendelse på norske foretaks virksomhet i utlandet, jf. forskriftshjemmelen i utkastet § 5-5.

De øvrige høringsinstansene har ikke uttalt seg om lovens anvendelse på norske finansforetaks virksomhet i utlandet.

4.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag til redaksjonell bearbeiding og samordning av gjeldende rett om norske finansforetaks virksomhet i utlandet i lovforslaget kapittel 4. Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at reglene om norske finansforetaks virksomhet i utlandet etter utkastet blir mer oversiktlige enn etter gjeldende rett. Forslaget innebærer i hovedsak ikke materielle endringer. Departementet anser det som positivt at alle typer finansforetak blir underlagt like regler for å drive virksomhet i utlandet.

Departementet foreslår å følge opp Banklovkommisjonens forslag om at filialetablering innenfor EØS-området skal være betinget av melding til Finanstilsynet i stedet for tillatelse fra Finanstilsynet. Dette er i tråd med prinsippet om gjensidig anerkjennelse av hjemstatskonsesjonen og de prosessuelle bestemmelsene om meldeplikt i blant annet CRD IV (direktiv 2013/36/EU) artikkel 35, 36 og 39, samt Solvens II-direktivet artikkel 145 og 146. Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at endringen fra krav om tillatelse til en meldepliktordning ikke vil innebære realitetsforskjeller, ettersom Finanstilsynet også etter lovforslaget vil kunne nekte å videreformidle meldingen til vertslandet (og dermed også nekte oppstart av filialvirksomhet) dersom vilkårene for filialetablering ikke er oppfylt.

Departementet har merket seg høringsuttalelsene fra Advokatforeningen og Finans Norge (FNO) om at det er viktig for norske finansforetak som driver virksomhet i utlandet at foretaket ikke blir pålagt strengere regler enn det som gjelder i vertslandet. Hovedprinsippet i loven og i EØS-retten er at det er hjemstatens regler som gjelder. Formålet med reglene i loven er å sikre finansiell stabilitet, herunder ved å sikre at finansforetakene virker på en hensiktsmessig og betryggende måte. Virksomheten som finansforetakene utøver i utlandet har betydning for foretakets soliditet og drift i hjemstaten, og vil således også kunne påvirke finansiell stabilitet her i riket. Det er derfor viktig at også den utenlandske virksomheten til finansforetak er underlagt betryggende regulering i tråd med EØS-rettslige regler om ansvarsdeling mellom vertslandsregulering og hjemlandsregulering. Hovedregelen vil derfor være at også den virksomheten som finansforetakene driver i utlandet vil være underlagt reglene i denne loven, jf. lovforslaget kapittel 4.

Departementet viser til lovforslaget kapittel 4.

4.7 Lovens anvendelse på utenlandskeide foretak og filialer

4.7.1 Gjeldende rett

Utenlandske finansinstitusjoner kan etter gjeldende rett drive finansieringsvirksomhet i Norge gjennom filial eller datterselskap. Alle utenlandske finansinstitusjoner har adgang til å erverve eller etablere norsk datterselskap etter norske regler, uavhengig av hvilket land det utenlandske foretaket har sitt hovedsete i. Dersom foretaket ønsker å etablere filial eller å drive grensekryssende virksomhet i Norge, skiller regelverket mellom foretak som har hovedkontor i annen stat i EØS (EØS-foretak) og foretak fra tredjeland.

Finansinstitusjoner som er etablert i annen stat i EØS kan i medhold av sin hjemlandskonsesjon drive grenseoverskridende virksomhet enten direkte eller gjennom filial her i riket. Bestemmelsene om EØS-foretaks adgang til å etablere filial og drive grensekryssende virksomhet i Norge er spredt i forskjellige lover og forskrifter avhengig av hva slags virksomhet foretaket driver.

