6 Virksomhetskrav og kapitalkrav mv. for finansforetak

6.1 Innledning

I kapittel 5.1 er det redegjort for de ulike typer av finansforetak, og for utforming av kravet til konsesjon for å drive virksomhet for de ulike typer av finansforetak. I kapitlet her omtales de generelle kravene til hvordan virksomheten i finansforetak skal utøves, samt kapitalkravene for finansforetak.

Finansforetak har enerett til å drive visse typer virksomhet. Det er samtidig lagt begrensninger på hva finansforetak kan drive med av annen virksomhet enn den de har fått tillatelse til. Utgangspunktet er at finansforetak ikke kan drive annen virksomhet enn det som følger av regler gitt i eller i medhold av lov for den enkelte type foretak, foretakets tillatelse og dets vedtekter. Det vises til lovforslaget § 13-1, som er en videreføring av gjeldende rett. Som ledd i forbudet mot å drive annen virksomhet er det i gjeldende rett også satt begrensninger på et forsikringsforetaks adgang til å ha eierandeler i foretak som driver annen virksomhet enn forsikringsvirksomhet. Spørsmålet om videreføring av denne bestemmelsen er drøftet i kapittel 6.2 nedenfor. I kapittel 6.3 omtales forslag til regler om finansforetaks adgang til utkontraktering av virksomhet.

I kapittel 6.4 omtales de foretaksrettslige reglene om egenkapital og fremmedkapital i finansforetak. I kapittel 6.5 omtales de generelle kravene til forsvarlig virksomhet for finansforetak. Dette er regler om krav til risikostyring og internkontroll samt om tilsynsmessig overvåking og kontroll, som inngår i pilar II i kredittinstitusjonsdirektivet og forsikringsdirektivet. I kapittel 6.6 omtales kapitalkravene for banker, kredittforetak og finansieringsforetak. Reglene som foreslås her er en videreføring av gjeldende rett, jf. de nye kapitalkravene for banker mv. som ble vedtatt ved lovendring av 14. juni 2013, og som oppfyller forventede EØS-regler som svarer til EUs direktiv 2013/36/EU (CRD IV). I kapittel 6.7 omtales de nye kapitalkravene for forsikringsforetak, som skal oppfylle EØS-regler som svarer til EUs direktiv 2009/138/EF (Solvens II-direktivet). Kapitalkravene for pensjonsforetak omtales i kapittel 6.8, og i kapittel 6.9 omtales kapitalkrav for små forsikringsselskaper, herunder sjøtrygdelag. I kapittel 6.10 omtales forslaget om å oppheve finansieringsvirksomhetslovens regler om verdipapirisering.

6.2 Virksomhetsbegrensninger

6.2.1 Gjeldende rett

Forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 første ledd fastslår at et forsikringsselskap ikke kan eie eller ved stemmegivning representere mer enn 15 pst. av aksjene eller andelene i et selskap som driver forsikringsfremmed virksomhet.

Forbudet gjelder ikke dersom «den samlede verdi av slike eiendeler er mindre enn forsikringsselskapets midler etter fradrag for avsetninger til dekning av forsikringsforpliktelsene» (dvs. at verdien ikke må overstige foretakets «selskapsportefølje» jf. forsikringsvirksomhetsloven § 9-7 femte ledd) og «den økonomiske risiko ved investeringen er begrenset til verdien av den aktuelle investeringen». Dette unntaket må ses i sammenheng med den såkalte Skandia-dommen (EF-domstolens dom avsagt 20. april 1999 i sak C-241/97).

Det fremgår av tredje punktum at forbudet heller ikke gjelder forsikringsselskapers adgang til å eie aksjer eller andeler i finansinstitusjoner, herunder verdipapir- og eiendomsmeglerforetak, foretak som forvalter verdipapirfond samt utenlandsk finansinstitusjon.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med forbudet i forsikringsvirksomhetsloven § 6-1 mot annen virksomhet. Forbudet innebærer at forsikringsselskaper som hovedregel bare kan drive forsikringsvirksomhet og virksomhet som henger naturlig sammen med forsikringsvirksomhet. Denne bestemmelsen omtales ofte som et forbud mot at forsikringsselskaper kan drive såkalt forsikringsfremmed virksomhet. I forlengelsen av dette forbudet begrenser forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 forsikringsselskapenes adgang til å eie og øve innflytelse i selskaper som driver virksomhet som forsikringsselskapet ikke selv kan drive.

Forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 gjelder tilsvarende for pensjonskasser, jf. § 7-10 første ledd, og innskuddspensjonsforetak, jf. forskrift til forsikringsvirksomhetsloven (livsforsikring mv.) 30. juni 2006 nr. 869 § 1-4.

Forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 annet ledd åpner for at Kongen i særlige tilfeller kan gjøre unntak fra forbudet i § 6-2. Kompetansen er delegert til Finansdepartementet ved Kronprinsreg. res. 30. juni 2006, og videre til Finanstilsynet jf. Finansdepartementets brev til Finanstilsynet 12. august 2008. Delegasjonen til Finanstilsynet omfatter ikke saker av viktighet og/eller saker av prinsipiell karakter.

Livsforsikringsselskapers og pensjonskassers kapitalforvaltning er regulert blant annet i forskrift 17. desember 2007 nr. 1457 om livsforsikringsselskapers og pensjonsforetaks kapitalforvaltning. Forskriften angir hvilke klasser av eiendeler kundemidlene kan investeres i. Utover plasseringer av kundemidler i aksjer og obligasjoner som er notert på regulert marked, kan selskapene ifølge forskriften blant annet plassere inntil 5 pst. av kundemidlene i en egen eiendelspost for investeringer klassifisert som infrastrukturinvesteringer (slike investeringer krever forhåndsgodkjenning av Finanstilsynet). I tillegg kan selskapene plassere inntil 10 pst. av kundemidlene i andre investeringer enn de som er listet opp i forskriften (den såkalte sekkeposten). Det er i tilfelle et krav om at investeringene lar seg realisere på kort sikt. Finanstilsynet gjennomførte i 2012 en undersøkelse av regelverket for forsikringsselskapers kapitalforvaltning i Sverige, Finland, Danmark, Tyskland, Storbritannia, Italia og Frankrike. Resultatene av undersøkelsen tyder på at den norske kapitalforvaltningsforskriften, etter endringene i 2011, synes å gi norske forsikringsselskaper et større handlingsrom for infrastrukturinvesteringer, enn hva tilfelle er i de nevnte landene. I tillegg til reglene i kapitalforvaltningsforskriften, har også forbudet mot å drive forsikringsfremmed virksomhet betydning for foretakenes adgang til å investere i infrastruktur.

6.2.2 EØS-rett

Det vises til det som fremgår ovenfor i kapittel 6.5.2 om EØS-regelverket om kapitalkrav for forsikringsforetak, herunder om Europaparlaments- og rådsdirektiv 2009/138/EF av 25. november 2009 om adgang til å starte og utøve forsikrings- og gjenforsikringsvirksomhet (Det konsoliderte forsikringsdirektivet).

Bestemmelsen i forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 er utformet på bakgrunn av krav som følger av livsforsikringsdirektivet (2002/83/EF) artikkel 31.

Det konsoliderte forsikringsdirektivet erstatter alle andre direktiv på forsikringsområdet. Direktivet medfører ingen endring i pensjonskassedirektivet artikkel 18 om kapitalforvaltingen i pensjonsforetak, jf. direktivet artikkel 303.

Det konsoliderte forsikringsdirektivet bygger på prinsippet om fullharmonisering av regelverk. Dette innebærer at hele direktivet må gjennomføres i norsk rett uten tilpasninger. Det er generelt ikke rom for å innføre strengere eller lempeligere krav enn det som følger av EU/EØS-reglene. Nasjonale myndigheter står fritt til å vurdere regler på de områder som ikke omfattes av direktivet. For selskaper utenfor direktivets virkeområde (små forsikringsselskap og pensjonsforetak), kan nasjonale myndigheter således selv bestemme hvilke regler som skal gjelde.

Bestemmelser om kapitalforvaltning er inntatt i det konsoliderte forsikringsdirektivets artikkel 132–135. Det fremgår av artikkel 133 at «Member States shall not require insurance and reinsurance undertakings to invest in particular categories of asset.» Videre fremgår det av fortalen (72) at «Member States should not require insurance or reinsurance undertakings to invest their assets in particular categories of assets, as such a requirement could be incompatible with the liberalisation of capital movements provided for in Article 56 of the Treaty».

Bestemmelsen i livsforsikringsdirektivet artikkel 31 nevnt ovenfor, er ikke videreført i det konsoliderte forsikringsdirektivet artikkel 133.

Artikkel 135 i det konsoliderte forsikringsdirektivet gir EU-kommisjonen hjemmel til generelt å fastsette utfyllende regler med «kvalitative» krav på kapitalforvaltningsområdet. Slike bestemmelser er ennå ikke fastsatt.

6.2.3 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen legger i lovutkastet § 14-28 opp til å videreføre forsikringsvirksomhetsloven § 6-2, jf. § 7-10 og forskrift til forsikringsloven av 30. juni 2006 nr. 869 § 1-4, med enkelte redaksjonelle endringer og forenklinger. Banklovkommisjonen uttaler blant annet følgende om dette på s. 909 i NOU 2011: 8 Bind B:

«Banklovkommisjonen mener at det bør fremgå av hovedregelen at bestemmelsen ikke gjelder eierandeler i finansforetak. Det er videre presisert at grensen på 15 pst. gjelder «kvalifiserte eierandeler», det vil si direkte eller indirekte eierandeler som representerer en fastsatt andel av kapitalen eller stemmene i foretaket eller som for øvrig gir adgang til å utøve en vesentlig innflytelse i ledelsen av foretaket, jf. annet ledd første punktum og lovutkastet § 3-1 første ledd tredje punktum og bemerkningene til denne bestemmelsen. Banklovkommisjonen har lagt vekt på at bestemmelsen i paragrafen redigeres og utformes etter samme opplegg som den tilsvarende bestemmelsen i lovutkastet § 14-27.»

Banklovkommisjonen har vurdert om bestemmelsene i forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 kan videreføres i lys av forpliktelsene som følger av det konsoliderte forsikringsdirektivet. På side 909–910 i NOU 2011: 8 Bind B uttales det blant annet følgende om dette:

«Det er foran i bemerkningene til lovutkastet § 14-26 pekt på den usikkerhet som knytter seg til innholdet av de utfyllende regler om kapitalforvaltningen i forsikringsforetak som måtte bli fastsatt. Uavhengig av dette oppstår det spørsmål om bestemmelsene i paragrafen her [§ 14-28] kan videreføres som en virksomhetsbegrensning for forsikringsforetak. I sin nåværende form er bestemmelsen i forsikringsvirksomhetsloven utformet ut fra de krav som følger av livsforsikringsdirektivet (2002/83/EF) artikkel 31, men denne bestemmelsen er ikke videreført i forsikringsdirektivet artikkel 133. Banklovkommisjonen mener at det på det nåværende tidspunkt ikke foreligger grunnlag for å oppheve eller endre bestemmelsene i paragrafen her. Dersom paragrafen ikke vil bli videreført, vil reglene om konsolidering og kapitaldekningsreserve og om konserninterne transaksjoner i alle tilfelle måtte komme til anvendelse for deltakerandeler på 20 pst. eller mer, jf. lovutkastet §§ 15-2 og 15-3.»

Det vises i sitatet ovenfor til bemerkningene til lovutkastet § 14-26. Her heter det blant annet følgende (s. 907–908):

«Forsikringsdirektivets bestemmelser om kapitalforvaltningen inntatt i artiklene 132 til 135 bygger på prinsippet om forsvarlig kapitalforvaltning, men de inneholder derimot ikke detaljerte regler tilsvarende de som ligger til grunn for de forskrifter om kapitalforvaltningen i livsforsikrings- og skadeforsikringsforetak som ble fastsatt i 2007. Dette må antas å ha sammenheng med at de nye kravene til solvenskapital i forsikringsforetak skal motsvare risikoberegnet verdi av samlet uforutsette tap, herunder også finansielle tap, jf. lovutkastet § 14-19.

Uavhengig av dette gir direktivet artikkel 135 EU-Kommisjonen hjemmel til generelt å fastsette utfyllende regler med «kvalitative» krav på kapitalforvaltningsområdet. Slike bestemmelser er ennå ikke fastsatt, og det knytter seg således usikkerhet til i hvilken utstrekning og på hvilken måte et kommisjonsfastsatt regelverk vil avvike fra hittil gjeldende regler, herunder reglene om store engasjementer med en enkelt motpart. I alle tilfelle må det ventes at de bestemmelser EU-Kommisjonen fastsetter, vil nødvendiggjøre endringer i gjeldende forskrifter om kapitalforvaltningen i forsikringsforetak. Ut fra dette finner Banklovkommisjonen ikke grunn til å gå nærmere inn på disse spørsmål.»

Det vises til Banklovkommisjonens NOU 2011: 8 Bind B s. 908–910 for en nærmere gjennomgang av motivene bak lovutkastet § 14-28.

6.2.4 Finanstilsynets utkast

Det vises til det som fremgår om Finanstilsynets høringsnotat 12. august 2011 med utkast til lovregler som gjennomfører EØS-regler som svarer til Solvens II-regelverket i norsk rett samt høringen av dette forslaget i kapittel 6.5.4.

Finanstilsynet foreslår at den kvantitative begrensningen i adgangen til å eie aksjer i selskaper som driver forsikringsfremmed virksomhet som i dag følger av forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 oppheves.

Finanstilsynet viser blant annet til at Solvens II-direktivet forbyr nasjonale krav til investeringskategorier og kravet til fullharmonisering.

Finanstilsynet legger til grunn at eierrisikoen som gjeldende eierbegrensningsregel har til formål å begrense, vil fanges opp av kapitalkravene og av bestemmelsene om egenvurdering av risiko og solvens. Finanstilsynet viser her til at det er lagt til grunn i tolkingspraksis at gjeldsfinansiert virksomhet i seg selv er å anse som forsikringsfremmed.

Finanstilsynet viser videre til at en opphevelse av 15 pst.begrensningen som i dag følger av forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 vil innebære at investeringer i lånefinansierte selskaper blir underlagt en mer konkret vurdering knyttet til kravet om forsvarlig kapitalforvaltning. Prinsippet om at forsikringsselskap bare kan drive forsikringsvirksomhet og virksomhet som naturlig henger sammen med forsikringsvirksomhet vil fortsatt utgjøre en ytre ramme for selskapenes kapitalforvaltning.

For pensjonskasser foreslår Finanstilsynet at regelen om eierandeler og innflytelse i andre selskaper i forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 videreføres, jf. Finanstilsynets utkast § 7-10 a.

6.2.5 Høringsinstansenes merknader

Blant høringsinstansene er det bare Finans Norge (da Finansnæringens Fellesorganisasjon, FNO) som har merknader til Banklovkommisjonens utkast til § 14-28. Finans Norge går i mot at regelen i forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 videreføres, slik Banklovkommisjonen foreslår. Finans Norge uttaler i sin høringsuttalelse blant annet at

«FNO mener lovgrensen på 15 % ikke bør videreføres, og viser her til at også Finanstilsynet har lagt dette til grunn i tidligere høring til kapitalforvaltningsforskriften.»

Til Finanstilsynets utkast stiller Finans Norge seg positiv til forslaget om å oppheve grensen på 15 pst. eierandel i selskaper som driver forsikringsfremmed virksomhet. Finans Norge uttaler blant annet følgende om dette:

«Finanstilsynet mener derimot at forbudet i direktivet artikkel 133 mot at det oppstilles nasjonale krav til investeringskategorier, og kravet til fullharmonisering, medfører at den kvantitative begrensningen i adgang til å eie aksjer i selskaper som driver forsikringsfremmed virksomhet i forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 annet ledd bør oppheves.

En opphevelse av denne bestemmelsen vil i følge Finanstilsynet blant annet innebære at investeringer i lånefinansierte selskaper blir underlagt en mer konkret vurdering knyttet opp til kravet om forsvarlig kapitalforvaltning i lovforslaget § 6-4.

FNO stiller seg svært positiv til forslaget om å oppheve grensen på 15 pst. eierandel i selskaper som driver forsikringsfremmed virksomhet.»

Finans Norge mener det er hensiktsmessig at dagens kapitalforvaltningsregelverk opprettholdes for pensjonsforetak inntil disse er omfattet av Solvens II.

Også Energi Norge har hatt merknader til Finanstilsynets utkast. Energi Norge viser til at dagens regel som forbyr livselskaper å ha større eierandeler i selskaper som driver «forsikringsfremmed virksomhet» enn 15 pst. legger begrensninger på livsforsikringsselskapenes investeringer i nettvirksomhet.

Energi Norge slutter seg til Finanstilsynets uttalelser om at dagens begrensninger på å eie mer enn 15 pst. av aksjene i selskap som anses å drive forsikringsfremmed virksomhet, bør bortfalle, med henvisning til at denne type restriksjoner på kapitalforvaltningen er uttømmende regulert i Solvens II. Energi Norge viser til at det i tråd med dette heller ikke vil være forbudt å eie mer enn 15 pst. av aksjene i selskap som driver nettvirksomhet eller et selskap som er lånefinansiert.

6.2.6 Departementets vurdering

Hovedspørsmålet her er om bestemmelsen i forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 bør videreføres. Det er, som det fremgår ovenfor, forskjellige syn på forpliktelsene som vil følge av EØS-reglene som svarer til det konsoliderte forsikringsdirektivet.

Forsikringsselskaper skal drive virksomheten og forvalte midlene slik at riktig oppfyllelse av forsikringskravene sikres («sikkerhetshensynet»), jf. blant annet uttalelsene i Ot.prp. nr. 42 (1986–1987) s. 73. Reguleringen av forsikringsselskaps adgang til å ha eierinteresser i selskaper som driver forsikringsfremmed virksomhet er videre utformet dels for å hindre konsentrasjon av eierinteresse og innflytelse, og dels for å redusere risikoen for at forsikringsselskapene, gjennom vesentlige eierinteresser i andre selskaper, kan bli involvert i støtte- eller redningsaksjoner overfor det eide selskapet, jf. Ot.prp. nr. 42 (1986–1987) s. 73.

Bestemmelsen i forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 kan sees som en operasjonalisering av forbudet mot å drive forsikringsfremmed virksomhet i samme lov § 6-1. Dette forbudet foreslås videreført i lovforslaget § 13-1 (Banklovkommisjonens utkast § 2-25) jf. omtalen av denne bestemmelsen i kapittel 6.1. Behovet for en operasjonalisering av når indirekte eierskap er i strid med forbudet mot å drive annen virksomhet synes derfor fortsatt tilstede. Det kan være vanskelig å trekke grensen mellom forvaltning av aktiva og drift av forsikringsfremmed virksomhet. I fraværet av en bestemmelse som lovforslaget § 13-9 annet ledd vil man formodentlig måtte trekke opp denne grensen mer konkret fra sak til sak. Dette vil ikke nødvendigvis være enklere for konsesjonsmyndigheten eller gi større forutberegnelighet for selskapene. Etter departementets vurdering er det derfor fremdeles behov for en operasjonalisering av forbudet mot at forsikringsselskap kan drive forsikringsfremmed virksomhet. Departementet foreslår derfor, i tråd med utkastet fra Banklovkommisjonen, en bestemmelse i § 13-9 som viderefører prinsippet i forsikringsvirksomhetsloven § 6-2. Ved vurdering av om det skal gjøres unntak med hjemmel i § 13-9 tredje ledd annet punktum, vil det blant annet være relevant å se hen til hvorvidt det eksisterer et fungerende marked for de finansielle instrumentene det investeres i, samt hvilken volatilitet og risiko investeringen innebærer.

Departementet slutter seg videre som utgangspunkt til de redaksjonelle endringene som Banklovkommisjonen foreslår i lovutkastet § 14-28. Det vises til Banklovkommisjonens vurderinger og begrunnelse i NOU 2011: 8 Bind B s. 908–910, som departementet tiltrer. Bestemmelsen foreslås utformet slik at dens karakter av å være operasjonalisering av forbudet mot å drive annen virksomhet i lovforslaget § 13-1 kommer tydeligere frem. Etter departementets vurdering bør også bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-16, som begrenser kredittinstitusjoners adgang til å ha eierandeler i foretak som utøver annen virksomhet, videreføres i samme bestemmelse. En slik felles bestemmelse om finansinstitusjoners eierandeler i foretak som driver annen virksomhet kan etter departementets syn naturlig plasseres i lovens kapittel 13 om krav til finansforetak i avsnitt II Krav til forsvarlig virksomhet, kapitalforvaltning mv. Det vises til lovforslaget § 13-9.

6.3 Finansforetaks utkontraktering av virksomhet

6.3.1 Bakgrunnen for lovforslaget

Banklovkommisjonen foreslo i NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet, avgitt til Finansdepartementet 29. juni 2001, lovregler om utkontraktering. Det ble i utkastet § 10-3 blant annet foreslått at et finansforetak skulle kunne gi et annet foretak i oppdrag å utføre enkelte avgrensede deler av den virksomhet det driver på grunnlag av konsesjon, samt at finansforetaket ikke må bruke oppdragstakere i et omfang eller på felter som innebærer at det overlater utførelsen av vesentlige deler av konsesjonspliktig virksomhet til andre, og heller ikke på en slik måte at tilsynet med dets samlede virksomhet blir vanskeliggjort. Det ble også foreslått en plikt for finansforetak til å gi Finanstilsynet melding om avtale om bruk av oppdragstaker samt en adgang for tilsynet til å på nærmere vilkår gi pålegg om oppsigelse av avtalen. NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet ble sendt på høring 5. juli 2001 med høringsfrist 5. november 2001.

Deler av NOU 2001: 23 har blitt fulgt opp i Ot.prp. nr. 104 (2001–2002) Om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (verdipapirisering og obligasjoner med særskilt sikkerhet) og i Ot.prp. nr. 44 (2005–2006) Om lov om endringer i lov 18. juni 1993 nr. 109 om autorisasjon av regnskapsførere (regnskapsførerloven), lov 15. januar 1999 nr. 2 om revisjon og revisorer (revisorloven), lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven) og enkelte andre lover.

I brev 3. juni 2010 ba Finansdepartementet Finanstilsynet om å redegjøre for rammeverket for utkontraktering av virksomhet under Finanstilsynets tilsyn og tilsynets myndighet i forbindelse med slik utkontraktering, og gi en vurdering av om det var behov for endringer eller utvidelse av tilsynets kompetanse på området.

I brev 30. september 2010 svarte Finanstilsynet at de var positive til en generell lovregulering av utkontraktering, og til at det ble etablert et klart rettslig grunnlag for at tilsynet kunne gripe inn overfor uønsket utkontraktering i tråd med forslaget fremsatt av Banklovkommisjonen i NOU 2001: 23. Finanstilsynet skrev videre at det burde vurderes lovfesting av overordnede regler for andre virksomheter som er under tilsyn av Finanstilsynet. Finanstilsynet foreslo også lovfesting av en generell meldeplikt for utkontraktering av virksomhet som er virksomhetskritisk, samt et klart rettslig grunnlag for at Finanstilsynet kan kreve at utkontraktering bringes til opphør innen en fastsatt frist.

Banklovkommisjonen avga 27. mai 2011 utredningen NOU 2011: 8 Ny finanslovgivning til Finansdepartementet. I utredningen kapittel 10.2.5 drøfter kommisjonen finansforetakenes bruk av oppdragstakere ved utførelse av arbeidsoppgaver (utkontraktering), og foreslår i sitt utkast til ny finansforetakslov § 2-24 en bestemmelse om finansforetakenes utkontraktering av virksomhet. Banklovkommisjonen viste videre til at det ikke burde være noe i veien for at det inntas en generell inngrepshjemmel om utkontraktering i finanstilsynsloven som kan supplere de regler som følger av utkastet til ny finansforetakslov.

I brev 26. april 2013 ba Finansdepartementet Finanstilsynet om å vurdere beredskap for hendelser i den finansielle infrastrukturen, herunder behovet for regelverksendringer. Finanstilsynet ga slik vurdering i brev 19. juni 2013 til Finansdepartementet. Med henvisning til Finanstilsynets brev 30. september 2010 og Banklovkommisjonens utkast i NOU 2011: 8 uttalte Finanstilsynet at bruk av oppdragstakere burde lovreguleres, og videre at det burde innføres en generell meldeplikt ved utkontraktering av IKT-virksomhet som er av vesentlig betydning for foretaket selv eller for markedet.

I brev 3. oktober 2013 til Finansdepartementet har Finanstilsynet foreslått regler i finanstilsynsloven som kan bidra til å effektivisere tilsyn med og presisere Finanstilsynets adgang til å gripe inn ovenfor utkontraktering av virksomhet i institusjoner under tilsyn. Finanstilsynet foreslår 1) en bestemmelse med krav om meldeplikt for institusjoner under tilsyn av Finanstilsynet ved inngåelse av avtale om utkontraktering av virksomhet og 2) en hjemmel for Finanstilsynet til å sette vilkår for utkontraktering, eller gi foretaket pålegg om å ikke iverksette eller om å avslutte et utkontrakteringsoppdrag. Bakgrunnen for forslaget er behovet for en klar generell hjemmel for Finanstilsynet til å gripe inn overfor utkontraktering som er i strid med regelverket på finansmarkedsområdet eller som er lite betryggende ut fra de hensyn dette regelverket skal ivareta, i lys av en økende tendens til at foretak under Finanstilsynets tilsyn utkontrakterer sin virksomhet.

I Prop. 87 L (2013–2014), fremmet i statsråd 9. mai 2014, ble det på denne bakgrunn blant annet foreslått lovendringer som innebar en nærmere lovregulering og presisering av virksomhetsregler og konsesjonspraksis som setter grenser for utkontraktering av virksomhet for foretak på finansområdet. Det ble foreslått en ny bestemmelse i finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 a som trekker opp sentrale skranker for finansforetaks utkontraktering av virksomhet. Det ble videre foreslått en ny bestemmelse i finanstilsynsloven § 4 c som pålegger finansinstitusjoner meldeplikt ved utkontraktering og som klargjør Finanstilsynets hjemmel til å gripe inn overfor uheldige former for utkontraktering. Prop. 87 L (2013–2014) er ikke behandlet av Stortinget. Finansdepartementet foreslår at en tilsvarende bestemmelse, med enkelte tilpasninger av redaksjonell karakter, tas inn som § 13-4 i finansforetaksloven.

6.3.2 Gjeldende rett

Finansforetak har en viktig rolle i moderne samfunn. Det er krav om konsesjon for å drive virksomhet som finansforetak, og finansforetak har enerett til visse typer virksomhet. Finansforetakene er særskilt regulert med krav til blant annet hvordan virksomheten utføres samt minstekrav til kapital og likviditet. De er også underlagt tilsyn, og det er begrensninger på hva finansforetak kan drive med av annen virksomhet enn det de har fått tillatelse til.

I NOU 2011: 8 Ny finanslovgivning viser Banklovkommisjonen til at det ikke er generelle lovregler om finansforetaks adgang til å utkontraktere deler av sin virksomhet. Med begrepet utkontraktering menes i denne sammenheng å benytte oppdragstakere til å få utført arbeidsoppgaver som alternativt kunne vært utført av finansforetaket selv. Begrepet oppdragstakere omfatter andre juridiske personer enn finansforetak, også andre foretak som direkte eller indirekte har samme eier.

