3 Gjeldende rett

3.1 Utlendingsretten

3.1.1 Oppholdstillatelse

Utlendingsloven regulerer utlendingers adgang til riket og deres opphold her, jf. utlendingsloven § 2. Utlending er enhver som ikke er norsk statsborger, jf. utlendingsloven § 5 første ledd.

Utlendinger må som utgangspunkt ha visum eller oppholdstillatelse for å kunne reise inn og oppholde seg i Norge, med mindre annet følger av utlendingsloven eller internasjonale avtaler Norge er bundet av. Antallet utlendinger som oppholder seg ulovlig i Norge er en av de sentrale utfordringene på utlendingsfeltet. Dette omfatter både personer som har reist ulovlig inn og personer som oppholder seg her ulovlig etter at de har fått avslag på en søknad om opphold eller etter at tillatelsen er utløpt eller tilbakekalt. Tilsvarende gjelder det personer som oppholder seg her ulovlig etter at de har fått vedtak om utvisning.

EØS-borgere har som utgangspunkt oppholdsrett i riket i inntil tre måneder, forutsatt at vedkommende ikke blir en urimelig byrde for offentlige velferdsordninger, jf. utlendingsloven § 111 første ledd.

3.1.2 Utvisning av utlendinger som ikke er EØS-borgere

3.1.2.1 Vilkårene for utvisning

Et vedtak om utvisning er en forvaltningsmessig reaksjon som innebærer en plikt til å forlate landet. Samtidig gis det et varig eller tidsbegrenset forbud mot senere innreise til Norge. Utvisningsvedtak vil også normalt medføre innreiseforbud i hele Schengen-området på grunn av innmelding i Schengen informasjonssystem (SIS)). Adgangen til å utvise utlendinger er i forarbeidene til utlendingsloven 2008 begrunnet blant annet med hensynet til å «beskytte samfunnet mot personer som kan utgjøre en samfunnsfare, og for å bidra til respekt for norske lover og regler», jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 15.6.1 side 288. Her heter det videre:

«Det er en grunnleggende del av innvandringsreguleringen å kunne holde utenfor landets grenser personer som er uønsket her på grunn av kriminalitet eller visse andre forhold. Det ville videre kunne stride mot den alminnelige rettsfølelse og svekke folks tillit til utlendingspolitikken dersom det ikke var rom for å utvise utlendinger som begår kriminalitet eller som truer grunnleggende nasjonale interesser. Manglende eller svært begrenset utvisningsadgang kunne også gitt press mot et mer restriktivt regelverk for de ulike asyl- og innvandringsgrunnlag. Departementet mener at det kan bidra positivt til samfunnsinkluderingen av det store flertallet lovlydige innvandrere at det finnes utlendingsrettslige reaksjonsmuligheter overfor de relativt få som bryter forutsetningene for opphold i Norge. Adgang til utvisning kan også ha en allmennpreventiv effekt. Trusselen om utvisning kan i seg selv forebygge uorden og kriminalitet.»

En utlending kan utvises som følge av idømt straff for handlinger definert som straffbare etter straffeloven eller straffebestemmelser i særlovgivningen, for eksempel legemiddelloven eller tolloven. I forarbeidene er det også drøftet i hvilken grad en ilagt strafferettslig særreaksjon kan begrunne utvisning. Om dette er det uttalt i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 15.6.2 side 289:

«Utvalget har foreslått at ilagt særreaksjon bør kunne danne grunnlag for utvisning på samme måte som i dag. Det vil si at utvisningsbestemmelsen også omfatter utlendinger som ikke er strafferettslig ansvarlige for sine handlinger og som på den bakgrunn ilegges særreaksjoner som tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg, jf. straffeloven §§ 39 og 39 a. SMED [Senter mot etnisk diskriminering] anser det problematisk at en person som ikke kan stilles strafferettslig ansvarlig for sine handlinger, skal kunne utvises. Etter departementets vurdering bør også utilregnelige lovbrytere kunne utvises. Departementet mener at begrunnelsen for utvisningsinstituttet, jf. ovenfor, også vil slå inn her, og da særlig hensynet til at samfunnet kan beskyttes mot personer som antas å utgjøre en samfunnsfare. Departementet understreker også at utvisning ikke er en straffereaksjon. Hensynene bak utvisning er ikke de samme som de som gjør seg gjeldende i vurderingen av straffbarhetsspørsmålet. Skyldevne er ikke et grunnvilkår for utvisning slik det er for straff. Uansett er det kun tale om at utvisning ‘kan’ skje. Det må her som ellers foretas en vurdering av om utvisning er forholdsmessig, og da vil også personens individuelle forhold, blant annet helsetilstanden, inngå i vurderingen.»

