9 Finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap

9.1 Enkelte spørsmål knyttet til regler for egenkapitalbevis, fordeling av overkurs og gaveutdeling fra finansforetak som ikke er aksjeselskap eller allmennaksjeselskap

9.1.1 Gjeldende lovregler om egenkapitalbevis

Sparebanker har tradisjonelt vært selveiende institusjoner. Gjensidige forsikringsselskaper og kredittforetak organisert som foreninger, er tradisjonelt eid av kundene. I 1988 fikk sparebanker, gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger adgang til å utstede et omsettelig egenkapitalinstrument, kalt grunnfondsbevis, som ved lovendring i 2009 ble omdøpt til egenkapitalbevis. Formålet med regelverket for grunnfondsbevis (nå egenkapitalbevis) var å legge til rette for å hente inn egenkapital fra eksterne investorer, slik at disse foretakene kunne øke kapitalen utover det som var mulig gjennom akkumulering av overskudd i driften. Etablering av adgangen til å hente inn egenkapital fra eksterne investorer for de nevnte typene finansinstitusjoner hadde sammenheng med innføringen av de såkalte Basel I-reglene med nye minstekrav til kapitaldekning. Blant annet sparebankene og Sparebankforeningen har lagt stor vekt på at regelverket bidrar til at egenkapitalbeviset er godt egnet til innhenting av kapital, og i så stor grad som mulig er parallelt med regelverket for aksjer.

Sparebanker og andre typer finansinstitusjoner som utsteder egenkapitalbevis, har to grupper av eiere: sparebanken selv og kundene i gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger, og eierne av egenkapitalbevisene. Det er krevende å utforme regelverket slik at det blir god balanse mellom rettighetene til eierne av grunnfondet og den andre eiergruppen.

Sparebankforeningen gjennomførte i 2006 en egen utredning av spørsmål om struktur og kapital, som ble oversendt til Finansdepartementet i januar 2007. Som en oppfølging av en viktig del av dette arbeidet utarbeidet Finansdepartementet et høringsnotat med forslag om endringer og presiseringer av rettighetsforholdet mellom selveid kapital og grunnfondsbeviseiernes kapital. Dette ble sendt på høring 20. desember 2007. Forslaget omfattet 1) ny utbyttebrøk som skulle erstatte grunnfondsbevisbrøken, 2) utvidet adgang til å gi gaver til allmennyttige formål og 3) adgang til opprettelse av reservefond. De tre tiltakene hadde, hver for seg, noe ulike virkninger og formål, men samlet sett som mål å gjøre regelverket mer fleksibelt og gi adgang til å motvirke overkapitalisering og utvanning av grunnfondsbeviskapital i sparebanker, kredittforeninger og forsikringsselskap som har utstedt grunnfondsbevis. Det var derfor viktig å se dem i sammenheng. Grunnfondsbeviseiere og selveid/kundeeid kapital skulle etter utkastet likebehandles ved overskuddsdisponering, emisjon og nedskrivning av tap.

Flertallet av høringsinstansene, herunder Sparebankforeningen, gikk i mot forslaget til ny utbyttebrøk som skulle erstatte gjeldende grunnfondsbevisbrøk. Det ble argumentert med at den foreslåtte modellen ble for komplisert og vanskelig å markedsføre, og dermed ville bidra til at interessen for grunnfondsbeviset ble redusert, selv om de fleste var enig i at dette ville gi en riktigere fordeling av eierandeler og fjerne en del uheldige og tilfeldige effekter som påvirker forholdet mellom selveid/kundeeid kapital og eierandelskapital i foretak som utsteder grunnfondsbevis. Fordi de tre tiltakene ikke kunne ses isolert, valgte Finansdepartementet ikke å gå videre med forslagene etter høringen.

Innspillene fra Sparebankforeningen ble fulgt opp gjennom flere oppdrag til Banklovkommisjonen i løpet av 2007 og 2008 knyttet til lovreglene for sparebanker. Banklovkommisjonen avga 9. januar 2009 sin utredning nr. 22, Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. (NOU 2009: 2). Næringen ga i høringen bred støtte til Banklovkommisjonens utredning og utkast til nye regler. Stortinget vedtok i juni 2009 nye lovregler om kapitalforhold og struktur- og foretaksendringer i sparebanker på bakgrunn av forslag fra Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 75 (2008–2009), jf. Innst. O. nr. 102 (2008–2009). Reglene ble inntatt som kapittel 2b, 2c og 2d i finansieringsvirksomhetsloven. Departementets forslag bygget på rapporten fra Sparebankforeningens rammevilkårutvalg og lovutkastet i Banklovkommisjonens utredning.

En viktig del av de nye lovreglene var tiltak for å bedre forholdet mellom rettighetene til grunnfondsbeviseierne og rettighetene til grunnfondet, herunder motvirke urimelig utvanning ved overskuddsdisponering og emisjoner. Grunnfondsbevis ble som nevnt med de nye lovreglene omdøpt til egenkapitalbevis. Reglene trådte i kraft 1. juli 2009.

Reglene fra 2009 foreslås videreført. Det har imidlertid etter ikrafttredelse vært reist enkelte spørsmål knyttet til lovreglene, særlig fra sparebanker. Departementet ønsker på denne bakgrunn å presisere enkelte deler av lovreglene om kapital- og organisasjonsformer for finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap, i forbindelse med at disse reglene foreslås flyttet over i ny finansforetakslov. Med sparebank i dette kapittelet menes sparebanker som ikke er organisert som aksjeselskap.

9.1.2 Fordeling av overkurs

Gjeldende rett

Alle sparebanker har et grunnfond. Sparebanker som har utstedt egenkapitalbevis, har også eierandelskapital. Tilsvarende gjelder for gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger som har utstedt egenkapitalbevis. Nedenfor brukes for enkelthets skyld «bank» eller «sparebank». Når egenkapitalbeviseierne eier en del av banken, mens resten av banken er «selveiet», og i tillegg har en dårligere prioritet ved tap og underskudd, er det viktig å regulere forholdet mellom de to forskjellige eiergruppene på en balansert måte. Ett av spørsmålene som oppstår, er hvordan overkursen skal fordeles mellom de to eiergruppene ved en kapitalutvidelse dersom tegningskursen/emisjonskursen er høyere enn pålydende.

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14 at det skal tilføres overkurs til overkursfondet1 etter forholdet mellom bokført eierandelskapital etter nytegningen og summen av bokført grunnfondskapital og eierandelskapital etter nytegningen, med mindre annet er fastsatt i vedtaket om utstedelse av nye egenkapitalbevis. Resten av overkursen tilføres kompensasjonsfondet2. Fordelingen skal beregnes av institusjonen og vedtas av styret. I § 2b-14 første ledd er det med presiseringen «med mindre annet er fastsatt i vedtaket om utstedelse av nye egenkapitalbevis» gitt adgang til at representantskapet, for sparebanker som allerede har utstedt egenkapitalbevis, fatter vedtak om en skjønnsmessig fordeling av overkursen. Finanstilsynet skal godkjenne vedtak om utstedelse av egenkapitalbevis, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-9 tredje ledd.