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 annet ledd at en finansinstitusjon (finansforetak) skal organiseres og drives på en forsvarlig måte. Både konsesjonskravene og kravene om forsvarlig organisering og drift legger føringer for hvordan blant annet utkontraktering kan og bør organiseres. Etter dagens konsesjonspraksis på finansområdet skal normalt kjerneoppgaver, dvs. oppgaver som er nødvendig og integrert del av den konsesjonsbelagte virksomhet, beholdes i foretaket. Videre vil det ofte være stilt eksplisitte vilkår knyttet til tillatelser til å drive virksomhet på finansområdet som begrenser adgangen til å utkontraktere, og vilkår om at utkontraktering av oppgaver eller deler av virksomheten som ikke er kjerneoppgaver, i tilfelle bare kan gjennomføres på en måte som ikke svekker muligheten for forsvarlig tilsyn. På enkelte områder er det gitt lovregler som eksplisitt tillater utkontraktering av virksomhet. Pensjonskasser kan i medhold av forsikringsvirksomhetsloven § 7-7 tredje og fjerde ledd utkontraktere sentrale deler av sin virksomhet. Utkontraktering av virksomhet i verdipapirforetak er regulert i verdipapirhandelloven § 9-11 annet ledd.

Forskrift 21. mai 2008 nr. 630 om bruk av informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT-forskriften) § 12 fastsetter at foretak har ansvar for at IKT-virksomheten oppfyller alle krav som følger av forskriften, også i de tilfeller der hele eller deler av IKT-virksomheten er utkontraktert. Utkontrakteringsavtalen mellom foretaket og oppdragstakeren skal sikre at Finanstilsynet gis tilgang til opplysninger fra, og tilsyn hos IKT-leverandøren når Finanstilsynet anser at slikt tilsyn er nødvendig som en del av tilsynet med foretaket. Tilsvarende bestemmelse finnes i forskrift 22. september 2008 nr. 1080 om risikostyring og internkontroll (internkontrollforskriften) § 5, som angir at foretak har ansvar for risikostyring og internkontroll også der deler av virksomheten er utkontraktert. Utkontrakteringsavtalen mellom foretaket og oppdragstakeren «skal sikre at Finanstilsynet gis tilgang til opplysninger fra og tilsyn med virksomheten der Finanstilsynet finner det nødvendig». Finanstilsynet har i rundskriv 14/2010 datert 31. mai 2010 fastsatt at IKT-oppgaver ikke kan utkontrakteres til landområder med høy risiko.

Et viktig generelt prinsipp ved finansforetaks virksomhet er at opplysninger om kunder er konfidensielle. Personopplysningloven setter grenser for behandling og lagring av slike personopplysninger. Personopplysningsloven pålegger den behandlingsansvarlige en rekke plikter i forbindelse med behandling av personopplysninger. I gjeldende finanslovgivning er det gitt regler om taushetsplikt i forretningsbankloven § 18, sparebankloven § 21, forsikringsvirksomhetsloven § 1-3 samt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-13 og 3-14. Disse reglene går foran personopplysningslovens regler om utlevering av personopplysninger, jf. personopplysningsloven § 5, slik at personopplysninger ikke kan utleveres dersom dette er i strid med taushetspliktsbestemmelsene. Forretningsbankloven § 18 og sparebankloven § 21 pålegger taushetsplikt om «bankkundens forhold». Forsikringsvirksomhetsloven § 1-3 og finansieringsvirksomhetsloven § 3-14 pålegger taushetsplikt om «andres forretningsmessige eller private forhold».

Det fremgår av lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansinstitusjoner mv. (finanstilsynsloven) § 3 første ledd, at Finanstilsynet skal «se til at de institusjoner det har tilsyn med, virker på hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov samt med den hensikt som ligger til grunn for institusjonens opprettelse, dens formål og vedtekter». Dette innebærer at Finanstilsynet blant annet skal håndheve de krav som stilles til institusjonen under tilsyn, herunder begrensningene i utkontraktering av virksomhet. Videre fremgår det av finanstilsynsloven § 4, som regulerer tilsynets adgang til å gi pålegg overfor institusjoner under tilsyn, i første ledd nr. 7, at Finanstilsynet har adgang til å pålegge de institusjoner det har tilsyn med «å rette på forholdet dersom en institusjons organer ikke har overholdt sine plikter i henhold til bestemmelser gitt i eller eller [sic] i medhold av lov, eller handlet i strid med konsesjonsvilkår. Det samme gjelder dersom institusjonens organer ikke har overholdt vedtekter eller interne retningslinjer fastsatt etter bestemmelser gitt i eller i medhold av lov». Disse bestemmelsene vil etter omstendighetene kunne gi Finanstilsynet adgang til å gripe inn overfor utkontraktering av virksomhet som anses i strid med lov, forskrift eller konsesjonsvedtak. Finanstilsynsloven inneholder imidlertid ingen særskilt hjemmel for Finanstilsynet til å gripe inn ved utkontraktering av virksomhet, ut over de mer generelle inngrepshjemlene som tilsynet har.

I medhold av finanstilsynsloven § 3 annet ledd annet punktum har Finanstilsynet hjemmel til å kreve utlevering av alle dokumenter som er nødvendig for å utføre tilsynet.

Bankene er en svært viktig del av vår samfunnsøkonomiske infrastruktur, blant annet for oppbevaring av sparemidler og utføring av betalingstransaksjoner, herunder å motta kontantinnskudd og å utbetale kontanter. Banker har enerett til å ta imot innskudd fra publikum. Dette er en kjerneoppgave for bankene, og kan derfor i utgangspunktet ikke utkontrakteres. Det er av stor betydning at publikum har tilgang til bankinnskudd og betalingstjenester på en hensiktsmessig måte. Kunder må også ha adgang til å ta ut igjen sine innskudd. En bankkunde vil normalt ta kontakt med sin bank for å sette inn penger på konto, ta ut kontanter, betale regninger og få kontoinformasjon. Noen banker har over lang tid tilbudt en tjeneste kalt «bank i butikk». Denne tjenesten kan gi inntrykk av at bankene der overdrar oppgaven med å ta i mot innskudd fra allmennheten og andre oppgaver for kunden til dagligvarebutikker. Ved en slik tjeneste er det viktig at forholdet til bankenes innskuddsmonopol, hvem som på ethvert tidspunkt er ansvarlig for innskuddet etter at det er foretatt i butikken, jf. også finansavtaleloven § 27, og forholdet til taushetspliktregler og reglene om hvitvasking avklares og håndteres etter gjeldende regelverk. Spørsmålet om kontanthåndtering i bankene kan også bli berørt. Etter det Finansdepartementet er kjent med behandler bankene de aktuelle butikkene som agenter. Begrepet agent er ikke entydig definert, og kan ha flere betydninger, reelt og formelt. Etter gjeldende rett må bruk av en «agent» i dette tilfellet, for at det ikke skal ha skjedd en urettmessig utkontraktering, innebære at kunden får godskrevet sitt innskudd på samme måte som kunden ville ha fått hvis kunden hadde henvendt seg direkte i en av bankens filialer, og dette uansett om innskudd skjer kontant eller ved overføring fra en konto til en annen. Bruk av agent vil for øvrig ikke på noen måte endre bankenes enerett til å ta imot innskudd og andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten, samt bankenes enerett og plikt til håndteringen av kontanter. Denne type agentvirksomhet reiser også flere andre problemstillinger, blant annet spørsmål om håndtering av personopplysninger og hvitvasking.

Virksomhet som ikke er kjerneoppgaver, kan i noen tilfelle på nærmere vilkår utkontrakteres. Denne typen utkontraktering reiser en rekke problemstillinger, blant annet spørsmål knyttet til vern av personopplysninger, sikring av IKT-systemer og annen finansiell infrastruktur, beredskap og håndtering av hendelser på en trygg og effektiv måte og mulighet for tilsyn med den utkontrakterte virksomheten.

Oppmerksomheten om behovet for vern av konfidensielle personopplysninger har økt de siste årene, samtidig som omfanget av digital informasjon om den enkelte har økt. Misbruk av slik informasjon kan ta mange former, både i form av kriminell virksomhet og identitetstyveri, men også i form av misbruk gjennom kobling av personinformasjon til kommersielle formål. Vernet av konfidensiell informasjon ved utkontraktering er blitt et mer viktig område både for myndigheter og for institusjonene under tilsyn.

Ved utkontraktering av oppgaver til foretak i andre jurisdiksjoner kan problemstillingene nevnt i forrige avsnitt i enda større grad aktualiseres. Det vil derfor kunne ha betydning for vurderingen av om utkontrakteringen er i tråd med regelverket om utkontrakteringen skjer til et foretak i en annen jurisdiksjon, herunder om utkontraktering skjer til et foretak i en jurisdiksjon innenfor eller utenfor EØS.

Utkontraktering av for eksempel IKT-oppgaver til foretak i andre jurisdiksjoner vil kunne innebære at personopplysninger og andre data sendes over landegrensene. Dette reiser spørsmål om hvilken jurisdiksjon som faktisk regulerer håndteringen av dataene og om regelverket som gjelder er betryggende tatt i betraktning de hensyn som norsk lovgivning på området skal ivareta, for eksempel knyttet til personvern, taushetsplikt og tilsynsmyndigheters adgang til opplysninger. Hvorvidt Finanstilsynet vil være sikret adgang til å få utlevert informasjon hos oppdragstakeren vil derfor være et relevant moment ved vurderingen av risiko forbundet med utkontraktering og eventuelle begrensninger som eventuelt må fastsettes.

6.3.3 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen viser i NOU 2011: 8 Ny finanslovgivning til at spørsmålet om finansforetaks adgang til å benytte oppdragstakere til å få utført arbeidsoppgaver som ellers omfattes av deres konsesjon og vanlige virksomhet, ikke har vært gjenstand for alminnelig lovregulering.

Banklovkommisjonen fremholder at finansforetakenes bruk av oppdragstakere etter hvert er blitt så omfattende og mangeartet at foretakenes adgang til å overlate arbeidsoppgaver som inngår i virksomheten til oppdragstakere, bør avklares ved bestemmelser i den nye finanslovgivningen.

«Det naturlige utgangspunkt for en lovregulering er at finansforetakene, særlig ut fra kostnads- og effektiviseringshensyn, bør ha en ganske vid adgang til å gjøre bruk av oppdragstakere i sin virksomhet. Banklovkommisjonen viser til at finansforetakenes behov for å kunne sette bort arbeidsoppgaver til ulike typer av oppdragstakere i hovedsak kan tilbakeføres til forhold og utviklingstendenser av vesentlig og økende betydning for næringsvirksomhet i sin alminnelighet, både nasjonalt og internasjonalt.»

Om bakgrunnen for utkontraktering av virksomhet i finansnæringen uttaler Banklovkommisjonen blant annet:

«Bruk av oppdragstakere kan være nødvendig for å få tilgang til spesialkompetanse som ikke vil være tilgjengelig eller kan bygges opp innenfor egen organisasjon, eller for å oppnå tilgang til markeder eller distribusjonskanaler for egne produkter som ellers er utenfor rekkevidde. Hovedårsaken vil imidlertid gjennomgående ha sammenheng med foretakets konkurranseforhold og det kontinuerlige behov for kostnadsreduksjon og effektivisering av foretakenes virksomhet generelt sett. I så måte står de ulike deler av finansnæringen ikke i noen særstilling.»

Banklovkommisjonen viser blant annet til følgende som eksempler på oppgaver som i praksis utkontrakteres:

«De ulike finansforetaks bruk av oppdragstakere varierer en god del. Vanlige oppdrag vil gjelde arbeidsoppgaver knyttet til personal- og administrasjonsfunksjoner, økonomi- og kapitalforvaltning, aktuartjenester mv., men for eksempel for mindre pensjonskasser er det ikke uvanlig at det aller meste av virksomheten – unntatt det overordnede ansvar – bortsettes til andre, se Utredning nr. 12, NOU 2004: 24 Pensjonskasselovgivningen. Konsolidert forsikringslov side 95 til 96 om såkalte «nøkkelferdige pensjonskasser». Omvendt kan det dreie seg om spesialiserte oppdrag, for eksempel hvis en bank eller annet finansforetak overlater til et inkassoforetak å foreta innkreving av forfalte eller misligholdte lån, se Banklovkommisjonens Utredning nr. 5, NOU 1999: 31 Oppkjøp og inndriving av fordringer, avsnitt 4.5.3.»

Etter Banklovkommisjonen vurdering gjør det seg gjeldende særlige hensyn som tilsier at finansforetakenes adgang til å benytte oppdragstakere i sin virksomhet likevel må undergis visse begrensninger:

«Det er etter Banklovkommisjonens oppfatning flere forhold som medfører at bruk av oppdragstakere reiser særlige spørsmål på finansområdet. For det første, et finansforetak driver konsesjonspliktig virksomhet. Konsesjon meddeles etter en vurdering fra konsesjonsmyndighetens side av det enkelte foretaks forutsetninger for å drive den virksomhet som omfattes av den enkelte konsesjon på en forsvarlig måte i samsvar med de hensyn finanslovgivningen skal ivareta. Det er derfor selvsagt at et finansforetak ikke har adgang til å overlate til et annet foretak å forestå utførelsen av hele den virksomhet som kan drives i henhold til foretakets konsesjon. Også bruk av oppdragstakere for å få utført sentrale deler av konsesjonspliktig virksomhet reiser særlige problemer, enten fordi oppdragstakere ikke har tilsvarende konsesjon eller – dersom dette er tilfellet – fordi det dreier seg om en form for samarbeid mellom ellers uavhengige finansforetak. Dessuten kreves det i lovgivningen at finansforetak skal organisere og drive sin virksomhet på forsvarlig måte innenfor betryggende styrings- og kontrollsystemer som omfatter den samlede virksomhet, jf. lovutkastet kapittel 13.

Omfattende bruk av oppdragstakere kan representere en betydelig utfordring i denne sammenheng, blant annet fordi det kan vanskeliggjøre så vel foretakets egen overordnede styring av virksomheten som det offentlige tilsyn med finansforetaket og dets virksomhet. Omfanget og arten av de arbeidsoppgaver som overlates til én eller flere oppdragstakere og forholdet mellom utsatte arbeidsoppgaver og den samlede virksomhet i et finansforetak, vil da være relevante forhold ved vurderingen. Det samme gjelder omfanget og arten av kundeopplysninger undergitt taushetsplikt som oppdragstakeren vil trenge for å utføre oppdraget, samt tiltakene fra finansforetakets side for å påse at oppdragstakeren overholder taushetsplikten etter lovutkastet § 9-7. Om oppdragstakeren selv er et finansforetak undergitt tilsyn i Norge eller i annen EU/EØS stat, vil også kunne ha betydning. Det samme vil for øvrig også gjelde størrelsen av finansforetaket. Hensynet til rasjonell drift i mindre foretak setter således i praksis grenser for i hvilken utstrekning det enkelte foretak kan bygge opp slik egen kapasitet og kompetanse på en rekke områder som trengs for at foretaket skal kunne hevde seg på finansmarkedet i konkurranse med foretak innenfor ulike finansgrupperinger.

På bakgrunn av disse forhold mener Banklovkommisjonen at grenser for finansforetaks adgang til å bruke oppdragstakere vanskelig kan fastsettes i konkrete regler. Variasjonsbredden er stor med til dels betydelige forskjeller mellom de ulike tilfelle som kan oppstå i praksis. Samtidig er det prinsipielt viktig at det av loven fremgår at finansforetakenes adgang til å bruke oppdragstakere, må undergis begrensninger når dette er nødvendig for at de vesentlig offentligrettslige hensyn som ligger til grunn for finanslovgivningen skal sikres gjennomslag. Det er derfor behov for et vesentlig unntak fra hovedregelen om at finansforetak kan gjøre bruk av oppdragstakere i sin virksomhet.»

Etter Banklovkommisjonens oppfatning bør det generelt kreves av finansforetak at oppdragstakere ikke blir benyttet i et omfang eller på en måte som ikke kan anses som betryggende i forhold til de krav som stilles til styring av finansforetakets samlede virksomhet. Det vises videre til at vurdering av enkelttilfelle for øvrig vil være en oppgave for tilsynsmyndighetene, jf. den påleggshjemmel for Finanstilsynet som foreslås i utkastets § 2-24 første ledd annet punktum.

Banklovkommisjonen viser til at kommisjonen har lagt stor vekt på reglene om utkontraktering («outsourcing») i Europaparlaments- og rådsdirektiv 2009/138/EF av 25. november 2009 om adgang til å starte og utøve forsikrings- og gjenforsikringsvirksomhet (Solvency II) (heretter forsikringsdirektivet) ved utformingen av utkastet til § 2-24 i ny finansforetakslov. Bestemmelsene om utkontraktering i forsikringsdirektivet følger to hovedspor. For det første, i direktivets fortale punkt 37 og i artikkel 38 legges hovedvekten på å sikre at den utkontrakterte virksomhet forblir fullt ut undergitt offentlig tilsyn. Medlemsstatene plikter å stille de vilkår for utkontrakteringen og i forhold til oppdragstakeren som trengs for at tilsynet ikke vanskeliggjøres. Formålet er å sikre at oppdragstakeren samarbeider med tilsynsmyndigheten og gir tilgang til opplysninger og adgang til stedlig tilsyn. For det annet inneholder direktivet artikkel 49 regler som setter vilkår for et forsikringsforetaks adgang til utkontraktering av deler av virksomheten. Det fastsettes generelt at foretaket fortsatt skal ha det fulle ansvar for at dets plikter i henhold til direktivet vil bli oppfylt. Dessuten setter artikkel 49 nr. 2 forbud mot at «critical or important operational functions or activities» blir utkontraktert på en måte som vil:

«[…]

• materially impairing the quality of the system of governance of the undertaking

• unduly increasing the operational risk,

• impairing the ability of the supervisory authorities to monitor compliance of the undertaking with its obligations,

• undermining the continuous and satisfactory services to policy holders.»

I direktivet artikkel 49 fremgår det at utkontraktering av «critical or important operational functions or activities» ikke skal kunne gå på bekostning av ulike styrings-, risiko-, tilsyns- og kundehensyn knyttet til det forsikringsforetak som utkontrakterer deler av sin virksomhet. Videre fremgår det av direktivet artikkel 39 at utkontraktert virksomhet fortsatt skal være undergitt betryggende tilsyn og kontroll fra tilsynsmyndigheter og revisorer.

Banklovkommisjonengir uttrykk for at dette er viktige elementer som bør gjelde for finansforetak generelt. Banklovkommisjonen viser i denne sammenhengen til at selv om kredittinstitusjonsdirektivet (direktiv 2000/12/EF) ikke inneholder tilsvarende bestemmelser om utkontraktering som forsikringsdirektivet, så inneholder imidlertid direktivets artikkel 22 et alminnelig krav til kredittinstitusjonenes «system of governance» som omfatter de samme forhold som forsikringsdirektivet artikkel 41. Dette gir etter kommisjonens syn et visst grunnlag for å anta at bestemmelsen vil bli anvendt i det store og hele på en måte som er i samsvar med forsikringsdirektivet artikkel 49.

6.3.4 Finanstilsynets utkast

Finanstilsynet har i sitt høringsnotat 12. august 2011 med utkast til lovregler som gjennomfører i norsk rett EØS-regler som svarer til Solvens II-regelverket foreslått en egen bestemmelse om utkontraktering i forsikringsvirksomhetsloven kapittel 6, jf. forslaget til ny § 6-3. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 49 og fastsetter forskriftshjemmel for gjennomføring av artikkel 38 samt nivå 2-bestemmelser. Det vises for øvrig til det som fremgår ovenfor under avsnitt 2.3 om Finanstilsynets høringsnotat og høringen av dette forslaget.

6.3.5 Høringsinstansenes merknader

Finans Norge støtter i hovedsak Banklovkommisjonens vurdering og forslag til regler om markedsadgang og konsesjoner i utkastet kapittel 2 og 4. I tilknytning til utkastet § 13-1 om krav til forsvarlig virksomhet uttaler Finans Norge blant annet at det bør vurderes «om det er behov for bestemmelser om egnethet for ansatte i nøkkelposisjoner (fit and proper) og utkontraktering (outsourcing)». I høringssvaret i tilknytning til Finanstilsynets høringsnotat 12. august 2011 uttaler Finans Norge(FNO) følgende på side 12–13:

«Finanstilsynet foreslår en egen lovbestemmelse som gjennomfører regler om utkontraktering i direktivet artikkel 49, og som fastsetter forskriftshjemmel for gjennomføring av artikkel 38 samt nivå 2-bestemmelser.

FNO støtter i utgangspunktet forslaget, men mener bestemmelsen knyttet til utkontraktering er uklar når det gjelder hvor langt forsikringsselskapenes ansvar går. Dette må tydelig fremkomme, eventuelt ved gjennomføring av nivå 2-bestemmelsene som er under utarbeidelse.»

Forbrukerombudet viser i sin høringsuttalelse til forslaget til ny finansforetakslov til at Forbrukerombudet i forskrift om kredittavtaler § 16 er gitt tilsyn med finansavtalelovens bestemmelser om markedsføring av kredittavtaler, og uttaler videre:

«Jeg er i forskrift med [sic] om kredittavtaler § 16 gitt tilsyn med finansavtalelovens bestemmelser om markedsføring av kredittavtaler. Gjennom dette tilsynsarbeidet ser jeg flere eksempler på bruk av oppdragstakere i forbindelse med markedsføring av kreditt. Foruten markedsføring fra tradisjonelle låneagenter har jeg de siste årene møtt visse utfordringer knyttet til internettbaserte kredittformidlingssider. Dette er gjerne websider, både norske og utenlandske, som presenterer annonser for ulike kredittytere. Jeg opplever det tidvis utfordrende å avdekke hvem som står bak websidene, det kan også være vanskelig å oppnå kontakt med disse, og det kan være utfordrende å få dem til å iverksette nødvendige endringer. Websidene markedsfører seg på lik linje med andre lånetilbydere og får på den måten forbrukere til å oppsøke siden. På annonsørens webside får forbrukerne presentert ulike annonser for kreditt og ved å klikke på annonsene blir man ledet til kredittyters hjemmeside, gjerne direkte til et søknadsskjema. Websiden får presumptivt en økonomisk kompensasjon for den trafikk de genererer videre til de enkelte kredittyterne.

Jeg opplever at det i denne gruppen av annonsører er flere aktører som har vanskelig med å etterleve finansavtalelovens bestemmelser. Dette gjelder i særlig grad markedsføring for egen nettside, men også når det gjelder informasjon knyttet til de ulike tilbud man finner på den aktuelle siden. Gjennom å benytte slike samarbeidspartnere kan finansforetakene potensielt oppnå et økt kundetilfang som følge av en pågående, villedende og utilstrekkelig informativ markedsføring.

Bestemmelsen som er foreslått i § 2-24 tredje ledd bør kunne tjene som en hjemmel for å holde foretak ansvarlig i tilfeller hvor oppdragstakere eksempelvis bryter markedsføringsloven eller finansavtaleloven. Dette bør etter mitt syn også gjelde dersom oppdraget utføres gjennom flere ledd, eksempelvis ved at oppdragstaker benytter ulike samarbeidspartnere. Det avgjørende bør etter mitt syn være at foretaket må være ansvarlig for hvordan dets tjenester presenteres for potensielle kunder. Om nødvendig bes det om at dette presiseres i kommentarene til § 2-24.»

Advokatfirmaet Selmer gir i sin høringsuttalelse til Finanstilsynets høringsnotat 12. august 2011 på s. 4–5 blant annet uttrykk for følgende:

«Den foreslåtte bestemmelse om utkontraktering i utkastet til ny forsikringsvirksomhetslov § 6-3, åpner for utkontraktering av oppgaver og funksjoner så lenge Brannkassen kan opprettholde en forsvarlig styring av risiko og internkontroll. Brannkassene legger til grunn at den arbeidsfordeling og utkontraktering som inngår i samarbeidet med Gjensidige under ny Hovedavtale kan videreføres (jf. under punkt 2 ovenfor). Vi har også merket oss at det innføres en forskriftshjemmel som åpner for at departementet kan ‘fastsette nærmere regler om utkontraktering’. Brannkassene legger til grunn at hjemmelen ikke vil bli brukt til å innskrenke den frihet som ellers følger av utkastets § 6-3.»

6.3.6 Departementets vurdering

Banklovkommisjonen viser som nevnt over til at finansforetakenes bruk av oppdragstakere etter hvert har blitt så omfattende og mangeartet at foretakenes adgang til å overlate arbeidsoppgaver til en tredjepart bør avklares ved bestemmelser i finanslovgivningen. Departementet er enig i at det er flere forhold som medfører at bruk av oppdragstakere reiser særlige spørsmål på finansområdet.

Departementet slutter seg også til at det er naturlig å se hen til hvordan utkontraktering skal håndteres etter nytt EU-regelverk. Kredittinstitusjonsdirektivet er etter at Banklovkommisjonens avga sin utredning erstattet av direktiv 2013/36/EU (CRD IV-direktivet), som foreløpig ikke er tatt inn i EØS-avtalen. Bestemmelsen i kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 22 synes her i stor grad videreført i artikkel 74. Departementet anser, som Banklovkommisjonen, at det uavhengig av dette neppe er noe til hinder for at nasjonale lovregler om utkontraktering generelt utformes med utgangspunkt i forsikringsdirektivet artiklene 38 og 49.

Utkontraktering har flere fordeler, både for finansforetakene selv og for finansmarkedet som helhet. Institusjonene vil kunne skaffe den nødvendige ekspertise til en lavere kostnad, og derved øke sin konkurranseevne. Utkontraktering vil også kunne gi bedre og mer driftssikre tjenester ved å gi foretaket tilgang til et profesjonelt miljø av en viss kritisk størrelse. Slike større miljøer kan blant annet gi foretaket bedre tilgang til spisskompetanse og redusere dets avhengighet av nøkkelpersonell.

Utkontraktering kan imidlertid medføre utfordringer både for foretakene selv, andre markedsaktører og for tilsynsmyndighetene. Overføring av funksjon til andre vil kunne svekke institusjonens kontroll med funksjonen og dens utførelse, og vil kunne skape et avhengighetsforhold til utenforstående. Valg av en tjenesteleverandør som ikke har den nødvendige kvaliteten kan lede til feil og forsinkelser som i verste fall kan medføre systemrisiko for markedet som helhet. I tillegg kan tilsynsmyndighetens tilgang til informasjon om institusjonenes virksomhet reelt sett kunne forsinkes eller reduseres.

Ved vurderingen av hvilken risiko som er forbundet med en utkontrakteringsavtale vil det være av stor betydning hvem utkontrakteringen skjer til, herunder om utkontrakteringen skjer eksternt eller konserninternt. Utkontraktering innenfor konsernet kan gi opphav til andre interessekonflikter enn ved utkontraktering til eksterne leverandører, det kan blant annet være uklart om tjenestene leveres på alminnelige forretningsmessige vilkår.