En utlending uten oppholdstillatelse kan også utvises for brudd på utlendingsloven. Eksempler her er at vedkommende har gitt uriktige opplysninger, har oppholdt seg ulovlig i landet, har arbeidet uten nødvendig tillatelse eller har fremlagt falsk dokumentasjon.

Det må etter gjeldende regelverk foreligge en rettskraftig avgjørelse, eventuelt påbegynt soning etter straffeprosessloven § 453, før utvisningsvedtak på bakgrunn av straffbare forhold kan fattes. Det kan ikke fattes vedtak om utvisning fordi vedkommende er mistenkt eller siktet for en straffbar handling.

De objektive vilkårene for utvisning av utlendinger som ikke er EØS-borgere, fremgår av utlendingsloven kapittel 8. Utlendingsloven kapittel 14 har særskilte regler om utvisning på grunn av grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Utvisningsgrunnlaget er ulikt for henholdsvis utlendinger uten oppholdstillatelse (§ 66), utlendinger som har midlertidig oppholdstillatelse (§ 67) og utlendinger som har permanent oppholdstillatelse (§ 68). Reglene om utvisning på grunn av grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn er inntatt i § 126.

Norske statsborgere og utlendinger som er født i Norge og senere har bodd her uavbrutt, kan ikke utvises (§ 69).

Viktige begrensninger i adgangen til å utvise følger også av lovens kapittel 9, som har regler om vern mot utsendelse av utlendinger i tilfeller hvor en utsendelse ville føre til reell risiko for alvorlige overgrep. Utlendingsloven § 73 fastsetter et absolutt vern mot utsendelse av en utlending til et område hvis vedkommende fyller vilkårene for flyktningstatus. Selv om utlendingen er ekskludert fra beskyttelse, jf. utlendingsloven § 31, eller utgjør en fare for det norske samfunnet på grunn av særlig alvorlig kriminalitet, jf. utlendingsloven § 73 første ledd bokstav b, gjelder returvernet dersom det er reell fare for at vedkommende blir utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet. Returvernet etter § 73 gjelder alle utlendinger som oppholder seg i Norge, uansett om de har fått avslag på søknad om asyl eller andre former for oppholdstillatelse. Vernet mot retur vil også gjelde i situasjoner hvor det ikke foreligger en overgrepsrisiko, men hvor det foreligger så ekstraordinære humanitære forhold at utsendelsen i seg selv vil utgjøre umenneskelig eller nedverdigende behandling i strid med EMK artikkel 3.

Returvernet er til hinder for at det treffes vedtak om utvisning etter § 73 fjerde ledd eller at utvisningsvedtaket iverksettes etter § 126 femte ledd. Dersom det først etter at vedtak er truffet, inntreffer forhold som medfører returvern, må iverksettelse enten utsettes (hvis situasjonen er midlertidig) eller utvisningsvedtaket må omgjøres.

3.1.2.2 Kravet til forholdsmessighet

Selv om de objektive vilkårene for utvisning er oppfylt, skal det foretas en forholdsmessighetsvurdering etter utlendingsloven § 70 første ledd:

«En utlending kan ikke utvises dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Vurderingen av vilkåret «forholdets alvor» omfatter både straffebudets strafferamme og den idømte reaksjonen. Om forståelsen av dette vilkåret heter det videre i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 15.6.3 side 291–292:

«Ved spørsmål om utvisning på grunn av sonet eller ilagt straff, vil altså faktisk utmålt straff være et moment som må tas med i forholdsmessighetsvurderingen. Det må også ses hen til hensynene bak utvisningsinstituttet. Lovreglene om utvisning skal virke allmennpreventivt. Myndighetene må være tydelige på at kriminell atferd kan føre til utvisning. Det er også viktig at folks tillit til innvandringsreguleringen ikke svekkes. Dette ble fremhevet i Stortingskomiteens innstilling da gjeldende lov ble vedtatt (Innst. O. nr. 92 (1987–88), s. 18):

‘Komiteen vil peke på at det vil være i strid med den alminnelige rettsoppfatning i befolkningen hvis myndighetene ikke skal ha adgang til å utvise utlendinger som gjør seg skyldig i alvorlige forbrytelser. Komiteen mener det vil være til skade også for innvandrere som gruppe.’»