I Ot.prp. nr. 75 (2008–2009), hvor finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14 ble foreslått, har departementet uttalt følgende om fordeling av overkurs:

«Departementet slutter seg i hovedsak til Banklovkommisjonens forslag og foreslår bestemmelser om overkurs i ny § 2b-14. Departementet viser imidlertid til at det i Gjensidige Forsikrings høringssvar 3. mars 2008 til Finansdepartementets forslag om tiltak for å bedre og stabilisere rettighetsforholdet mellom selveid kapital og grunnfondsbeviskapital, fremgår at en fordeling tilsvarende regelen i Banklovkommisjonens utkast til § 2b-14, ikke vil gi en teoretisk korrekt fordeling av overkurs i tilfeller hvor institusjonen har eierandelskapital fra før. I Gjensidige Forsikrings notat 3. oktober 2008 til Banklovkommisjonen drøftes mulige løsninger på dette problemet, herunder en mulig forskriftsregulering og som alternativ en adgang for generalforsamlingen til å vedta det konkrete beløp det i et gitt tilfelle vil være korrekt å tilføre kompensasjonsfondet. Siden den teoretisk korrekte fordelingen av overkurs når det må tas hensyn til eksisterende eierandelskapital er teknisk komplisert, antar departementet at det kan være hensiktsmessig at den korrekte fordelingen beregnes av styret og vedtas av institusjonen, jf. adgangen for institusjonen til å fastsette slikt beløp etter § 2b-14 annet ledd første punktum. Departementet ser det imidlertid som hensiktsmessig at det oppstilles en forskriftshjemmel i tilfelle det skulle oppstå behov for å gi nærmere regler om fordeling av overkurs på et senere tidspunkt, jf. forslaget til forskriftshjemmel i § 2b-14 annet ledd tredje punktum.»

Stortinget sluttet seg til departementets forslag, og finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14 annet ledd tredje punktum gir departementet hjemmel til å fastsette nærmere regler om fordeling av overkurs i institusjoner som har egenkapitalbevis fra før.

Fordelingsnøkkelen for overkurs

En kapitalforhøyelse skjer til overkurs når tegningskursen overstiger pari kurs (pålydende verdi), jf. aksjeloven og allmennaksjeloven § 2-8 tredje ledd og § 10-12 annet ledd.

Overkurs i en emisjon representerer i utgangspunktet en kompensasjon til eksisterende eiere for det verditap de påføres som følge av differansen mellom markedsverdien (tegningskurs) til den eierandel som avgis, og pålydende verdi på de egenkapitalbevisene som utstedes. Dette tilsier at overkurs bør fordeles mellom dem som reelt sett må avgi sin eksisterende eierandel. Dersom institusjonen ikke har eierandelskapital fra før, vil hovedregelen etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14 normalt gi en korrekt fordeling av slik overkurs (fordeling etter eierbrøken).

Ved fordeling av overkurs hos sparebanker som allerede har utstedt egenkapitalbevis, vil situasjonen være en annen. Sparebanker som har utstedt egenkapitalbevis, skiller seg fra aksjeselskaper da det for sparebankene er snakk om to eierklasser (grunnfondskapital og eierandelskapital), og det dermed oppstår spørsmål om fordeling av overkursen mellom disse to eierklassene. I den grad det er verdier som ikke reflekteres i egenkapitalbevisenes pålydende, men i en pris i emisjonen ut over pålydende, vil en forholdsmessig mindre andel av emisjonskursen bli ny pålydende eierandelskapital, og en forholdsmessig større andel bli overkurs. I utgangspunktet tilsier dette at fordelingsnøkkelen etter hovedregelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14 må korrigeres for bokførte verdier utover egenkapitalbevisenes pålydende som tilhører egenkapitalbeviseierne. Finansdepartementet fastsatte 28. mars 2011 utdypende regler om fordeling av overkurs i sparebanker som har utstedt egenkapitalbevis, i forskrift 29. juni 2009 om egenkapitalbevis i sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper (forskrift om egenkapitalbevis).

Ved forskriftsendring 28. mars 2011 ble forskrift om egenkapitalbevis tilført et nytt kapittel 5 om fordeling av overkurs. Forskrift om egenkapitalbevis § 12 sier at overkurs opp til bokført verdi per egenkapitalbevis skal fordeles til overkursfondet. Resten av overkursen skal fordeles etter eierbrøken, dvs. etter forholdet mellom bokført eierandelskapital etter nytegningen og bokført grunnfondskapital. Er emisjonskursen lavere enn bokførte verdier, er det eksisterende egenkapitalbeviseiere som må «dekke» verditapet (symmetrisk med at de får hele gevinsten ved en emisjonskurs opp til bokførte verdier).

I høringen av de nye forskriftsreglene om fordeling av overkurs, støttet FNO (og Sparebankforeningen) forslaget om at all overkurs opp til bokført verdi per egenkapitalbevis skulle overføres til overkursfondet, dvs. til egenkapitalbeviseierne. FNO mente imidlertid at dersom tegningskursen endte under bokført verdi, burde kompensasjonsfondet (den eierløse kapitalen) også belastes for verdireduksjonen. Norske Finansanalytikers forening (NFF) støttet også forslaget, og mente i tråd med FNOs høringsmerknad at grunnfondskapitalen bør være med å dekke verditapet for egenkapitalbeviseierne dersom tegningskursen skulle bli lavere enn bokført verdi per egenkapitalbevis.

Norges Bank viste imidlertid til at der tegningskursen er lavere enn bokført verdi, så vil det ikke oppstå en verdiutvanning mellom de to eierklassene, heller ikke mellom eksisterende eller nye egenkapitalbeviseiere.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14 tredje ledd er det ikke adgang til å bruke kompensasjonsfondet til å dekke verdifall av egenkapitalbevisene for eierne av slike bevis, slik Sparebankforeningen har tatt til orde for. Egenkapitalbeviseierne må selv ta høyde for en evt. verdireduksjon hvis tegningskursen kommer under bokført verdi per egenkapitalbevis. Dette er rimelig blant annet fordi egenkapitalbeviseierne vil få fordelt all overkurs opp til bokført verdi per egenkapitalbevis, og har en bedre prioritet ved underskudd og tap. Dersom en bank skulle beslutte å emittere nye egenkapitalbevis til en kurs under bokført verdi per egenkapitalbevis, vil eksisterende eiere av egenkapitalbevis ha anledning til å beskytte seg mot denne verdiutvanningen av de eksisterende egenkapitalbevisene ved å tegne seg i emisjonen, jf. også systemet i aksjelovgivningen.

9.1.3 Nærmere om gaveutdeling

Overskuddsdisponering

I en selveiende sparebank som ikke har utstedt egenkapitalbevis, legges alt overskudd til grunnfondet. For banker som har utstedt egenkapitalbevis, skal årets overskudd fordeles mellom de to kapitaleierne. Egenkapitalbeviseiernes andel av overskudd kan utdeles som utbytte. Dersom grunnfondets andel av overskuddet ikke deles ut, vil grunnfondet vokse i forhold til eierandelskapitalen, og få rett til en større del av det fremtidige overskuddet i banken. Utdeling av gaver reduserer veksten i grunnfondet, og kan dermed motvirke endringer i størrelsesforholdet mellom grunnfond og eierandelskapital.

Et finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, og som har utstedt egenkapitalbevis, vil ved overskuddsdeling mellom eierne normalt dele ut gaver for å bevare størrelsesforholdet mellom grunnfond og eierandelskapital. Finansdepartementet har i Finansmarknadsmeldinga 2011, Meld. St. 24 (2011–2012), blant annet redegjort nærmere for hvordan omfanget av tildeling av gaver fra sparebanker har økt de senere årene. Den markerte veksten i gavetildeling fra sparebanker etter 2002 har trolig sammenheng med at den kvantitative grensen for hvor stor andel av overskuddet som kunne deles ut, ble satt vesentlig opp med virkning fra 2002.

Utbyttemidler tilordnet institusjonen kan benyttes til gaver til allmennyttige formål direkte fra banken. Midlene kan alternativt overføres til et gavefond eller til en stiftelse med allmennyttig formål. Utvidet adgang til å gi gaver, kombinert med sterk faktisk økning i gavetildeling, har ført til økt interesse for avgrensningen og tolkningen av begrepet allmennyttig formål.