Et finansforetak kan i utgangspunktet ikke overlate til et annet foretak å forestå utførelsen av hele den virksomhet som kan drives i henhold til foretakets konsesjon. Adgangen til å utkontraktere avgrensede deler av virksomheten bør avhenge av hvor sentral oppgaven er i forhold til de oppgavene som omfattes av foretakets konsesjon. Oppgaver eller funksjoner som ikke er nødvendig for den konsesjonsbelagte virksomheten bør kunne tillates utkontraktert i noen utstrekning. Det bør også ha betydning om oppdragstaker er et foretak som har konsesjon og er underlagt tilsyn eller ikke, og hva slags relasjon det er mellom det foretaket som utkontrakterer virksomhet og oppdragstakeren.

Departementet uttalte i Prop. 87 L (2013–2014) på s. 71 at lovreguleringen av utkontraktering på finansmarkedsområdet bør følge to hovedspor. For det første bør det være bestemmelser som regulerer adgangen til å utkontraktere virksomhet for de ulike kategorier foretak på finansmarkedsområdet. Finansforetaks adgang til utkontraktering ble i Prop. 87 L (2013–2014) foreslått regulert i en ny bestemmelse i finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 a. En bestemmelse med tilsvarende innhold foreslås i finansforetaksloven § 13-4. For det annet bør det være bestemmelser i finanstilsynsloven som pålegger institusjonene under tilsyn meldeplikt ved utkontraktering og som gir Finanstilsynet adgang til på nærmere vilkår å gripe inn i utkontraktering av virksomhet i institusjoner under tilsyn, jf. forslaget til finanstilsynslov ny § 4 c første og annet ledd i Prop. 87 L (2013–2014).

Departementet går ikke inn for å følge opp Finanstilsynets utkast i høringsnotat 12. august 2011 til nye regler om utkontraktering i forsikringsvirksomhetsloven. Det vises til omtalen av Finanstilsynets høringsnotat i kapittel 2.3 ovenfor.

Forslaget til § 13-4 innebærer, i tråd med det som nå følger av praksis, lovfesting av at kjerneoppgaver ikke kan utkontrakteres med mindre det er gitt adgang til slik utkontraktering i bestemmelser gitt i eller i medhold av lov. Dette innebærer at den konsesjonsbelagte virksomheten i utgangspunktet skal drives i foretaket som har konsesjon til å drive denne virksomheten. Hva som skal anses som kjerneoppgaver vil bero på en konkret vurdering med utgangspunkt i om oppgaven er en nødvendig og integrert del av den konsesjonsbelagte virksomhet. Et eksempel på konsesjonsbelagt virksomhet er å ta imot innskudd fra allmennheten.

Eksempler på oppgaver som må anses som en nødvendig og integrert del av den konsesjonsbelagte virksomheten er utbetaling av kontanter og bankenes kredittvurderinger. Utbetaling av kontanter kan likevel gjennomføres på flere måter, for eksempel gjennom uttak i forbindelse med kortbetaling. At bankenes kredittvurderinger i utgangspunktet ikke kan utkontrakteres, er likevel ikke til hinder for at bankene kan innhente kredittopplysninger fra eksterne tilbydere, eller for at bankene bruker eksternt utviklede systemer for kredittanalyser. Det sentrale er at bankene selv må foreta den endelige kredittvurderingen og ha kompetanse til å forstå risikoen.

For forsikringsforetak vil overtakelse av forsikringsrisiko anses som kjernevirksomhet, som ikke kan utkontrakteres. Foretakets kapitalforvaltning og skadebehandlingsfunksjon er eksempler på oppgaver det i dag er vanlig å utkontraktere. Grensetilfeller som vil kunne oppstå, må vurderes opp mot kriteriet om hva som er en nødvendig og integrert del av den konsesjonsbelagte virksomheten. Lovforslaget her er ikke ment å gjøre endringer i den praksis som utøves i forsikringsforetakene i dag. For pensjonskasser foreslås någjeldende bestemmelse i forsikringsvirksomhetsloven § 7-7 tredje og fjerde ledd videreført i samme lovs 2-2 tredje og fjerde ledd.

Som Banklovkommisjonen peker på, er variasjonsbredden når det gjelder utkontraktering stor med til dels betydelige forskjeller mellom de ulike tilfelle som kan oppstå i praksis. Dette tilsier at man vanskelig kan regulere grensene for utkontraktering uttømmende i lovtekst. Det vil derfor fortsatt blant annet være behov for nærmere regulering av tillatt omfang av utkontraktering i konsesjonspraksis, dvs. at det kan oppstilles begrensninger i adgangen til å utkontraktere som vilkår for å gi konsesjon til virksomhet på finansmarkedsområdet. Av samme grunn bør også departementet gis adgang til å gi nærmere regler i forskrift, herunder gjøre unntak fra forbudet mot utkontraktering.

Utkontraktering av virksomheten eller deler av virksomheten som ikke er kjerneoppgaver, foreslås bare tillatt hvis den gjennomføres på en måte og innenfor rammer som sikrer at de hensyn som ligger til grunn for konsesjonsreglene ikke blir dårligere ivaretatt som følge av utkontrakteringen, og at muligheten for forsvarlig tilsyn ikke svekkes.

Finansforetaket som foretar utkontraktering av oppgaver må selv inneha den nødvendige kompetanse til å vurdere utførelsen av de utkontrakterte oppgavene. Det er et viktig prinsipp at utkontraktering ikke fritar finansforetaket for det juridiske ansvaret for virksomheten som utkontrakteres. Det vises til skranker for utkontraktering av slik virksomhet i forslaget til § 13-4 første ledd første punktum.

Finansforetaket må derfor blant annet sørge for at det i avtaleforhold med oppdragstakere sikres nødvendig grunnlag for at Finanstilsynet gis tilgang til opplysninger og mulighet for tilsyn hos oppdragstakeren, tilsvarende som om institusjonen selv hadde drevet den utkontrakterte virksomheten. Oppdragstaker skal ha tilstrekkelig kunnskap om og holde seg innenfor de lover, forskrifter og retningslinjer som gjelder for den utkontrakterte oppgaven. I avtaler om utkontraktering bør oppdragstakerens rettigheter og juridiske ansvar komme klart frem slik at oppdragstakeren forstår de sikkerhetsrutiner og tiltak som skal komme til anvendelse ved uønskede hendelser. Videre skal avtalen regulere oppdragstakerens adgang til selv å utkontraktere den aktuelle oppgaven (såkalt under-utkontraktering). Det skal gjennomføres risiko- og sårbarhetsanalyse for det som utkontrakteres, herunder analyse av konsekvensene for sikkerhet og personvern.

Det vises til lovforslaget § 13-4.

6.4 Foretaksrettslige regler om egenkapital og fremmedkapital

6.4.1 Gjeldende rett

Aksjelovgivningen gir regler om aksjekapital og annen egenkapital for de foretakene som er organisert som aksjeselskaper (allmennaksjeselskaper).

For foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper, er det rettslige utgangspunktet mer komplisert. På egenkapitalsiden kan det prinsipielt sondres mellom egenkapital uten eierbeføyelser (grunnfondskapital) og egenkapital med eierbeføyelser i større eller mindre utstrekning (herunder særlig grunnfondsbeviskapital, men også garantikapital og medlemsinnskudd i gjensidige selskaper og kredittforeninger).

Finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b inneholder regler om kapitalforhold for finansforetak. Bestemmelsene i kapittel 2b kom inn i loven i 2009, etter forslag fra departementet i Ot.prp. nr. 75 (2008–2009). I kapittel 2b avsnitt I er det regler om egenkapital og annen kapital. Bestemmelsene gjelder både finansinstitusjoner som er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, og finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form.

Egenkapitalen i en finansinstitusjon omfatter kapital som i samsvar med vedtektene er innbetalt som aksjekapital, grunnfondskapital eller eierandelskapital, samt andre former for opptjent egenkapital, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-1 første ledd.

I en finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, skal den innbetalte egenkapital som ikke er eierandelskapital, samt egenkapital som senere er tilført grunnfondskapitalen som avkastning eller overskudd, tilordnes et grunnfond. Som grunnfondskapital regnes også gavefond og annen egenkapital tilordnet grunnfondskapitalen. I gjensidige forsikringsforetak kan vedtektene bestemme at foretaket skal ha et garantifond.

I tillegg til grunnfond eller garantifond, kan en finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, utstede egenkapitalbevis som gir eierbeføyelser i foretaket, etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b. Innbetalt kapital som etter vedtektene er knyttet til egenkapitalbevis som gir eierbeføyelser i foretaket, kalles eierandelskapital. Eierandelskapitalen omfatter også utjevningsfondet og annen kapital tilført eierandelskapitalen som avkastning eller overskudd. Egenkapitalbevis er nærmere omtalt i kapittel 9.1 nedenfor.

Aksjekapital, grunnfondskapital, eierandelskapital og medlemsinnskudd som skal være egenkapital i finansinstitusjon, skal som hovedregel innbetales i penger, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-3. Aksjer eller egenkapitalbevis som utstedes ved sammenslåing eller deling av finansinstitusjoner eller av virksomheten i finansinstitusjoner, kan likevel helt eller delvis innbetales i annet enn penger. Det samme gjelder aksjer eller egenkapitalbevis som utstedes som vederlag for helt eller delvis erverv av annen finansinstitusjon eller annet foretak som kan inngå i finanskonsern, eller av virksomhet i slikt foretak.

I finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-4 og 2b-5 er det regler om fondsobligasjonskapital og ansvarlig lånekapital. Fondsobligasjonskapital og ansvarlig lånekapital er fremmedkapitalinstrumenter som har egenskaper som innebærer instrumentene kan godkjennes som ansvarlig kapital etter kapitalkravsreglene. Bestemmelsene er imidlertid ikke uttømmende, og er ikke til hinder for at foretaket med samtykke fra Finanstilsynet utsteder andre kapitalinstrumenter som Finanstilsynet godkjenner som kjernekapital etter ellers gjeldende regler.

Finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b inneholder også andre bestemmelser om kapitalforhold for finansinstitusjoner, herunder regler om nedsettelse av finansinstitusjoners egenkapital, erverv av egne aksjer og egenkapitalbevis og disponering av overskudd i finansinstitusjon som ikke har utstedt egenkapitalbevis. I tillegg inneholder avsnitt II i kapittel 2b detaljerte regler om egenkapitalbevis, jf. omtale i kapittel 9.1 nedenfor.

For finansinstitusjoner som er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap gjelder reglene i aksjeloven eller allmennaksjeloven i tillegg til reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b.

I finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 avsnitt IV (§§ 2-25 til 2-35) er det regler om obligasjoner med fortrinnsrett, som er et viktig fremmedkapitalinstrument for kredittforetak.

6.4.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonens utkast til kapittel 10 og 11 i loven inneholder regler som i hovedsak viderefører finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b, men med enkelte endringer. Banklovkommisjonen har valgt å dele finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b i to kapitler i lovutkastet, slik at egenkapitalbevisene kommer i et eget kapittel, jf. lovutkastet kapittel 11.

Lovutkastet kapittel 10 «Kapitalforhold» er i stor grad en videreføring av finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b avsnitt I. Banklovkommisjonen har imidlertid foreslått å lovfeste regler om fondsobligasjonskapital, som kommisjonen antar vil være den viktigste form for kjernekapital i finansforetak, jf. lovutkastet § 10-5. Banklovkommisjonen viser i denne sammenheng til at spørsmålet om lovfesting av foretaksrettslige hovedregler om fondsobligasjonskapital er kommet i en annen stilling som følge av de endringer i kredittinstitusjonsdirektivets regler om beregningen av ansvarlig kapital som ble gjennomført ved direktiv 2009/111/EF. Direktivet har utførlige regler som innfører nye særlige krav til kapitalinstrumenter som oppfyller særlige krav til tapsbærende egenskaper. Kravene innebærer at kapital med egenskaper som er typisk for både lånekapital og egenkapital (hybridkapital), ved beregningen av ansvarlig kapital skal kunne regnes som kjernekapital likt med egenkapital innenfor fastsatte beløpsmessige grenser. Det foreslås også særlige regler som åpner for konvertering av fondsobligasjonskapital til aksjekapital i samsvar med aksjerettslige prinsipper.

Banklovkommisjonen har valgt å videreføre begrepet «fondsobligasjonskapital» som betegnelse på de kapitalinstrumenter som etter direktivet nå kan regnes som kjernekapital likt med egenkapital, blant annet for å markere skillet til andre former for hybridkapital som nærmest har karakter av ansvarlig lånekapital uten avtalefastsatt løpetid. Hovedkomponentene i kapitalgrunnlag for finansforetak har i følge Banklovkommisjonen vært, og vil fortsatt være, 1) egenkapital generelt, uavhengig av form, 2) fondsobligasjonskapital og 3) ansvarlig lånekapital.

Lovutkastet kapittel 11 viderefører i hovedsak finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b avsnitt II om egenkapitalbevis, jf. omtale nedenfor i kapittel 9.1.1.

Banklovkommisjonens har ikke foreslått endringer i reglene om obligasjoner med fortrinnsrett, og utkastet legger opp til at disse reglene skal forbli i finansieringsvirksomhetsloven.

6.4.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen viser til at det for enkelte former for ansvarlig kapital (eierandelskapital, jf. lovutkastet § 10-2, samt preferansekapital, jf. lovutkastet § 10-4) er regulert at det er generalforsamlingen som treffer beslutning om opptak av kapitalen, mens det for ansvarlig lån og fondsobligasjonskapital ikke er regulert hvem som har kompetanse til å beslutte opptak av kapitalen. Advokatforeningen mener det bør vurderes å angi i loven hvilket organ som har kompetanse til å beslutte opptak av fondsobligasjonskapital og ansvarlig lånekapital. Videre bemerker Advokatforeningen at oppbyggingen av lovutkastet har medført at enkelte spørsmål knyttet til eierandelskapital og egenkapitalbevis har blitt behandlet både i kapittel 10 og 11.

Finans Norge (FNO) mener at bestemmelsen i utkastet § 10-9 går for langt når den krever at en styrefullmakt til erverv av egne aksjer må godkjennes av Finanstilsynet før den kan anvendes. FNO mener det vil være vanskelig for tilsynet å gå inn og overprøve og eventuelt nekte å godkjenne styrets forretningsmessige begrunnelse. FNO mener det bør være tilstrekkelig at styrefullmakten meddeles Finanstilsynet, og at tilsynet på vanlig måte kan gripe inn dersom det finner at bruken av fullmakten er i strid med soliditets- og tilsynsmessige forhold. FNO mener videre at det av bestemmelsen i utkastet § 10-9 bør gå klart frem av regelverket at det kan tas pant i egne aksjer, jf. allmennaksjeloven § 9-5.

Pensjonskasseforeningen har en merknad til lovutkastet § 10-3 om at egenkapital kun kan innbetales i penger. Pensjonskasseforeningen viser til at det ikke er uvanlig at særlig kommuner har styrket egenkapitalen i en pensjonskasse ved overføring av eiendom. Pensjonskasseforeningen mener det fortsatt bør være adgang til dette og foreslår at aksjeloven § 2-7, som gir en generell adgang til tinginnskudd, gjøres fullt ut gjeldende for pensjonskasser.

6.4.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår regler om egenkapital i lovforslaget kapittel 10 og regler om fremmedkapital i lovforslaget kapittel 11. Disse bestemmelsene skal etter forslaget være felles for alle finansforetak, uavhengig av hvordan foretaket er organisert eller hva slags virksomhet som drives.

I lovforslaget kapittel 10 avsnitt I foreslår departementet regler om egenkapital som i hovedsak viderefører reglene om egenkapital i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b avsnitt I og avsnitt III. Bestemmelsene er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett med enkelte redaksjonelle endringer. Departementet har i utformingen av lovforslaget kapittel 10 blant annet lagt vekt på å søke å unngå at samme spørsmål blir regulert flere steder, jf. høringsmerknaden fra Advokatforeningen.

Departementet foreslår å presisere hva som regnes som egenkapital i finansforetak i lovforslaget § 10-1 første og annet ledd. I tredje ledd foreslås en hjemmel for å gi forskrift om finansforetaks adgang til å etablere forskjellige klasser av egenkapitalbevis og aksjer. Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-1 annet og tredje ledd om eierbrøken i finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis, som regulerer fordelingen av kapital mellom den selveiende kapitalen (grunnfondskapitalen) og eierandelskapitalen, foreslås videreført som en egen bestemmelse, jf. lovforslaget § 10-2.

Lovforslaget § 10-3 svarer i hovedsak til Banklovkommisjonens utkast. For å imøtekomme Pensjonskasseforeningens merknad om at det for pensjonskasser kan være aktuelt å overføre eiendom til en pensjonskasse for å styrke egenkapitalen i pensjonskassen, foreslår departementet å åpne for at det i forskrift eller enkeltvedtak kan gjøres unntak fra kravet om innbetaling i penger.

Bestemmelsene i lovforslaget §§ 10-4 til 10-7 svarer i hovedsak til Banklovkommisjonens utkast til §§ 10-8 til 10-11, men med enkelte redaksjonelle endringer. Departementet har merket seg merknaden fra FNO om at det bør fremgå klart at det kan avtales avtalepant i egne aksjer. Departementet viser til at reglene i allmennaksjeloven § 9-5 om avtalepant i egne aksjer gjøres gjeldende både for finansforetak som er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. lovforslaget § 10-5 første ledd og for finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. § 10-5 annet ledd annet punktum. Henvisningen til allmennaksjeloven § 9-5 innebærer at avtalepant likestilles med erverv av egne aksjer eller egenkapitalbevis. Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens utkast om at fullmakt for styret til å beslutte erverv av egne aksjer eller egenkapitalbevis ikke kan benyttes før den er godkjent av Finanstilsynet. Departementet viser til at dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. § 2b-8 tredje ledd.

Departementet foreslår regler om egenkapitalbevis i lovforslaget kapittel 10 avsnitt II. Egenkapitalbevis er nærmere omtalt i kapittel 9.1.

I lovforslaget kapittel 11 forslår departementet regler om fremmedkapital. Departementet foreslår i § 11-1 første ledd å definere fremmedkapital som alle former for kapital som ikke er egenkapital. I første ledd annet punktum foreslår departementet å presisere at et foretak kan ha flere former for fremmedkapital med ulike økonomiske rettigheter og plikter. Annet ledd presiserer at innskudd i bank regnes som fremmedkapital.

Departementet foreslår i § 11-2 generelle regler om opptak, nedskriving og konvertering av fremmedkapital. Det må i utgangspunktet være opp til foretakene selv å utforme kapitalinstrumentene. Foretakene vil normalt utforme fremmedkapitalinstrumentene slik at de har de egenskapene det er krav om for forskjellige typer kapital i kapitalkravsregelverket. Departementet foreslår ikke egne lovregler om bestemte former for fremmedkapital. Lovforslaget åpner imidlertid for at departementet i forskrift kan gi regler om ulike former for fremmedkapital, som for eksempel fondsobligasjonskapital og ansvarlig lånekapital. Departementet kan etter forslaget også gi forskrift om nedskriving av fremmedkapital og prioritet ved nedskriving. Departementet kan treffe enkeltvedtak eller gi forskrift om konvertering av fremmedkapital i finansforetak til egenkapital.

Departementet foreslår også, i tråd med sitt forslag om å oppheve finansieringsvirksomhetsloven, å flytte reglene om obligasjoner med fortrinnsrett fra finansieringsvirksomhetsloven til lovforslaget kapittel 11 avsnitt II.

6.5 Krav til forsvarlig virksomhet mv.

6.5.1 Gjeldende rett

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 stiller krav om at en finansinstitusjon skal organiseres og drives på en forsvarlig måte. Det heter videre at dette blant annet innebærer at institusjonen skal ha klar organisasjonsstruktur og ansvarsfordeling, klare og hensiktsmessige styrings- og kontrollordninger og hensiktsmessige retningslinjer og rutiner for å identifisere, styre, overvåke og rapportere risiko som institusjonen er eller kan bli eksponert for. Styrings- og kontrollordningene samt retningslinjene og rutinene skal stå i forhold til risikoen ved og omfanget av virksomheten i institusjonen. Bestemmelsen gjennomfører EØS-regler som svarer til artikkel 22 i EUs direktiv 2006/48/EF (kredittinstitusjonsdirektivet). Kredittinstitusjonsdirektivet er erstattet av direktiv 2013/36/EU (CRD IV-direktivet), som foreløpig ikke er tatt inn i EØS-avtalen. Bestemmelsen i kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 22 synes her i stor grad videreført i artikkel 74. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 er gjort gjeldende for alle typer finansinstitusjoner.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 b skal finansinstitusjoner foreta en egenvurdering av risiko og kapitalbehov. Regelen ble endret og bygget ut ved lovendring av 14. juni 2013, som en del av det nye kapitaldekningsregelverket for banker, kredittforetak mv., jf. forslagene i Prop. 96 L (2012–2013). Reglene bygger på kommende EØS-regler som svarer til EUs direktiv 2013/36/EU (CRD IV) og EUs forordning 575/2013 (CRR), som igjen bygger på de såkalte Basel III-standardene. Lovendringene trådte i kraft fra 1. juli 2013. Bestemmelsen fastsetter blant annet at en finansinstitusjon til enhver tid skal ha oversikt over, og med jevne mellomrom vurdere, hvilke enkelte risikoer og samlet risiko, herunder systemrisiko, som er knyttet til virksomheten. Ved vurderingen av risiko skal det tas hensyn til kredittrisiko, likviditetsrisiko, operasjonell risiko, systemrisiko og annen risiko ved de enkelte virksomhetsområdene. Institusjonen skal vurdere kapitalbehovet på kort og lengre sikt og hvordan dette kapitalbehovet kan tilfredsstilles. Bestemmelsen gjelder for banker, kredittforetak og morselskap i finanskonsern, men ikke for forsikringsselskaper og pensjonskasser. Det er med hjemmel i finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 b gitt en forskrift av 22. september 2008 nr. 1080 om risikostyring og internkontroll. Forskriften er fastsatt av Finanstilsynet, og gjelder for alle finansinstitusjoner.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 c skal en finansinstitusjon offentliggjøre informasjon om virksomheten, risikoen knyttet til institusjonen og ansvarlig kapital. Banker, kredittforetak og morselskap i finanskonsern skal i tillegg offentliggjøre informasjon om uvektet kjernekapitalandel. Bestemmelsen reflekterer pilar III i Basel-regelverket og EUs direktiv 2013/36/EU (CRD IV).

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 d pålegger Finanstilsynet å vurdere alle risikoer som institusjonene er og kan bli utsatt for, og den risikoen som institusjonene representerer for det finansielle systemet. Finanstilsynet kan etter bestemmelsen pålegge institusjonene å ha en høyere kapital enn det som følger av de lovbestemte minstekrav. Finanstilsynet kan også kreve at institusjoner som ikke oppfyller krav i lov om forskrift, iverksetter nødvendige tiltak for å rette opp dette. Bestemmelsen reflekterer pilar II om tilsynsmessig oppfølging i Basel-regelverket og EUs direktiv 2013/36/EU (CRD IV).

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 stiller krav til finansinstitusjoners likviditetsstyring. Etter bestemmelsen skal en finansinstitusjon sørge for at den til enhver tid har tilstrekkelige likvide eiendeler til at den kan dekke sine forpliktelser ved forfall. Institusjonen skal sørge for forsvarlig likviditetsstyring etter retningslinjer fastsatt av styret. Nærmere regler er gitt i forskrift 29. juni 2007 nr. 747 om forsvarlig likviditetsstyring. Forskriften gjelder generelt for finansinstitusjoner.

Etter forsikringsvirksomhetsloven § 6-6 skal forsikringsselskaper sørge for en forsvarlig kapitalforvaltning. For å sikre oppfyllelse av dets forsikringsforpliktelser skal forsikringsselskapet sørge for at eiendeler til dekning av de forsikringstekniske avsetningene til enhver tid er plassert på en hensiktsmessig og betryggende måte sett i forhold til arten av forsikringsforpliktelsene og hensynet til sikkerhet, risikospredning, likviditet og avkastning. Med hjemmel i bestemmelsen er det gitt en forskrift av 17. desember 2007 nr. 1456 om skadeforsikringsselskapers kapitalforvaltning og en forskrift av 17. desember 2007 nr. 1457 om livsforsikringsselskapenes og pensjonsforetaks kapitalforvaltning. I begge forskriftenes kapittel to er det satt kvalitative rammer for kapitalforvaltningen, mens det i kapittel tre er satt kvantitative rammer for plasseringer av eiendeler som dekker de forsikringstekniske avsetningene.

6.5.2 EØS-rett

Både CRD IV-direktivet og Solvens II-direktivet stiller krav om nasjonale kapitalkrav som er bygget opp med tre «pilarer». Pilar I skal inneholde kvantitative bestemmelser for beregning av kapitalkrav, herunder bestemmelser om verdivurdering av eiendeler og forsikringstekniske avsetninger for forsikringsselskaper. Pilar II skal inneholde kvalitative bestemmelser for risikostyring og internkontroll, tilsynsmessig overvåkning og kontroll, samt nærmere hjemler for tilsynsmyndighetene for å fastsette høyere kapitalkrav for enkeltforetak. Pilar III skal blant annet bestå av regler om opplysningsplikt overfor offentligheten og rapporteringsplikt overfor tilsynsmyndighetene. Det vises til kapittel 6.5 og 6.6 for nærmere drøfting av kravene under pilar I for hhv. banker og forsikringsselskaper. I det følgende gis en overordnet oversikt over enkelte sentrale elementer i Solvens II-regelverkets krav til nasjonalt pilar II- og pilar III-regelverk. Kravene til nasjonalt pilar II- og pilar III-regelverk i CRD IV er allerede gjennomført i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 b til 2-9 d, se kapittel 6.5.1 over. Det vises til nærmere omtale i Prop. 96 L (2012–2013).

Formålet med pilar II er at institusjonene selv skal vurdere sitt kapitalbehov i forhold til samlet risikoeksponering, dvs. vurdere sin sårbarhet i forhold til enkeltrisikoer og systemrisiko. De kvalitative kravene til selskapenes virksomhet utfyller de kvantitative kapitalkravene som inngår i pilar I.

I Solvens II-direktivet fremgår kravene til selskapets system for risikostyring og internkontroll av direktivet artikkel 41 til 50. Det er styret som har det overordnede ansvaret for at selskapet etterlever kravene i og i medhold av direktivet. Artikkel 41 fastsetter generelle krav til systemet for risikostyring og internkontroll. Systemet skal være hensiktsmessig og sikre forsvarlig styring av virksomheten. Selskapet skal ha en hensiktsmessig organisering med klar ansvarsfordeling og sikre god informasjonsflyt i virksomheten. Selskapet skal ha skriftlige retningslinjer for blant annet risikostyring, internkontroll, internrevisjon og utkontraktering. Retningslinjene skal vedtas av styret. Systemet for risikostyring og internkontroll skal vurderes jevnlig. Systemet skal stå i forhold til arten, kompleksiteten og omfanget av virksomheten (forholdsmessighetsprinsippet).

Systemet for risikostyring og internkontroll skal omfatte ulike kontrollfunksjoner. Etter Solvens II-direktivet skal forsikringsselskapet ha en risikostyringsfunksjon (artikkel 44 nr. 4), en aktuarfunksjon (artikkel 48 nr. 1), en compliancefunksjon (artikkel 46 nr. 1) og en internrevisjonsfunksjon (artikkel 47).