Om betydningen av hva slags kriminalitet utlendingen er dømt for, heter det samme sted:

«Departementet finner det betenkelig å gi særbestemmelser om vold i nære relasjoner og annen grov vold fordi det også er annen kriminalitet som må vurderes spesielt alvorlig i utvisningssammenheng. Dette gjelder for eksempel gjentatt kriminalitet, alvorlig narkotikakriminalitet, grov ranskriminalitet, organisert kriminalitet, menneskehandel, overgrep mot mindreårige og terrorvirksomhet.

I stedet for å gi nye særregler, velger derfor departementet å understreke i tilknytning til de nye utvisningsbestemmelsene at slike saker som nevnt ovenfor, tilhører de sakstypene som i utgangspunktet må vurderes som alvorlige i utvisningssammenheng. Selv om utlendingen har en meget sterk tilknytning til riket vil det ofte være grunnlag for utvisning dersom utlendingen er straffet for slike forhold som nevnt over. Departementet vil også understreke at det skal tillegges betydning dersom noen som vurderes utvist på grunn av vold eller trusler, fortsatt må anses å utgjøre en fare for noen i Norge.»

Dette skal veies mot «utlendingens tilknytning til riket», jf. utlendingsloven § 70 første ledd første punktum. Følgende momenter vil være relevante for vurderingen etter § 70 (Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 15.6.3 side 292):

• « – utlendingens tilknytning til Norge vurdert i forhold til tilknytningen til hjemlandet, der momenter som botid og slektninger i hhv. Norge og hjemlandet, alder ved ankomst til Norge, grunnlaget for oppholdet i Norge, reiser til hjemlandet og lengden av eventuelle opphold der, språkferdigheter mv. er relevant,

• – om utlendingen har familie og eventuelt mindreårige barn i Norge, og hensynet til dem, herunder om utlendingen bor sammen med sin familie, har omsorgsansvar for barn mv. I denne forbindelse vil også utlendingens betydning for eventuelle særkullsbarn av ektefelle/samboer måtte vektlegges.

• – hvorvidt familielivet ble etablert før eller etter at utlendingen burde forstått at utvisning kunne være aktuelt,

• – muligheten for fortsettelse av familieliv i hjemlandet,

• – utlendingens eller familiemedlemmenes helsetilstand og konsekvenser ved utvisning av denne grunn,

• – graden av integrering gjennom blant annet utdannelse og arbeid.

Ved denne forholdsmessighetsvurderingen må det videre tas hensyn til Norges internasjonale forpliktelser.»

I tilfeller hvor det foreligger dom til tvungent psykisk helsevern, vil det gjelde så alvorlige straffbare forhold, at det skal svært mye til før tilknytningen til Norge i seg selv skal være tilstrekkelig til at utvisning vil fremstå som uforholdsmessig. I praksis vil det oftere være et avgjørende tema om retursituasjonen i hjemlandet – sett i lys av utlendingens særskilte tilstand – kan gjøre utvisning uforholdsmessig. I denne forbindelse vil tilgjengelig behandlingstilbud, sosialt nettverk, familieforhold mv. være relevante momenter.

For øvrig følger det av redegjørelsen under punkt 3.1.2.1 at det ikke må foreligge forhold som kan gi vern mot utsendelse.

Der et utvisningsvedtak er begrunnet i grunnleggende nasjonale interesser antas imidlertid ikke forholdsmessighetsvurderingen å ha noen praktisk betydning, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 15.6.3 side 293:

«Etter lovforslaget skal kravet om å vurdere forholdsmessigheten gjelde for alle utvisningsvedtak, det vil si også i saker hvor utvisningen er begrunnet i grunnleggende nasjonale interesser. Det vil imidlertid vanskelig fremstå som uforholdsmessig å fatte et vedtak om utvisning når det skal foretas en avveining opp mot grunnleggende nasjonale interesser. Lovendringen antas derfor ikke å ha noen praktisk betydning for utfallet på saker av denne kategori, men understreker et viktig prinsipp.»