Gaveutdeling

Sparebanker har tradisjonelt gitt deler av overskuddet i virksomheten tilbake til samfunnet de virker i. Dette kommer til uttrykk allerede i Oth. Prp. No. 27 (1886) Ang. Udfærdigelse af en Lov om Sparebanker m.M., fremmet 10. februar 1886:

«At Grundfondet først skal kunne tilbagebetales Bidragyderne, naar Sparebanken af Overskuddet af dens Virksomhed har samlet et eget Fond af mindst samme Størrelse, er ikke andet enn, hvad der ved Approbation af Planer stadig har været krævet. […]At ingen Del af Sparebankens Overskud kan anvendes til almennyttige Øiemed, forinden Bankens Fond er bragd op til en Tiendedel af Beløpet af Indretningens Forpligtelser, er heller ikke andet enn, hva man i den senere Tid stadig har forlangt indtaget Bestemmelse om i Planene.»

Som det fremgår av sitatet fra Odelstingsproposisjonen, hadde mange sparebanker også før dette bestemmelser om utdeling av gaver i sine vedtekter. Departementet viste i proposisjonen også til at sparebankene i Sverige og Preussen delte ut gaver til «almennyttige Øiemed».

En begrensning av adgangen til å gi slike gaver til allmennyttige formål ble lovfestet allerede i sparebankloven av 1887, jf § 2 c:

«Overskudet af Indretningens Virksomhed tilfalder Grundfondet. Kun forsaavidt dette – i Tilfelde efter Fradrag af erlagte Bidrag med Renter heraf – overstiger en Tiendepart af Beløbet af Indretningens Forpliktelser, kan det overskydende eller en del heraf efter Planens nærmere Bestemmelse besluttes anvendt til almennyttige Øiemed.» (Sitert fra Oth. Prp. No. 27 Ang. Udfærdigelse af en Lov om Sparebanker m.M. , fremmet 10. februar 1886)

Den 4. juli 1924 ble det vedtatt en ny lov om sparebanker hvor rammene for gavedisponering ble presisert. I tilknytning til bestemmelsen om gaveutdeling (§ 51) uttalte Finansdepartementet følgende i Ot. Prp. Nr. 14 for 1923 (s. 32):

«Under gaver i allmennyttig øiemed inngår ikke bevilgninger, som det efter lovgivninger påhviler vedkommende kommune å bekoste. Forutsetning for bevilgning av en sparebanks midler til en kommunes skoler, veivesen eller lignende må derfor være, at bevilgningen anvendes til foranstaltninger utover lovens minimumskrav eller til fremme av anleggsarbeider, som ikke kan skaffes plass på vedkommende kommunebudgett. Tilskudd til bestridelse av ordinære drifts- og vedlikeholdsutgifter må ikke under nogen omstendighet ydes av sparebanken.»

Fra 1977 og frem til juni 2002 hadde sparebanker adgang til å dele ut inntil 10 pst. av overskuddet som tilfalt grunnfondet, som gaver. Dette fulgte av dagjeldende sparebanklov § 32, som ved lovendring i 1998 ble flyttet til § 28. Grensen ble i 2002 hevet til inntil 25 pst. av overskuddet, jf. lovendring 21. juni 2002 nr. 32.

Det har ikke vært tilsvarende begrensning på å dele ut gaver fra andre finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap.

De nevnte lovreglene om kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. som trådte i kraft 1. juli 2009, inneholder blant annet generelle nye regler om tildeling og disponering av utbytte i finansinstitusjon som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, og som ikke har utstedt egenkapitalbevis. De nye reglene er tatt inn i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 skal årets overskudd tilordnes institusjonens grunnfondskapital, «med mindre det i vedtektene er fastsatt at overskuddsmidler skal kunne disponeres som utbyttemidler og benyttes til gaver til allmennyttige formål eller et fond for slike gaver, til gave til en stiftelse med allmennyttig formål, eller til utbytte til forsikringstakere eller andre kunder.» Den kvantitative grensen i sparebankloven § 28 for hvor stor andel av grunnfondets andel av overskuddet som kunne deles ut som gaver, ble samtidig opphevet.

Grensen for gavetildeling etc. for finansinstitusjoner som ikke har utstedt egenkapitalbevis, er nå «det som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk under tilbørlig hensyn til tap som måtte være inntruffet etter regnskapsårets avslutning, eller som må påregnes å ville inntreffe,» jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 annet ledd. Bestemmelsen forstås slik at sparebanker og andre finansinstitusjoner som nevnt kan disponere inntil hele årets overskudd som gaver. Finanstilsynet kan ut fra soliditetshensyn gi pålegg om at overskudd i stedet skal brukes til å styrke institusjonens soliditet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 tredje ledd.

Det er egne regler i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b om tildeling og disponering av utbytte for sparebanker, gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger som har utstedt egenkapitalbevis. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18 femte ledd kan også en slik finansinstitusjon fastsette i vedtektene at utbyttemidler tilordnet grunnfondskapitalen kan benyttes til gaver til allmennyttige formål eller overføres til gavefondet, overføres til stiftelse med allmennyttig formål, eller benyttes til utbytte til kunder. Disse finansinstitusjonene er også underlagt en tilsvarende utbyttebegrensning som den som følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 annet ledd. For disse institusjonene er det heller ikke adgang til å dele ut mer i utbytte enn det som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk under tilbørlig hensyn også til påregnelige fremtidige tap, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18 tredje ledd. Finanstilsynet kan, også for finansinstitusjoner som har utstedt egenkapitalbevis, ut fra soliditetshensyn gi pålegg om at overskudd skal benyttes til å styrke institusjonens soliditet i stedet for å deles ut. For disse institusjonene er det imidlertid også meldeplikt dersom samlet utdeling (utbytte og gaveutdeling) settes høyere enn 30 pst. av årets overskudd. Utdeling av mer enn 60 pst. av årets overskudd som utbytte og gaver krever tilsynets godkjenning, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18 sjette ledd. Meldeplikten og kravet om godkjenning er begrunnet ut fra hensynet til å sikre finansiell stabilitet.

For institusjoner som har utstedt egenkapitalbevis, er det også egne regler om at årets utbyttemidler skal fordeles mellom eierandelskapitalen og institusjonen etter forholdet mellom eierandelskapitalen og grunnfondskapitalen, jf. § 2b-18 femte ledd. Det er lovfestet at institusjonen ved disponering av utbyttemidler bør legge vekt på at forholdet mellom grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen ikke endres vesentlig.

Dette innebærer at den kvalitative grensen for hvor stor andel av årets overskudd som kan utdeles som utbytte, i praksis også ofte vil bli grensen for hvor stor del av grunnfondets andel av dette utbyttet som kan deles ut som gaver.

«Allmennyttige formål»

Høsten 2010 orienterte Finanstilsynet departementet om at tilsynet planla å utrede spørsmålet om grensene for hvilke gaveutdelinger som kunne anses å falle innenfor rammen av «allmennyttige formål», jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18 femte ledd. Videre ble det opplyst at tilsynet tok sikte på å utrede spørsmålet i samarbeid med bransjen, og at utredningen ville være ferdig innen 1. mai 2011.

I brev 10. desember 2010 ba Finansdepartementet om at Finanstilsynet i sitt arbeid med å utrede spørsmålet om grensene for gaveutdeling la vekt på å utrede om, og eventuelt i hvilken grad, det skulle være tillatt å utdele midler til såkalte næringsformål. Som ledd i dette arbeidet ba Finansdepartementet om at Finanstilsynet kartla og beskrev sparebankenes eksisterende praksis ved utdelinger etter bestemmelsen.

Departementet ba også om at Finanstilsynet samtidig undersøkte om, og eventuelt i hvilket omfang, sparebankene foretok utdelinger av utbyttemidler eller utdelinger fra gavefondet til stiftelser som ikke er underlagt Finanstilsynets kontroll, og at det samtidig ble vurdert om alle slike stiftelser, både etablerte og nye, burde underlegges tilsyn av Finanstilsynet.