Kredittinstitusjoner (banker og kredittforetak) med hovedsete i annen stat i EØS kan drive virksomhet i Norge gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet, forutsatt at foretaket har tillatelse og er undergitt tilsyn fra tilsynsmyndigheter i hjemstaten, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 første ledd nr. 4. Grenseoverskridende virksomhet kan utøves her i riket etter at Finanstilsynet har mottatt opplysninger fra tilsynsmyndighetene i kredittinstitusjonens hjemland om hvilke tjenester som skal utøves av kredittinstitusjonen, jf. forskrift 7. juli 1994 nr. 717 om grenseoverskridende tjenesteyting av utenlandske banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innenfor det europeiske økonomiske samarbeidsområdet, m.m. § 3. Tilsvarende gjelder for finansieringsselskaper som er eid av kredittinstitusjoner på vilkår som nevnt i forskriften § 3 annet ledd. I forskriften § 5 er det angitt hvilke bestemmelser i forretningsbankloven og finansieringsvirksomhetsloven som gjelder for virksomheten. Tilsvarende bestemmelser gjelder for filialer, jf. forskrift 2. mai 1994 nr. 326 (filialforskriften), jf. særlig § 3 om adgang til å etablere filial og § 6 om hvilke regler som gjelder for filialen. Reglene i de to forskriftene gjennomfører EØS-regler som svarer til direktiv 2006/48/EF om adgang til å starte og utøve virksomhet som kredittinstitusjon (kredittinstitusjonsdirektivet) artikkel 16.

Forsikringsselskap og pensjonsforetak med hovedkontor i annen stat i EØS kan opprette filial og drive grenseoverskridende virksomhet i Norge dersom det er gitt melding til Finanstilsynet om virksomheten. Det følger av forsikringsvirksomhetsloven § 2-4 tredje ledd, jf. loven §§ 7-3 fjerde ledd og 8-2 tredje ledd, at Kongen (delegert Finansdepartementet, videredelegert Finanstilsynet i kurante saker) i forskrift kan fastsette nærmere regler for slike selskapers virksomhet i Norge. Slike regler er gitt i forskrift 22. september 1995 nr. 827 om forsikringstjenesteytelser og etablering av filial av forsikringsselskap og pensjonsforetak med hovedsete i annen stat i Det europeiske økonomiske samarbeidsområde m.m. Forskriften angir blant annet hvilke bestemmelser som gjelder for virksomheten, jf. § 10. Bestemmelsene i forsikringsvirksomhetsloven om gjensidig anerkjennelse av forsikringsselskaper gjennomfører EØS-regler som svarer til direktiv 92/49/EØF om skadeforsikring artikkel 5, direktiv 2002/83/EF om livsforsikring artikkel 5 og direktiv 2003/41/EF om pensjonskasser artikkel 20 nr. 1.

Tilsvarende kan også e-pengeforetak og betalingsforetak med hovedsete i annen stat i EØS drive virksomhet i Norge etter melding til Finanstilsynet, jf. finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4b og 4c samt forskrift om betalingsforetak §§ 24 til 27, jf. forskrift om e-pengeforetak § 13. Bestemmelsene om gjensidig anerkjennelse for betalingsforetak og e-pengeforetak bygger på EØS-regler som svarer til direktiv 2007/64/EF (betalingstjenestedirektivet) og direktiv 2009/110/EF (e-pengedirektivet).

Finansieringsselskap er ikke omfattet av EØS-regler om gjensidig anerkjennelse av hjemstatskonsesjonen, med unntak av finansieringsselskap som nevnt i forskrift 7. juli 1994 nr. 717 om grenseoverskridende tjenesteyting av utenlandske banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innenfor det europeiske økonomiske samarbeidsområdet, m.m. § 3 annet ledd (omtalt ovenfor). Kongen (delegert Finansdepartementet, videredelegert Finanstilsynet i kurante saker) kan etter finansieringsvirksomhetsloven § 3-4 gi utenlandsk finansinstitusjon tillatelse til å drive virksomhet i Norge som finansieringsforetak gjennom filial.

Finansinstitusjoner fra tredjeland kan kun drive virksomhet i Norge gjennom filial, og har ikke lov til å drive direkte grensekryssende virksomhet i Norge. For å kunne drive virksomhet i Norge gjennom filial, må institusjonen ha tillatelse fra norske myndigheter. Tillatelse kan kun gis hvis foretaket har tillatelse i sin hjemstat til å drive tilsvarende virksomhet der, og som er underlagt betryggende tilsyn, jf. forretningsbankloven § 8 annet ledd, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 nr. 7 og forsikringsvirksomhetsloven § 14-1. Tillatelsen forutsetter at det er etablert avtale om tilsynssamarbeid mellom Finanstilsynet og tilsynsmyndigheten i hjemlandet.