Ved lovendring 21. juni 2013 nr. 92 ble utlendingsloven tilføyd et nytt kapittel 14 om særskilte regler for saker som berører grunnleggende nasjonale interesser. At det fortsatt skal svært mye til før det vil fremstå som uforholdsmessig å fatte et vedtak om utvisning der grunnleggende nasjonale interesser gjør seg gjeldende, fremgår av forarbeidene, jf. Prop. 141 L (2012–2013) punkt 11 side 50 i særmerknadene til § 126.

3.1.3 Utvisning av utlendinger som er EØS-borgere

Reglene om utvisning av EØS-borgere fremgår av utlendingsloven §§ 122 og 123 og utlendingsforskriften § 19-29. Hovedinnholdet i bestemmelsene er at utvisning skal være begrunnet i hensynet til «offentlig orden eller sikkerhet», jf. § 122. Det er et vilkår for utvisning at det hos utlendingen «foreligger, eller må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn», jf. § 122 første ledd annet punktum. Kravene til begrunnelsen for utvisning skjerpes når utlendingen får varig oppholdsrett (etter fem år med oppholdsrett), jf. § 122 annet ledd bokstav a. Terskelen heves ytterligere når utlendingen har oppholdt seg ti år i riket, jf. § 122 annet ledd bokstav b.

Utvisningsvurderingen overfor EØS-borgere skiller seg også fra vurderingen overfor tredjelandsborgere ved at allmennpreventive hensyn ikke har samme betydning. I utlendingsforskriften § 19-29 første ledd er det understreket at utvisning «kan bare være begrunnet i utlendingens personlige forhold». Det heter videre at «[t]idligere straffedommer kan ikke alene gi grunnlag for bortvisning eller utvisning, jf. § 19-29 første ledd annet punktum».

De sentrale momentene i forholdsmessighetsvurderingene i saker om utvisning av EØS-borgere, er noe mer utførlig regulert enn i utlendingsloven § 70, jf. § 122 fjerde ledd:

«Utvisning etter bestemmelsene i denne paragrafen besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket, vil utgjøre et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller familiemedlemmene. Ved vurderingen av om utvisning utgjør et uforholdsmessig tiltak, skal det blant annet legges vekt på varigheten av vedkommendes opphold i riket, alder, helsetilstand, familiesituasjon, økonomisk situasjon, sosial og kulturell integrering i riket og tilknytning til hjemlandet. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Spørsmålet om utvisning av en EØS-borger som er dømt til tvungent psykisk helsevern, har blitt vurdert av Borgarting lagmannsrett, jf. dom 7. februar 2011 der retten kom til at utvisningen var uforholdsmessig. Forholdsmessighetsvurderingen er riktignok foretatt etter utlendingsloven 1988 § 58 fjerde ledd, men er fortsatt relevant idet bestemmelsen er videreført i utlendingsloven § 122 fjerde ledd første punktum. Om grunnlaget for dommen til tvungent psykisk helsevern het det:

«Det er på det rene at A i 1998–1999 foretok flere meget alvorlige handlinger, blant annet voldsutøvelse med bruk av kniv og hammer. Handlingene kunne lett ha ledet til alvorlige skader for de fornærmede. Handlingene ble begått under sinnssykdom – paranoid schizofreni. Det må legges til grunn at A fortsatt lider av denne sykdommen. Samtidig er situasjonen at man har funnet frem til en adekvat behandling i form av medisinering.»

Retten kom til at vilkårene for utvisning var oppfylt, men at et utvisningsvedtak ville være uforholdsmessig:

«Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at utvisning av A vil være et uforholdsmessig tiltak. Det legges da vekt på hans tilknytning til Norge sammenholdt med at handlingene er begått i sinnssykdom, og at risikoen for nye alvorlige handlinger ut fra de forhold som er påpekt ovenfor, må anses begrenset. Lagmannsretten har merket seg at det etter Høyesteretts praksis skal mye til for at en tilknytning til Norge er så sterk at utvisning av personer som ha begått alvorlige straffbare handlinger, anses som et uforholdsmessig inngrep. Det særegne i denne saken er likevel at det er tale om handlinger som er begått i sinnssykdom.»

Statens anke til Høyesterett ble nektet fremmet (sak nr. 2011/638) og dommen er rettskraftig.