Finanstilsynet avga sin utredning til Finansdepartementet i brev 15. april 2011. Finanstilsynet viser innledningsvis i brevet til at reglene om gaveutdelinger gjelder finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, og således også omfatter gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger i tillegg til sparebanker. Finanstilsynet har imidlertid konsentrert sin utredning om gaveutdelinger fra sparebanker og sparebankstiftelser.

Finanstilsynets undersøkelser viser at det er stor variasjon mellom bankene i praktisering og retningslinjer for gavetildeling, samt i avgrensningen av begrepet «allmennyttige formål» mot næringsformål. Finanstilsynet uttaler at noen banker virker restriktive i sin tildelingspraksis til næringsformål, mens andre banker virker mer liberale i sin praktisering, og har gått lengre i å tildele gavemidler til næringsrettede formål. Finanstilsynet antar at den varierende praksisen i stor grad skyldes bankenes utforming av retningslinjer for disponering av gavemidlene, herunder hvilke mål og fordelinger som er satt for ulike kategorier av mottakere.

Departementet viser til at begrepet «allmennyttig formål» i tillegg til å brukes i finansieringsvirksomhetsloven, også brukes i skatte- og avgiftslovgivningen. Etter arveavgiftsloven § 4 femte ledd er arv og gave til juridisk person med allmennyttig formål unntatt fra avgiftsplikt. På bakgrunn av bestemmelsen i arveavgiftsloven, foreligger det omfattende teori og praksis om hva som kan anses som «allmennyttig formål», og dermed være fritatt for arveavgift. Det vises for eksempel til listen inntatt i boks 11.1 i NOU 2000: 8 Arveavgift, hvor det gis en oversikt over formål som er godkjent etter arveavgiftsloven § 4 femte ledd. Listen omfatter blant annet utdannelse og forskning, kunst og kultur, idrett og idrettslag og svaktstilte grupper. Det er viktig at formålets allmennyttige karakter er klar, og at gaven er sporbar.

Allmennyttige formål avgrenses vanligvis mot næringsinteresser. I NOU 2000: 8 er det blant annet opplyst følgende om gjeldende rett:

«Det må kreves at formålet har en viss allmenn oppslutning og at allmennheten får nytte av midlene.[…] I uttrykket allmennyttig ligger at det må stilles krav til at kretsen som nyter godt av arven/gaven skal ha et visst omfang.»

Det er i NOUen også tatt inn følgende sitat fra Harboe (1982)3:

«Generelt må man antakelig kunne si at allmennytte vil være betinget av at ikke mer utpregede privatøkonomiske interesser er tilgodesett. Næringsinteresser regnes neppe som allmennyttige. Allmennytte foreligger heller ikke når den persongruppe som begunstiges, er avgrenset etter familietilhørighet og antakelig heller ikke når begunstigelsen er betinget av yrke.»

Som opplyst i NOU 2000: 8 er det i departementets praksis på avgiftsområdet ikke regnet som allmennyttig formål å tilgodese virksomheter eller ansatte som virker for forretningsinteresser. Politiske partier eller fagforeninger er heller ikke ansett som allmennyttige etter arveavgiftsloven.

Etter departementets vurdering taler tungtveiende hensyn for at det samme innholdet i og avgrensningen av begrepet allmennyttig formål også bør kunne legges til grunn i regelverket for gaver fra finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.

Sparebankene ble i sin tid opprettet for å bistå også forretningsvirksomhet i lokalsamfunnet. De ble imidlertid ikke etablert for verken å eie, drive eller betale for lokal næringsvirksomhet. En avgrensning av begrepet allmennyttig formål fremstår derfor godt i samsvar med de idealer som hele tiden har ligget bak den kapitalen som er bygget opp. Avgrensningen er imidlertid ikke til hinder for at stiftelsene bidrar til generelle tiltak som er nyttig for lokal verdiskaping, enten dette deier seg om investeringer, stipender, kompetansetiltak eller enkeltstående gaver til organisasjoner eller andre virksomheter som stimulerer til næringsvirksomhet og lokalt entreprenørskap på generell basis.

Ved utdeling av gaver kan det bli spørsmål om grensen mellom gaver til et allmennyttig formål og gaver til drift av virksomhet, herunder spørsmål om et finansforetak gjennom gavetildeling i praksis kan drifte en virksomhet med allmennyttig formål. På den ene siden må sparebanker og andre finansforetak kunne gi gaver til samme formål eller mottaker flere ganger. På den annen side er sparebanker og andre finansforetak som er omfattet av gavereglene, også underlagt blant annet virksomhetsbegrensninger som innebærer at de ikke kan drive annen virksomhet enn hhv. bankvirksomhet, forsikringsvirksomhet eller virksomhet som kredittforetak.

Gaver til allmennyttige formål må også avgrenses klart mot sponsorvirksomhet, blant annet på grunn av ulik skattemessig behandling av gavemidler og sponsormidler. En gave innebærer en ensidig ytelse fra giver uten noen tilsvarende motytelse. At det stilles vilkår knyttet til anvendelsen av gaven, endrer ikke gavens karakter. Dersom det faktisk ytes eller forlanges gjenytelser, kan dette innebære at grensen mot sponsorvirksomhet overskrides. Sponsoravtaler er gjensidig bebyrdende avtaler. Gaver gis av sparebankenes overskudd som er allerede beskattede midler. For sparebanken innebærer gaveutdeling en resultatdisponering. Bankenes sponsorvirksomhet er imidlertid en kommersiell markedsføringsaktivitet og skal kostnadsføres i bankenes resultatregnskap på lik linje med annen markedsføring. Mens gaver kun kan benyttes til et nærmere definert formål, kan sponsorinntekt gå til ordinær driftsstøtte og disponeres fritt av mottaker innenfor avtalen. Videre må gaveutdeling ikke blandes med vanlig bankvirksomhet.

Finansdepartementet foreslår at departementet gis hjemmel til å fastsette nærmere regler om utdeling av gaver til allmennyttig formål. Det vises til forslaget § 10-7 tredje ledd og § 10-17 femte ledd. I tråd med dette vil departementet kunne gi nærmere avgrensninger av adgangen til å gi gaver i tråd med de prinsipper som det er redegjort for over.

Gaveutdeling fra finans- og sparebankstiftelser

Ved struktur- og foretaksendringer hos finansforetak som ikke er aksjeselskap eller allmennaksjeselskap vil det ofte bli etablert finansstiftelser. Fra sparebankhold er det reist spørsmål om utdeling av gaver til stiftelser.

En sparebank kan gi gaver til en stiftelse med allmennyttig formål, jf. lovforslaget §§ 10-7 og 10-17. Hvis denne stiftelsen er underlagt tilsyn fra Finanstilsynet og følger reglene i finansieringsvirksomhetsloven for finans- og sparebankstiftelser, kan stiftelsen bruke mottatte midler til å gi gaver til andre allmennyttige formål, jf. lovforslaget § 12-22. Lovforslaget § 12-26 tredje ledd presiserer at en sparebankstiftelse som benytter årets overskudd til gaver til allmennyttige formål, skal legge vekt på å fremme utviklingen i områder hvor den kapital som er tilført stiftelsen da den ble opprettet er frembrakt, eller til avsetning til et gavefond med samme formål. Dette er en videreføring av gjeldende rett. Gaver som gis til stiftelser med allmennyttig formål som ikke er en finans- eller sparebankstiftelse, kan imidlertid ikke gis videre. Denne stiftelsen må i så fall være den endelige mottaker av gavemidlene. Tilsvarende gjelder for gaver gitt fra en sparebankstiftelse til et allmennyttig formål.