Nærmere krav til systemet for risikostyring følger av artikkel 44. Systemet skal omfatte strategier, prosesser og rapporteringsprosedyrer som skal sikre at selskapet løpende kan identifisere, måle, overvåke, styre og rapportere de risikoer som selskapet er eller kan bli eksponert for og sammenhengen mellom disse. Risikoområder som minst skal dekkes er forsikringstegning og avsetninger, balansestyring, investeringer, styring av likviditets- og konsentrasjonsrisiko, styring av operasjonell risiko og gjenforsikring og andre metoder for å avdekke risiko. Risikostyringsfunksjonen skal være strukturert slik at den understøtter gjennomføringen av systemet for risikostyring.

Det følger av artikkel 45 at selskapet som en del av sitt system for risikostyring, skal etablere en prosess for egenvurdering av risiko og solvens (own risk and solvency assessment (ORSA)). Dette kravet kan ses som en parallell til kravet om ICAAP (Internal Capital Adequacy Assessment Process) som etter direktiv 2006/48/EF er gjort gjeldende for blant annet banker.

Nærmere krav til aktuarfunksjonen, compliancefunksjonen og internrevisjonsfunksjonen følger av hhv. artikkel 48, 46 og 47.

Solvens II-direktivet fastsetter i artikkel 132 nr. 1 et generelt krav om forsvarlig kapitalforvaltning. Direktivet benytter begrepet «the prudent person principle» som henviser til en rettslig standard om forsvarlighet. Forsvarlighetsstandarden presiseres i artikkel 132 nr. 2. Bestemmelsene kan oppsummeres som følger:

• Investeringer skal kun foretas i eiendeler og instrumenter hvor underliggende risikoer kan identifiseres, måles, overvåkes, styres og rapporteres,

• Alle eiendeler skal plasseres slik at hensynet til sikkerhet, kvalitet, likviditet og avkastning sikres for porteføljen i sin helhet,

• Eiendelene skal være lokalisert slik at de til enhver tid er tilgjengelige,

• Eiendelene skal plasseres slik at forsikringsforpliktelsene og hensynet til forsikringstakerne ivaretas på best mulig måte, og

• I tilfeller av interessekonflikter skal plasseringer foretas i forsikringstakerens beste interesse.

Kravet om at eiendelene skal plasseres slik at hensynet til sikkerhet, kvalitet, likviditet og avkastning sikres for porteføljen i sin helhet, gjelder generelt for alle eiendelene, men det presiseres at prinsippene særskilt skal iakttas for eiendelene som dekker kapitalkravene. Videre presiseres det at eiendeler som skal dekke de forsikringstekniske avsetningene, skal plasseres slik at en tar hensyn til egenskapene til selskapets forsikringsforpliktelser.

EU-kommisjonen kan iht. artikkel 135 nr. 1 fastsette nærmere gjennomføringsbestemmelser som presiserer de kvalitative kravene gjengitt i første strekpunkt over.

I gjeldende livsforsikrings- og skadeforsikringsdirektiv er det krav om å fastsette kvantitative begrensninger for selskapenes investeringer i ulike typer aktiver. Disse bestemmelsene er ikke videreført i Solvens II-direktivet. De formål som de kvantitative begrensningsreglene i gjeldende forsikringsdirektiver ivaretar, vil under Solvens II-direktivet ivaretas gjennom kapitalkravene og kravene til selskapets system for risikostyring og internkontroll. Det følger av artikkel 133 nr. 1 at medlemsstatene ikke kan kreve at forsikringsselskaper skal investere i bestemte kategorier av aktiver. Det heter også i fortalen (72) at myndighetsfastsatte plasseringsbegrensninger vil kunne komme i konflikt med prinsippet om fri flyt av kapital. Solvens II-direktivet åpner således ikke for at det stilles nasjonale krav i form av bestemte investeringskategorier og plasseringsbegrensninger.

I direktivet artikkel 132 nr. 4 fastsettes ytterligere krav til kapitalforvaltningen, blant annet at eiendelene skal være tilstrekkelig diversifisert for å unngå uheldige risikokonsentrasjoner mot enkelteiendeler, enkeltutstedere eller grupper av utstedere, geografiske områder og uforsvarlig høyt risikonivå i porteføljen som helhet. Videre skal investeringer i eiendeler utstedt av samme utsteder eller utstedere som tilhører samme gruppe være på et forsvarlig nivå.

Kravene i artikkel 132. nr. 4 gjelder ikke for eiendeler knyttet til livsforsikringskontrakter med investeringsvalg. Bakgrunnen for dette er at forsikringsselskapet her ikke bærer risiko i form av rentegaranti, samt at selskapets investeringsmandat vil være regulert i forsikringsavtalen med kunden. Unntaket må også ses i sammenheng med at direktivet artikkel 133 nr. 3 åpner for at medlemslandene, innenfor rammen av UCITS-direktivet, kan fastsette kundevernregler i form av begrensninger med hensyn til hvilke eiendeler og referanseverdier som kan inngå i investeringsvalgporteføljer.

6.5.3 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonens utkast til kapittel 13 del I fastsetter overordnede krav til finansforetakenes organisering, styring og kontroll av sin virksomhet og regulerer ulike andre forhold av sentral betydning for å sikre at virksomheten drives på en forsvarlig måte. Banklovkommisjonen viser til at bestemmelsene i stor grad viderefører regler som inngår i gjeldende lov- og forskriftsverk, men foreslås utbygget med utgangspunkt i de bestemmelser som inngår i pilarene II og III i kredittinstitusjons- og forsikringsdirektivene ved utløpet av 2010.

Banklovkommisjonen uttaler at den ser det som vesentlig at begge de sentrale EU/EØS-direktivene på finansområdet nå bekrefter at grunnleggende krav til forsvarlig organisering, styring og kontroll av ulike sider av finansforetakenes virksomhet er blitt en selvstendig og meget vesentlig del av den samlede myndighetsregulering på finansområdet. Det tradisjonelle soliditetstilsyn, basert først og fremst på et utførlig regelverk om ansvarlig kapital og kapitaldekning, har fortsatt en sentral plass. Dette regelverket inngår imidlertid nå i følge Banklovkommisjonen i et flersidig og til dels bredt anlagt opplegg for myndighetsreguleringen hvor også utførlige bestemmelser som omhandler ulike sider ved alminnelige krav til forsvarlig virksomhet, inngår prinsipielt og reelt som vesentlige elementer.

I lovutkastet § 13-1 foreslår Banklovkommisjonen overordnede krav til forsvarlig virksomhet og god forretningsskikk. Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 13-2 regler om krav til samlet risikoeksponering.

I lovutkastet § 13-3 foreslås krav til finansforetakenes risikoklassifisering av kredittengasjementer og andre engasjementer.

I lovutkastet § 13-4 foreslås en bestemmelse som pålegger banker, kredittforetak og finansieringsforetak å identifisere og i sin virksomhet ta hensyn til, risiko knyttet til forholdet mellom foretakets samlede utlåns- og kredittengasjementer og foretakets fremtidige innlåningsbehov vurdert ut fra arten og omfanget av foretakets finansieringsvirksomhet. Bestemmelsen har til formål å bidra til å sikre stabil finansiering av foretakets kredittvirksomhet.

Banklovkommisjonen foreslår i lovutkastet § 13-5 krav til finansforetakenes likviditet.

I lovutkastet § 13-6 fastsettes krav til forsvarlig kapitalforvaltning.

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 13-7 en bestemmelse om foretakets plikt til å foreta en vurdering av egen soliditet og samlet kapitalbehov på sikt.

I lovutkastet § 13-10 foreslås en bestemmelse om krav til finansforetakets offentliggjøring av informasjon om virksomheten.

6.5.4 Finanstilsynets høringsutkast

Finanstilsynet har i sitt høringsnotat av 12. august 2011 foreslått regler for forsikringsforetak som skal gjennomføre kravene i pilar II og III i Solvens II-direktivet. Reglene foreslås tatt inn i forsikringsvirksomhetsloven, se omtale i kapittel 2.3. Finanstilsynet foreslår en ny § 6-2 om krav til foretakenes systemer for risikostyring og interkontroll, ny § 6-3 om utkontraktering, ny § 6-4 om kapitalforvaltning, ny § 6-14 om foretakenes egenvurdering av risiko og solvens samt ny § 6-16 om tilsyn, retting og pålegg, herunder hjemmel for tilsynsmyndighetene til å fastsette høyere kapitalkrav for enkeltforetak. Disse bestemmelsene skal gjennomføre EØS-regler som svarer til pilar II-kravene i Solvens II-direktivet. Til gjennomføring av EØS-regler som svarer til pilar III-kravene foreslår Finanstilsynet en ny § 6-15 om forsikringsforetakenes informasjons- og rapporteringsplikt. Det vises til nærmere omtale i Finanstilsynets høringsnotat kapitlene 3 og 4.

6.5.5 Høringsinstansenes merknader

Finans Norge (FNO) påpeker til Banklovkommisjonens utkast at forsikringsselskaper i henhold til forsikringsdirektivet skal ha en risikostyringsfunksjon, en aktuarfunksjon, en compliancefunksjon og en internrevisjonsfunksjon. FNO viser til at det ikke finnes noen tilsvarende inndeling eller omtale av disse funksjonene i risikostyringssystemet i Banklovkommisjonens utkast til § 13-1 eller andre bestemmelser i utkastet. For å være i samsvar med Solvens II mener FNO at det må tas inn bestemmelser om dette enten i loven eller i forskrift.

FNO uttaler at de anser at rapporteringskravene etter Solvens II er tilstrekkelige for forsikringsselskaper. FNO ber derfor om at eksisterende rapporteringskrav for forsikringsselskaper og mer bankspesifikke krav ikke må gjelde i tillegg til nye krav etter Solvens II.

Til utkastet § 13-2 om samlet risikoeksponering mv. viser FNO til at de risikoklasser som nevnes i utkastet annet ledd ikke tilsvarer inndelingen i risikoklasser i forsikringsdirektivet.

Til Finanstilsynets utkast har FNO en merknad til utkastet § 6-2 hvor det settes krav til at et forsikringsselskap skal ha uavhengige kontrollfunksjoner med ansvar for risikostyring, compliance, aktuarfaglige oppgaver og internrevisjon. FNO mener at kravet til uavhengighet går lenger enn det som kreves etter Solvens II-direktivet. For øvrig slutter FNO seg i hovedsak til Finanstilsynets utkast. Også Aktuarforeningen støtter Finanstilsynets utkast.

De øvrige høringsinstansene har ikke hatt merknader til utkastene.

6.5.6 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til Banklovkommisjonens utkast til lovbestemmelser om krav til forsvarlig virksomhet, risikostyring og kontroll mv. men har endret noe på rekkefølge og plassering av bestemmelsene. I tråd med Banklovkommisjonens utkast foreslår departementet at reglene i all hovedsak utformes som fellesbestemmelser for bank og forsikring. Departementet har bygget på Finanstilsynets utkast der det i lovforslaget foreslås separate bestemmelser for forsikringsforetak, eller der det foreslås tilføyelser i fellesbestemmelsene som i større grad skal reflektere kravene til forsikringsforetak.

Departementet foreslår en overordnet bestemmelse om krav til forsvarlig virksomhet og god forretningsskikk i lovforslaget § 13-5. Bestemmelsens første ledd fastsetter at et finansforetak skal organiseres og drives på en forsvarlig måte. Det er fastsatt nærmere krav til at foretakene skal ha klar og hensiktsmessig styrings- og kontrollordning og retningslinjer og rutiner for å identifisere, styre, overvåke og risiko som foretaket er eller kan bli eksponert for. Bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 annet ledd.

I lovforslaget § 13-5 annet ledd fastsettes det at finansforetaket skal ha uavhengige kontrollfunksjoner med ansvar for risikostyring og for å etterleve krav i medhold av lov eller forskrift. Dette omfatter internrevisjonsfunksjonen, risikostyringsfunksjonen og compliancefunksjonen, jf. Solvens II-direktivet artikkel 45 til 47. Kravet om en uavhengig internrevisjonsfunksjon er nærmere regulert i lovforslaget § 8-16. Departementet foreslår videre å presisere at et forsikringsforetak i tillegg skal ha en uavhengig aktuarfunksjon, jf. Solvens II-direktivet artikkel 48 nr. 1. Forslaget er i samsvar med Finanstilsynets utkast. Departementet mener at et krav om at kontrollfunksjonene skal være uavhengige, er i samsvar med Solvens II-direktivets bestemmelser, jf. Finans Norges merknad om dette. Et krav om uavhengighet innebærer at kontrollfunksjonene skal være adskilt fra den vanlige rapporteringslinjen i foretaket. Nærmere regler om hvordan kravet til uavhengighet skal praktiseres, vil kunne gis i forskrift, jf. syvende ledd i lovforslaget.

Et krav om uavhengige kontrollfunksjoner forutsetter at foretaket har en organisasjon av en viss størrelse. Selv om kravene til foretakenes styrings- og kontrollordninger skal tilpasses omfanget av virksomheten, jf. § 13-5 tredje ledd, kan det etter departementets vurdering være behov for en hjemmel til at departementet i forskrift kan gjøre unntak fra kravet til uavhengige kontrollfunksjoner for pensjonsforetak og små forsikringsforetak. Med små forsikringsforetak menes forsikringsforetak som oppfyller unntakskriteriene i Solvens II-direktivet artikkel 4, jf. nærmere omtale i kapittel 6.9. For pensjonskasser vil det også måtte vurderes om det er hensiktsmessig å avvente hvilke krav som vil følge av nytt EU-regelverk for pensjonskasser, jf. nærmere omtale i kapittel 6.8 nedenfor.

I lovforslaget § 13-5 tredje ledd foreslås at finansforetakets styrings- og kontrollordninger samt retningslinjer og rutiner skal være tilpasset risikoen ved og omfanget av virksomheten. Dette er en videreføring av gjeldende rett, og gjennomfører også det såkalte forholdsmessighetsprinsippet i Solvens II-direktivet artikkel 41 nr. 2.

Nærmere regler om foretakets risikovurdering og vurdering av samlet kapitalbehov er tatt inn i lovforslaget § 13-6. Bestemmelsen er i stor grad en videreføring av finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 b. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 b gjelder for banker og andre kredittinstitusjoner, og reflekterer derfor kravene i pilar II i CRD-regelverket. Departementet foreslår at § 13-6 skal gjelde generelt for finansforetak. Ettersom forsikrings- og pensjonsforetak vil omfattes av bestemmelsen, foreslår departementet å ta inn forsikringsrisiko blant de risikoene foretaket skal ta hensyn til ved sin vurdering av risikoen ved virksomheten, jf. annet ledd. Bestemmelsens femte ledd om krav til jevnlig beregning av kjernekapital foreslås likevel bare gjort gjeldende for banker, kredittforetak og finansieringsforetak, da begrepet kjernekapital ikke benyttes i forsikringsforetak. Departementet foreslår at det i sjette ledd tas inn en særregel for forsikringsforetak om krav til jevnlig egenvurdering av foretakets risikoprofil og ansvarlige kapital. Sammen med tredje ledd, som foreslås gjort generell for alle finansforetak, gjennomfører sjette ledd deler av Solvens II-direktivet artikkel 45. I syvende ledd foreslås en hjemmel for departementet til å gi nærmere forskrifter. Det foreslås også en hjemmel til at departementet i forskrift kan gjøre unntak fra kravene i paragrafen for pensjonsforetak og små forsikringsforetak. Hensikten er å ha en hjemmel til å unnta små foretak fra uforholdsmessig tyngende krav, og også å kunne vurdere kravene for pensjonsforetak i lys av de krav som vil følge av det kommende pensjonskassedirektivet, se omtale over.

Departementet foreslår en bestemmelse om krav til likviditetsstyring, likviditetsreserve og stabil finansiering i § 13-7. Bestemmelsen viderefører finansieringsvirksomhetsloven § 2-17. Det settes krav til at finansforetaket skal sørge for at det til enhver tid har tilstrekkelige likvide eiendeler til at det kan dekke sine forpliktelser ved forfall. Foretaket skal også sørge for forsvarlig likviditetsstyring etter retningslinjer fastsatt av styret.

Etter lovforslaget § 13-8 skal finansforetak rapportere til Finanstilsynet om ansvarlig kapital, kapitalkrav og andre forhold som er nødvendige for å vurdere risikoen i virksomheten. Finanstilsynet skal også påse at finansforetak har hensiktsmessige og klare retningslinjer og rutiner for overvåking, vurdering, styring og kontroll av risiko og kapitalbehov. Bestemmelsene om tilsynsmessig oppfølging er gitt i lovforslaget § 14-6 for banker, kredittforetak og finansieringsforetak og i lovforslaget § 14-13 for forsikringsforetak.

Departementet foreslår en bestemmelse om krav til forsvarlig kapitalforvaltning i lovforslaget § 13-10. Dagens bestemmelse i forsikringsvirksomhetsloven § 6-6 gjelder bare for forsikringsselskaper og pensjonskasser. Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om at forslaget til § 13-10 bør gjøres gjeldende for finansforetak generelt. I første ledd foreslås en overordnet bestemmelse om at et finansforetak skal forvalte sine eiendeler på en forsvarlig måte i samsvar med foretakets formål. Kravet er ikke som etter gjeldende bestemmelse i forsikringsvirksomhetsloven § 6-6 begrenset til eiendeler som skal dekke de forsikringstekniske avsetningene, men gjelder for alle foretakets eiendeler, jf. Solvens II-direktivets artikkel 132 nr. 1. Formuleringen «sine eiendeler» gjør også bestemmelsen bedre tilpasset bankvirksomhet. Det foreslås videre i bestemmelsen at foretaket skal vektlegge forsvarlig likviditet, sikkerhet, risikospredning og inntjening og tilpasse kapitalforvaltningen til endringer i foretakets risikoeksponering og endringer i risiko knyttet til de ulike virksomhetsområder.

I lovforslagets § 13-10 annet ledd foreslås at foretaket skal fastsette og regelmessig gjennomgå retningslinjer for kapitalforvaltningen og rammer og fullmakter for de enkelte enheter og ansattes adgang til å handle for foretaket. Forslaget må ses som en presisering av kravet til forsvarlig virksomhet i lovforslagets § 13-5 første ledd. I tredje ledd i § 13-10 foreslås en hjemmel for departementet til å gi nærmere forskrift om kapitalforvaltningen. Departementet viser til at kapittel 3 i de gjeldende kapitalforvaltningsforskriftene, som fastsetter kvantitative plasseringsbegrensninger i tråd med gjeldende forsikringsdirektiver, ikke kan videreføres ved gjennomføringen av Solvens II-direktivet i norsk rett. Det vises til nærmere omtale i kapittel 6.4.2 ovenfor. Disse delene av forskriftene må derfor oppheves for forsikringsselskaper når reglene som gjennomfører Solvens II-direktivet trer i kraft.

6.6 Kapitalkrav for banker, kredittforetak og finansieringsforetak

6.6.1 Gjeldende rett

En viktig del av lovgivningen for finansinstitusjoner er kapitalkravsregelverket, som inneholder minstekrav til ansvarlig kapitaldekning og regler om hva som kan regnes som ansvarlig kapital i finansinstitusjoner.

Norge innførte i 1988 kapitalkrav for finansinstitusjoner som bygget på Basel I-anbefalingene, med ikrafttredelse 1. januar 1991.

I 2006 innførte vi nye kapitalkrav for banker og andre kredittinstitusjoner basert på Basel II-anbefalingene og i samsvar med EUs og EØS regler som gjennomførte Basel II-anbefalingene i EØS-området.

De nåværende norske kapitalkravene for banker og andre kredittinstitusjoner bygger på antatt fremtidige EØS-regler som svarer til EUs direktiv 2013/36/EU (CRD IV) og EUs forordning 575/2013 (CRR), som igjen bygger på de såkalte Basel III-standardene. Lovreglene, som inneholder generelle og overordnede bestemmelser om kapitaldekning og hjemler for nærmere regler i forskrift, ble vedtatt av Stortinget 10. juni i tråd med Prop. 96 L (2012–2013). Lovendringene ble sanksjonert 14. juni og trådte i kraft fra 1. juli 2013.

Bestemmelsene om ansvarlig kapital følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 og §§ 2-9 a til 2-9 e. Dette er såkalte pilar I-regler som definerer de generelle minstekravene til ansvarlig kapital og kravene til bufferkapital (krav utover minstekravene). Kapitalkravet skal oppfylles på tre nivåer:

• selskapsnivå

• delkonsolidert nivå

• konsolidert nivå

Kapitalkravet og kapitaldekningen er uttrykt som en brøk. Telleren består av kjernekapital og tilleggskapital. Kjernekapital består av egenkapital og annen godkjent kjernekapital (hybridkapital). Nevneren i brøken (beregningsgrunnlaget) utgjør eiendelene i balansen samt forpliktelser utenom balansen, justert ut fra en risikovekting som skal gjenspeile beregnet risiko knyttet til den enkelte type eiendel eller forpliktelse. Lovhjemler for å fastsette nærmere krav om kapitaldekning følger av finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 a til 2-9 e.

Finansdepartementet har fastsatt detaljerte regler for hva som kan regnes som kjernekapital og tilleggskapital (ansvarlig kapital) i forskrift 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak (beregningsforskriften). Nærmere regler for beregningsgrunnlaget knyttet til kapitalkravet er fastsatt i forskrift 14. desember 2006 nr. 1506 om kapitalkrav for forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak, holdingselskaper i finanskonsern, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond mv. (kapitalkravsforskriften). Reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 a om beregnet kapitalkrav gjelder ikke for forsikringsselskaper, pensjonskasser, innskuddspensjonsforetak og holdingsselskap i forsikringskonsern.

Banker som beregner kapitalkrav etter risikobaserte, interne modeller etter kapitalkravsforskriften (IRB-banker), skal som en overgangsordning ha en nevner i beregningen av sin kapitaldekning som minst tilsvarer 80 pst. av nevneren for beregning av minstekravet til kapital under de første mer sjablongmessige Basel-anbefalingene. Denne overgangsregelen gjaldt opprinnelig frem til 31. desember 2011, men ble i desember 2011 forlenget inntil videre. Denne overgangsregelen omtales vanligvis som «Basel I-gulvet». Beregningsgrunnlaget for Basel I-reglene er fastsatt i forskrift 22. oktober 1990 nr. 875 om minstekrav til kapitaldekning i finansinstitusjoner og verdipapirforetak.

Eventuelle utilsiktede effekter av dagens kapitalkrav beregnet etter pilar I kan også motvirkes av pilar II-krav (og i noen grad også av pilar III-krav) i regelverket. Pilar II omhandler tilsynsprosessen på enkeltinstitusjonsnivå, og er en sentral del av Finanstilsynets tilsyn med finansinstitusjonene. Formålet med pilar II er at institusjonene selv skal vurdere sitt kapitalbehov i forhold til samlet risikoeksponering, dvs. vurdere sin sårbarhet i forhold til enkeltrisikoer og systemrisiko. Bankenes vurderinger skal være fremtidsrettet og ta høyde for en betydelig nedgangskonjunktur med negative resultater og vanskelig tilgang til ny egenkapital. Tilsynsmyndighetene skal etterprøve bankenes egne vurderinger, og det er i pilar II åpnet for at tilsynsmyndigheten blant annet kan stille kapitalkrav på institusjonsnivå utover det som kreves etter pilar I. Tilsynsmyndighetene skal både vurdere institusjonsspesifikk risiko og systemrisiko, og den risikoen som institusjonene representerer for det finansielle systemet.

Pilar III inneholder regler om offentliggjøring av informasjon om blant annet kapital og likviditet mv. Dette skal bidra til å styrke markedsdisiplinen.

Det er videre fastsatt regler om store engasjementer i forskrift 22. desember 2006 nr. 1615 om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer. Formålet med forskrift om store engasjementer er å begrense størrelsen på det tap en institusjon kan påføres dersom motparten ikke kan innfri sine forpliktelser.

De nye kapitalkravreglene fra juni 2013 innebærer at banker skal ha minst 4,5 pst. ren kjernekapital samt minst 3,5 pst. annen ansvarlig kapital. Videre ble det innført krav om en bevaringsbuffer på 2,5 pst. ren kjernekapital og en systemrisikobuffer som det første året skal være på 2 pst. ren kjernekapital. Summen av det foreslåtte nye minstekravet til ren kjernekapital og bufferkravene pr. 1. juli 2013 tilsvarer 9 pst. ren kjernekapital.

Fra 1. juli 2014 skal systemrisikobufferen for alle banker øke fra 2 pst. til 3 pst. ren kjernekapital, slik at det samlet blir krav på til sammen 10 pst. ren kjernekapital. Videre ble det innført en egen buffer for systemviktige banker (som er spesielt viktige for økonomien), som skal legges på med 1 pst. pr. 1. juli 2015 og 2 pst. pr. 1. juli 2016. Økningen i systemrisikobuffer og det særskilte bufferkravet for systemviktige institusjoner vil kunne kreve en gradvis økning av kjernekapitaldekningen utover det nivået de aktuelle bankene og holdingforetakene har i dag.

I tillegg til de konkrete kravene som ble lovfestet, ble det også vedtatt en hjemmel til å gi regler om en motsyklisk kapitalbuffer på mellom 0 og 2,5 pst. ren kjernekapital. Denne fastsettes i forskrift, og nivået skal tilpasses konjunktursituasjonen og etter råd fra Norges Bank i samarbeid med Finanstilsynet. Det ble også innført krav til rapportering av uvektet kjernekapitalandel, samt utvidede lovhjemler for å kunne gjennomføre andre regler om kapital og likviditet mv. som blir gjort gjeldende i EØS-området, det vil si resten av CRD IV.

6.6.2 EØS-rett

EUs nye forordning og direktiv for gjennomføring av Basel III i EU-området trådte i kraft med virkning fra 1. januar 2014. Det nye regelverket betegnes CRR/CRD IV-regelverket. Forordningen (CRR) stiller krav til institusjonenes soliditet og likviditetsstyring mv. Direktivet (CRD IV) stiller krav til nasjonal regulering av adgangen til å drive virksomhet som kredittinstitusjon og tilsyn med kredittinstitusjoner og verdipapirforetak. Rettsakene anses EØS-relevante, men er ikke tatt inn i EØS-avtalen ennå.

Mens et direktiv normalt gir landene et visst handlingsrom for hvordan de velger å gjennomføre direktivet i nasjonal rett, vil en forordning gjelde uten nasjonal gjennomføring og dermed i utgangspunktet innebære at reglene blir identiske i alle land. I EUs nye regelverk tas det imidlertid hensyn til at den makroøkonomiske situasjonen er forskjellig i de ulike EU-landene, og det gis derfor også i forordningen et visst handlingsrom til å kunne tilpasse nasjonale regler til forholdene i det landet det gjelder hvis dette kan begrunnes i hensynet til finansiell stabilitet.

CRR/CRD IV-regelverket er nærmere omtalt i Prop. 96 L (2012–2013) om nye kapitalkrav mv, jf. også omtale i kapittel 3 ovenfor. Det vises også til omtale i Meld. St. 1 (2013–2014) Nasjonalbudsjettet 2014.

6.6.3 Banklovkommisjonens utkast

Lovutkastet kapittel 14 om kapital- og soliditetskrav inneholder de sentrale bestemmelsene om lovfastsatte soliditetskrav som til enhver tid skal være oppfylt av finansforetak. Lovutkastet trekker et skille mellom pensjons- og forsikringsforetak og andre typer finansforetak.