Skadeforsikring i næringsvirksomhet kan imidlertid megles gjennom en forsikringsmegler til et skadeforsikringsselskap i tredjeland, se forsikringsformidlingsloven § 5-3 annet ledd. Med skadeforsikring i næringsvirksomhet menes kun forsikringer som nevnt i forsikringsformidlingsloven § 5-3 tredje ledd.

Departementet viser til nærmere omtale i NOU 2011: 8 Bind A kapittel 5.

4.7.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet kapittel 6 en redaksjonell bearbeiding og samordning av gjeldende rett slik at hovedreglene om utenlandske finansforetaks adgang til å drive virksomhet i Norge fremgår direkte av lovutkastet.

Banklovkommisjonen foreslår i lovutkastet § 1-3 å slå fast gjeldende utgangspunkt om at loven gjelder for utenlandske foretak som driver grensekryssende virksomhet, virksomhet gjennom filial og virksomhet gjennom utenlandskeid norsk datterforetak i Norge. Banklovkommisjonen skiller ikke mellom foretak hjemmehørende i eller utenfor EØS i bestemmelsen om virkeområde. Prinsippet om gjensidig anerkjennelse av hjemstatskonsesjon (tillatelse) foreslår Banklovkommisjonen at lovfestes i lovutkastet kapittel 2 om markedsadgang, jf. utkastet § 2-2 første ledd. Finansforetak fra tredjeland (utenfor EØS-området), må ha norsk konsesjon for å kunne drive virksomhet i Norge, jf. utkastet § 2-2 annet ledd. I utkastet kapittel 6 foreslår Banklovkommisjonen å samle de nærmere bestemmelsene om hvilken adgang utenlandske foretak har til å drive virksomhet i Norge og i hvilken utstrekning norsk finanslovgivning kommer til anvendelse for virksomhet her i riket.

Banklovkommisjonen foreslår at lovutkastets bestemmelser skal gjelde fullt ut for utenlandske foretaks virksomhet i Norge gjennom etablering eller erverv av norsk datterforetak, jf. lovutkastet § 6-1. Banklovkommisjonen presiserer imidlertid at selve konsernforholdet mellom det utenlandske morselskapet og det norske datterselskapet er et utenlandsk konsernforhold som ikke er omfattet av lovens virkeområde.

I utkastet § 2-2 første ledd foreslår Banklovkommisjonen å lovfeste at kredittinstitusjoner, forsikringsforetak, pensjonsforetak, betalingsforetak og e-pengeforetak med hovedsete i annen stat i EØS, har adgang til å drive virksomhet i Norge grensekryssende eller gjennom filial. Disse foretakene trenger ikke egen konsesjon i Norge, men kan drive virksomhet i medhold av hjemlandskonsesjonen. I § 6-2 og § 6-3 foreslår Banklovkommisjonen å fastsette vilkårene for at filialer av finansforetak med hovedsete i annen EØS-stat kan starte opp virksomheten. Utkastet er i samsvar med bestemmelser om adgangen til å drive filialvirksomhet og grensekryssende virksomhet som er inntatt i EU-direktivene om kredittinstitusjoner samt forsikrings- og pensjonsforetak.

I utkastet § 6-4 (virksomhet i filialer av EØS-foretak), § 6-5 (grensekryssende virksomhet) og § 6-7 (virksomhet i filialer av andre utenlandske foretak) foreslår Banklovkommisjonen å liste opp hvilke bestemmelser som kommer til anvendelse for utenlandske finansforetaks virksomhet i Norge. Banklovkommisjonen foreslår blant annet at lovens regler om daglig ledelse av filialen, regler om ansatte i filialen, regler om internrevisjon og særlig gransking, regler om forsvarlig virksomhet og god forretningsskikk, krav til likviditet, bestemmelsene om straff, samt enkelte bestemmelser i kapitlene om sikringsordninger og offentlig administrasjon, videreføres. Videre foreslår Banklovkommisjonen at revisorloven § 2-3 første og annet skal gjelde for revisors møter med daglig leder av filialen, slik at unntaket for filialer av utenlandske foretak i revisorloven § 2-3 tredje ledd, ikke kommer til anvendelse for filialer av utenlandske finansforetak.