9.2 Foretaksendringer, avvikling og omdanning

9.2.1 Gjeldende rett

Finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c og 2d inneholder regler om foretaksendringer, avvikling og omdanning av finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Bestemmelsene er forholdsvis nye og ble tatt inn ved lovendring 19. juni 2009 nr. 46. Lovreglene ble foreslått i Ot.prp. nr. 75 (2008–2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) som bygget på Banklovkommisjonens utredning 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.

9.2.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår at finansieringsvirksomhetslovens regler i kapittel 2c, Struktur- og foretaksendringer i finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, og 2d, Finans- og sparebankstiftelser, videreføres i lovutkastet kapittel 12 om foretaksendringer, avvikling og omdanning. Banklovkommisjonens utkast svarer i hovedsak til det forslag som Banklovkommisjonen fremla i NOU 2009: 2, som Finansdepartementet i det alt vesentlige fulgte opp gjennom sitt forslag i Ot.prp. nr. 75 (2008–2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.), vedtatt av Stortinget 19. juni 2009. Det vises derfor til NOU 2009: 2 og Ot.prp. nr. 75 (2008–2009) for en nærmere redegjørelse for de overordnede vurderinger og generelle merknader knyttet til regelverket om foretaksendringer, avvikling og omdanning inntatt i Banklovkommisjonens utkast.

9.2.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen og Brønnøysundregistrene har hatt merknader til lovutkastet kapittel 12. Merknadene er i hovedsak av juridisk-teknisk karakter og innebærer konkrete forslag til forbedringer i lovteksten. Merknadene fra Brønnøysundregistrene er basert på erfaringer med gjeldende regelverk, og gjelder primært den tekniske prosessen med å gjennomføre sammenslåinger og omdanninger. Brønnøysundregistrene foreslår blant annet at utkastet § 12-3 om melding av fusjonsplan til Foretaksregisteret endres slik at det direkte fremgår av loven at både plan om sammenslåing og plan om deling skal meldes til Foretaksregisteret. Gjeldende rett inneholder en bestemmelse om at allmennaksjeloven § 13-13 om melding av fusjonsplan til Foretaksregisteret gjelder så langt den passer. Brønnøysundregistrene viser til at registeret i praksis har «hatt tilfelle der foretakene har vært av den oppfatning at planen ikke skal meldes».

Brønnøysundregistrene viser til at gjennomføring av foretaksendringer bør skje simultant og i umiddelbar sammenheng, slik at det skapes en best mulig samordning av de selskapsrettslige regler for finansforetak uavhengig av foretaksform. Brønnøysundregistrene uttaler at ved for eksempel en sammenslåing, bør melding til Foretaksregistret etter utkastet § 12-6 ha «som virkning at det eller de overdragende foretak blir endelig avviklet (slettet) for sammenslåing med overtakende foretak. Samtidig meldes gjennomføring av tingsinnskuddet i overtakende foretak (evt. nyregistrering av foretak som opprettes ved sammenslåingen), og opprettelse av eventuell sparebankstiftelse som skal opprettes som følge av sammenslåingen».

Brønnøysundregistrene bemerker videre at Banklovkommisjonens formulering «i aksjeselskaps form» som benyttes flere steder i lovutkastet, kan være egnet til å forstås som om det kun er snakk om aksjeselskap og ikke både aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Brønnøysundregistrene foreslår derfor at dette endres til «som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap».

Advokatforeningen har blant annet pekt på at utkastet § 12-3 fjerde ledd stiller krav om at det på et tidlig tidspunkt i prosessen skal fremlegges stiftelsesdokument for finansstiftelsen som skal opprettes i forbindelse med sammenslåing eller deling, som blant annet skal angi navn på styremedlemmer frem til generalforsamlingen i finansstiftelsen selv kan foreta egne valg. Advokatforeningen viser til at det i praksis har vært vanskelig å peke ut og navngi styremedlemmer så tidlig i prosessen, og foreslår at «bestemmelsen utformes slik at det er tilstrekkelig at fremgangsmåten for valg av styremedlemmer angis i de beslutningsdokumenter som legges frem for forstanderskap/generalforsamling og at styremedlemmene er på plass før stiftelsen opprettes».

9.2.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår i kapittel 12 regler om foretaksendringer, avvikling og omdanning som i hovedsak svarer til Banklovkommisjonens utkast. Som nevnt ovenfor, er disse reglene nylig vurdert, behandlet og vedtatt av Stortinget, jf. Stortingets behandling av Ot.prp. nr. 75 (2008–2009).

Brønnøysundregistrene og Advokatforeningen har hatt merknader til Banklovkommisjonens utkast. Merknadene har i hovedsak vært av teknisk karakter. Merknadene og tilhørende forslag til presisering av lovteksten som har kommet fra Advokatforeningen og Brønnøysundregistrene, innebærer ingen reell materiell utvidelse eller innskrenking av adgangen til å omdanne, slå sammen eller dele sparebanker og andre finansforetak som ikke er aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Merknadene gjelder blant annet forholdet til aksjelovgivningen, og de foreslåtte tekniske endringene vil etter departementets vurdering bidra til at selve prosessen ved å gjennomføre en omdanning, sammenslåing eller deling, blir mer hensiktsmessig. Departementet har søkt å ivareta merknadene i lovforslaget. Departementet har blant annet endret formuleringen «i aksjeselskaps form» i lovteksten, slik at det nå uttrykkelig fremgår at det er snakk om både aksjeselskap om allmennaksjeselskap. Departementet foreslår videre at formuleringen i § 12-3 annet og tredje ledd presiseres slik at det fremgår eksplisitt av bestemmelsen at planen foretakene skal utarbeide for en sammenslåing eller deling, skal meldes til Foretaksregisteret. Advokatforeningen har påpekt at kravet i § 12-3 fjerde ledd om at det skal fremlegges stiftelsesdokument som skal angi hvem som skal være styremedlemmer i stiftelsen som skal opprettes, frem til generalforsamlingen selv kan foreta valg, i praksis har vist seg vanskelig å etterleve. Finansdepartementet ser at hvem som skal være styremedlemmer ikke alltid vil være klart på dette tidspunktet i prosessen. I tråd med merknaden fra Advokatforeningen foreslår derfor departementet at det er tilstrekkelig at planen som legges frem for generalforsamlingen, inneholder fremgangsmåte for valg av styremedlemmer, men presiserer at styremedlemmer må være valgt før stiftelsen opprettes. Det vises til § 12-3 fjerde ledd og § 12-14 annet ledd.

Departementet foreslår videre at ordlyden i §§ 12-5 og 12-6 gjenspeiler merknaden fra Brønnøysundregistrene om at sammenslåing av to foretak, avvikling av det overdragende foretaket og eventuell opprettelse av sparebankstiftelse, skal skje simultant og i umiddelbar sammenheng. Gjeldende rett og Banklovkommisjonens utkast kan leses slik at sammenslåing, avvikling og opprettelse av finansstiftelse skal skje i etterfølgende prosesser. Dette er ikke tilsiktet og endres derfor i departementets lovforslag.

Departementet presiserer videre at en omdanning av et finansforetak innebærer en endring av foretakets organisasjonsform, men ikke er ment å innebære noen endring av foretakets juridiske identitet, slik det kan synes å fremgå av gjeldende rett og utkastet til § 12-14. For å synliggjøre dette og at det ikke er snakk om noen nystiftelse av et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, foreslår departementet at § 12-15 første ledd uttrykkelig sier at omdanning registreres i Foretaksregisteret ved navneendring. Dette ivaretar merknader fra både Advokatforeningen og Brønnøysundregistrene.

Tilsyn med finans- og sparebankstiftelser

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2d-5 tredje ledd og § 2d-9 annet ledd jf. § 2d-5 tredje ledd for sparebankstiftelser, at Finanstilsynet kan treffe vedtak om at finans- og sparebankstiftelser skal være undergitt tilsyn av Stiftelsestilsynet når nærmere angitte vilkår er oppfylt.