3.2 Strafferetten

3.2.1 Dom for strafferettslig særreaksjon

Et grunnvilkår i norsk strafferett er at gjerningspersonen har strafferettslig skyldevne i gjerningsøyeblikket. En person som ikke har dette, regnes som strafferettslig utilregnelig. Kun beskyttelsestiltak er aktuelt overfor personer som er psykotiske eller bevisstløse i gjerningsøyeblikket, jf. straffeloven § 44. Det samme gjelder høygradig psykisk utviklingshemmede. En person som på gjerningstidspunktet var strafferettslig utilregnelig pga. sin sinnstilstand, kan dømmes til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg når det anses nødvendig for å verne samfunnet.

Særreaksjonen overføring til tvungent psykisk helsevern gjennomføres innenfor det psykiske helsevernet, jf. straffeloven § 39. Reglene om det nærmere innholdet i reaksjonen er regulert i psykisk helsevernloven kap. 5. Helsetjenesten er ansvarlig for gjennomføringen av behandlingen.

Tvungen omsorg kan idømmes psykisk utviklingshemmete i høy grad. Særreaksjonen gjennomføres i en sentral fagenhet eller i kommunen, jf. straffeloven § 39 a. Tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg kan bare opprettholdes så lenge samfunnsvernet tilsier det, jf. straffeloven § 39 b første ledd.

3.2.2 Opphør av strafferettslig særreaksjon

Tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg opphører enten ved dom eller ved beslutning fra påtalemyndigheten, jf. straffeloven § 39 b. I motsetning til sivilrettslig tvungent psykisk helsevern har helsetjenesten ikke myndighet til å vedta opphør av det tvungne vernet som er etablert ved dom.

Ingen skal holdes med tvang lenger enn hensynet til samfunnsvernet skulle tilsi, jf. særmerknadene til bestemmelsen (Ot.prp. nr. 87 (1993–94) punkt 14.2 side 110):

«I fjerde ledd første punktum er det inntatt en bestemmelse om at påtalemyndigheten til enhver tid kan beslutte opphør. Dersom påtalemyndigheten finner at behovet for samfunnsvern ikke lenger er til stede, bør den beslutte opphør av eget tiltak. Uttalelse fra den som har behandlingsansvaret bør innhentes, men det stilles ikke noe krav om samtykke fra den faglig ansvarlige. Det er heller ikke noe vilkår at den særreaksjonsdømte selv ønsker opphør, men det vil nok sjelden være aktuelt at påtalemyndigheten beslutter opphør av eget tiltak dersom disse partene ikke er enige i beslutningen. I forbindelse med en begjæring om opphør, bør påtalemyndigheten alltid vurdere spørsmålet. På denne måten kan retten avlastes for kurante saker.»

Riksadvokaten har gitt følgende retningslinjer for påtalemyndighetens vurdering av om den strafferettslige særreaksjonen bør opphøre (rundskriv 4/2001 punkt IV. 7):

«Etter riksadvokatens oppfatning bør påtalemyndigheten bare selv beslutte opphør av reaksjonen i kurante tilfelle og hvor den faglig ansvarlige går inn for å avslutte særreaksjonen. I praksis vil antakelig mange reaksjoner først avsluttes etter at domfelte har vært under tvungent psykisk helsevern utenfor institusjon relativt lenge og da kan avgjørelsen om opphør være enkel. Også hvor det er på det rene, og dokumentert, at domfelte vil bli tatt hånd om på en tilfredsstillende måte av det psykiske helsevern uten grunnlag i særreaksjonsdommen, kan det være grunn for påtalemyndigheten å beslutte opphør på egenhånd.

Er påtalemyndigheten i tvil om reaksjonen bør opphøre, bør avgjørelsen overlates til domstolen. Påtalemyndigheten er her tillagt en form for ‘revisjonsmyndighet’ i forhold til domstolens vurdering av behovet for samfunnsvern ved idømmelse av reaksjonen. Vanskelige avgjørelser om opphør før den fastsatte reaksjonstid er omme bør gis den samme betryggende rettslige behandling som idømmelsen. Påtalemyndigheten må fremme saken for retten ‘.. ved oversendelse av tiltalebeslutning med påstand om at begjæringen om opphør ikke tas til følge’ (NOU 1990: 5 side 91 annen spalte), men det er intet i veien for å gi uttrykk for at påtalemyndigheten har vært i tvil og funnet det mest korrekt å overlate avgjørelsen til domstolen.»