Lovutkastet kapittel 14 er inndelt i fem avsnitt. I avsnitt I følger regler om hvilke former for kapital som kan regnes som ansvarlig kapital i finansforetak som ikke er forsikringsforetak, i avsnitt II følger regler om minstekrav til ansvarlig kapital i finansforetak som ikke er pensjons- og forsikringsforetak, i avsnitt III følger regler om minstekrav til ansvarlig kapital for pensjonsforetak, i avsnitt IV følger regler om hvilke former for kapital som kan regnes som ansvarlig kapital i forsikringsforetak, og om beregningen av solvenskapitalkrav og minstekrav i forsikringsforetak, og i avsnitt V følger regler om andre soliditetskrav som gjelder generelt for finansforetak, med mindre annet er særskilt fastsatt. Lovutkastet inneholder også en del detaljerte regler om kapital- og soliditetskrav som i dag følger av ulike forskrifter om ansvarlig kapital. Dette gjelder dels regler om hvilke former for kapital som skal kunne regnes som ansvarlig kapital, og dels regler om minstekrav til ansvarlig kapital. Det vises til Banklovkommisjonens omtale av det nye lovopplegget i lovutkastet kapittel 14 i NOU 2011: 8 Bind B kapittel 12.3.3 (s. 877–879).

6.6.4 Høringsinstansenes merknader

Høringsmerknader til Banklovkommisjonens utkast til nye kommende kapital- og likviditetsregler er nærmere omtalt i Prop. 96 L (2012–2013) om nye kapitalkrav mv.

6.6.5 Departementets vurdering

Stortinget vedtok i juni 2013 enstemmig rammeverket og tidsplanen for nye kapitalkrav for banker, kredittforetak og andre finansieringsforetak samt holdingforetak i finanskonsern hvor slikt foretak inngår, i tråd med departementets forslag i Prop. 96 L (2012–2013), jf. omtale i kapittel 3 ovenfor. De nye reglene trådte i kraft 1. juli 2013. De nye reglene bygger blant annet på Banklovkommisjonens utkast.

Forslaget til kapitalkrav i denne proposisjonen for banker, kredittforetak og finansieringsforetak samt holdingforetak i finanskonsern hvor slikt foretak inngår, fremgår av §§ 14-1 til 14-6, som i hovedsak er en videreføring av gjeldende rett med enkelte tillegg og redaksjonelle endringer for å tilpasse bestemmelsene til ny samlet finansforetakslov.

De såkalte pilar I-reglene definerer som nevnt de generelle minstekravene til ansvarlig kapital og kravene til bufferkapital (krav utover minstekravene) for banker, kredittforetak og finansieringsforetak samt holdingforetak i finanskonsern hvor slikt foretak inngår. Nærmere regler om pilar I følger av lovforslaget §§ 14-1 til 14-4, samt av gjeldende forskrifter. Regler om store engasjementer følger av forslaget § 13-12 og lovregler om likviditet følger av forslaget § 13-7.

Pilar II omhandler som nevnt tilsynsprosessen på enkeltinstitusjonsnivå, og er en sentral del av Finanstilsynets tilsyn med finansinstitusjonene. Nærmere regler om pilar II følger av lovforslaget § 13-6, § 13-8 og § 14-6, samt av Finanstilsynsloven og forskrifter.

Nærmere regler om offentliggjøring og pilar III følger av lovforslaget § 14-5, samt av gjeldende forskrifter.

Det er ulike konsekvenser av å ikke oppfylle hhv. bufferkravene og minstekravene til ansvarlig kapitaldekning. Et foretak må først tære på hele bufferkapitalen før den er i brudd med minstekravene til ansvarlig kapitaldekning. Hvis et foretak ikke oppfyller bufferkravene, skal foretaket utarbeide en plan for økning av ren kjernekapitaldekning. Foretaket kan da ikke uten samtykke fra Finanstilsynet utbetale utbytte til aksjonærer og bonus til ansatte, eller kjøpe tilbake egne aksjer. Det vises til lovforslaget § 14-3. Det kan fastsettes i forskrift at jo større avstand det er opp til pålagt buffer, desto større andel av overskudd og bonus skal holdes tilbake. Et foretak som ikke oppfyller bufferkravene vil bli særskilt fulgt opp av Finanstilsynet. Hvis et foretak ikke oppfyller minstekravene til ansvarlig kapitaldekning, kommer reglene i kapittel 21 om soliditetssvikt og offentlig administrasjon til anvendelse. EU vedtok i mai 2014 et nytt krisehåndteringsdirektiv, jf. omtale i kapittel 10.5 nedenfor. Direktivet inneholder blant annet regler om nedskriving og omgjøring av lånekapital til egenkapital («bail-in»). Reglene om «bail-in» skal bidra til at aksjonærer og kreditorer bærer tap av opp til 8 pst. av fordringene før krisehåndteringsfondet eller eventuelt offentlige midler brukes, og vil blant annet kunne få betydning for prisingen av ulike kapitalinstrumenter. Som nevnt i kapittel 10.5 nedenfor, skal gjennomføring av blant annet krisehåndteringsdirektivet i norsk rett utredes i Banklovkommisjonens arbeid med revisjon av sikringsregelverket. Departementet vil komme tilbake til dette etter at denne utredningen er avgitt og har vært på høring.

6.7 Kapitalkrav for forsikringsforetak

6.7.1 Gjeldende rett

Forsikringsselskapene er i dag underlagt flere kapitalkrav; solvensmarginregelverket (Solvens I), kapitaldekningsregelverket (Basel I) og et minstekrav til ansvarlig kapital. I tillegg er forsikringsselskapene underlagt krav til forsikringstekniske avsetninger. Sistnevnte krav omtales vanligvis ikke som et kapitalkrav, men som en del av soliditetsregelverket for forsikringsselskaper. De enkelte regelverkene omtales kort nedenfor.

Solvensmarginregelverket

Solvensmarginregelverket er det gjeldende europeiske soliditetsregelverket for forsikringsselskaper. Solvensmarginkravet skal først og fremst dekke forsikringsrisiko. Solvensmarginkapitalkravet utgjør i livsforsikring en viss pst.andel av de forsikringstekniske avsetningene, og i skadeforsikring en viss pst.andel av premier og fordringer. Solvensmarginkravet skal sikre at det er en forsvarlig kapitalreserve ut over den kapital som er påkrevd til dekning av forsikringstekniske avsetninger. Det er fastsatt absolutte minstekrav til solvensmarginkapitalen, som for tiden utgjør 3,7 millioner euro for livsforsikringsselskaper og skadeforsikringsselskaper som tegner ansvarsforsikring, og 2,5 millioner euro for øvrige skadeforsikringsselskaper. Solvens I-regelverket er ikke et fullharmoniseringsregelverk. De enkelte land står derfor fritt til å fastsette andre typer kapitalkrav.

Reglene om solvensmargin følger av forsikringsvirksomhetsloven § 6-4. Nærmere regler om beregning av solvensmarginkrav og solvensmarginkapital er gitt ved forskrift, jf. forskriftene 19. mai 1995 nr. 481 og 482.

Kapitaldekningsregelverket

Forsikringsselskaper er, i likhet med andre finansforetak, underlagt krav til kapitaldekning. Kapitaldekningskravet som gjelder for forsikringsselskapene skal beregnes med en metode som ligner på den som tidligere gjaldt for banker og andre kredittinstitusjoner samt verdipapirforetak (Basel I-regelverket). Ved innføringen av Basel II-regelverket i 2007 ble det vurdert at det nye kapitaldekningsregelverket ville være for omfattende og ressurskrevende å gjennomføre for forsikringsselskapene, sett i lys av at det da pågikk arbeid med nytt europeisk soliditetsregelverk for forsikringsselskaper (Solvens II). Et kapitaldekningsregelverk basert på Basel I-regelverket ble derfor videreført for forsikringsselskaper.

Kapitaldekningskravet er først og fremst utformet med tanke på kredittrisiko. Forsikringsselskaper skal ha en ansvarlig kapital som utgjør minst 8 pst. av en risikovektet balanse. Risikovektingen skal reflektere forutsetninger om kredittrisiko for ulike eksponeringer eller motparter. Det er gitt nærmere regler om hvilken kapital som kan benyttes til å dekke kapitaldekningskravet.

Kapitaldekningskravet er fastsatt med hjemmel i forsikringsvirksomhetsloven § 6-3.

Minstekrav til ansvarlig kapital

Forsikringsselskaper er i tillegg til kapitaldekningsregelverket og solvensmarginregelverket, undergitt minstekrav til ansvarlig kapital. Før et forsikringsselskap kan starte virksomhet må selskapet ha en ansvarlig kapital som for tiden utgjør minst 40,1 millioner kroner. For de to første driftsårene er minstekravet 14,3 millioner kroner, deretter skal ansvarlig kapital til enhver tid minst utgjøre 25,7 millioner kroner. For gjensidige skadeforsikringsselskaper med begrenset virksomhet er det fastsatt lavere krav; for tiden 15,8 millioner kroner ved oppstart og deretter 7,9 millioner kroner under løpende drift.

Reglene om minstekrav til ansvarlig kapital følger av forskrift 8. september 1989 nr. 931 og er gitt med hjemmel i tidligere forsikringsvirksomhetslov § 7-3 annet ledd, som nå tilsvarer § 6-3.

Krav til forsikringstekniske avsetninger

De forsikringstekniske avsetningene i et forsikringsselskap avspeiler de forpliktelsene selskapet har overfor forsikringstakere og andre sikrede etter forsikringsavtalene. For livsforsikringsselskaper følger det overordnede kravet til forsikringstekniske avsetninger av forsikringsvirksomhetsloven § 9-15, hvor det heter at forsikringsselskapet i sin årsbalanse skal føre opp avsetninger til dekning av forpliktelser under kontrakter med kontraktfastsatte forpliktelser, forpliktelser knyttet til verdien av særskilte investeringsporteføljer mv. Det er gitt regler om beregning av de forsikringstekniske avsetningene til dekning av premiereserve i lovens § 9-16.

For skadeforsikringsselskaper følger den overordnede bestemmelsen om forsikringstekniske avsetninger av forsikringsvirksomhetsloven § 12-10, hvor det heter at et skadeforsikringsselskap skal ha forsvarlige forsikringstekniske avsetninger til sikring av sine forsikringsforpliktelser, og at dette kravet skal være oppfylt til enhver tid. Nærmere krav følger av lovens §§ 12-10 annet ledd til 12-16. Med hjemmel i § 12-10 tredje ledd er det gitt utfyllende forskrifter om krav til forsikringstekniske avsetninger.

6.7.2 EØS-rett

De nye kapitalkravene for forsikringsforetak som foreslås i proposisjonen her, skal gjennomføre EØS-regler som svarer til Europaparlaments- og rådsdirektiv 2009/138/EF av 25. november 2009 om adgang til å starte og utøve forsikrings- og gjenforsikringsvirksomhet (Solvens II-direktivet). Direktivet er tatt inn i EØS-avtalen, jf. Stortingets vedtak 1. mars 2012, jf. Innst. 192 S (2011–2012) og Prop. 54 S (2011–2012).

Solvens II-direktivet omtales også som det konsoliderte forsikringsdirektivet. Solvens II-direktivet gjelder både for livsforsikring og skadeforsikring, og innebærer at i alt 14 tidligere direktiver på livsforsikrings- og skadeforsikringsområdet slås sammen i ett direktiv. Mens de tidligere forsikringsdirektivene i hovedsak stilte minimumskrav til nasjonal rett, blir det nye, samlede Solvens II-regelverket i hovedsak et fullharmoniseringsregelverk, slik at det i utgangspunktet ikke er rom for å innføre strengere eller lempeligere krav enn det som følger av EU/EØS-reglene.

I Solvens II-direktivet innføres et nytt regelverk for minstekrav til kapital i forsikringsforetak. Det innføres også et nytt regelverk for verdivurdering av de forsikringstekniske avsetningene i forsikringsforetak. Formålet med det nye regelverket er at europeiske forsikrings- og gjenforsikringsforetak skal underlegges kapitalkrav som bedre reflekterer risikoen i foretakene enn det som følger av dagens regler (Solvens I-regelverket). For å harmonisere kapitalkravene ble det også ansett nødvendig med harmoniserte regler for verdivurdering av de forsikringstekniske avsetningene.

Det nye regelverket er organisert i tre pilarer på tilsvarende måte som Basel II-regelverket for kredittinstitusjoner og verdipapirforetak. Pilar I inneholder kvantitative bestemmelser for beregning av kapitalkrav, herunder bestemmelser om verdivurdering av eiendeler og forsikringstekniske avsetninger. Pilar II inneholder kvalitative bestemmelser for risikostyring og internkontroll, tilsynsmessig overvåkning og kontroll, samt nærmere hjemler for tilsynsmyndighetene for å fastsette høyere kapitalkrav for enkeltforetak. Pilar III består blant annet av regler om opplysningsplikt overfor offentligheten og rapporteringsplikt overfor tilsynsmyndighetene. Det vises til kapittel 6.4 for nærmere drøfting og gjennomføring av bestemmelsene i regelverkets pilar II og III. I det følgende gis en overordnet oversikt over enkelte sentrale elementer i Solvens II-regelverkets pilar I.

Solvens II-direktivets artikler 76 til 86 angir kravene til forsikringstekniske avsetninger, som i hovedsak er de samme for livsforsikringsvirksomhet og skadeforsikringsvirksomhet. Verdien av forsikringsforpliktelsene skal settes til det beløp et forsikringsforetak må betale dersom det umiddelbart skulle overdra forsikringsforpliktelsene til et annet foretak. I verdiberegningen skal det legges til grunn at den hypotetiske overdragelsen skjer på forretningsmessige vilkår mellom uavhengige parter, og at verdien er markedskonsistent. Ettersom verdien av forsikringsforpliktelsene vanskelig er observerbar, skal de forsikringstekniske avsetningene fastsettes til summen av såkalt beste estimat på verdien av forsikringsforpliktelsene og en risikomargin.

Etter Solvens II-direktivet skal forsikringsforpliktelser diskonteres med en såkalt risikofri rentekurve, som skal baseres på markedsrenter. Dette er en viktig forskjell fra gjeldende rett, hvor forsikringsforpliktelser diskonteres med beregningsrentene som er fastsatt i de enkelte kontraktene. Etter Solvens II-regelverket vil et fall i markedsrentene normalt føre til at nåverdien av forsikringsforpliktelsene øker. Dette kan skape større svingninger i verdien av forsikringsforpliktelsene, og således også i forsikringsforetakenes solvenssituasjon, sammenlignet med gjeldende regler. Det legges opp til at det europeiske tilsynsorganet EIOPA (European Insurance and Occupational Pensions Authority) jevnlig skal fastsette og publisere de rentekurver som skal brukes for de enkelte valutaer.

Etter Solvens II-direktivet artikkel 75 skal eiendeler og forpliktelser ut over de forsikringstekniske avsetningene verdivurderes (for soliditetsformål) til det beløp eiendelene og forpliktelsene kan omsettes eller overføres for i en transaksjon på armlengdes avstand mellom velinformerte, velvillige parter. Slik verdivurdering kalles gjerne «virkelig verdi» eller «markedsverdi». Definisjonene er ikke identiske med disse begrepene i internasjonale regnskapsstandarder, men det heter i Solvens II-regelverket at verdivurderingen i størst mulig grad skal være forenlig med utviklingen på regnskapsområdet.

Solvens II-direktivets artikler 100 til 131 oppstiller to nye kapitalkrav og overordnede regler for beregning av kravene: Solvenskapitalkravet SCR («solvency capital requirement») skal hensynta alle typer kvantifiserbar risiko, og dekke uventede tap i eksisterende virksomhet samt tap som kan oppstå i virksomhet som etableres i løpet av de neste 12 måneder. Solvenskapitalkravet skal i utgangspunktet motsvare et beløp som med 99,5 pst. sannsynlighet vil overstige samlet uforutsett tap, herunder forsikringsmessig og finansielt tap, som risiko knyttet til virksomheten kan påføre foretaket de neste 12 måneder. Minstekapitalkravet MCR («minimum capital requirement») skal beregnes som en lineær funksjon av forsikringstekniske avsetninger, tegnede premier, udekket risiko, utsatt skatt og administrative kostnader (ulike funksjoner for livsforsikring og skadeforsikring). Kravet skal motsvare et beløp som med 85 pst. sannsynlighet vil overstige samlet uforutsett tap som risiko knyttet til virksomheten kan påføre foretaket de neste 12 måneder. Minstekapitalkravet skal likevel ikke utgjøre mindre enn 25 pst. eller mer enn 45 pst. av solvenskapitalkravet.

Solvenskapitalkravet skal beregnes med en standardmetode, med interne modeller hos foretakene eller med en kombinasjon av standardmetoden og interne modeller. Solvenskapitalkravet skal beregnes minst én gang i året, mens minstekapitalkravet skal beregnes minst hvert kvartal. I tillegg skal begge kapitalkrav beregnes på nytt ved vesentlige endringer i risikoprofilen.

Uavhengig av minstekapitalkravet skal livsforsikringsforetak og gjenforsikringsforetak etter Solvens II-direktivet til enhver tid oppfylle et absolutt minstekrav til ansvarlig kapital på i utgangspunktet 3,2 millioner euro. For andre forsikringsforetak er minstekravet 2,2 millioner euro, med mindre foretaket har overtatt ansvarsforsikringer eller kreditt- eller garantiforsikringer (da er minstekravet 3,2 millioner euro). For gjenforsikringsforetak som bare overtar gjenforsikringer for en bestemt krets av forsikringstakere (captiveforetak) er minstekravet 1 million euro. Disse tre beløpene skal fra 31. oktober 2012 indeksreguleres med utgangspunkt i den europeiske konsumprisindeksen.

Solvens II-direktivets artikler 87 til 99 angir krav til ansvarlig kapital som kan telles med til å dekke de to kapitalkravene (SCR og MCR). Den ansvarlige kapitalen kan etter det nye regelverket bestå av basiskapital og supplerende kapital. Basiskapital er differansen mellom verdien av et foretaks eiendeler og verdien av dets forpliktelser, eventuelt med tillegg av ansvarlig lånekapital. Supplerende kapital er kapital som kan kalles inn for å dekke tap, f.eks. innkalt men ikke innbetalt aksjekapital. Medregning av supplerende kapital i den ansvarlige kapitalen krever godkjennelse fra tilsynsmyndigheten.

Den ansvarlige kapitalen klassifiseres i tre kapitalgrupper med utgangspunkt i om (a) kapitalen er tilgjengelig for å dekke ethvert tap til enhver tid, og om (b) kapitalen ikke kan tilbakebetales før alle forsikringskrav er dekket. Basiskapital som oppfyller (a) og (b) skal inngå i kapitalgruppe 1. Basiskapital som oppfyller (b) og støttekapital som oppfyller (a) og (b) skal inngå i kapitalgruppe 2. Annen kapital skal inngå i kapitalgruppe 3. Den ansvarlige kapitalen som kan telles med til dekning av solvenskapitalkravet SCR skal bestå av minst en tredel kapitalgruppe 1-kapital, og maksimalt en tredel kapitalgruppe 3-kapital. Minstekapitalkravet MCR kan bare dekkes av basiskapital, og da skal minst halvparten av kravet dekkes av kapitalgruppe 1-basiskapital. Det stilles altså høyere krav til kvaliteten (tapsbærende evne) på den ansvarlige kapitalen som kan dekke minstekapitalkravet.

Regler om tilsynsmessig oppfølging følger blant annet av direktivets artikkel 36 om at om at tilsynsmyndigheten skal se til at forsikringsforetak under tilsyn driver forsvarlig. Tilsynsmyndigheten kan i medhold av direktivets artikkel 85 pålegge forsikringsforetaket å øke de forsikringstekniske avsetningene dersom foretaket ikke oppfyller kravene til slike avsetninger. I artikkel 37 fastsettes uttømmende vilkår for når tilsynsmyndigheten kan fastsette forhøyet solvenskapitalkrav. Et pålegg om kapitalkravstillegg kan kun gis i tilfeller der foretakets risikoprofil avviker vesentlig fra kravene gitt i eller i medhold av lov. Ved brudd på solvenskapitalkravet skal tilsynsmyndighetene kreve at foretaket iverksetter tiltak for å gjenopprette soliditeten. Ved brudd på minstekapitalkravet skal tilsynsmyndigheten trekke tilbake foretakets konsesjon dersom det ikke etterlever minstekapitalkravet innen tre måneder etter at bruddet er avdekket.

Solvens II-direktivet trekker opp hovedprinsippene for reguleringen av forsikrings- og gjenforsikringsvirksomhet. Mer utfyllende regler, kalt gjennomføringstiltak, skal utarbeides og vedtas av Europakommisjonen. Viktige deler av det samlede Solvens II-regelverket vil først være klart når disse gjennomføringstiltakene (såkalte nivå 2-bestemmelser) er vedtatt. Blant annet åpner direktivet for at Kommisjonen gir nærmere regler om hvilke typer av kapital som kan medregnes i den ansvarlige kapitalen og hvilken rentekurve som skal benyttes ved diskonteringen av forsikringsforpliktelsene. Direktivet og Kommisjonens gjennomføringstiltak skal suppleres med utfyllende retningslinjer og tekniske standarder (nivå 3-bestemmelser). Det er således mye som gjenstår før alt innholdet i det samlede Solvens II-regelverket er fastsatt. Gjennomføringstiltakene skal etter planen gjennomføres og tre i kraft samtidig med Solvens II-direktivet, slik at de enkelte bestemmelsene trer i kraft samtidig med de korresponderende bestemmelsene i direktivet.

Status for gjennomføring mv.

Ikrafttredelse og gjennomføring av Solvens II-direktivet er blitt utsatt i flere omganger. Det har vært behov for å endre direktivet på flere viktige punkter, blant annet for å tilpasse regelverket til EUs nye tilsynsstruktur, men også som følge av at beregningsstudier har vist at en stor del av forsikringsselskapene ville få problemer med å oppfylle de kravene som lå inne i det opprinnelige direktivet. Behovet har vært særlig stort for nye regler om langsiktige garantier. En beregningsstudie våren 2013 viste at ca 60 pst. av livsforsikringsselskaper i EU ikke ville oppfylle de kravene som da lå inne. Det har derfor vært arbeidet med langt mildere krav enn det som tidligere har vært lagt til grunn.

Europakommisjonen la 19. januar 2011 frem et forslag til Europaparlaments- og rådsdirektiv, omtalt som Omnibus II-direktivet, om endringer i blant annet Solvens II-direktivet. Direktivet ble, etter runder med trilogforhandlinger og nye utredninger, endelig vedtatt 16. april 2014, jf. Europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/51/EU av 16. april 2014 (Omnibus II-direktivet).

Fristen for EUs medlemsstater til å fastsette nasjonale regler i tråd med Solvens II-direktivet, inklusive endringene i dette som følge av Omnibus II-direktivet, er 31. mars 2015. Reglene skal i utgangspunktet tre i kraft 1. januar 2016. Direktivet fastsetter imidlertid også at det skal være lange overgangsregler. Disse overgangsreglene innebærer at de nye kravene ikke vil gjelde fullt ut for selskapene før etter 16 år. Regelverket vil også gi mulighet for en del nasjonale valg.

6.7.3 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen viser i NOU 2011: 8 Bind B kapittel 12.3 til at det gjeldende, norske soliditetssikringssystemet for forsikringsvirksomhet må endres betydelig for å gjennomføre Solvens II-regelverket, og herunder at dagens dobbeltsporede system med kapitaldekningskrav og solvensmarginkrav må erstattes av nye regler. Banklovkommisjonen viser videre til at Solvens II-regelverkets regler om beregning av ansvarlig kapital avviker formelt og til dels også reelt vesentlig fra regelverket om ansvarlig kapital i kredittinstitusjonsdirektivet og tidligere forsikringsdirektiver. En vesentlig endring er også prinsippet om markedsverdisetting av forsikringsforpliktelser til erstatning for gjeldende system med diskontering av forsikringsforpliktelser med en fast beregningsrente.

Banklovkommisjonen har lagt vekt på at soliditetssikringssystemet i Solvens II-regelverket er annerledes enn det som skal gjelde for andre typer av finansforetak, og foreslår derfor at lovbestemmelser til gjennomføring av Solvens II-regelverket legges i et eget avsnitt i den nye finansforetaksloven, jf. lovutkastet kapittel 14 avsnitt IV, og at dette gjøres gjeldende for alle typer av forsikringsforetak, herunder for holdingforetak i forsikringskonsern. Banklovkommisjonen har utformet denne delen av lovutkastet slik at Solvens II-direktivets krav til norsk lovgivning kan oppfylles, og hovedelementene i Solvens II-regelverket kan forankres i lov.

Banklovkommisjonen forutsetter at hovedreglene som foreslås i lovutkastet kapittel 14 avsnitt IV «vil bli supplert av et utførlig og detaljert forskriftsverk, basert i første rekke på utfyllende regler fastsatt av EU Kommisjonen i henhold til de vide fullmaktene som følger av direktivets bestemmelser», jf. NOU 2011: 8 Bind B s. 899. Banklovkommisjonen foreslår derfor i lovutkastet § 14-25 en bred hjemmel for departementet til å gi nærmere regler til gjennomføring, utfylling og avgrensning av bestemmelsene i lovutkastet kapittel 14 avsnitt IV.

Banklovkommisjonen foreslår at kapittel 14 avsnitt IV innledes med en overordnet bestemmelse om at kravene i avsnittet skal være oppfylt til enhver tid, og at verdsetting av eiendeler og forpliktelser alltid skal baseres på markedsverdier, jf. lovutkastet § 14-13. De overordnede Solvens II-kravene til beregning av forsikringstekniske avsetninger er foreslått gjennomført i lovutkastet § 14-14. Det sentrale kravet her er, som omtalt ovenfor, at de forsikringstekniske avsetningene skal fastsettes til summen av beste estimat på verdien av forsikringsforpliktelsene og en risikomargin (Banklovkommisjonen benytter imidlertid begrepet «beste skjønn» fremfor «beste estimat»). Lovutkastet § 14-14 femte ledd angir at dersom kravet til avsetninger ikke er oppfylt, kan Finanstilsynet gi foretaket pålegg om å bringe forholdet i orden, og i tilfelle fastsette grenser for foretakets rådighet over sine eiendeler eller dets adgang til å overta nye forsikringer.

De to nye kapitalkravene i Solvens II-regelverket – solvenskapitalkravet og minstekapitalkravet – er av Banklovkommisjonen foreslått gjennomført i lovutkastet §§ 14-15 og 14-19 til 14-23. Lovutkastet § 14-15 angir helt overordnet at forsikringsforetak skal ha tellende ansvarlig kapital som minst er tilstrekkelig til å dekke de to kapitalkravene, mens lovutkastet §§ 14-19 til 14-23 omhandler beregningen av kapitalkravene samt Finanstilsynets mulighet for å fastsette høyere solvenskapitalkrav.

Alminnelige regler om beregningen av solvenskapitalkravet er foreslått inntatt i lovutkastet § 14-19, herunder Solvens II-regelverkets utgangspunkt om at solvenskapitalkravet med 99,5 pst. sannsynlighet skal overstige uventede tap de neste 12 måneder. Banklovkommisjonen foreslår å presisere at beregningen av solvenskapitalkravet skal bygge på både forsikringsmessig og finansiell risiko, fordi dette vil være en vesentlig endring fra gjeldende norsk rett. Banklovkommisjonens utkast angir videre, i tråd med direktivet, at all kvantifiserbar tapsrisiko knyttet til forsikringsforetakets samlede virksomhet skal tas i betraktning i beregningen, herunder risiko knyttet til forsikringer som forventes overtatt i løpet av de neste 12 måneder. Beregningen skal etter utkastet minst dekke forsikringsrisiko, markedsrisiko, kredittrisiko og operasjonell risiko.