Etter Finansdepartementets vurdering er det viktig at finans- og sparebankstiftelser som er underlagt reglene i finansieringsvirksomhetsloven, også er under lagt tilsyn av Finanstilsynet. For myndighetene er det blant annet viktig å sikre at overføring av gavemidler fra en sparebank til en stiftelse med allmennyttig formål, som igjen deler ut gaver videre, kan føres tilsyn med av den myndighet som har tilsynsansvaret for finansmarkedet, og som skal sikre at lovene på finansmarkedsområdet følges.

Det prinsipielle spørsmålet om hvorvidt sparebankstiftelser skal være undergitt tilsyn av Finanstilsynet ble vurdert i forbindelse med sammenslåing av Sparebanken Møre og Tingvoll Sparebank og sammenslåingen av Sparebankene Vest og Sauda, som var de to første konsesjonssakene som ble behandlet etter at de nye lovreglene om kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. trådte i kraft. I Finansdepartementets vedtak 30. september 2009 om tillatelse til sammenslåing mellom Sparebanken Møre og Tingvoll Sparebank og i pressemelding samme dag, har Finansdepartementet presisert at «sparebankstiftelser, uansett eierandel, underlegges reglene i finansieringsvirksomhetsloven og tilsyn av Kredittilsynet».

Finansdepartementet foreslår på denne bakgrunn at dette hensynet gjenspeiles i lovforslaget. Det vises til forslaget § 12-19 annet ledd annet punktum, hvor det foreslås at finanstilsynet skal føre tilsyn med finansstiftelser og deres virksomhet etter reglene i finanstilsynsloven. Utgiftene ved tilsynet utlignes etter samme lov. Dette gjelder også for sparebankstiftelser, jf. forslaget § 12-24 annet ledd, jf. § 12-19 annet ledd.

9.3 Særlige spørsmål knyttet til samvirkeforetak

9.3.1 Gjeldende rett

Samvirkeforetaks adgang til å drive virksomhet som finansforetak er regulert i banklovene, finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven. Bank- og forsikringslovgivningen åpner ikke for at samvirkeforetak kan drive virksomhet som bank eller forsikringsselskap, men det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 3-2, jf. § 3-3 første ledd tredje punktum, at samvirkeforetak av låntakere kan gis tillatelse til å drive virksomhet som kredittforetak eller annet finansieringsforetak. I så fall vil bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3 om finansieringsforetak og andre deler av loven som gjelder for finansieringsforetak, gjelde fullt ut for samvirkeforetaket av låntakere.

Samvirkeforetak av låntakere med konsesjon til å drive virksomhet som kredittforetak eller annet finansieringsforetak etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3, kan godkjennes som morselskap i finanskonsern, jf. finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-5 bokstav a og 2a-6 annet ledd. Et samvirkeforetak av låntakere kan også omorganiseres til holdingforetak i finanskonsern, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d annet punktum, men dette forutsetter at foretakets operative virksomhet overføres til et annet finansforetak som er datterforetak i samme konsern. Lovreglene som åpner for at samvirkeforetak av låntakere kan være holdingforetak i finanskonsern, ble inntatt i finansieringsvirksomhetsloven ved lovendring 15. juni 2007 nr. 33, etter forslag fra Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 42 (2006–2007). Departementets forslag var basert på Banklovkommisjonens utredning NOU 2006: 17, Kredittforening som konsernspiss. Gjennom lovendringen i 2007, er det lagt til rette for at andelslag kan drive bankvirksomhet gjennom bestemmelser om morselskap i finanskonsern, selv om ikke banken kan være organisert etter samvirkemodellen.

Samvirkeforetak av låntakere er omfattet av samvirkelova. Finansdepartementet har i Ot.prp. nr. 75 (2008–2009) side 14 (kapittel 3.4), generelt lagt til grunn at samvirkeforetak som driver finansieringsvirksomhet, vil være undergitt finanslovgivningen, og at finanslovgivningen har forrang foran de alminnelige reglene om samvirkeforetak som samvirkelova inneholder.

9.3.2 Banklovkommisjonens utkast

9.3.2.1 Samvirkeforetak som holdingforetak i finanskonsern

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 1-6 definisjoner av holdingforetak som kan være morselskap i finanskonsern. Bestemmelsen som foreslås svarer med enkelte redaksjonelle endringer til finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d. Som holdingforetak i finanskonsern regnes et foretak etablert i aksjeselskaps form her i riket som bare skal være morselskap i finanskonsern, og som etter sine vedtekter ikke skal drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i finansforetak og i tilfelle andre foretak som inngår i konsernet. Utenlandsk morselskap som driver virksomhet i Norge gjennom et datterforetak etablert her, omfattes således ikke, jf. NOU 2011: 8 Bind B, side 633.

Banklovkommisjonen foreslår å videreføre gjeldende rett om at et samvirkeforetak av låntakere kan være holdingforetak i finanskonsern, jf. utkastet § 1-6 annet ledd. Bestemmelsen viderefører finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d annet punktum. Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d annet punktum gjaldt opprinnelig kun kredittforening, men i forbindelse med vedtakelsen av samvirkeloven 29. juni 2007, ble begrepet kredittforening erstattet med «samvirkeforetak av låntakere», og ved vedtakelsen av lov 19. juni 2009 nr. 46, ble bestemmelsen utvidet til også å gjelde gjensidige forsikringsforetak og sparebanker.

Banklovkommisjonen viser i utredningen til at samvirkeforetak av låntakere i lovutkastet ikke utgjør en egen gruppe av finansforetak, og uttaler videre at:

«Med utgangspunkt i kredittinstitusjonsdirektivet må det i finanslovgivningen skilles prinsipielt mellom kredittforetak og finansieringsforetak. Kredittforening, herunder samvirkeforetak av låntakere, er i denne sammenheng et kredittforetak. Ut fra dette antar Banklovkommisjonen at uttrykket ‘samvirkeforetak av låntakere’ i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d) annet punktum bør erstattes med ‘kredittforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form’ i annet ledd. For øvrig åpner lovutkastet for at et samvirkeforetak av låntakere også kan gis konsesjon enten som kredittforetak eller som finansieringsforetak, jf. utkastet § 7-3 første ledd.», jf. NOU 2011: 8 Bind B side 634.

9.3.2.2 Øverste myndighet i samvirkeforetak av låntakere

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 8-1 regler om øverste myndighet i finansforetak. Dette er nærmere omtalt i avsnitt 5.4 om styrings- og kontrollorganer ovenfor.

I tredje ledd annet punktum foreslår Banklovkommisjonen at årsmøtet etter reglene i samvirkelova skal være øverste myndighet i samvirkeforetak av låntakere, med mindre samvirkeforetaket er morselskap i finanskonsern eller er omdannet til et holdingforetak. I slike tilfeller skal de alminnelige reglene om sammensetningen av generalforsamlingen i utkastet § 8-2 gjelde fullt ut. Etter Banklovkommisjonens vurdering dekker ikke begrunnelsen for et unntak fra kravene til generalforsamlingens sammensetning de tilfelle hvor et samvirkeforetak av låntakere er morselskap i finanskonsern som omfatter finansforetak med ulike former for finansiell virksomhet. Dette gjelder også samvirkeforetak som er et kredittforetak, og som er omdannet til et holdingforetak i finanskonsern som nevnt i utkastet § 1-6 annet ledd. Det vises til NOU 2011: 8 Bind B side 614, hvor Banklovkommisjonen blant annet uttaler at

«Virksomheten innenfor et finanskonsern vil generelt sett være basert på et vesentlig bredere spekter av finansielle tjenester og kundeforhold enn virksomheten i et frittstående samvirkeforetak av låntakere, og dette bør reflekteres i sammensetningen av den øverste myndighet i morselskapet i finanskonsernet, jf. utkastet § 8-2».

