7 Overordnet om menneskerettslige rammer

7.1 Innledning

Formålet med dette kapittelet er å redegjøre for de menneskerettslige rammer som gjelder for de problemstillingene som ekspertgruppens utredning aktualiserer. Spørsmålet er hvilket vern Grunnloven og de internasjonale menneskerettigheter gir barn som omfattes av ekspertgruppens mandat. Det vil også redegjøres for statens adgang til å gjøre inngrep i det menneskerettslige vernet.

Menneskerettighetene er nedfelt i både Grunnloven (Grl.) og internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som er Norge er bundet av. Ved inngrep overfor barn, fremstår FNs barnekonvensjon som særlig sentral. I praksis er det likevel Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) som har særlig stor betydning. Bakgrunnen er det effektive håndhevingsapparatet av konvensjonen. 345 Dessuten har mange av de sentrale rettighetene i barnekonvensjonen sin parallell og er inspirert av tilsvarende rettigheter som er nedfelt i EMK.

Staten skal etter Grl. § 94 respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i Grunnloven og menneskerettighetskonvensjonene som er bindende for Norge. Rettighetene som fremgår av Grunnloven, vil ha tilsvarende rettigheter i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon som forbilde. Selv om det er Høyesterett som utvikler og tolker grunnlovsbestemmelsene jf. Rt. 2015 s. 93, vil de respektive artikler med tilhørende praksis ha stor betydning for tolkning av Grunnloven. 346

Ved lov 21. mai 1999 nr. 30 ble Den europeiske menneskerettighetskonvensjon gjort gjeldende som norsk lov, jf. mrl. § 2. FNs barnekonvensjon ble inntatt i mrl. § 2 ved lov 1. august 2003 nr. 86. Menneskerettighetsloven medfører at bestemmelser i de konvensjonene som er opplistet i § 2, skal – dersom det foreligger motstrid – gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. mrl. § 3.

7.2 Grunnlovsvernet

Tiltak etter barnevernsloven kan representere et inngrep i retten til privatliv, familieliv mv. til den som utsettes for inngrepet. Ved Grunnlovsreformen i 2014 ble retten til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse nedfelt i Grl. § 102 som lyder:

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.

Bestemmelsen omhandler de samme rettigheter som EMK artikkel 8. Som nevnt vil praksis knyttet til EMK artikkel 8 ha stor betydning for tolkningen av Grunnlovsbestemmelsen, jf. Rt. 2015 s. 93. Grunnloven verner ethvert individ. Barns privatliv er derfor vernet på et konstitusjonelt nivå.

Bestemmelsen i Grl. § 104 som også ble vedtatt ved grunnlovreformen i 2014 og gir spesifikke rettigheter til barn. Bestemmelsen lyder:

Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Barn har rett til vern om sin personlige integritet. Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.

Utformingen av Grl. § 104 er inspirert av bestemmelser med tilsvarende innhold i barnekonvensjonen fra 1989. 347 Første ledd nedfeller barns rett til å bli hørt, sml. barnekonvensjonens artikkel 12. Hensynet til barnets beste, fremgår av andre ledd, sml. barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1. Retten til å bli hørt og hensynet til barnets beste er noen av de grunnleggende prinsipper i barnekonvensjonen. 348

Av bestemmelsen som ble inkorporert ved grunnlovsreformen i 2014 er Grl. § 104 den bestemmelsen som oftest er henvist til av Høyesterett i så vel barnevernssaker som utlendingssaker. 349

Selv om retten til å bli hørt er et grunnleggende prinsipp i barnekonvensjonen, er det i norsk høyesterettspraksis lagt til grunn at barn ikke uten videre har en ubetinget rett til å bli hørt, se Rt. 2015 s. 1388 og HR-2019-2301-A. 350 Og selv om barnets beste er et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som gjelder barn, er det ikke «det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende hensynet», jf. Rt. 2009 s. 1261 avsnitt 31. 351

7.3 Vern mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling

Ethvert menneske har rett til vern mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling. Tortur er en lite aktuell problemstilling i Norge. Men den som er frihetsrøvet enten ved tiltak etter for eksempel barnevernsloven, helselovgivningen eller gjennom fengsling, er i en særlig sårbar situasjon. I slike situasjoner skal individets vern mot umenneskelig og nedverdigende behandling ivaretas. Dette kan være en aktuell problemstilling både for barn som er frihetsberøvet som følge av tiltak i barnevernet eller helsesektoren, eller som ledd i en strafferettslig forfølgning.

Grunnloven § 93 andre ledd forbyr tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling. Forbildet til bestemmelsen er EMK artikkel 3 som lyder:

Art 3. Forbud mot tortur

Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.