Banklovkommisjonen foreslår også å ramse opp enkelte andre relevante lover for utenlandske finansforetak. Oppramsingene er ikke ment å være uttømmende. Banklovkommisjonen foreslår derfor en hjemmel for Kongen til å fastsette utfyllende eller supplerende regler. Banklovkommisjonen foreslår videre å åpne for at departementet kan gjøre unntak dersom lovgivningen i finansforetakets hjemstat har tilsvarende regler for virksomheten.

For filialer av utenlandske finansforetak som driver virksomhet i Norge i henhold til norsk konsesjon (filialer av finansforetak fra tredjeland og filialer av finansieringsforetak med hovedsete i annen stat i EØS og som ikke oppfyller vilkårene i § 6-3 første ledd), legger Banklovkommisjonen til grunn at hovedregelen bør være at foretaket må ha konsesjon etter reglene i lovutkastet kapittel 2 for å kunne drive virksomhet her, jf. gjeldende forretningsbanklov § 8 tredje ledd, finansieringsvirksomhetslov § 3-4 annet ledd og forsikringsvirksomhetslov kapittel 14. Dette synspunktet ligger til grunn for lovutkastet § 6-6.

4.7.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen, Næringslivets Hovedorganisasjon og Finans Norge (FNO) er positive til at reguleringen av utenlandske foretaks virksomhet i Norge søkes klargjort i ny finanslovgivning, men fremhever at det er viktig at norske og utenlandske foretak sikres like rammevilkår, og at forslaget til regler om utenlandske foretaks virksomhet i Norge vurderes på denne bakgrunn.

Finanstilsynet, Finans Norge (FNO) og Finansieringsselskapenes Forening mener det er behov for en grundig vurdering av om Banklovkommisjonens utkast til regulering av filialer av finansforetak med hovedsete i annen stat i EØS er i tråd med EØS-retten. FNO og Finansieringsselskapenes Forening gir også uttrykk for atdet bør skilles mellom EØS-filialer og filialer fra andre land i lovutkastet § 1-3, slik at det fremgår tydelig at det er forskjell på hvilke regler som gjelder for EØS-filialer og andre filialer. FNO og Finansieringsselskapene Forening anfører videre at filialer av utenlandske EØS-foretak i stor grad må kunne stå fritt til å regulere de indre organisatoriske forholdet i tråd med hjemlandets lovgivning, og at Banklovkommisjonens utkast går for langt i å regulere interne forhold i filialen, herunder ved at det kan synes som at Banklovkommisjonens utkast legger opp til at norske tilsynsmyndigheter skal egnethetsvurdere ledelsen i filialen. FNO peker også på at utkastet synes å åpne for en overlappende kontroll av Finanstilsynet og hjemlandsmyndighetenes tilsynsmyndigheter, noe som neppe kan være hensiktsmessig eller EØS-rettslig riktig.

FNO slutter seg til Banklovkommisjonens vurdering om at utkastet til ny lov i større grad enn gjeldende regelverk bør avklare i hvilken utstrekning norsk lov gjelder for virksomhet som utenlandsk foretak driver i Norge. FNO slutter seg videre til Banklovkommisjonens forslag om at hovedreglene om hvilke bestemmelser som skal gis anvendelse på utenlandske foretak skal fremgå direkte av loven, jf. utkastet § 6-4, § 6-5 tredje ledd og § 6-7, samt at nærmere regler kan fastsettes i forskrift. FNO peker særskilt på at utenlandske EØS-foretak ikke bør pålegges særnorske regler dersom det er regler som ivaretar tilsvarende hensyn i hjemlandet.

FNO er ikke uenig i at utenlandske foretak som erverver norsk datterforetak må følge konsesjonsreglene i utkastet § 3-6, jf. utkastet § 6-1, men legger til grunn at det ikke vil kunne stilles andre krav til erverv av eierandeler overfor EØS-foretak enn overfor norske foretak. I tillegg har FNO merknader til listen av opplysninger som filialer av EØS-foretak skal gi i henhold til § 6-2 og til opplistingen av bestemmelser som kommer til anvendelse for EØS-filialer i § 6-4.