Regler om beregning av solvenskapitalkravet etter standardmetoden er inntatt i lovutkastet § 14-20. I tråd med direktivets regler angir bestemmelsen at solvenskapitalkravet ved beregning etter standardmetoden skal tilsvare summen av det såkalte basiskravet til solvenskapital og kapitalkravet for operasjonell risiko, med justeringer for risikoreduserende virkning av avsetninger og utsatt skatt, samt av fremtidig skjønnsbasert overskuddstildeling. Banklovkommisjonen viser til at «standardmetoden [synes] å by på betydelige utfordringer for brukerne», og at det i medhold av direktivet er inntatt i lovutkastet § 14-20 at «forsikringsforetak [kan] benytte forenklet beregning» når foretakets risikoeksponering «tilsier at dette er ubetenkelig, og det vil medføre uforholdsmessig ulempe å følge standardmetoden», jf. NOU 2011: 8 Bind B s. 903. Lovutkastet § 14-20 innebærer også, i tråd med direktivets regler, at Finanstilsynet kan gi foretak pålegg om å legge til grunn forutsetninger tilpasset foretakets særlige risikoprofil, eller å beregne hele eller deler av solvenskapitalkravet etter en intern modell, dersom foretakets risikoprofil avviker fra standardmetodens forutsetninger.

Lovutkastet § 14-21 gjennomfører direktivets hovedregler om beregning av solvenskapitalkravet etter interne modeller. Utkastet angir at foretak med Finanstilsynets samtykke kan beregne hele eller deler av solvenskapitalkravet etter interne modeller. Finanstilsynet kan bare gi slikt samtykke hvis foretakets system for å identifisere, måle, overvåke, styre og rapportere risiko er tilfredsstillende, og foretaket for øvrig oppfyller visse krav til bruk av interne modeller. Foretak kan etter utkastet ikke uten samtykke fra Finanstilsynet endre modellen eller gå over til helt eller delvis å benytte standardmetoden. Om et foretak ikke lenger oppfyller kravene til bruk av interne modeller, kan Finanstilsynet kreve at foretaket utarbeider en plan for oppfølging av kravene og, dersom planen ikke blir gjennomført, kreve at solvenskapitalkravet blir beregnet etter standardmetoden.

Etter lovutkastet § 14-22 kan Finanstilsynet fastsette høyere solvenskapitalkrav enn beregnet etter standardmetoden eller intern modell. Slikt kapitalkravstillegg kan pålegges når Finanstilsynet finner at foretakets risikoprofil avviker vesentlig fra forutsetningene som ligger til grunn for hhv. standardmetoden eller den interne modellen. Finanstilsynet kan også pålegge høyere kapitalkrav dersom det finner at foretakets system for styring og kontroll av virksomheten avviker vesentlig fra de alminnelige virksomhetskravene til finansforetak, at dette hindrer foretaket i å identifisere, måle, overvåke, styre og rapportere risiko som foretaket er eller kan bli utsatt for, og at andre tiltak antagelig ikke vil være tilstrekkelige for å rette på forholdet innen rimelig tid.

Regler om beregningen av minstekapitalkravet er foreslått inntatt i lovutkastet § 14-23, herunder Solvens II-regelverkets utgangspunkt om at minstekapitalkravet med 85 pst. sannsynlighet skal overstige uventede tap de neste 12 måneder, og at minstekapitalkravet beregnes som en lineær funksjon av forsikringstekniske avsetninger, premienivå, kapitalrisiko, utsatt skatt og kostnadsnivå etter fradrag for gjenforsikring. Etter direktivet skal minstekapitalkravet som nevnt likevel ikke utgjøre mindre enn 25 pst. eller mer enn 45 pst. av solvenskapitalkravet, og dette er inntatt i utkastet tredje ledd. I utkastet første ledd er det for øvrig mer overordnet angitt at minstekapitalkravet skal tilsvare den tellende ansvarlige kapital som forsikringsforetaket må ha for at forsikringstakerne ikke skal bli utsatt for uakseptabel høy risiko hvis foretaket tillates å fortsette sin virksomhet.

Forsikringsforetak skal etter Solvens II-direktivet til enhver tid oppfylle absolutte minstekrav til kapital uavhengig av beregnet minstekapitalkrav, jf. ovenfor. Disse minstekravene på mellom 3,2 og 1 millioner euro er inntatt i lovutkastet § 14-23 fjerde ledd.

Lovutkastet §§ 14-16 til 14-18 gjennomfører Solvens II-direktivets regler om klassifisering og sammensetning av ansvarlig kapital (solvenskapital). Utkastet § 14-16 omhandler definisjonene av basiskapital og støttekapital, jf. ovenfor, mens § 14-17 inneholder Solvens II-reglene om klassifisering av den ansvarlige kapitalen i tre kapitalgrupper. Utkastet § 14-18 gjennomfører de ovennevnte reglene om sammensetning av tellende ansvarlig kapital, det vil si den ansvarlige kapital som kan dekke solvenskapitalkravet og minstekapitalkravet.

Banklovkommisjonen foreslår å gjennomføre Solvens II-direktivets regler om oppfølging og sanksjonering av brudd på solvenskapitalkravet og minstekapitalkravet i lovutkastet § 14-24. Etter utkastet skal foretaket straks underrette Finanstilsynet hvis det ikke oppfyller solvenskapitalkravet eller det mener at det er risiko for underoppfyllelse, og Finanstilsynet skal gi pålegg om innen seks måneder å sørge for å ha tilstrekkelig kapital til å oppfylle solvenskapitalkravet, eller å endre, avgrense eller begrense virksomheten eller redusere foretakets risikoprofil slik at kravet vil være oppfylt. Dersom foretaket ikke oppfyller minstekapitalkravet skal det fremlegge en kortsiktig plan for å rette på forholdet, og har det ikke innen tre måneder rettet på forholdet, eller endret eller begrenset virksomheten og redusert sin risikoprofil slik at kravet vil være oppfylt, skal foretakets konsesjon tilbakekalles.

Det vises til Banklovkommisjonens NOU 2011: 8 Bind B s. 899–905 for en nærmere gjennomgang av motivene bak lovutkastet §§ 14-13 til 14-24, herunder for angivelser av hvilke bestemmelser i Solvens II-direktivet de enkelte deler av lovutkastet gjennomfører.

Som nevnt foreslår Banklovkommisjonen i lovutkastet § 14-25 en bred hjemmel for departementet til å gi nærmere regler til gjennomføring, utfylling og avgrensning av bestemmelsene i lovutkastet kapittel 14 avsnitt IV. Lovutkastet § 14-25 a inneholder overgangsregler for det tilfelle at en lovgivning basert på lovutkastet skulle være gjennomført før Solvens II-direktivet er trådt i kraft. Overgangsreglene sier blant annet at gjeldende regler om solvensmarginkapital og kapitaldekning mv. i forsikringsforetak skal gjelde inntil lovutkastet kapittel 14 avsnitt IV er trådt i kraft eller inntil det tidspunkt departementet fastsetter.

6.7.4 Finanstilsynets utkast

Finansdepartementet sendte 24. oktober 2011 på høring et høringsnotat av 12. august 2011 utarbeidet av Finanstilsynet, med utkast til lovregler for å gjennomføre i norsk rett EØS-regler som svarer til Solvens II-regelverket. Det vises til omtale av denne høringen i kapittel 2.3. Finanstilsynet foreslår i notatet at EØS-regler som svarer til Solvens II-direktivet gjennomføres i norsk rett gjennom endringer i forsikringsvirksomhetsloven. Departementet varslet i høringsbrevet 24. oktober 2011 at departementet la opp til å gjennomføre nytt soliditetsregelverk for forsikringsforetak i ny finansforetaklov basert på Banklovkommisjonens utkast. Departementet ba derfor om høringsinstansenes merknader til kun det materielle innholdet i Finanstilsynets høringsnotat.

Som også omtalt i kapittel 4.1 ovenfor mener Finanstilsynet at reguleringen av forsikringsforetak bør videreføres i forsikringsvirksomhetsloven, og følgelig at Solvens II-regelverket bør gjennomføres i denne loven. Etter Finanstilsynets syn vil en samlet regulering av forsikrings- og pensjonsforetak i forsikringsvirksomhetsloven bidra til å få frem helheten i regelverket og sammenhengen mellom de ulike pilarene i Solvens II-regelverket. På det tidspunktet da Finanstilsynet utarbeidet sitt høringsnotat, var det antatt at Solvens II-regelverket ville tre i kraft 1. januar 2013. På grunn av usikkerhet knyttet til tidspunktet for vedtak av ny finansforetaklov, anså Finanstilsynet at det ville være hensiktsmessig at det foreslå et utkast til gjennomføring av Solvens II-regelverket i gjeldende rett.

Ut over forskjellen i lovstruktur og plassering av nye bestemmelser, er ikke Finanstilsynets utkast til lovregler for å gjennomføre Solvens II-regelverket vesentlig annerledes enn Banklovkommisjonens opplegg når det gjelder kapitalkrav for forsikringsforetak. Det er imidlertid en del forskjeller i begrepsbruk og ordlyd. Blant annet benytter Finanstilsynet begrepene «solvenskapital» og «supplerende kapital» der Banklovkommisjonen har brukt henholdsvis «ansvarlig kapital» og «støttekapital».

6.7.5 Høringsinstansenes merknader

Blant høringsinstansene er det bare Finans Norge (FNO) som har konkrete kommentarer til Banklovkommisjonens lovutkast §§ 14-13 til 14-25 om kapitalkrav for forsikringsforetak. FNO uttaler blant annet det bør «fremgå klart i regelverket hvilke regler som gjelder for regnskapsformål og hvilke som gjelder for solvensberegningen», at «soliditetskapital» eller «solvenskapital» bør benyttes fremfor «ansvarlig kapital», og at lovutkastet § 14-22 ikke hensyntar andre nødvendige tiltak som Finanstilsynet kan pålegge selskapene ut over forhøyet kapitalkrav. FNO mener videre at lovutkastet § 14-17 tredje ledd bør justeres for å tydeliggjøre at krav mot medlemmer i gjensidig forsikringsforetak ikke kan regnes som kapital i kapitalgruppe 2 hvis vedtektene angir en avvikende regulering av slik kapital. FNO har også en del kommentarer av mer teknisk karakter

Til Finanstilsynets utkast uttrykker FNO i hovedsak støtte til tilsynets vurderinger og forslag, både om gjennomføringen av Solvens II og endringene i tilstøtende forsikringsvirksomhetsregler. FNO støtter imidlertid ikke tilsynets «forslag om å innføre regler for sammensetningen av solvenskapitalen før disse er endelig vedtatt» i EU.

FNO og Gjensidige Forsikring ASA henstiller begge om at avsetningene til naturskadefondet og skadeforsikringsselskapenes garantiordning bør kunne telles med til dekning av de nye kapitalkravene under Solvens II.

Den Norske Aktuarforening viser til at selskapsspesifikke parameterverdier og katastrofescenarioer i standardmetoden for beregning av solvenskapitalkravet kan ha betydelig innvirkning på kapitalkravet, og at det i nivå 2-bestemmelsene derfor bør komme krav om grundig prosess knyttet til godkjenning og bruk av dette. Walther Neuhaus foreslår enkelte endringer i plasseringen av noen av Solvens II-bestemmelsene, samt at definisjonen av solvenskapitalkravet gis en alternativ ordlyd.

Finansforbundet uttaler at implementeringen av Solvens II vil medføre at «store omkostninger knyttet til etterlevelse av regelverket (compliance) pålegges virksomhetene og presset på arbeidstakerne økes», og at «særnorske krav og implementeringstidspunkter tidligere enn nødvendig [bør] unngås».

6.7.6 Departementets vurdering

Generelt

Reglene om kapitalkrav for forsikringsforetak som fremmes i lovforslaget her, vil gjennomføre hovedreglene i Solvens II-direktivet om kapitalkrav for forsikringsforetak.

Lovforslaget vil medføre vesentlige endringer i rammebetingelsene for norske forsikringsforetak. Det gjeldende norske systemet med parallelle kapitaldekningskrav og solvensmarginkrav blir erstattet av Solvens II-regelverkets system med et solvenskapitalkrav og et minstekapitalkrav. Kravene til kapitalen som kan telles med til å dekke kapitalkravene, blir også annerledes enn i dag. Den viktigste delen av kapitalen som kan brukes til å dekke kapitalkravene skal enkelt sagt beregnes som differansen mellom verdien av eiendelene og forpliktelsene, der begge deler skal verdsettes ut fra markedsverdier og markedsrenter.

Prinsippet om markedsverdisetting av forsikringsforpliktelser vil erstatte det gjeldende system med diskontering av forsikringsforpliktelser med en fast beregningsrente. Etter det nye Solvens II-systemet skal forsikringsforpliktelser diskonteres med en såkalt risikofri rentekurve, som skal baseres på markedsrenter. Faller markedsrenten, vil nåverdien av forsikringsforpliktelsene øke. Dette kan skape større svingninger i verdien av forsikringsforpliktelsene, og således også i forsikringsforetakenes solvenssituasjon. Risikoen ved forsikringsvirksomheten vil dermed i større grad bli synliggjort enn etter gjeldende regelverk, noe som også innebærer at kapitalkravene kan bli høyere for en del foretak.

Innføring av Solvens II-regelverket vil innebære at det ikke lenger vil være tilnærmet likhet mellom de forsikringstekniske avsetningene beregnet for soliditetsformål og avsetningene knyttet til den enkelte forsikringskontrakt i kunderegnskapet. For livsforsikring er det i dag slik at premiereserven tilknyttet den enkelte forsikringskontrakt – som gir utgangspunktet for fordeling av avkastning og overskudd og for flytteverdien av kontrakten – i hovedsak svarer til de forsikringstekniske avsetningene knyttet til kontrakten.

Departementet har ved utformingen av de konkrete lovforslagene sett hen til både Banklovkommisjonens og Finanstilsynets utkast, men foreslår at bestemmelsene kortes noe ned sammenlignet med disse utkastene. Etter departementets vurdering bør kun de mer overordnede kravene fremgå av loven, mens de mer tekniske bestemmelsene mer naturlig hører hjemme i forskrift. Departementet foreslår å knytte forskriftshjemler til hver enkelt av bestemmelsene, slik at det kan gis nærmere regler til gjennomføring, utfylling og avgrensning av bestemmelsene. Dette er nødvendig på grunn av omfanget og kompleksiteten i det samlede Solvens II-regelverket, og fordi EUs utfyllende regler til Solvens II-direktivet ikke ennå er fastsatt.

Departementet slutter seg i all hovedsak til Banklovkommisjonens foreslåtte begrepsbruk i loven, herunder den foreslåtte bruken av «ansvarlig kapital». Finanstilsynet har foreslått å bruke begrepet «solvenskapital». Finanstilsynet begrunner dette med at begrepet «ansvarlig kapital» også brukes for banker, kredittforetak og finansieringsforetak, men da med et annet innhold, se lovforslaget § 14-1. Etter departementets syn er «ansvarlig kapital» et dekkende og hensiktsmessig begrep å benytte overfor alle typer finansforetak, og det vil ikke være fare for sammenblanding så lenge det kommer klart frem hva som kan telles med i den ansvarlige kapitalen i de ulike typer av finansforetak. Departementet vil her for øvrig vise til at «own funds» benyttes både i Solvens II-direktivet og i EUs kredittinstitusjonslovgivning. Departementet mener videre at begrepet «beste estimat» bør benyttes fremfor Banklovkommisjonens «beste skjønn», ettersom det etter Solvens II-regelverket ikke er særlig rom for skjønn i den aktuelle beregningen. Den engelskspråklige versjonen av direktivet benytter også «best estimate».

Finanstilsynet har i tillegg til utkast til lovregler for å gjennomføre Solvens II-regelverket, foreslått endringer i de gjenværende delene av forsikringsvirksomhetsloven. Departementet er enig med Finanstilsynet i at det er behov for å tilpasse forsikringsvirksomhetsreglene i den gjenværende forsikringsvirksomhetsloven til det nye solvensregelverket. I tillegg til at en del bestemmelser må oppheves som følge av gjennomføringen av Solvens II, vil det være behov for å endre en rekke andre bestemmelser. Det vises til nærmere omtale i kapittel 11.1.

Nærmere om de enkelte bestemmelsene

Departementet foreslår at kravet om at et forsikringsforetak til enhver tid skal ha forsikringstekniske avsetninger til dekning av samtlige foreliggende forsikringsforpliktelser, tas inn i lovforslaget § 14-7. Dette er en videreføring av gjeldende rett, og gjennomfører EØS-regler som svarer til Solvens II-direktivet artikkel 76 nr. 1. Det foreslås videre tatt inn et krav om at forsikringsforetaket til enhver tid skal ha eiendeler til dekning av de forsikringstekniske avsetningene. Også dette er en videreføring av gjeldende rett, og bygger på EØS-regler som svarer til direktivets artikkel 76 jf. artikkel 88 nr. 1.

Regler om verdivurdering av eiendeler, forsikringsforpliktelser og forpliktelser ut over forsikringstekniske avsetninger er tatt inn i lovforslaget § 14-8. I første ledd foreslås at verdien av eiendeler og forpliktelser ut over forsikringstekniske avsetninger skal settes til omsetningsverdien ved forretningsmessige transaksjoner mellom uavhengige parter, jf. EØS-regler som svarer til direktivets artikkel 75 nr. 1 a og b.

Prinsippet om at forsikringsforpliktelser skal verdsettes til markedsverdi, foreslås tatt inn i lovforslaget § 14-8 annet ledd flg. Etter forslaget skal verdien av forsikringstekniske avsetninger settes til det beløp forsikringsforetaket vil måtte betale ved umiddelbar overdragelse av forsikringsforpliktelsene til et annet forsikringsforetak. Beregningen av de forsikringstekniske avsetninger skal baseres på markedsinformasjon og allment tilgjengelige opplysninger om forsikringsrisikoer. Bestemmelsen gjennomfører hovedtrekkene i EØS-regler som svarer til direktivets artikkel 76 nr. 2, jf. artikkel 75 og artikkel 76 nr. 3. Nærmere regler om verdivurderingen foreslås tatt inn i tredje til sjette ledd i bestemmelsen. I syvende ledd foreslås at departementet kan gi nærmere regler i forskrift.

I lovforslaget § 14-9 foreslås et krav om at forsikringsforetaket til enhver skal ha tellende ansvarlig kapital som minst er tilstrekkelig til å dekke solvenskapitalkravet og minstekapitalkravet. Det er i annet ledd foreslått at ansvarlig kapital kan bestå av basiskapital og supplerende kapital. Begrepet «supplerende kapital» er foreslått brukt av Finanstilsynet, og er etter departementets vurdering en mer dekkende betegnelse enn Banklovkommisjonens foreslåtte begrep «støttekapital».

Regler om inndeling av ansvarlig kapital i kapitalgrupper foreslås ikke tatt inn i lovteksten, men forutsettes regulert i forskrift. Departementet er enig i FNOs påpekning av at Banklovkommisjonens lovutkast § 14-17 tredje ledd bør justeres for ikke feilaktig å gi inntrykk av at krav mot medlemmer i gjensidig forsikringsforetak kan regnes som kapital i kapitalgruppe 2 når vedtektene angir en avvikende regulering av slik kapital, men foreslår som nevnt at disse reglene tas inn i forskrift og ikke i selve loven. Som opplyst over har FNO og Gjensidige i høringen tatt opp spørsmål om avsetningene til naturskadefondet og skadeforsikringsselskapenes garantiordning kan telles med i den kapital som kan dekke de nye kapitalkravene. Departementet viser til at dette må løses som en egen sak.

Departementet foreslår også at det i lovforslaget § 14-9 tas inn en hjemmel for departementet til å gi nærmere regler om ansvarlig kapital i forskrift. Det vil blant annet kunne gis forskrift om godkjennelse av supplerende kapital og inndeling av ansvarlig kapital i kapitalgrupper, jf. eksemplene som er eksplisitt nevnt i forslaget til § 14-9 tredje ledd. Det vil også kunne gis forskrift om hva som skal regnes som basiskapital og supplerende kapital og om hva som skal anses som ansvarlig kapital for oppfylling av solvenskapitalkravet og minstekapitalkravet. For å sikre en effektiv markedsprising av ulike instrumenter av ansvarlig kapital, er det viktig at deres relative prioritet er tydelig i regelverket. Utformingen av slike instrumenter endrer seg erfaringsmessig over tid. Også forholdet til kapital skutt inn i felles eller solidariske garantiordninger og -fond kan bli gjenstand for vurderinger som er relevant for dette.

Regler om solvenskapitalkravet foreslås tatt inn i lovforslaget § 14-10. I tråd med EØS-regler som svarer til direktivets artikkel 100, jf. artikkel 101 foreslås det at solvenskapitalkravet skal beregnes slik at sannsynligheten er 99,5 pst. for at samlet tap, herunder forsikringsmessig og finansielt tap, over en periode på 12 måneder ikke overstiger det beregnede kapitalkravet. Ved beregningen skal det tas hensyn til risikoreduserende tiltak og ordninger. Det foreslås at solvenskapitalkravet skal beregnes etter en standardmetode eller etter interne modeller. Dette er i samsvar med EØS-regler som svarer til direktivet artikkel 100. Det foreslås at departementet kan gi forskrift om beregning av solvenskapitalkrav etter standardmetoden og om godkjennelse av interne modeller og beregning av solvenskapitalkrav etter interne modeller.

Regler om minstekapitalkravet foreslås tatt inn i lovforslaget § 14-11. Minstekapitalkravet skal dekke risikoen for tap av foretakets basiskapital. Kravet skal beregnes slik at sannsynligheten er 85 pst. for at samlet tap over en periode på 12 måneder ikke overstiger det beregnede minstekapitalkravet. Minstekapitalkravet skal ikke være lavere enn 25 pst. eller høyere enn 45 pst. av foretakets solvenskapitalkrav medregnet eventuelt kapitalkravstillegg fastsatt i medhold av lovforslaget § 14-13 tredje ledd. Dette er i tråd med EØS-regler som svarer til direktivet 129. Uavhengig av de nevnte bestemmelsene skal minstekapitalkravet ikke være mindre enn kravet til startkapital for foretaket etter § 3-4 tredje ledd. Dette er tatt inn i lovforslaget § 14-11 tredje ledd. Det foreslås også at departementet kan gi forskrift om beregning av minstekapitalkravet.

Regler om tilsynsmessig oppfølging, retting og pålegg foreslås tatt inn i lovforslaget § 14-13. Det foreslås at Finanstilsynet skal se til at forsikringsforetak det har tilsyn med har et hensiktsmessig system for risikostyring og internkontroll, forsvarlige forsikringstekniske avsetninger til sikring av sine forsikringsforpliktelser og ansvarlig kapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten. Bestemmelsen gjennomfører EØS-regler som svarer til direktivets artikkel 36. I annet ledd foreslås en bestemmelse om at Finanstilsynet kan pålegge forsikringsforetak som ikke oppfyller krav fastsatt i eller i medhold av bestemmelsene i dette kapittel å iverksette nødvendige tiltak for å rette på dette. I bestemmelsen gis det også eksempler på hva slags pålegg Finanstilsynet kan gi foretakene, blant annet pålegg om å øke de forsikringstekniske avsetningene og endre systemet for risikostyring og internkontroll.

I lovforslaget § 14-13 tredje ledd foreslås det regler om når Finanstilsynet kan pålegge forsikringsforetakene å ha høyere solvenskapital enn det som følger av lovens hovedregel. Det fremgår av EØS-reglene som svarer til direktivet artikkel 37 at kapitalkravstillegg kun kan fastsettes der foretakets risikoprofil avviker vesentlig fra kravene gitt i eller i medhold av lov. Det er gitt detaljerte regler i direktivet, som forutsettes gjennomført i forskrift, jf. at departementet foreslår en hjemmel til å gi nærmere regler om kapitalkravstillegg.

Departementet foreslår i lovforslaget § 14-14 bestemmelser om Finanstilsynets sanksjoner overfor forsikringsforetak som ikke oppfyller solvenskapitalkravet eller minstekapitalkravet eller kravet om eiendeler til dekning av de forsikringstekniske avsetningene. Det foreslås at departementet kan gi forskrift om plan og frist for oppfyllelse av kapitalkravene og om tilsynets adgang til å gi pålegg og ilegge andre sanksjoner. Bestemmelsene gjennomfører EØS-regler som svarer til direktivet artikkel 136 til 144.

6.8 Kapitalkrav for pensjonsforetak

6.8.1 Gjeldende rett

Pensjonsforetak er en samlebetegnelse for pensjonskasser og innskuddspensjonsforetak. En arbeidsgiver som skal tilby en tjenestepensjonsordning for sine ansatte, kan gjøre dette gjennom å opprette en egen pensjonskasse. Både private foretak og kommuner kan opprette pensjonskasser. En pensjonskasse er en selveiende institusjon, som ledes av et eget styre og skal være økonomisk adskilt fra foretaket eller kommunen.

En pensjonskasse driver virksomhet basert på en eller flere kollektive pensjonsordninger for ett foretak eller én kommune. Foretak, kommuner eller arbeidsgivere med nær tilknytning til hverandre kan på nærmere vilkår ha felles pensjonsordning i en konsernpensjonskasse. To eller flere kommuner kan etablere interkommunale pensjonskasser, og to eller flere uavhengige foretak kan etablere fellespensjonskasse.

Innskuddspensjonsforetak er et aksjeselskap med virksomhet basert på kollektiv innskuddspensjon uten forsikringselement, og som også kan omfatte virksomhet som naturlig henger sammen med slik virksomhet.

Pensjonskasser med pensjonsordninger som anses som livsforsikring er i dag underlagt krav til ansvarlig kapital og solvensmarginkapital, dvs. de samme krav som gjelder for livsforsikringsselskaper. Dette følger av forsikringsvirksomhetsloven § 7-9. Kravene til ansvarlig kapital er nærmere regulert i forskrift 22. desember 2006 nr. 1616 om minstekrav til kapitaldekning i forsikringsselskap, pensjonskasser, innskuddspensjonsforetak og holdingsselskap i forsikringsselskap og forskrift 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak. Krav til solvensmarginkapital for pensjonskasser ble innført 1. januar 2010, og innebærer at pensjonskasser skal ha en solvensmarginkapital som til enhver tid er tilstrekkelig til å dekke solvensmarginkravet beregnet etter nærmere angitte regler. I forskrift av 30. juni 2006 nr. 869 § 9-2 heter det at forskrift 19. mai 1995 nr. 481 om beregning av solvensmarginkrav og solvensmarginkapital for norske livsforsikringsselskaper gjelder tilsvarende for pensjonskasser med pensjonsordninger som anses som livsforsikring, likevel slik at minstekravet til solvensmargin i § 3 annet punktum ikke gjelder for pensjonskasser.