Opphør av reaksjonen kan for øvrig begjæres av den domfelte, dennes nærmeste pårørende eller den faglig ansvarlige ved institusjonen tidligst ett år etter at overføringsdommen eller en dom som nekter opphør, er endelig, jf. § 39 b annet ledd første punktum jf. tredje ledd.

Ved opphør av den strafferettslige særreaksjonen overfor en utlending som er utvist, kan det være aktuelt å vurdere overføring til utlendingsinternatet dersom det pågår en aktiv prosess for uttransportering, jf. utlendingsloven §§ 106 flg.

Det har vært noe usikkerhet knyttet til om den strafferettslige særreaksjonen kan avbrytes fordi vedkommende skal uttransporteres. Reglene i utlendingsloven om iverksettelse av vedtak om utvisning eller bortvisning, gjør imidlertid ingen unntak for personer som er idømt en strafferettslig særreaksjon, jf. utlendingsloven § 90 første ledd. Uttransportering av denne gruppen domfelte, er heller ikke straffeloven § 39 b om utholdelse og avslutning av dom til strafferettslig særreaksjon til hinder for. Etter departementets syn må dessuten behovet for samfunnsvern forstås som først og fremst siktende til det norske samfunnet.

3.2.3 Overføring av utlendinger til straffegjennomføring i en annen stat

Utgangspunktet i internasjonal strafferett er at straff skal fullbyrdes i den staten hvor dommen er avsagt. Det innebærer at en straff som er idømt i Norge skal sones her. Dersom domfelte er en utlending som er endelig utvist, skal vedkommende normalt forlate landet etter endt soning.

Rehabiliteringshensyn og sosiale forhold gjør det hensiktsmessig å overføre domfelte til fortsatt straffegjennomføring i vedkommendes hjemland eller en annen stat vedkommende har tilknytning til. Slik overføring forutsetter som hovedregel at både den domfelte og den aktuelle staten samtykker, og reglene gjelder hovedsakelig innenfor land i Europa. Ved overføring til Norge skal fortsatt fullbyrdelse av dommen skje etter norsk rett, dvs. i henhold til straffegjennomføringsloven for så vidt gjelder gjennomføring av fengselsstraff. Det må legges til grunn som den klare hovedregel at soning i utlandet på tilsvarende vis skjer i henhold til denne statens regler.

Overføring til fortsatt straffegjennomføring i en annen stat er regulert i lov 20. juli 1991 nr. 67 om overføring av domfelte (overføringsloven). Overføringsloven gjennomfører bl.a. den europeiske konvensjonen 21. mars 1983 om overføring av domfelte (overføringskonvensjonen), jf. overføringsloven kapittel II. Overføringskonvensjonen bygger på et «frivillighetsprinsipp» som innebærer at domfelte, eventuelt vergen, må samtykke i overføring. Ved tilleggsprotokoll 18. desember 1997 ble det åpnet for overføring for fullbyrding uten domfeltes samtykke i de tilfellene der domfelte har flyktet til hjemlandet for å unndra seg straffen, jf. artikkel 2, og i de tilfellene der den domfelte skal utvises som følge av straffedommen, jf. artikkel 3.

Overføringsloven og overføringskonvensjonen antas å gi hjemmel for også å overføre domfelte med dommer på tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg. Det samme antas å gjelde for den europeiske konvensjonen 28. mai 1970 om internasjonal gyldighet av straffedommer (gyldighetskonvensjonen) som er gjennomført i overføringsloven kapittel III. I praksis har det likevel vist seg svært vanskelig å overføre domfelte med særreaksjoner. Norge har ikke overført noen utlendinger idømt særreaksjoner av norske domstoler.

Overføringsloven kapittel IV omhandler saker som ikke omfattes av overføringskonvensjonen eller gyldighetskonvensjonen. For slike saker kan det bl.a. inngås individuelle avtaler om overføring av domfelte, jf. overføringsloven § 13.

Lov 15. november 1963 om fullbyrding av nordiske dommer på straff m.v. omfatter ikke overføring av utilregnelige personer idømt tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg.

EUs ministerråd vedtok 27. november 2008 rammebeslutning 2008/909/JHA om soningsoverføring («on the application of the principle of mutual recognition to judgments in criminal matters imposing custodial sentences or measures involving deprivation of liberty for the purpose of their enforcement in the European Union»). Rammebeslutningen trådte i kraft 11. desember 2011. Reglene vil få anvendelse på personer som er dømt til «en tidsbegrænset eller tidsubegrænset frihedsstraf eller frihedsberøvende foranstaltning, som er idømt i en straffesag på grund af en strafbar handling». Etter ordlyden vil dette kunne omfatte personer som er dømt til strafferettslige særreaksjoner.