Til utkastet § 6-2 bemerker FNO at henvisningen til oppstartsretten for filialer som ikke får tilbakemelding fra Finanstilsynet innen to måneder etter melding fra hjemlandstilsynet i § 6-2 annet ledd, bør gjøres klarere. FNO påpeker videre at vurdering av filialledelsens egnethet faller under hjemlandets tilsynsmyndigheters kompetanse, jf. utkastet § 6-2 bokstav d og e. FNO mener uansett at det i motivene bør avklares nærmere hvilke personer som omfattes av bestemmelsen i bokstav e. FNO viser til at organiseringen av utenlandske finansforetaks filialer i Norge varierer betydelig, blant annet med bakgrunn i hvilken type virksomhet filialen utøver, og skriver videre at:

«Enkelte filialer opererer ikke med andre ledelsespersoner enn den man er pliktig til å utpeke i samsvar med bokstav d) iht. gjeldende filialforskrifter (ofte kalt «landsjef» e.l.). Bestemmelsen legger etter vårt syn ikke noen føringer på hvordan filialens virksomhet skal organiseres. Det vil m.a.o. fortsatt være opp til det enkelte foretak å beslutte om filialens faktiske ledelse skal bestå av flere enn den daglige leder, med mindre annet følger av særlige regler. En naturlig forståelse av bestemmelsen tilsier at ikke evt. andre personer – heller ikke de som forestår den faktiske ledelsen fra utlandet – skal meldes til Finanstilsynet, i slike tilfeller.»

FNO bemerker videre at henvisningen i § 6-2 bokstav f til kapital- og soliditetskravene i kapittel 14 kan misforstås som at disse kravene også gjelder filialer – noe som ikke er tilfellet, jf. utkastet § 6-4.

Til utkastet § 6-4 mener FNO at en rekke av bestemmelsene i kapittel 8 ikke kan gjøres gjeldende for EØS-filialer. FNO peker blant annet på at §§ 8-10, 8-11 og 8-14 om daglig leder er bestemmelser som hører inn under hjemlandets lovgivning og som det kan være problematisk å gjøre gjeldende for EØS-filialer. Også § 8-16 om internrevisjon passer etter FNOs vurdering dårlig for filialer, ettersom filialen vil være underlagt regler om internrevisjon i foretakets hjemland og at gjeldende internkontrollforskrift ikke gjelder for EØS-filialer. FNO mener at § 8-21 om særlige undersøkelser ikke bør gjøres gjeldende for filialer. FNO viser til at vilkårene for å iverksette særlig gransking gjelder forhold som hører inn under hjemlandets tilsynskompetanse.

FNO mener videre at bestemmelsene som regulerer tillitsvalgte og ansatte i lovutkastet kapittel 9 i hovedsak passer dårlig for filialer av utenlandske finansforetak. FNO mener prinsipielt at bestemmelsene om tillitsvalgte og ansattes verv eller stilling i andre foretak, godtgjørelse fra andre og om inhabilitet hører inn under hjemlandets lovgivning, og at de ikke bør gjøres gjeldende for filialer. Dersom bestemmelsene gis anvendelse, bemerker FNO at reglene kun vil få betydning dersom filialen har personer/tillitsvalgte som nevnt ovenfor. Henvisningen til foretakets styre passer etter FNOs syn dårlig for filialer, som ofte ikke har eget styre. FNO har ikke innvendinger til at lovutkastets bestemmelser om taushetsplikt gjøres gjeldende for ansatte i filialer, men mener at andre enn styret bør kunne utarbeide retningslinjer om taushetsplikt om opplysninger som gjelder foretaket, jf. lovutkastet § 9-8.

FNO viser videre til at lovutkastet §§ 9-9 og 9-10 om lån og garantier til ansatte synes å være begrunnet i soliditetshensyn, og påpeker at dette er forhold som gjelder hjemlandets tilsynskompetanse. FNO mener derfor at disse bestemmelsene ikke bør gjøres gjeldende for filialer av utenlandske finansforetak.