Pensjonskasser skal i tillegg oppfylle et krav til minste grunnkapital for pensjonskasser. Kravet følger av forsikringsvirksomhetsloven § 7-5 der det heter at pensjonskassen til enhver tid skal ha en minste grunnkapital tilsvarende 10 ganger folketrygdens grunnbeløp (G), med mindre et høyere minstekrav er fastsatt i vedtekter eller konsesjonsvilkår.

Pensjonskasser som ikke driver livsforsikringsvirksomhet, samt innskuddspensjonsforetak, skal oppfylle de alminnelige minstekrav til ansvarlig kapital som nevnt i avsnittet over. Innskuddspensjonsforetak skal i tillegg oppfylle kravet til minste grunnkapital som er gitt i forsikringsvirksomhetsloven § 7-5. Reglene om krav til solvensmarginkapital gjelder derimot ikke for denne gruppen av pensjonskasser og innskuddspensjonsforetak. Det vises til forsikringsvirksomhetsloven § 7-9 annet ledd og § 8-3.

6.8.2 EØS-rett

Pensjonskasser er i dag underlagt EØS-regler som svarer til Rådsdirektiv 2003/41/EF om arbeidsmarkedsrelaterte pensjonskassers virksomhet og tilsyn med disse (IORP I-direktivet), heretter kalt pensjonskassedirektivet. Pensjonskassedirektivet har ikke egne regler om kapitalkrav, men viser i artikkel 17 nr. 2 til at bestemmelsene om solvensmarginkapital som følger av Solvens I-regelverket, gjelder tilsvarende for pensjonskasser.

I Solvens II-direktivet, som innfører et nytt kapitalregelverk for forsikringsselskaper, heter det i formålsparagraf 138 og artikkel 303 at Solvens I-regelverket fortsatt skal gjelde for pensjonskassene inntil et revidert europeisk solvensregelverk for pensjonskasser er på plass. Det siktes her til arbeidet med et revidert pensjonskassedirektiv (IORP II). Dette arbeidet er per i dag ikke sluttført. På det tidspunkt da Banklovkommisjonen avga sin utredning NOU 2011: 8 og Finanstilsynet utarbeidet sitt høringsnotat av 12. august 2011, ble det arbeidet ut fra en tidsplan om å ha det nye rammeverket for pensjonskasser klart før 2013, jf. at Solvens II-regelverket tidligere var forventet å skulle tre i kraft 1. januar 2013. EU-kommisjonen la 27. mars 2014 frem forslag til et revidert pensjonskassedirektiv. Forslaget inneholder krav som hører under Pilar II, dvs. kvalitative krav til risikostyring, organisering mv. Det foreslås blant annet krav til ledelsen i nøkkelfunksjoner i pensjonskassen, krav til godtgjørelsesordninger og regler om egenvurdering av risikostyringssystemer. Det foreslås også regler om hvilken informasjon pensjonskassen skal gi til sine medlemmer om deres pensjonsrettigheter mv. Direktivforslaget inneholder ikke regler som hører under Pilar I, dvs. krav til vurdering og beregning av forsikringstekniske avsetninger og kapitalkrav. Planlagt dato for ikrafttredelse av direktivet er 1. januar 2017.

6.8.3 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår i lovutkastet § 14-12 første ledd å videreføre gjeldende regler om krav til solvensmarginkapital for pensjonskasser som driver livsforsikringsvirksomhet. Det vises til at dette er i tråd med Norges EØS-forpliktelser som svarer til Solvens II-direktivets formålsparagraf 138 og artikkel 303.

Banklovkommisjonen viser til at det i pensjonskassedirektivet skilles mellom krav til solvensmarginkapital og krav til garantifond. Garantifondet utgjør minstekravet til solvensmarginkapital. Banklovkommisjonen uttaler at pensjonskassedirektivet synes å overlate til de enkelte medlemsstater å fastsette regler om garantifond for pensjonskasser. Banklovkommisjonen har med utgangspunkt i gjeldende forskrifter valgt å foreslå at garantifondet minst skal utgjøre en tredel av kravet til solvensmarginkapital i pensjonskasser. Minstekravet til garantifondet foreslås fastsatt til et beløp som svarer til 10 ganger folketrygdens grunnbeløp, med mindre høyere beløp er fastsatt i vedtekter, konsesjonsvilkår eller senere bestemt av departementet. Det vises til lovutkastet § 14-12 annet ledd.

Banklovkommisjonen viser til at pensjonskassene ikke er omfattet av Solvens II-direktivet, men at det er uklart om dette vil bli den endelige løsningen, jf. at det i EU arbeides med et revidert pensjonskassedirektiv. Banklovkommisjonen foreslår derfor at det i lovutkastet § 14-12 tredje ledd tas inn en forskriftshjemmel slik at departementet kan fastsette at bestemmelsene i lovutkastet kapittel 14 avsnitt IV helt eller delvis skal legges til grunn ved beregning av kravene til ansvarlig kapital for pensjonskasser som driver livsforsikringsvirksomhet.

Som nevnt i kapittel 6.3, vil innføring av Solvens II-regelverket innebære at forsikringsselskaper ikke lenger kan underlegges det tosporede systemet en har i dag med krav til kapitaldekning og krav til solvensmarginkapital. Forskrift 22. desember 2006 nr. 1616 om minstekrav til kapitaldekning i forsikringsselskaper, pensjonskasser, innskuddspensjonsforetak og holdingselskap i finanskonsern, vil således ikke lenger kunne gjelde for forsikringsselskaper. Banklovkommisjonen foreslår derfor at også pensjonskasser som driver livsforsikringsvirksomhet unntas fra kapitaldekningsregelverket.

Pensjonskasser som ikke driver forsikringsvirksomhet, samt innskuddspensjonsforetak, skal etter Banklovkommisjonens utkast oppfylle de alminnelige minstekrav til ansvarlig kapital som følger av utkastet §§ 14-7 og 14-8, jf. § 14-9. Dette er en videreføring av dagens regelverk, og innebærer at kapitaldekningsforskriften, som gir nærmere regler om minstekrav til ansvarlig kapital, fortsatt vil gjelde for denne typen selskaper. Det vises til lovutkastet § 14-12 fjerde ledd.

6.8.4 Finanstilsynets utkast

Finansdepartementet sendte 2. juli 2010 et brev til Finanstilsynet om Solvens II og pensjonskasser mv., der det blant annet heter:

«Pensjonskassene og livsforsikringsselskapene står i et direkte konkurranseforhold til hverandre i Norge, og norsk lovgivning har lagt stor vekt på å sikre mest mulig like reguleringsmessige rammebetingelser for pensjonskassene og livsforsikringsselskapene, slik at ikke ulikheter her skal påvirke konkurransesituasjonen mellom dem. Selv om det ikke er tatt standpunkt til om pensjonskassene skal underlegges Solvency II regelverket i Norge, er det viktig at de større pensjonskassene nå deltar i utredningen om Solvency II. Dette er ikke til hinder for at mindre pensjonskasser – hvis det skulle bli bestemt at pensjonskassene skal omfattes av Solvency II i Norge – kan underlegges en forenklet versjon av Solvency II, evt. helt unntas.

Departementet ber om Finanstilsynets vurdering av ovennevnte problemstilling.»

Finanstilsynet har i sitt høringsnotat av 12. august 2011 vurdert og kommet med forslag til regulering av pensjonskassene under Solvens II-regelverket. Finanstilsynet foreslår i likhet med Banklovkommisjonen å videreføre gjeldende regler om krav til solvensmarginkapital for pensjonskasser som driver livsforsikringsvirksomhet. Det vises til at det er et direktivkrav at Solvens I-regelverket videreføres for pensjonskassene inntil det nye europeiske solvensregelverket for pensjonskasser er på plass. Solvensmarginkravet under Solvens I skal dekke risikoen knyttet til den garanterte renten samt forsikringsrisiko i form av dødelighets-, uføre- og opplevelsesrisiko som gjenspeiles i selskapets premier og avsetninger.

Kravet til solvensmarginkapital i Solvens I er upåvirket av selskapets aktivasammensetning. Finanstilsynet mener derfor at hensynet til et mer risikosensitivt regelverk for pensjonskassene og hensynet til like rammebetingelser for pensjonskasser og livsforsikringsselskaper tilsier at Solvens I-regelverket suppleres med regler som gir tilsvarende effekter som Solvens II.

Finanstilsynet uttaler:

«En mulighet vil være innføring av full Solvens II også for pensjonskassene fra 2013. Etter Finanstilsynets oppfatning er det imidlertid flere forhold som taler mot dette. For det første er kompleksiteten i beregningene av kapitalkravene relativt høy, og til dels unødvendig høy på visse områder. For det andre kan det anføres at pensjonskassene bør få en lengre tidsperiode til å tilpasse seg, spesielt med hensyn til beregningsmetoder men også med hensyn til vurdering av kapitalbehov, jf. at livsforsikringsselskapene til en viss grad har kunnet forberede seg siden den første beregningsstudien for Solvens II (QIS1) ble gjennomført i 2005. For det tredje vil det være lite hensiktsmessig å innføre et komplekst regelverk fullt ut som muligens bare vil virke i ett til tre år før det avløses av et nytt europeisk regelverk.

En mellomliggende løsning vil være å innføre en forenklet Solvens II basert på en videreutvikling av Finanstilsynets stresstester. Finanstilsynet har utarbeidet en stresstestrapportering basert på to ulike stresstester som er gjort gjeldende fra 2008 for alle forsikringsselskapene og de tre største pensjonskassene. I denne rapporteringen er stresstest I basert på en forenklet versjon av spesifikasjonene for de kvantitative beregningsstudiene (QIS) for Solvens II, og kan således sies å representere en ‘Solvens II light’-løsning.»

Finanstilsynet foreslår på denne bakgrunn at Finanstilsynets stresstest I, som i praksis vil være en forenklet Solvens II, innføres som et tilsynsverktøy for pensjonskassene, men ikke som et bindende kapitalkrav i første omgang. Finanstilsynet viser til at dersom prosessen med å innføre et nytt europeisk regelverk trekker ut i tid, kan det være aktuelt å innføre Finanstilsynets stresstest I som et bindende kapitalkrav fra for eksempel 2015, eller eventuelt vurdere å innføre full Solvens II fra samme tidspunkt. Ulempen med denne løsningen er ifølge Finanstilsynet at konkurransevilkårene vil avvike noe fra livsforsikringsselskapenes. Etter Finanstilsynets vurdering vil dette likevel få begrenset effekt dersom det er klart at kapitalkravene vil samordnes igjen etter ett til tre år, enten som følge av et nytt europeisk fullharmonisert regelverk eller som følge av nasjonale tiltak dersom den europeiske prosessen ikke gjennomføres som planlagt.

Selv om Solvens II-direktivet ikke gjelder for pensjonskasser, mener Finanstilsynet at de nye Solvens II-prinsippene om markedsverdivurdering av forsikringstekniske avsetninger bør innføres også for pensjonskasser. Det vises til at det vil være hensiktsmessig å ha like prinsipper for pensjonskasser og livsforsikringsselskaper, og at fremtidige europeiske soliditetsregler for pensjonskasser vil legge til grunn en markedsverdivurdering av forpliktelsene. Det som taler imot er kompleksiteten i beregningene. Finanstilsynet viser likevel til at det er et begrenset antall eksterne miljøer som står for de aktuarmessige beregningene for pensjonskassene, og at en gjennom praktisering av forholdsmessighetsprinsippet kan legge til rette for forenklede metoder for små pensjonskasser.

Finanstilsynet viser til at innføringen av Solvens II for livsforsikringsselskapene medfører at dagens kapitaldekningsregelverk ikke kan videreføres for disse. I likhet med Banklovkommisjonen foreslår Finanstilsynet at også pensjonskassene unntas fra kapitaldekningsregelverket.

For forsikringsselskaper følger kravene til risikostyring og kontroll av de såkalte Pilar-II-bestemmelsene i Solvens II-direktivet. Finanstilsynet har vurdert om disse kravene, med eller uten særtilpasninger, skal gjøres gjeldende også for pensjonsforetak. Alternativet er å videreføre gjeldende regler om risikostyring og kontroll for pensjonsforetakene. Gjeldende regler følger av Finanstilsynets forskrift om risikostyring og internkontroll, samt aktuarforskriften og kapitalforvaltningsforskriften kapittel 2. Kapitalforvaltningsforskriften kapittel 2, som inneholder kvalitative krav til kapitalforvaltningen, dekker etter Finanstilsynets vurdering de mest sentrale kravene om risikostyring i Solvens II.

Finanstilsynet anser at det er mest hensiktsmessig at de gjeldende kvalitative kravene til risikostyring og kontroll for pensjonskasser videreføres. Det vises til at de gjeldende kravene fungerer tilfredsstillende, og at det kan fremstå som unødig komplisert å legge opp til midlertidige regler for pensjonskasser i en kort periode frem til det nye europeiske regelverket for pensjonskasser er klart. Gjeldende likviditetsforskrift foreslås imidlertid opphevet, da denne etter Finanstilsynets vurdering er lite tilpasset pensjonskassenes virksomhet.

De kvantitative plasseringsbegrensningene i kapitalforvaltningsforskriften kan ikke videreføres for forsikringsselskaper når Solvens II-direktivet trer i kraft. Det vises til nærmere omtale i kapittel 6.4. Finanstilsynet har vurdert om de kvantitative begrensningene bør videreføres for pensjonskassene. Finanstilsynet uttaler at hensynet til stabilitet i regelverket frem til nytt europeisk regelverk trer i kraft kan tilsi at bestemmelsene videreføres. På den annen side vises til at dersom en modul for måling av konsentrasjonsrisiko innføres i stresstest I, vil dette tale for at bestemmelsene fjernes. Samlet sett er Finanstilsynet kommet til at hensynet til stabilitet i regelverket for pensjonskassene kan tilsi at kravet videreføres.

Finanstilsynet viser til at pensjonskasser som tilbyr pensjonsordninger uten forsikringselement, samt innskuddspensjonsforetak, i dag er underlagt kapitaldekningsregelverket, men ikke Solvens I-regelverket. Denne gruppen av selskaper driver virksomhet av svært begrenset omfang. Det er per i dag registrert to rene innskuddspensjonsforetak, med en samlet forvaltningskapital på under en halv million kroner. Finanstilsynet viser til at kapitaldekningsregelverket er lite egnet til å dekke risiko for denne gruppen av selskaper, ettersom operasjonell risiko, som må anses som den viktigste risikoen for denne gruppen, ikke fanges opp av kapitaldekningsregelverket. Etter Finanstilsynets vurdering er det derfor lite hensiktsmessig å opprettholde kapitaldekningsregelverket, som er et omfattende regelverk, kun for denne gruppen av selskaper. Finanstilsynet foreslår derfor at kapitalkravet for innskuddspensjonsforetakene fastsettes som en enkelt prosentsats av forvaltningskapitalen, og at denne settes til 2 pst. av forvaltningskapitalen. Det foreslås at dette også skal gjelde for pensjonskasser som tilbyr pensjonsordninger uten forsikringselement.

6.8.5 Høringsinstansenes merknader

Bortsett fra Pensjonskasseforeningen har høringsinstansene i liten grad uttalt seg om Banklovkommisjonens forslag til regulering av pensjonskasser. Flere har i høringsmerknadene vist til Finanstilsynets brev 12. august 2011 med forslag til gjennomføring av Solvens II-regelverket i norsk rett, og enten kommentert forslagene i Finanstilsynets brev eller vist til at de ville komme tilbake med synspunkter når Finanstilsynets brev ble sendt på høring.

Pensjonskasseforeningen går imot Banklovkommisjonens forslag om innføring av krav til garantifond for pensjonskasser. Foreningen peker blant annet på at en allerede i dag har krav til en minste grunnkapital i forsikringsvirksomhetsloven § 7-5. Foreningen påpeker at det foreslåtte minstekravet er tre ganger så høyt som dagens krav, noe som vil fordre rimelige overgangsordninger. Foreningen viser videre til gjeldende rett stiller krav til «grunnkapital», og at det er uheldig å innføre nye kapitalbegreper som også er unødige, i og med at de ikke benyttes i andre sammenhenger i loven.

Pensjonskasseforeningen støtter heller ikke Banklovkommisjonens forslag om en forskriftshjemmel slik at departementet kan fastsette at kapitalkravene i henhold til Solvens II-direktivet helt eller delvis skal legges til grunn ved beregning av kravene til ansvarlig kapital for pensjonskasser som driver livsforsikringsvirksomhet. Foreningen viser til at det vil være lite meningsfylt å innføre Solvens II for pensjonskasser nå, når et annet regelverk vil måtte bli innført innen kort tid. Det vises også til at solvenskapitalberegningene i Solvens II er svært kompliserte, og unødig kompliserte sett i forhold til pensjonskassenes virksomhet.

Pensjonskasseforeningen støtter forslaget fra Finanstilsynet om at Finanstilsynets stresstest I (som ligger nær reglene i Solvens II) innføres som et tilsynsverktøy, men ikke som et bindende kapitalkrav, for pensjonskassene som driver livsforsikringsvirksomhet. Foreningen viser for øvrig til at Finanstilsynet gjennom en endring i forskrift om rapportering av stresstester for forsikringsselskaper og pensjonsforetak, allerede har innført slike stresstester for pensjonsforetak.Også Den Norske Aktuarforening, FNO og Norges Bank støtter dette forslaget.

FNO uttaler:

«FNO mener prinsipielt at det bør være like konkurransevilkår for livsforsikringsselskaper og pensjonsforetak, og at behovet for å unngå konkurranseforskyvning i form av regelverksarbitrasje bør vektlegges når myndighetene skal utforme reguleringen for pensjonskassene frem til det reviderte pensjonskassedirektivet fastsettes. Vi mener at Finanstilsynet i høringsnotatet har gjort en grundig vurdering, og at de således har ivaretatt behovet for et ‘level playing field’.»

Pensjonskasseforeningen støtter forslaget fra både Banklovkommisjonen og Finanstilsynet om at pensjonskasser som driver livsforsikringsvirksomhet skal unntas fra kapitaldekningskravet, på samme måte som livsforsikringsselskapene. Foreningen peker på at forskrift om beregning av ansvarlig kapital likevel må videreføres av hensyn til bestemmelsene om solvenskapital i forskrift om beregning av solvensmarginkrav og solvensmarginkapital. Pensjonskasseforeningen støtter også Finanstilsynets forslag om at likviditetsforskriften ikke skal gjelde for pensjonskasser. Det vises til at forskriften er dårlig tilpasset pensjonskassenes innretning og virksomhet.

Pensjonskasseforeningen uttaler at de et stykke på vei støtter Finanstilsynets forslag om å videreføre blant annet internkontrollforskriften og kapitalforvaltningsforskriften kapittel 2 for pensjonsforetak. Enkelte av bestemmelsene i kapitalforvaltningsforskriften, blant annet § 2-2 om egne overvåkingsenheter, er likevel etter foreningens syn dårlig tilpasset mindre pensjonskasser med begrenset stab. Pensjonskasseforeningen mener derimot at det ikke er rimelig at de kvantitative begrensningene i kapitalforvaltningsforskriften (kapittel 3 flg.) skal videreføres for pensjonskassene, slik Finanstilsynet foreslår. Disse bestemmelsene vil måtte oppheves for livsforsikringsselskapene som følge av Solvens II. Foreningen viser til at dette vil kunne gi livsforsikringsselskapene en urimelig konkurransefordel, blant annet hva gjelder investeringer i infrastruktur.

6.8.6 Departementets vurdering

Pensjonskasser og livsforsikringsselskaper konkurrerer på det samme markedet for kollektive forsikringer. Det har derfor vært lagt stor vekt på å sikre mest mulig like rammebetingelser for pensjonskassene og livsforsikringsselskapene, slik at ikke ulikheter her skal påvirke konkurransesituasjonen mellom dem. Dette har vært et grunnleggende hensyn bak lovgivningen på forsikringsområdet, og er bakgrunnen for at pensjonskasser i norsk rett i dag er underlagt de samme kapitalkrav som livsforsikringsselskaper, dvs. krav til ansvarlig kapital (kapitaldekningskrav) og solvensmarginkapital.

Som nevnt over er det opp til det enkelte lands nasjonale myndigheter om de vil gjøre Solvens II-direktivets bestemmelser gjeldende for pensjonskasser eller ikke. Derimot er det et direktivkrav at Solvens I-regelverket videreføres for pensjonskassene inntil det nye europeiske solvensregelverket for pensjonskasser er på plass. Departementet foreslår at kravet til solvensmarginkapital tas inn i lovforslaget § 14-15 første ledd. Det foreslås også en hjemmel for departementet til å fastsette regler om beregningsmåten for solvensmarginen, den kapital som kan dekke kravene og andre forhold vedrørende gjennomføringen av solvensmarginkravet.

Som vist til i kapittel 6.7.4 fastsatte Finanstilsynet i 2008 en forskrift med hjemmel i finanstilsynsloven om rapportering av stresstester basert på Solvens II. Forskriften ble gjort gjeldende for alle forsikringsselskapene og for pensjonskasser, med en forvaltningskapital på over 10 mrd. kroner. Forskriften ble gradvis innført, slik at den fra 31. desember 2011 også ble gjort gjeldende for pensjonskasser med en forvaltningskapital på mellom 2 og 10 mrd. kroner. Fra 31. desember 2012 ble forskriften gjort gjeldende for samtlige pensjonskasser. Finanstilsynets forslag i høringsnotatet av 12. august 2011 om at Finanstilsynets stresstest I, som i praksis vil være en forenklet Solvens II, innføres som et tilsynsverktøy for pensjonskassene, er derfor i dag gjennomført for samtlige pensjonskasser. Stresstesten stiller ikke opp noe bindende kapitalkrav, men er et verktøy for å beregne potensielle tap på en måte som er sammenlignbar med solvenskapitalkravet etter Solvens II.

Etter departementets vurdering vil det inntil videre være mest hensiktsmessig at pensjonskassene fortsetter med rapportering av stresstest I som et tilsynsverktøy, men ikke som et bindende kapitalkrav. Pensjonskassene vil på denne måten få mer erfaring med beregningsmetodene som benyttes i Solvens II-regelverket. Solvens II-regelverket er komplekst, og pensjonskassene har ikke hatt like lang tid til å forberede seg på Solvens II-regelverket som livsforsikringsselskapene har hatt. I tillegg kommer at det fortsatt er usikkert når arbeidet med det nye pensjonskassedirektivet (IORP II) vil være ferdigstilt, og om eventuelle kapitalkrav vil innebære at pensjonskassene underlegges de samme kravene som vil gjelde for livsforsikringsselskaper under Solvens II. Finanstilsynet har som nevnt over vist til at det, dersom prosessen med et nytt europeisk regelverk trekker ut i tid, kan være aktuelt å innføre Finanstilsynets stresstest I som et bindende kapitalkrav for pensjonskassene. Departementet er enig i at det på sikt bør innføres bindende kapitalkrav for pensjonskassene som sikrer mest mulig like rammebetingelser mellom livsforsikringsselskapene og pensjonskassene. Departementet slutter seg derfor til Banklovkommisjonens forslag om en forskriftshjemmel i finansforetaksloven som gir departementet adgang til å fastsette at bestemmelsene om kapitalkrav som gjelder for forsikringsselskaper, helt eller delvis skal gjelde også for pensjonskasser. Slik forskrift må i tilfelle sendes på høring på vanlig måte. Det vises til lovforslaget § 14-15 annet ledd.

Departementet viser til at det er stor variasjon i pensjonskassenes størrelse og kompleksitet. Ifølge tall fra Pensjonskasseforeningen var det per 31. desember 2013 51 private pensjonskasser. Av disse var det syv pensjonskasser som hadde en forvaltningskapital over 5 mrd. kroner, mens 31 av pensjonskassene hadde en forvaltningskapital på under 1 mrd. kroner. Av de 33 offentlige pensjonskassene var det tre som hadde en forvaltningskapital over 5 mrd. kroner, mens ni pensjonskasser hadde en forvaltningskapital på under 1 mrd. kroner. Finanstilsynet har vist til at Solvens II-regelverket er basert på et forholdsmessighetsprinsipp som skal hensynta at de krav som regelverket stiller blir tilpasset selskapenes størrelse og kompleksitet, slik at det også kan anvendes på små selskaper som driver en liten og lite kompleks og derved mindre risikoutsatt virksomhet. Departementet er enig i at et eventuelt fremtidig Solvens II-regelverk for pensjonskassene må være tilpasset pensjonskassenes ulike størrelse og kompleksitet. Departementet foreslår i tillegg at det i lovforslaget § 13-5 annet ledd om krav til uavhengige kontrollfunksjoner og i § 13-6 om krav til egenvurdering av risiko og kapitalbehov, tas inn en hjemmel for departementet til å gjøre unntak for bestemmelsene blant annet for pensjonsforetak. Det vises til nærmere omtale i kapittel 6.5.6.

Departementet slutter seg til forslaget fra Banklovkommisjonen og Finanstilsynet om at krav til kapitaldekning oppheves for pensjonskasser, slik det også vil gjøres for livsforsikringsselskaper. For pensjonskasser gjennomføres dette ved at någjeldende forsikringsvirksomhetslov § 7-9 foreslås opphevet.

Departementet slutter seg videre til Finanstilsynets forslag om at de gjeldende kvalitative kravene til risikostyring og kontroll for pensjonskasser videreføres, men at gjeldende likviditetsforskrift ikke lenger gjøres gjeldende for pensjonskasser. Når det gjelder de kvantitative plasseringsbegrensningene foreslår departementet, i tråd med Finanstilsynets vurdering, at disse inntil videre videreføres for pensjonskassene.

Departementet foreslår ikke å videreføre Banklovkommisjonens forslag om et garantifond for pensjonskasser. Gjeldende bestemmelser om krav til minste garantikapital foreslås videreført.

Departementet slutter seg til Finanstilsynets forslag om at innskuddspensjonsforetak og pensjonskasser som ikke driver livsforsikringsvirksomhet underlegges et krav til ansvarlig kapital som utgjør minst to pst. av foretakets eller pensjonskassens forvaltningskapital. Det vises til lovforslaget § 14-15 tredje ledd.

6.9 Kapitalkrav for små forsikringsforetak mv.

6.9.1 Gjeldende rett

Etter forsikringsvirksomhetsloven § 13-4 kan Kongen gjøre helt eller delvis unntak fra lovens bestemmelser for mindre gjensidige forsikringsselskaper. Hjemmelen er benyttet ved forskrift av 1. desember 1993 nr. 1074 om unntak for mindre gjensidige skadeforsikringsselskaper. Gjennom forskriften er det gitt unntak fra krav til selskapets organer og bestemmelser om revisjon og granskning, når selskapet har mindre enn ti årsverk.

I alt 13 sjøtrygdelag i Norge er underlagt en egen særlov om sjøtrygdelag fra 1953. Disse er ikke omfattet av forsikringsvirksomhetslovens bestemmelser. Sjøtrygdelagene er små sjøforsikringsselskaper som driver innen et avgrenset geografisk virkeområde. De har generelt lavere aktivitet enn de ordinære sjøforsikringsselskapene, og de fleste drives ifølge Finanstilsynet av én person på deltid. Regelverket for sjøtrygdelag er betydelig mindre omfattende enn regelverket for selskaper som er underlagt forsikringsvirksomhetsloven. Sjøtrygdelagene er for eksempel ikke underlagt bindende kapitalkrav, krav om aktuar, krav til risikostyring, internkontroll, stresstester eller rapportering til tilsynet. Til gjengjeld er det fastsatt restriksjoner på maksimal egenregning for enkeltrisikoer, og Finanstilsynet er gitt vide fullmakter til å til å gi pålegg overfor sjøtrygdelagene.