Formålet med rammebeslutningen er å åpne for at sanksjoner som innebærer frihetsberøvelse kan overføres til andre stater innenfor EU. Til forskjell fra overføringskonvensjonen med tilleggsprotokoll stilles det ikke krav om domfeltes samtykke til overføringen. Rammebeslutningen oppstiller frister for gjenstående straffegjennomføring og også frister for saksbehandlingen i slike saker. Videre er statene i større grad pålagt forpliktelser til å imøtekomme begjæringer om overføringer. Norge ønsker å kunne få en tilslutningsavtale til denne rammebeslutningen.

Etter norsk rett er det heller ikke lenger et krav om samtykke fra domfelte, jf. endringslov 24. juni 2011 nr. 34 hvor bl.a. overføringsloven § 12 annet ledd ble opphevet. Lovendringen ble begrunnet slik, jf. Ot.prp. nr. 82 LS (2010–2011) Endringer i lov om overføring av domfelte mv. (avtaler om soningsoverføring og prosedyre ved unntak fra spesialitetsprinsippet) og vedtak om samtykke til inngåelse av avtale mellom Norge og Romania av 20. september 2010 om overføring av domfelte punkt 3.1.6 side 16:

«For å øke antallet overføringer ytterligere er det både behov for tiltak som kan styrke samarbeidet med andre land, og tiltak som er egnet til å effektivisere saksbehandlingen. Forslaget til lovendring er et ledd i dette arbeidet. Ved å oppheve § 12 annet ledd utvides hjemmelen for å inngå andre bilaterale avtaler om soningsoverføring. Dette vil åpne for å overføre flere utenlandske innsatte. Lovendringen er også viktig for på sikt å kunne inngå en tilslutningsavtale til EUs rammebeslutning.»

Lovendringen la til rette for ratifikasjon av traktat mellom Norge og Romania av 20. september 2010 om overføring av domfelte. Traktaten trådte i kraft 24. februar 2012. Dette banet vei for senere, lignende avtaler med henholdsvis Latvia (av 28. april 2011) og Litauen (av 5. april 2011). Traktaten med Latvia trådte i kraft 28. mars 2012. Traktaten med Litauen trådte i kraft 6. juli 2014.

3.3 Helseretten

3.3.1 Innledning

Særreaksjonene dom til tvungent psykisk helsevern og dom til tvungen omsorg er strafferettslige særreaksjoner. Gjennomføringen skjer innenfor helse- og omsorgstjenesten. Helse- og omsorgstjenestens oppfølging av den særreaksjonsdømte må tilfredsstille de krav som gjelder for helse- og omsorgstjenesten for øvrig. Det innebærer at diagnostisering, behandling og oppfølging skal være faglig forsvarlig og i samsvar med de krav som ellers gjelder for tjenesten.

3.3.2 Dom til tvungent psykisk helsevern

Psykisk helsevernloven kapittel 5 omhandler gjennomføringen av dom til tvungent psykisk helsevern. Med visse unntak gjelder de øvrige bestemmelsene i psykisk helsevernloven så langt de passer, jf. § 5-1.

Når en person er dømt til overføring til tvungent psykisk helsevern, er det regionale helseforetaket ansvarlig for at det tvungne psykiske helsevernet settes i verk umiddelbart etter at dommen er rettskraftig, jf. psykisk helsevernloven § 5-2. Etter samme bestemmelse tilligger det også det ansvarlige regionale helseforetaket å avgjøre hvilken institusjon som skal ha behandlingsansvaret. De første tre ukene skal den behandlingsdømte ha døgnopphold i institusjon. Deretter bestemmer den faglig ansvarlige hvordan det tvungne psykiske helsevernet skal gjennomføres. Faglig ansvarlig skal være «lege med relevant spesialisterfaring eller klinisk psykolog med relevant praksis og videreutdanning som fastsatt i forskrift», jf. § 1-4. Vedkommende utpekes av ledelsen ved institusjonen.