FNO peker videre på at henvisningen i lovutkastet § 13-1 om forsvarlig virksomhet og god forretningsskikk blir uklar mht. filialer, ettersom det er antatt at vertstatens kompetanse i forhold til regulering av virksomhetsutøvelsen er begrenset til det som følger av lovutkastet § 13-1 tredje ledd om god forretningsskikk. Tilsvarende gjelder etter FNOs syn lovutkastet § 13-5 om likviditet. FNO uttaler at det er hjemlandets tilsyn som skal bestemme og vurdere om selskapet har tilstrekkelige likvide eiendeler ettersom dette er en del av kapitaldekningsreglene. FNO mener det ikke kan – og at det heller ikke gir god mening – å oppstille krav om at man må ha en egen likviditetsstrategi for filialen og stå under tilsyn av Finanstilsynet for denne del av virksomheten.

FNO stiller videre spørsmål ved om henvisningene til hvitvaskingsloven og revisorloven er nødvendig. Filialer er klart rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven og reguleres etter gjeldende rett av de norske hvitvaskingsreglene. En slik eksplisitt henvisning, kan etter FNOs syn i stedet bidra til å skape usikkerhet knyttet til regler som ikke er listet opp.

Hva gjelder henvisningen til revisorloven § 2-3 første og annet ledd, bemerker FNO at bestemmelsen er ment å sikre at revisor kan informere styret om foretakets finansielle situasjon, nettopp uten at daglig leder er tilstede. Å gi denne bestemmelsen tilsvarende anvendelse for daglig leder fremstår etter FNOs vurdering som unødvendig ettersom revisor uansett vil ha kontakt med daglig leder under utførelsen av årsregnskapsrevisjon. FNO legger for øvrig til grunn at kommisjonens intensjon ikke er å oppstille et krav om et eget møte mellom styret og revisor, uten daglig leders tilstedeværelse, i lys av at dette spørsmålet ble utkvittert under forberedelsen av revisorloven § 2-3, se NOU 2008: 16 s. 56.

FNO har lagt en betenkning fra Advokatfirmaet Grette med nærmere vurderinger ved sin høringsuttalelse.

Brønnøysundregistrene viser til at en rekke av de formelle opplysninger som virksomheten i henhold til §§ 6-2 til 6-5 skal melde til Finanstilsynet, sammenfaller med opplysninger som skal meldes til Foretaksregisteret etter foretaksregisterloven § 3-8. Etter Brønnøysundregistrenes oppfatning bør en se på mulighetene for samordning av disse to meldingene, slik at foretakene kun må melde endringen ett sted.

Skattedirektoratet viser til at det i lovutkastet § 6-4 og § 6-5 er angitt at norsk lovgivning for øvrig skal gjelde så langt den passer, og at både hvitvaskingsloven og markedsføringsloven er eksplisitt nevnt. Skattedirektoratet foreslår at det også gjøres en henvisning til ligningsloven kapittel 6 om tredjepartsopplysninger. Skattedirektoratet viser til at tredjepartsopplysninger er en viktig kilde for informasjon til den forhåndsutfylte selvangivelsen. Videre uttaler Skattedirektoratet at det er uklart hvor langt oppgaveplikten etter ligningsloven gjelder for utenlandske aktører og at departementet bør vurdere å lovfeste oppgaveplikten for utenlandske aktører. Skattedirektoratet fremholder at en lovfestet plikt vil gjøre det enklere for utenlandske finansforetak å orientere seg om hvilke deler av norsk regelverk som gjelder for dem, og at de kan gjøres kjent med sine plikter gjennom Finanstilsynets underretning om adgangen til å drive virksomhet i Norge, jf. lovutkastet § 6-2 annet punktum og § 6-5 første ledd tredje punktum.

4.7.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår i tråd med Banklovkommisjonens utkast å samle bestemmelsene om utenlandske foretaks virksomhet i Norge i lovforslaget kapittel 5. Etter departementets syn er det imidlertid hensiktsmessig å presisere i kapittel 1, jf. lovforslaget § 1-2 annet ledd, at loven gjelder for utenlandske foretak i den utstrekning som følger av kapittel 5.

Utenlandske foretak kan drive virksomhet i Norge enten gjennom å erverve eller etablere et norsk datterselskap, eller foretaket kan drive virksomheten selv. Dersom foretaket vil drive virksomheten selv, kan den enten drives gjennom en filial i Norge eller direkte fra det utenlandske forretningsstedet (grensekryssende). Finansforetak fra EØS-land har rett til å drive virksomhet i Norge på begge disse måtene i medhold av sin hjemlandskonsesjon. Andre utenlandske foretak kan få konsesjon til å drive virksomhet som nevnt i kapittel 2, gjennom filial.