6.9.2 EØS-rett

Solvens II-direktivet omfatter i utgangspunktet alle livs- og skadeforsikringsselskaper i EU/EØS-området. Det følger likevel av artikkel 4 i direktivet at mindre selskaper som oppfyller nærmere angitte unntakskriterier, ikke omfattes av direktivet med mindre de selv ønsker det. Blant kriteriene er at årlig forfalt bruttopremie ikke overstiger 5 millioner euro og at samlede forsikringstekniske avsetninger ikke overstiger 25 millioner euro. Videre er det vilkår om at selskapets virksomhet ikke omfatter ansvarsforsikringsvirksomhet eller kredittforsikringsvirksomhet. Selskapet må heller ikke drive gjenforsikringsvirksomhet i et vesentlig omfang, etter nærmere angitte kriterier. Selskapet må heller ikke drive filialvirksomhet eller grenseoverskridende virksomhet. Nasjonale myndigheter kan beslutte at regler tilsvarende Solvens II likevel skal gjelde for selskapene som oppfyller unntakskriteriene etter direktivet.

6.9.3 Finanstilsynets utkast

Finanstilsynet opplyser i høringsnotatet av 12. august 2011 at det er 12 ordinære skadeforsikringsselskaper i Norge som har en årlig bruttopremie på under 5 millioner euro. Kun seks av disse selskapene oppfyller alle unntakskriteriene etter Solvens II-direktivet. I tillegg finnes det 19 gjensidige brannkasser i Norge, hvorav 18 oppfyller unntakskriteriene. Ingen livsforsikringsselskaper oppfyller unntakskriteriene.

Finanstilsynet viser til at det i Solvens I-regelverket er gitt liknende unntaksbestemmelser for små selskaper som i Solvens II, men at disse ikke er gjort gjeldende for norske selskaper. Den norske tradisjonen med likebehandling av alle selskaper bør etter Finanstilsynets vurdering også gjelde for Solvens II. Finanstilsynet mener at en hensiktsmessig praktisering av forholdsmessighetsprinsippet vil være tilstrekkelig til at Solvens II-regelverket ikke blir for byrdefullt for små selskaper. Det vises også til at beregningene av solvenskapitalkravet for skadeforsikringsselskaper er vesentlig enklere enn beregningene for livsforsikringsselskaper, og at det bare er skadeforsikringsselskaper som vil omfattes av et ev. unntak fra direktivet. Argumentet om å unngå unødig kompleksitet for selskapene er etter Finanstilsynets vurdering derfor ikke like relevant her som i livsforsikringsregelverket i Solvens II.

Finanstilsynet drøfter om det bør tas inn en generell bestemmelse i loven om at Finansdepartementet eller Finanstilsynet kan gi dispensasjon fra kravene for selskaper som oppfyller unntakskriteriene i direktivet. Dette vil sikre handlefrihet til å vurdere eventuelle dispensasjoner fra sak til sak. Etter en samlet vurdering har Finanstilsynet ikke foreslått en slik lovbestemmelse. Det antas at hensynet til like rammebetingelser tilsier at dette ikke er ønskelig, og at anvendelse av forholdsmessighetsprinsippet sikrer tilstrekkelig handlingsrom.

Finanstilsynet viser i høringsnotatet av 12. august 2011 til at alle sjøtrygdelagene i Norge tilfredsstiller unntakskriteriene etter Solvens II. Et av vilkårene for å få unntak fra Solvens II er at selskapet ikke mottar reassuranse. Finanstilsynet viser til at dersom sjøtrygdelagene ikke underlegges Solvens II, må det følges opp at de ulike former for risikoutjevning mellom sjøtrygdelagene ikke innebærer reassuranse.

Finanstilsynet uttaler i høringsnotatet at det er vanskelig å forsvare de store forskjellene i rammebetingelser mellom sjøforsikringsselskaper og sjøtrygdelag, som opererer på det samme markedet. Det vises til at forskjellene vil bli ytterligere forsterket gjennom innføringen av Solvens II for de selskapene som er underlagt forsikringsvirksomhetsloven. Regelverket for sjøtrygdelag gir etter Finanstilsynets vurdering heller ikke samme sikkerhet for forsikringstaker som regelverket etter forsikringsvirksomhetsloven.

Finanstilsynet mener på den annen side at det er klart urimelig å kreve at sjøtrygdelagene underlegges forsikringsvirksomhetsloven og Solvens II fra 2013. Sjøtrygdelagene vil ikke ha mulighet til å oppfylle minstekravene til kapital eller gjennomføre nødvendige forberedelser til Solvens II på så kort tid. Innføring av Solvens II for sjøtrygdelagene vil ifølge Finanstilsynet sannsynligvis innebære sammenslåinger eller nedleggelser av sjøtrygdelag. På den annen side viser Finanstilsynet til at større enheter kan tenkes å ha bedre mulighet til å etablere et reelt uavhengig tilbud, enn mange små aktører.

Finanstilsynet mener at hensynet til sikkerhet for forsikringstaker og hensynet til like konkurransevilkår tilsier at det bør legges til rette for en samordning av rammebetingelsene på sikt. Finanstilsynet tilrår at det allerede nå varsles at sjøtrygdelagene vil bli underlagt forsikringsvirksomhetsloven og Solvens II om 5, eventuelt 8 år.

Banklovkommisjonen har ikke særskilt drøftet spørsmålene om unntak fra direktivet for små selskaper eller rammebetingelsene for sjøtrygdelag.

6.9.4 Høringsinstansenes merknader

Små foretak

Den Norske Aktuarforening, FNO og Norges Bank støtter Finanstilsynets forslag om at også små forsikringsselskaper skal omfattes av Solvens II-regelverket. Aktuarforeningen uttaler at gjennom en fornuftig praktisering av forholdsmessighetsprinsippet vil en sikre like konkurransevilkår samt risikostyring og rapportering tilpasset virksomhetens størrelse, art og kompleksitet.

Tre små sjøforsikringsselskaper (Bud og Hustad Forsikring, Havtrygd Gjensidig Forsikring og Nordlys Gjensidig Forsikring), som alle oppfyller unntakskriteriene etter Solvens II-direktivet, mener at det bør inntas en bestemmelse om at dispensasjon fra regelverket kan gis enten av Finansdepartementet eller av Finanstilsynet. Dette gjelder selv om Finanstilsynet er klare på at forholdsmessighetsprinsippet skal praktiseres.

Advokatfirmaet Selmer har avgitt høringsuttalelse på vegne av 19 selvstendige brannkasser, hvorav 18 oppfyller unntakskriteriene etter Solvens II-direktivet. Selmer uttaler at brannkassene ønsker videreført den någjeldende unntaksbestemmelsen for små gjensidige forsikringsselskaper. Det vises til at forholdsmessighetsprinsippet er uklart i sin rekkevidde, og ikke kan erstatte en forskriftshjemmel. Det er kun ved å beholde unntakshjemmelen at departementet og Finanstilsynet vil ha det nødvendige verktøy for å regulere nye behov for særtilpasning på en hensiktsmessig måte.

Pelsdyrtrygdelaget mener at små selskaper må unntas fra Solvens II-direktivet. Subsbidiært mener de at det bør tas inn en generell hjemmel i loven til at Finansdepartementet eller Finanstilsynet kan gi dispensasjon fra kravene for små selskaper som tilfredsstiller unntakskriteriene. Pelsdyrtrygdelaget mener det er viktig at lov og forskrift legger til rette for at små selskaper og nisjeselskaper kan fortsette virksomhet i Norge. Unntaks- eller dispensasjonsbestemmelser for små selskaper vil også senke terskelen for nyetableringer i forsikringsmarkedet. Det vises til at når direktivet unntar ekstra små selskaper fra direktivet må det nettopp være for å unngå at disse får uforholdsmessig store belastninger og svekket konkurranseevne.

Sjøtrygdelag

Aktuarforeningen og Norges Bank støtter Finanstilsynets forslag. FNO uttaler at de ikke har noen motforestillinger mot at sjøtrygdelagene ikke underlegges Solvens II, men av hensyn til å unngå regelverksarbitrasje bør det stilles som vilkår at sjøtrygdelagene ikke mottar reassuranse. De tre gjensidige sjøforsikringsselskapene Bud og Hustad Forsikring Gjensidig, Havtrygd Gjensidig Forsikring og Nordlys Gjensidig Forsikring er kritiske til den forskjellsbehandling det er mellom sjøforsikringsselskapene og de gjensidige sjøtrygdelagene som er underlagt lov om sjøtrygdelag.

6.9.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med Finanstilsynet i at Solvens II-regelverket som utgangspunkt bør gis anvendelse også på små forsikringsselskaper som oppfyller unntakskriteriene etter direktivet. Som Finanstilsynet også viser til, er beregningen av solvenskapitalkravet for skadeforsikringsselskaper enklere enn for livsforsikringsselskapene. I tillegg åpner direktivet for at det kan foretas forenklede beregninger av solvenskapitalkrav mv. dersom arten, omfanget og kompleksiteten av de risikoer en står overfor, tilsier det (forholdsmessighetsprinsippet). Departementet er enig med Finanstilsynet i at anvendelse av forholdsmessighetsprinsippet normalt vil gi tilstrekkelig handlingsrom ved fastsettelse av kravene til de små selskapene. Etter departementets vurdering kan det likevel være grunn til å ta inn en bestemmelse som gir departementet adgang til å gjøre helt eller delvis unntak fra kapitalkravene for små forsikringsforetak som oppfyller vilkårene for unntak fra Solvens II-direktivet. En slik dispensasjonsadgang vil være en sikkerhetsventil dersom det viser seg at behovet for dispensasjon er større enn antatt i dag. Det vises til lovforslaget § 14-15.

Departementet foreslår også at det i lovforslaget § 13-5 annet ledd om krav til uavhengige kontrollfunksjoner og i § 13-6 om krav til egenvurdering av risiko og kapitalbehov, tas inn en hjemmel for departementet til å gjøre unntak for bestemmelsene blant annet for små forsikringsforetak. Det vises til nærmere omtale i kapittel 6.5.6.

Departementet slutter seg videre til Finanstilsynets vurdering om at sjøtrygdelag på sikt bør underlegges de alminnelige regler for forsikringsselskaper som følger av forsikringsvirksomhetsloven og av ny finansforetakslov. Både hensynet til like rammebetingelser mellom sjøtrygdelag og sjøforsikringsselskaper, som opererer i det samme markedet, og hensynet til sikkerhet for forsikringstakerne tilsier dette. Finanstilsynet har anslått at dette bør gjennomføres innen 5 til 8 år. Departementet slutter seg til dette, og vil komme tilbake med forslag om opphevelse av lov om sjøtrygdelag og regulering av sjøtrygdelag i forsikringsvirksomhetsloven og ny finansforetakslov som egen sak.

6.10 Verdipapirisering

6.10.1 Gjeldende rett

Finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-36 til 2-39 regulerer overdragelse av utlånsporteføljer fra finansinstitusjoner til spesialforetak for verdipapirisering. Slike overdragelser skal etter § 2-36 på forhånd meldes til Finanstilsynet. Paragraf 2-37 regulerer forholdet mellom spesialforetaket og finansinstitusjonen, herunder bestemmelser som avgrenser mulighetene til å påta seg ansvar knyttet til den overdratte låneporteføljen/fordringsmassen, til å ha eierandeler i spesialforetaket mv. Finansinstitusjonen, eller foretak i samme konsern som finansinstitusjonen, kan etter paragrafen annet ledd ikke holdes ansvarlig ved mislighold av spesialforetakets obligasjonslån, ei heller eie mer enn 5 pst. av obligasjonene i et obligasjonslån utstedt av spesialforetaket (og da som ledd i markedspleie). Spesialforetaket er i medhold av § 2-38 unntatt fra krav om konsesjon, tilsyn og kapitaldekning mv., og kan ikke drive annen virksomhet enn å erverve, eie og inndrive den overdratte utlånsporteføljen/fordringsmassen. Paragraf 2-39 oppstiller krav om at finansinstitusjonen forut for overdragelsen skal gi informasjon til låntakerne, og at låntakeren skal gis en rimelig frist til å nekte samtykke til overdragelsen. Bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-36 til 2-39 ble tilføyd ved lov 13. desember 2002 nr. 77, jf. Ot.prp. nr. 104 (2001–2002).

6.10.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen viser til at adgangen til verdipapirisering etter finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-36 til 2-39 i liten grad har vært benyttet, og mener at verdipapirisering av utlånsporteføljer bør begrenses til det som er tillatt etter reglene om obligasjoner med fortrinnsrett (NOU 2011: 8, Bind B s. 937):

«Gjennom lovens regelverk om obligasjoner med fortrinnsrett vil banker og kredittforetak kunne utnytte låneporteføljer som grunnlag for ny tilførsel av likviditet på en betryggende måte. Banklovkommisjonen mener at prinsipielt bør denne form for virksomhet ikke kunne drives av foretak som er unntatt fra konsesjons- og kapitalkrav og reglene om finansielt tilsyn. Dette er vesentlig også for å sikre ordnede forhold i obligasjonsmarkedet, og motvirke markedsreaksjoner utløst av usikkerhet knyttet til obligasjoner utstedt av frittstående spesialforetak uten bånd til den finansgruppe som initierer transaksjonen.»

Banklovkommisjonen viser i denne sammenheng også til at mislighold av, og risiko knyttet til, verdipapiriserte obligasjonslån bidro til problemene i finansmarkedene under den internasjonale finanskrisen. Banklovkommisjonen viser videre til at bestemmelser i direktiv 2009/138/EF (Solvens II-direktivet) innebærer at spesialforetak på forsikringsområdet (som overtar forsikringsrisiko fra et forsikringsforetak) «skal være undergitt krav om konsesjon, virksomhetsstyring, kapitalkrav og tilsyn», og at dette «prinsipielt kan sidestilles med finansieringsvirksomhetslovens ordning for obligasjoner med fortrinnsrett».

Flertallet i Banklovkommisjonen foreslår at reglene om verdipapirisering i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-36 til 2-39 ikke videreføres.

Et mindretall i Banklovkommisjonen, bestående av medlemmene Breck, Dyrhaug, Løfsgaard, Skomsvold og Vihovde fra henholdsvis Sparebankforeningen, FNO, Finansieringsselskapenes forening, Pensjonskasseforeningen og DNB, er uenig i forslaget om å oppheve bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven om verdipapirisering, og uttaler blant annet følgende om bakgrunnen for sitt syn (NOU 2011: 8 Bind B s. 937–938):

«Selv om det er riktig at bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-36 flg. i liten grad har vært benyttet hittil, er det fullt mulig at norske banker i tiden fremover vil ønske å benytte instrumentet for å sørge for en mer diversifisert finansiering. Internasjonale organer anser dette som viktig for den finansielle stabilitet, og anbefalingene fra Basel-komiteen og endringene i kapitaldekningsregelverket (CRD II og CRD III) er i samsvar med dette. Disse reglene som setter detaljerte regler for bankers verdipapirisering og deres investeringer i verdipapiriserte porteføljer, gjelder også for norske banker. (…)

Disse medlemmene mener at det ikke er grunn til å anta at en videreføring av bestemmelsene om verdipapirisering i finansieringsvirksomhetsloven vil skape fare for at man i det norske markedet skal få problemer av den art som bidro til å utløse finanskrisen i andre land. Dette har særlig sammenheng med de strenge kravene finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-36 flg. stiller til foretakene og de aktuelle transaksjoner som betingelse for at det ikke skal oppstå krav om konsesjon, tilsyn og kapitaldekning. I sum innebærer disse vilkår en sterk grad av separasjon mellom spesialforetaket og finansinstitusjonen. (…) Finanstilsynet er dertil gitt hjemmel til å fastsette forskrift med ytterligere regler om finansinstitusjonens forhold til spesialforetaket og til låneporteføljene.»

6.10.3 Høringsinstansenes merknader

LO støtter Banklovkommisjonens forslag om å oppheve reglene om verdipapirisering, og viser til at verdipapirisering var en medvirkende årsak til den internasjonale finanskrisen. De øvrige høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, mener i hovedsak at det fremdeles bør være adgang til verdipapirisering av utlånsporteføljer i norsk rett, men ikke nødvendigvis i medhold av de gjeldende reglene om verdipapirisering. FNO, Finansieringsselskapenes Forening, Norges Fondsmeglerforbund, Norsk Tillitsmann ASA, NHO, Santander Consumer Bank AS og Sparebankforeningen uttaler seg i tråd med vurderingene fra mindretallet i Banklovkommisjonen. FNO, Finansieringsselskapenes Forening og Santander Consumer Bank AS peker i tillegg på at de gjeldende reglene bør forbedres. Norges Bank tar til orde for en nærmere analyse av mulige konsekvenser av verdipapirisering for strukturen i finanssektoren, før gjeldende regler eventuelt oppheves. Finanstilsynet har ikke avgitt uttalelse om forslaget.

FNO mener som nevnt at de gjeldende reglene bør videreføres og forbedres, og uttaler blant annet følgende:

«(…) CRD-regelverket forutsetter at vi har regler om verdipapirisering. Vi viser her blant annet til kapitalkravsforskriften del VI som inneholder kapitalkravsreglene vedrørende verdipapirisering slik også øvrige stater i EØS har. Det vil fremstå som både ulogisk og uheldig at norske regler ikke åpner for tilsvarende adgang til verdipapirisering som finansforetak i andre land har. En opphevelse av verdipapiriseringsreglene vil således svekke bankenes likviditet og konkurranseevne. Vi peker ytterligere på at regelverket for obligasjoner med fortrinnsrett ikke fjerner behovet for verdipapirisering. Verdipapirisering er her et alternativ som har fått en øket relevans blant annet som følge av Basel III, med krav om lavere likviditetsrisiko og høyere andel av lang finansiering. Regelverket om obligasjoner med fortrinnsrett gjelder videre kun bestemte typer aktiva, mens verdipapirisering representerer et alternativ for andre aktiva. Vi peker ytterligere på at grunnen til at reglene om verdipapirisering bare har vært benyttet i begrenset grad skyldes at regelverket ikke har vært tilstrekkelig godt og at det har vært et svært ‘kostbart’ alternativ.

I stedet for å fjerne regelverket for verdipapirisering bør en derfor heller styrke dette slik at norske banker vil kunne bli mer robuste, og mer likvide, og dermed sikre norske banker mer forutsigbar og kostnadseffektiv finansiering.»

Finansieringsselskapenes Forening viser til mye av det samme som FNO viser til, herunder at det er behov for forbedringer i gjeldende regler om verdipapirisering, og legger i tillegg vekt på konkurransemessige forhold:

«De fleste land i OECD tillater at finansforetak verdipapiriserer fordringsporteføljer og EU utarbeider stadig regelverk som skal sikre en forsvarlig verdipapiriseringsprosess. Det er altså ikke slik at EU som en konsekvens av finanskrisen har valgt å forby verdipapirisering. I stedet har de innført regler som gjør det vanskeligere å misbruke instituttet. Det blir også misvisende når Banklovkommisjonens flertall i sin begrunnelse viser til at forsikringsdirektivet krever at SPV’er benyttet i forhold til overtagelse av forsikringsrisiko skal måtte ha konsesjon. EU legger opp til at dette kun gjelder særskilt for forsikringsrisiko, og ikke for kredittrisiko knyttet til utlån. Det er fastsatt et regime for forsikringsselskaper som ønsker å overdra forsikringsrisiko (konsesjon), og ett annet regime for finansforetak som ønsker å overdra kredittrisiko (ikke konsesjon).

Dersom norske foretak ikke skal tillates å verdipapirisere sine utlån, vil de få en konkurransemessig ulempe i forhold til utenlandske konkurrenter. Det er viktig at man har både et OMF-regelverk og et verdipapiriseringsregelverk.»

Santander Consumer Bank AS viser til at banken har tatt i bruk reglene om verdipapirisering, og at reglene nå bør videreføres og senere vurderes nærmere i neste etappe av Banklovkommisjonens arbeid. Santander uttaler at banken stort sett har gode erfaringer fra en verdipapirisering av deler av bankens norske billånsportefølje, gjennomført i 2011, og at behovet for å kunne verdipapirisere særlig gjør seg gjeldende for finansinstitusjoner som ikke har anledning til å finansiere seg gjennom obligasjoner med fortrinnsrett. Santander viser til at verdipapirisering er lite utbredt i Norge, og peker på at dette delvis kan skyldes at de gjeldende reglene er upraktiske, og at viktige spørsmål ikke er avklart.

Norges Bank tar som nevnt til orde for en nærmere analyse av mulige konsekvenser av verdipapirisering for strukturen i finanssektoren, før reglene eventuelt oppheves. Norges Bank skriver blant annet følgende:

«I utgangspunktet kan verdipapirisering ha positive virkninger for finansielle stabilitet dersom det bidrar til mer effektiv risikospredning og bedre tilgang til kreditt for enkelte låntakergrupper. Overføring av kredittrisiko fra finansinstitusjonene til obligasjonsmarkedet kan bidra til mer effektiv risikostyring både i finansinstitusjonene og hos investorer i obligasjonsmarkedet. Det kan også gi tilgang til obligasjonsmarkedet for foretak som er for små til å legge ut egne obligasjonslån. OMF-ordningen vil bare i begrenset grad bidra til dette fordi kredittrisikoen ikke blir overført til obligasjonseierne og fordi den er avgrenset til boliglån og lån til næringseiendom. Skal verdipapiriseringer ha disse gunstige effektene, er det viktig at det både skjer en reell risikooverføring fra den utstedende finansinstitusjonen til obligasjonseierne og at obligasjonseierne har mulighet for å vurdere risikoen i obligasjonene og i de lånene som ligger til grunn for verdipapiriseringen.

Banklovkommisjonens flertall mener at spesialforetaket i en verdipapirisering skal være underlagt kapitalkrav og tilsyn. Etter de norske verdipapiriseringsreglene er det en forutsetning for at den overdragende finansinstitusjonen skal kunne fjerne porteføljen fra sitt beregningsgrunnlag for kapitaldekning at det skjer en full overføring av risikoen knyttet til porteføljen til spesialforetaket, både juridisk og økonomisk. Det er med andre ord klare krav om at kredittrisikoen både formelt og reelt skal overføres til obligasjonseierne for at porteføljen ikke lenger skal underlegges kapitalkrav. Det er den fulle risikooverføringen til obligasjonseierne som har vært grunnlaget for at spesialforetaket ikke har vært gjenstand for tilsyn og kapitalkrav. Det vil være som med andre typer obligasjoner som utstedes i verdipapirmarkedene. Obligasjonseierne står ansvarlig for kredittrisikoen knyttet til obligasjonene. Verken obligasjonseierne eller obligasjonsutstederne er underlagt kapitalkrav og tilsyn. (…)

Selv om den overdragende finansinstitusjonen formelt ikke kan holdes ansvarlig for tilbakebetaling av eller innfrielse av obligasjoner i obligasjonslån som spesialforetaket har tatt opp, vil finansinstitusjonens omdømme kunne svekkes dersom den ikke tar ansvar for mislighold fra spesialforetakets side. Dette kan føre til at den utstedende institusjon på en eller annen måte bidrar til å unngå eller redusere tap for obligasjonseierne. I så fall er det grunn til å reise spørsmål om det reelt sett er en full kredittrisikooverføring. Tilsynet med verdipapirisering skjer gjennom tilsynet med den utstedende finansinstitusjon. For ytterligere å styrke tilsynet med verdipapirisering, kan det vurderes å innføre konsesjonsplikt til erstatning for dagens meldeplikt. Det vil kunne gi Finanstilsynet bedre mulighet til å føre tilsyn med at verdipapiriseringen skjer i samsvar med regelverket blant annet gjennom å stille vilkår i konsesjonen for å sikre at risikoen reelt sett er overført fra finansinstitusjonen til spesialforetaket (obligasjonseierne).»

Norges Bank viser videre til at hvorvidt det skal være adgang til verdipapirisering bør vurderes i et langsiktig perspektiv, der blant annet betydningen av verdipapirisering for strukturen og krisehåndteringsevnen i finanssektoren bør vurderes nærmere. Norges Bank peker blant annet på at større spredning av kredittrisiko gjennom verdipapirisering kan redusere risikoen for bankkriser, samtidig som økt omfang av obligasjonsfinansiering kan gjøre det vanskeligere å oppnå avtaler om tapsfordeling mellom långiver og låntaker i en krisesituasjon.

6.10.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens vurdering om at regelverket for obligasjoner med fortrinnsrett (OMF) gir banker god anledning til å finansiere seg gjennom kredittforetak som overtar utlånsporteføljer og utsteder OMF. Departementet er også enig i at det er mange eksempler internasjonalt på at verdipapirisering har hatt negative virkninger for finansiell stabilitet. Oppmerksomheten om negative følger av verdipapirisering og om hvilke krav som i tilfellet bør stilles for at verdipapirisering skal kunne bidra til finansiell stabilitet, har økt. Det legges i norsk finansmarkedsregulering stor vekt på at lik risiko bør reguleres likt, og ved verdipapirisering må det i tilfelle stilles krav til spesialforetak for verdipapirisering og forholdet mellom overdragende bank og spesialforetaket som ivaretar dette. Etter departementets vurdering stiller ikke de gjeldende reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-36 til 2-39 om verdipapirisering tilstrekkelige krav. Departementet slutter seg til at disse reglene bør oppheves.

De nye EU-reglene i CRR/CRD IV om kredittinstitusjoners kapitaldekning mv. inneholder blant annet vilkår for anerkjennelse av kredittinstitusjoners risikooverføring til spesialforetak for verdipapirisering, herunder regler om hvordan dette skal hensyntas ved beregningen av risikovektede eksponeringer, og regler om kredittinstitusjoners eksponeringer mot slike verdipapiriseringer. Det vises til CRR del III avsnitt II kapittel 5 (artiklene 242 til 270) og del V (artiklene 404 til 410). Bestemmelsene her innebærer ikke krav om at det i nasjonal rett må være regler om verdipapirisering, men CRR vil ha betydning for, og vil måtte hensyntas ved, eventuell utforming av nasjonalt regelverk for verdipapirisering.

Departementet har merket seg innspillene fra flere av høringsinstansene om at det vil kunne være hensiktsmessig å lage nye regler om verdipapirisering. Departementet vil vurdere dette, og eventuelt komme tilbake med forslag på et senere tidspunkt. Det kan finnes typer av kredittporteføljer i foretak som ikke kan utstede obligasjoner med fortrinnsrett (OMF) som kan være egnet til verdipapirisering, men det finnes også andre instrumenter enn verdipapirisering som kan ivareta slike finansieringsbehov.

Reglene i finansieringsvirksomhetsloven om verdipapirisering i §§ 2-36 til 2-39 trådte i kraft 1. januar 2004. Etter det departementet er kjent med er det bare gjort et fåtalls verdipapiriseringstransaksjoner basert på dette regelverket, og det er kun ett foretak som har utført slike transaksjoner. Departementet legger opp til å gi en overgangsbestemmelse i forskrift som kan ivareta hensynet til disse transaksjonene, jf. den foreslåtte hjemmelen til å gi overgangsbestemmelser i lovforslaget § 23-2.