Gjennomføringen av behandlingen følger hovedsakelig samme løp som psykisk helsevern ellers. Hensynet til domfeltes behandling er sentral, likevel slik at det ved gjennomføringen i tillegg skal legges særlig vekt på «behovet for å beskytte samfunnet mot faren for nye alvorlige forhold», jf. psykisk helsevernloven § 5-3.

Opphør av det tvungne vernet besluttes av domstolene eller påtalemyndigheten, jf. punkt 3.2.2. Psykisk helsevernloven inneholder ingen egne bestemmelser om hvorledes reglene kommer til anvendelse på personer uten lovlig opphold.

3.3.3 Dom til tvungen omsorg

Særreaksjonen tvungen omsorg idømmes lovbrytere som på handlingstiden var psykisk utviklingshemmete i høy grad. Tvungen omsorg er nærmere regulert i straffeloven § 39 a. Ordningen ble vedtatt ved endringslov 15. juni 2001 nr. 64 som trådte i kraft 1. januar 2002. Gjennomføringen er nærmere regulert i forskrift 21. desember 2001 nr. 1523 om gjennomføring av særreaksjonen tvungen omsorg.

Tvungen omsorg skal utholdes i en fagenhet innen spesialisthelsetjenesten som er innrettet for formålet, jf. straffeloven § 39 a annet ledd. Hvis hensynet til den domfelte tilsier det og sikkerhetshensyn ikke taler mot det, kan fagenheten etter nærmere forskrift inngå avtale om gjennomføring av omsorgen utenfor fagenheten. Ved gjennomføring av dom til tvungen omsorg i fagenheten gjelder psykisk helsevernloven kapittel 1 med alminnelige bestemmelser, kapittel 4 om gjennomføring av psykisk helsevern med visse unntak og kapittel 6 om kontroll og etterprøving så langt de passer. Psykisk helsevernloven kapittel 1 og 6 gjelder så langt de passer når særreaksjonen gjennomføres utenfor fagenheten.

3.3.4 Særskilte problemer knyttet til særreaksjonsdømte utlendinger uten lovlig opphold

Det regionale helseforetaket avgjør hvilken institusjon som skal ha behandlingsansvaret, jf. psykisk helsevernloven § 5-2. I praksis vil den særreaksjonsdømte normalt etter hvert blir overført til den kommunale helse- og omsorgstjenesten når dette vurderes som forsvarlig. Dette er et utslag av prinsippet om at problemer skal tas hånd om på laveste effektive omsorgsnivå i helsevesenet (LEON-prinsippet), jf. St.meld. nr. 9 (1974–75) om sykehusbygging m.v. i et regionalisert helsevesen og St.meld. nr. 47 (2008–2009) Samhandlingsreformen. I tråd med dette prinsippet skal primærhelsetjenesten, eller kommunehelsetjenesten, være basis for helsetjenestens øvrige ledd, og den skal ta seg av den overveiende del av befolkningens helseproblemer. Om kommunale tjenesters betydning for psykisk helsevern uttales følgende i Helse- og omsorgsdepartementets budsjettproposisjon 2014 (Prop. 1 S (2013–2014) punkt 10 side 251–252):

«Psykisk helsevern for voksne består av desentraliserte spesialisthelsetjenester ved distriktspsykiatriske sentre (DPS), mer spesialiserte sykehusavdelinger og privatpraktiserende avtalespesialister. DPS vil normalt være første kontaktpunkt med spesialisthelsetjenesten og har et hovedansvar for å gi behandlingstilbud i et gitt geografisk område både i akuttsituasjoner og på bakgrunn av henvisninger. DPS skal gi spesialisert utredning og tilby differensiert behandling poliklinisk, ambulant eller som dag- og døgnbehandling.

DPS skal også bistå kommunehelsetjenesten med råd og veiledning og ivareta kontinuiteten i spesialisthelsetjenesten, dvs. være veien inn og ut av psykisk helsevern.»

For personer uten lovlig opphold i riket er det et spørsmål om hvem som skal ha ansvaret for behandlingen og hvordan denne behandlingen skal finansieres. Det har vist seg vanskelig å få denne gruppen særreaksjonsdømte overført til behandling på kommunalt nivå. De risikerer dermed å bli værende på den institusjonen de først ankom lenger enn nødvendig. Det er menneskerettslig betenkelig og dessuten en kostbar løsning fordi opphold og behandling i døgninstitusjon er svært ressurskrevende.