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 8-2 første ledd at i finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, sammensettes og velges medlemmene i generalforsamlingen etter nærmere bestemmelser i vedtektene. Minst tre firedeler av medlemmene skal være personer som ikke er ansatt i foretaket. Det skal videre legges vekt på at de valgte medlemmer avspeiler finansforetakets kundestruktur og andre interessegrupper, samt samfunnsfunksjon, med mindre slike interesser ivaretas av annet overordnet foretaksorgan. Tredje ledd stiller krav om at dersom finansforetaket har eierandelskapital, skal vedtektene inneholde bestemmelser som sikrer eierne av egenkapitalbevis representasjonsrett eller møterett i generalforsamlingen. Utkastet § 8-2 er en videreføring av gjeldende rett.

9.3.2.3 Fordeling av (gjenværende) formue ved avvikling av et samvirkeforetak av låntakere

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 12-11 at ved avvikling av et finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, skal den del av grunnfondskapitalen som er tilbake etter at alle kreditorer har fått fullt oppgjør og eierandelskapitalen er fordelt mellom eiere av egenkapitalbevis etter utkastet § 11-13, disponeres som fastsatt i vedtektene, med mindre annet følger av utkastet § 12-12 som gjelder avvikling av sparebank, eller Kongen ut fra allmenne hensyn eller ut fra hensynet til foretakets kunder fastsetter noe annet. Bestemmelsen viderefører finansieringsvirksomhetsloven § 2c-11.

Utkastet § 12-11 kommer til anvendelse på samvirkeforetak av låntakere og vil ha forrang foran samvirkeloven § 135. Bestemmelsen i samvirkeloven § 135 vil imidlertid kunne tas i betraktning ved fordelingen av gjenværende egenkapital ut fra allmenne hensyn eller hensynet til kunder.

9.3.2.4 Valg av foretaksform – bank stiftes og organiseres som allmennaksjeselskap eller sparebank

Banklovkommisjonen foreslår å videreføre gjeldende rett om at bank skal stiftes og organiseres som allmennaksjeselskap eller som sparebank, jf. utkast til § 7-1 første ledd. Banklovkommisjonen begrunner dette i hensynet til oversiktlighet, brukervennlighet og praktisk håndtering av den offentligrettslige regulering av bankene som den klart viktigste gruppe av finansforetak, jf. NOU 2011: 8 Bind B, side 620:

9.3.3 Høringsinstansenes merknader

9.3.3.1 Samvirkeforetak som holdingforetak i finanskonsern

Landkreditt SA viser til at samvirkeforetaks adgang til å være holdingforetak i finanskonsern etter utkastet § 1-6 annet ledd er snevrere enn for aksjeselskaper. Landkreditt mener at definisjonen bør endres slik at også samvirkeforetak som ikke tidligere har drevet operativ finansierings- eller forsikringsvirksomhet, kan anses som holdingselskap. Landkreditt mener at det neppe er grunn til at aksjeselskaper skal ha videre adgang enn samvirkeforetak til å være holdingselskap i et finanskonsern. Landkreditt viser for øvrig til Samvirkesenterets høringsuttalelse og stiller seg bak denne. Samvirkesenterets høringsuttalelse gjelder primært adgang til å organisere banker som samvirkeforetak, men Landkreditt viser til at de momentene som gjør seg gjeldende i den vurderingen også gjør seg gjeldende i vurderingen av om samvirkeforetak på samme måte som aksjeselskap kan være holdingselskap i finanskonsern. Det vises til Samvirkesenterets høringsuttalelse nedenfor i pkt. 9.3.3.4.

Handelshøyskolen BI uttaler at det bør vurderes å endre definisjonene i utkastet § 1-6 slik at også samvirkeforetak som ikke tidligere har drevet aktiv/operativ finansierings- eller forsikringsvirksomhet, kan anses som holdingselskap, noe som vil innebære likestilling mellom samvirkeforetak og aksjeselskaper. Handelshøyskolen BI mener at det neppe er grunn til at aksjeselskaper skal ha videre adgang enn samvirkeforetak til å være holdingselskap i et finanskonsern.

9.3.3.2 Øverste myndighet i samvirkeforetak av låntakere

Landkreditt og Samvirkesenteret er uenig i Banklovkommisjonens forslag om at årsmøtet i samvirkeforetak som er morselskap i finanskonsern eller er omdannet til holdingforetak, skal ha en sammensetning i tråd med reglene i utkastet § 8-2 første ledd. Utkastet § 8-2 første ledd stiller blant annet krav om at generalforsamlingen skal avspeile finansforetakets kundestruktur. Landkreditt mener at dette ikke er en god løsning ettersom ordningen bryter med prinsippet om at det er eierne som har representasjonsrett og møterett i foretakets øverste organ. Landkreditt viser til at det i samvirkeprinsippene klart er slått fast at foretaket styres på demokratisk vis ved at medlemmene, som er brukere og eiere av foretaket, utgjør den øverste myndighet gjennom foretakets årsmøte, jf. NOU 2002: 6 Lov om samvirkeforetak side 433 flg. der samvirkeprinsippene er tatt inn. Landkreditt mener at det kun er medlemmer/eiere som skal kunne ha medlemsrettigheter/eierrettigheter knyttet til årsmøtet i samvirkeforetak.

Landkreditt mener videre at forskriftshjemmelen i utkastet § 8-2 fjerde ledd er unødvendig og for vid.

Handelshøyskolen BI mener at Banklovkommisjonens forslag om at reglene om sammensetningen av generalforsamlingen skal gjelde fullt ut der morselskapet i et finanskonsern er et samvirkeforetak eller omdannet holdingforetak etter utkastet § 1-6 annet ledd, ikke er en god løsning. Handelshøyskolen BI mener at denne ordningen bryter med prinsippet om at det er eierne som har representasjonsrett i foretakets øverste organ. Handelshøyskolen BI viser til at dette er ordningen i andre typer foretak med eiere, og mener at det ikke er grunn til å behandle samvirkeforetak av låntakere på en annen måte.

9.3.3.3 Fordeling av (gjenværende) formue ved avvikling av et samvirkeforetak av låntakere

Landkreditt er uenig i utkastet § 12-11 som gir Kongen hjemmel til å treffe vedtak om å fravike at kapitalen fordeles i tråd med foretakets vedtekter ved avvikling. Landkreditt viser til at formuen i et samvirkeforetak er å betrakte som medlemmenes formue. Den skapes ved den startkapital som medlemmene stiller til disposisjon ved etableringen av foretaket, og bygges opp ved tilbakeholdt overskudd. Dette gjelder også om en del av overskuddet kan henføres til omsetning med kunder som ikke er medlemmer/eiere. Landkreditt mener at eventuell gjenværende formue/egenkapital ved avvikling skal tilbakeføres medlemmene i forhold til deres bruk av foretaket over en gitt tidsperiode før avviklingen. Landkreditt mener videre at hjemmelen er betenkelig fordi kriteriene «allmenne hensyn» og «hensynet til foretakets kunder» er vage og gir liten forutberegnelighet.

Handelshøyskolen BI viser til at forslaget ikke er en god løsning for samvirkeforetak.

9.3.3.4 Valg av foretaksform – bank stiftes og organiseres som allmennaksjeselskap eller sparebank

Det er få høringsinstanser som har uttalt seg om dette spørsmålet. Høringsinstansene som har uttalt seg, mener det er uheldig at bank ikke kan organiseres som samvirkeforetak, og ønsker at det åpnes for dette slik at stiftere og eiere kan velge å drive bankvirksomhet i foretaksformen samvirke.