Denne sondringen mellom de ulike typene virksomhet, og mellom EØS-foretak og foretak hjemmehørende i andre land, ligger til grunn for oppbyggingen av lovforslaget kapittel 5. Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens utkast til oppbygging av bestemmelser om utenlandske foretaks virksomhet i Norge i lovforslaget kapittel 5, men foreslår enkelte endringer og presiseringer i lys av høringsmerknadene.

I tillegg til å drive virksomhet selv, kan utenlandske foretak erverve eller etablere et norsk finansforetak og drive virksomhet gjennom dette foretaket. Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag til regulering av datterforetak til utenlandsk finansforetak, jf. lovforslaget § 5-1. Foretaket som etableres vil være et norsk finansforetak underlagt norske regler, mens konsernforholdet mellom det utenlandske morselskapet og det norske finansforetaket som etableres i disse tilfellene er, med unntak av reglene i §§ 18-3 til 18-5, ikke omfattet av lovforslaget, jf. § 5-1 annet ledd og NOU 2011: 8 Bind B side 626 til 627. Departementet viser til spesialmerknaden til lovforslaget § 5-1.

Flere av høringsinstansene har hatt merknader til kravet om melding etter lovforslaget § 5-2. Departementet understreker at § 5-2 første ledd ikke omhandler foretakets opplysningsplikt overfor Finanstilsynet, men at det er et vilkår for oppstart av virksomhet ved filial her i riket at Finanstilsynet har mottatt visse opplysninger om foretaket og fra tilsynsmyndigheten i foretakets hjemland. Bestemmelsen er i samsvar med hjemlandsmyndighetens plikt til å oversende opplysninger til det norske Finanstilsynet. I den grad hjemlandsmyndigheten oppfyller sin opplysningsplikt vil også vilkåret i § 5-2 være oppfylt. Departementet foreslår enkelte redaksjonelle endringer i bestemmelsen med sikte på å gjøre bestemmelsen klarere, samt en forskriftshjemmel for å fastsette krav til ytterligere opplysninger som meldingen skal inneholde. Departementet viser i denne forbindelse til at EIOPA har fastsatt samarbeidsprotokoller med krav til hvilke opplysninger om forsikringsforetak vertslandsmyndigheten skal motta fra hjemlandet, og til at EBA kan fastsette tilsvarende krav for utveksling av opplysninger om kredittinstitusjoner, jf. CRD IV artikkel 36.

Det er etter departementets syn ikke hensiktsmessig å sammenkoble informasjonsutvekslingen mellom tilsynsmyndighetene med foretakets opplysningsplikt overfor foretaksregisteret. I lys av høringsmerknadene har departementet foreslått å presisere § 5-2 annet ledd slik at det kommer klart frem at melding fra Finanstilsynet til foretaket ikke er et vilkår for oppstart, men at det er en fristregel som gjelder for Finanstilsynet. Departementet viser til spesialmerknaden til lovforslaget § 5-2.

Departementet foreslår, etter innspill fra høringsinstansene, å samle alle henvisningene til bestemmelsene som skal gjelde for utenlandske finansforetak, i lovforslaget kapittel 5. Departementet har på bakgrunn av høringsinnspillene gjennomgått Banklovkommisjonens utkast til hvilke bestemmelser som skal gjelde for filialer av utenlandske foretak og for grensekryssende virksomhet, jf. lovforslaget §§ 5-4, 5-5 og 5-7. Departementet slutter seg i hovedsak til Banklovkommisjonens forslag, men er enig med høringsinstansene i at utkastet på enkelte punkter bør justeres. Departementet foreslår blant annet å ta ut henvisningene til lovforslaget § 8-14 og §§ 8-16 til 8-21 som følge at disse bestemmelsene regulerer interne forhold hvor filialen er underlagt bestemmelser om dette i hjemlandet. Departementet foreslår også at lovforslaget § 8-10 første ledd og tredje ledd, samt § 8-11 tredje og fjerde ledd om krav til daglig leder, tas ut. Det vises til at krav til ledelsen av filialen reguleres av lovforslaget § 5-2 første ledd bokstav d, hvor det heter at tilsynsmyndighetene i hjemstaten skal sende opplysninger om hvem som skal forestå ledelsen av filialen og ha fullmakt til å handle på vegne av foretaket. Videre skal tilsynsmyndighetene i hjemstaten bekrefte at denne personen og øvrige personer som skal inngå i ledelsen av filialen oppfyller egnethetskravene, jf. bokstav d og e. Etter departementets vurdering vil nærmere krav til daglig leder og dennes oppgaver gjelde organisatoriske forhold som hører under hjemlandets regler.

Videre mener departementet at enkelte av bestemmelsene i kapittel 9 ikke bør gjelde for utenlandske finansforetak, herunder bestemmelsene om lån og kreditt til ansatte i filialen. Departementet foreslår at kravet til god forretningsskikk i lovforslaget § 13-5 fjerde ledd, samt hovedregelen om krav til likviditet i lovforslaget § 13-7 første ledd, skal gjelde for filialer av utenlandske finansforetak. Dette er regler som må anses å høre under vertstatens kompetanse. Det følger av § 8 i forskrift 2. mai 1994 nr. 326 om filialer av banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen EØS-stat at Finanstilsynet etter gjeldende rett fører tilsyn med likviditeten i slike filialer. Finanstilsynet kan også inngå avtale med kompetent myndighet i filialens hjemland om samarbeid om slikt tilsyn. De øvrige reglene i §§ 13-5 og 13-7 gjelder forhold som etter departementets syn tilhører hjemstatens enekompetanse.

Høringsmerknadene tyder på at Banklovkommisjonens utkast til henvisninger til andre deler av lovverket i § 5-4 kan medføre tolkningstvil, særlig knyttet til de lovene som ikke er nevnt i utkastet. Dette er henvisninger som i utgangspunktet ikke er nødvendig å ta med, da det vil følge av ellers gjeldende regler hvorvidt de aktuelle lovene skal gjelde. Departementet viser herunder til hvitvaskingsloven § 3 som slår fast at hvitvaskingsloven gjelder for filialer av utenlandske foretak, og til markedsføringsloven § 4 som fastsetter at markedsføringsloven gjelder handlinger eller vilkår som er rettet mot forbrukere eller næringsdrivende i Norge. Departementet ser derfor heller ikke noen behov for å innta en henvisning til ligningslovens bestemmelser om tredjepartsplikter eller annet regelverk på skatte- og avgiftsområdet. Spørsmålet om oppgaveplikten for utenlandske aktører som reises av Skattedirektoratet, må ses i lys av det pågående arbeidet med å legge til rette for økt informasjonsflyt mellom Norge og andre land, blant annet gjennom FATCA-avtalen inngått mellom Norge og USA i april 2013, som bygger på den amerikanske FATCA-lovgivningen (Foreign Account Tax Compliance Act), samt OECDs arbeid med å innføre en global standard for automatisk informasjonsutveksling.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens utkast om å gjøre revisorloven § 2-3 gjeldende for filialer av utenlandske foretak. Formålsbetraktningene som FNO viser til at ble gjort av utvalget i NOU 2008: 13 er begrenset til møte medet styre. Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at et møte i seg selv mellom revisor og filialens daglige leder vil tjene viktige formål, selv om utgangspunktet etter revisorloven er møtet mellom revisor og styret uten at daglig leder er til stede. Det faktum at filialer som regel ikke har eget styre bør etter departementets syn ikke medføre at møter mellom revisor og en representant for filialen ikke gjennomføres overhodet. Når filialen i stor grad er underlagt flere av de samme regnskaps- og rapporteringsreglene som norske finansforetak, bør også revisormøter bli gjennomført.

Det følger av forsikringsformidlingsloven § 5-3 at visse typer skadeforsikringer kan leveres til norske kunder gjennom en forsikringsmegler. Det er krav om slik adgang i henhold til Norges internasjonale forpliktelser. Departementet foreslår å vise til denne bestemmelsen i lovforslaget § 5-9.

Det vises til nærmere omtale av bestemmelsene som foreslås gjort gjeldende for utenlandske finansforetak i spesialmerknadene til lovforslaget kapittel 5.