Samvirkesenteret mener at lovbaserte begrensninger i valg av foretaksform, herunder et forbud mot at banker organiseres som samvirkeforetak, kun bør etableres dersom det er tilstrekkelig sterke og påviselige grunner til dette. Samvirkesenteret uttaler at det er behov for og ønskelig med mange forskjellige foretaksformer å velge mellom ettersom et godt utvalg vil øke mulighetene for å kunne benytte en foretaksform som er særlig egnet. Samvirkesenteret mener videre at et mangfold av foretaksformer vil bidra til å gjøre det finansielle systemet mer robust. Samvirkesenteret uttaler følgende:

«Det er ikke påviselige og gode nok grunner til at banker skal være avskåret fra å kunne organiseres som samvirkeforetak. Tvert om er det en lang rekke gode grunner for å tillate banker organisert som samvirkeforetak. Samvirkeformen har en lang rekke egenskaper som gjør den gunstig for bankvirksomhet. Det foreligger ikke forhold som tilsier at den er lite egnet.»

Samvirkesenteret mener at begrensninger i valg av foretaksform vil utgjøre et etableringshinder for aktører som ønsker å etablere en kooperativ bank, det vil si en bank organisert som et samvirkeforetak, og videre at etableringshindringer ikke stimulerer konkurransen.

Samvirkesenteret uttaler videre at samvirkeformen gir gunstige eierforhold blant annet ved at den er egnet til å sikre bredt eierskap, og at samvirkeformen er egnet til å sikre norsk eierskap.

Landkreditt SA mener at en ny lov om finansforetak bør åpne for å organisere banker som samvirkeforetak. Landkreditt viser for øvrig til Samvirkesenterets høringsuttalelse og stiller seg bak denne.

Norsk Landbrukssamvirke finner at et forbud mot at bank kan organiseres som samvirkeforetak er svært uheldig og viser til at kooperativ organisering av bankvirksomhet er utbredt i Europa, USA og verden for øvrig. Norsk Landbrukssamvirke viser til uttalelsen fra Samvirkesenteret og støtter denne.

Norsk Boligbyggelags Landsforbund slutter seg i det alt vesentlige til de vurderinger som kommer til uttrykk i Samvirkesenterets høringsuttalelse.

Handelshøyskolen BI uttaler at det ikke er påvist grunn til de begrensningene i valg av foretaksform som lovforslaget legger opp til. Handelshøyskolen BI mener at det bør vurderes om den nye finansforetaksloven bør åpne for kooperative banker. Handelshøyskolen BI viser i likhet med Samvirkesenteret til at lovbestemte begrensninger i valg av foretaksform kun bør etableres dersom det er tilstrekkelige sterke og påviselige grunner til dette, og at fordelene med begrensningene bør oppveie ulempene som reguleringene medfører. Handelshøyskolen BI mener, som Samvirkesenteret, at det ikke er påviselige og gode nok grunner til at banker skal være avskåret fra å kunne organiseres som samvirkeforetak, men heller at det er en lang rekke gode grunner for å tillate banker organisert som samvirkeforetak.

Coop Norge SA går også inn for at det bør åpnes for samvirkeorganisering av banker i Norge.

9.3.4 Departementets vurdering

9.3.4.1 Samvirkeforetak som holdingforetak i finanskonsern

Departementet foreslår i tråd med Banklovkommisjonens utkast å videreføre gjeldende rett om at samvirkeforetak kan være finansforetak, ved at et samvirkeforetak kan gis konsesjon som kredittforetak eller finansieringsforetak, jf. forslaget § 7-3.

Det er tidligere lagt til rette for at et samvirkeforetak skal kunne være holdingforetak i konsern, jf. lov 15. juni 2007 nr. 30, som ble vedtatt etter forslag i Ot.prp. nr. 42 (2006–2007). Departementets forslag var basert på Banklovkommisjonens utredning Kredittforening som konsernspiss, NOU 2006: 17, som nevnt foran.

Departementet foreslår at holdingforetak som skal være morselskap i finanskonsern, defineres i tråd med Banklovkommisjonens utkast som er en videreføring av gjeldende rett. Det vises til lovforslaget § 17-3. Etter forslaget § 17-3 tredje ledd kan samvirkeforetak av låntakere som ikke har adgang til å drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i foretak i konsernet, regnes som holdingforetak i finanskonsern.

9.3.4.2 Øverste myndighet i samvirkeforetak av låntakere

Finansdepartementet foreslår i §§ 8-1 til 8-3 regler om øverste myndighet i finansforetak som samsvarer med Banklovkommisjonens utkast. Det vises til nærmere omtale av finansforetaks styrende organer ovenfor i avsnitt 5.4.

For samvirkeforetak av låntakere skal årsmøtet etter reglene i samvirkelova være øverste myndighet, jf. § 8-1 første ledd. Departementet foreslår i tråd med høringsmerknaden fra Landkreditt at årsmøtet etter reglene i samvirkelova også skal være øverste myndighet der samvirkeforetaket er morselskap i finanskonsern eller er omdannet til holdingforetak som nevnt i forslaget § 17-3 tredje ledd. Departementet peker imidlertid på at det kan være særlige hensyn som tilsier at ikke lånekollektivet gjennom sitt medlemskap i samvirkeforetaket bør være øverste myndighet. Konsernets virksomhet vil kunne omfatte både bank og forsikring og vil kunne ha et svært bredt virkeområde, og kundekretsen vil her favne mye videre enn det lånekollektiv samvirkeforetak av låntakere normalt representerer. Departementet foreslår derfor en hjemmel til å gi forskrift om valg til, og sammensetningen av, årsmøte i samvirkeforetak av låntakere. Det vises til lovforslaget § 8-2 fjerde ledd siste punktum.

9.3.4.3 Fordeling av (gjenværende) formue ved avvikling av et samvirkeforetak av låntakere

Finansdepartementet foreslår i § 12-11 regler om disponering av gjenværende formue ved avvikling av finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Bestemmelsen samsvarer med Banklovkommisjonens utkast og viderefører gjeldende rett, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-11. Forslaget § 12-11 slår fast at den del av grunnfondskapitalen som er tilbake etter at alle kreditorer har fått fullt oppgjør og eierandelskapitalen er fordelt etter § 10-20, skal disponeres som fastsatt i vedtektene, med mindre annet følger av særlige regler om avvikling av sparebank i § 12-12. Bestemmelsen ble tatt inn i finansieringsvirksomhetsloven ved lovendring 19. juni 2009 nr. 46.

Departementet foreslår også at hjemmelen til å fastsette en annen fordeling enn den som fremgår av vedtektene, ut fra allmenne hensyn eller hensynet til foretakets kunder, videreføres. Departementets hjemmel til å fatte enkeltvedtak gjelder etter lovforslaget for alle typer finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Ved enkeltvedtak rettet mot samvirkeforetak av låntakere vil det, som ett av flere hensyn i vurderingen som foretas, være naturlig å se hen til det systemet for avvikling av samvirkeforetak som følger av samvirkelova.

9.3.4.4 Valg av foretaksform – bank stiftes og organiseres som allmennaksjeselskap eller sparebank

Spørsmålet om en bank skal kunne organiseres som et samvirkeforetak har også vært reist tidligere, senest våren 2009 i forbindelse med høringen av Banklovkommisjonens utredning om Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. (NOU 2009: 2). Departementet har tidligere kommet til at fordelene ved å åpne for samvirkeorganisering av bankvirksomhet ikke ville stå i forhold til ressursbruken ved å utvikle og vedlikeholde et eget regelsett for samvirkeorganisering av bank.

Departementet legger fremdeles til grunn at mye av det som kan oppnås ved samvirkeorganisering av bank, også kan oppnås ved organisering av bank som sparebank. Sparebank som organisasjonsform har lang historisk tradisjon, og bidrar til god forankring lokalt og regionalt.

Finansdepartementet foreslår på denne bakgrunn, i tråd med utkastet fra Banklovkommisjonen, at gjeldende rett videreføres, slik at bank enten kan stiftes som allmennaksjeselskap eller som sparebank, jf. lovforslaget § 7-1.