Grunnlovsbestemmelsen skal tolkes i lys av praksis fra EMD. 352

Det er en viss terskel for å kunne konstatere krenkelse av artikkel 3. 353 For at det skal foreligge tortur må individet være påført alvorlig fysisk eller psykisk lidelse med en hensikt som enten kan omfatte å få en forklaring eller tilståelse, eller ha som hensikt å være avstraffende eller ydmykende overfor individet. 354 I praksis vil det som nevnt neppe oppstå spørsmål om norske myndigheter krenker artikkel 3 gjennom tortur. Men artikkel 3 aktualiseres også hvor det er tale om umenneskelig eller nedverdigende behandling. Terskelen er ikke like høy for å konstatere at denne delen av artikkel 3 er krenket. Myndighetshandlinger må likevel overstige et minimumsnivå for at de skal karakteriseres som umenneskelig eller nedverdigende. Og handlingene må overstige at personer berøves frihet som følge av gjennomføring av straff eller annen frihetsberøvelse med et annet formål som er anerkjent etter EMK artikkel 5.

Spørsmål om krenkelse av artikkel 3 kan oppstå både under etterforskning av straffbare handlinger, for eksempel ved avhør mv., 355 og ved gjennomføring av frihetsberøvelse. Det kan også forekomme tilfeller hvor det kan bli spørsmål om det er artikkel 3 eller artikkel 8 som er krenket. Ransaking vil være et inngrep etter artikkel 8, og dersom ransakingen gjennomføres på en kvalifisert, inngripende måte kan handlingen bli ansett å være i strid med artikkel 3. Typisk kan en nakenvisitering gjennomføres på en måte som medfører krenkelse av artikkel 3. 356

For øvrig har artikkel 3 blitt aktualisert i en rekke saker som gjelder soningsforhold til innsatte i fengsler, samt andre tilfeller av frihetsberøvelse. Selve frihetsberøvelsen i seg selv vil ikke medføre at det foreligger en krenkelse av artikkel 3. 357 Den europeiske menneskerettighetsdomstol har behandlet saker knyttet til fengselscellers størrelse, livsnødvendige forhold i tilknytting til frihetsberøvelsen slik som ernæring, hygieniske forhold, tilrettelegging som følge av individuelle forhold knyttet til personen sykdom, alder mv. 358 For ekspertgruppens mandat er det særlig grunn til å fremheve at artikkel 3 kan krenkes dersom en person som er frihetsberøvet ikke gis tilgang til en egnet institusjon som kan gi behandling. 359 Staten kan også bli holdt ansvarlig etter artikkel 3 ved mangelfullt tilsyn overfor personer som er suicidale. 360

Isolasjon enten det er tale om fengsel eller annen institusjon aktualiserer forholdet til både artikkel 3 og 8. Bruk av isolasjon er ikke i seg selv i strid med konvensjonen, og kan være begrunnet med å hindre unndragelse, for å forebygge skade på den frihetsberøvede selv, eller andre. Det må imidlertid foretas en avveining av belastningen isolasjonen medfører for den berørte og hvilke grunner som taler for å benytte inngrepet. 361 Alderen til den som utsettes for isolasjon vil være et sentralt moment – se for norsk rett strpl. § 186 a første ledd siste punktum som avskjærer retten fra å beslutte isolasjon overfor personer under 18 år. Dessuten krever SP artikkel 10 (2) bokstav b at barn som det er reist tiltale mot skal holdes atskilt fra voksne og deres sak skal avgjøres så raskt som mulig. Ved soning av straff krever SP artikkel 10 (3) andre punktum at barn skal sone adskilt fra voksne og soningen skal gis et innhold som er tilpasset barnets alder og rettsstilling.

7.4 Vern mot vilkårlig frihetsberøvelse

Tiltak etter barnevernsloven, helselovgivningen eller strafferettslig forfølgning, kan medføre at barn blir frihetsberøvet. Ethvert individ har et menneskerettslig vern mot vilkårlig frihetsberøvelse. Retten til personlig frihet og sikkerhet er nedfelt i Grl. § 94 første og andre ledd som lyder:

Ingen må fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver. Frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep.

Den pågrepne skal snarest mulig fremstilles for en domstol. Andre som er berøvet sin frihet, kan få frihetsberøvelsen prøvet for domstolene uten ugrunnet opphold.

I EMK artikkel 5 er retten til frihet sikret på denne måten:

Art 5. Retten til frihet og sikkerhet

1. Enhver har rett til personlig frihet og sikkerhet. Ingen må bli berøvet sin frihet unntatt i følgende tilfelle og i samsvar med en framgangsmåte foreskrevet ved lov:

a. lovlig frihetsberøvelse av en person som er domfelt av en kompetent domstol;

b. lovlig pågripelse eller frihetsberøvelse av en person som ikke har etterkommet et lovlig pålegg av en domstol eller for å sikre at en forpliktelse foreskrevet ved lov, blir oppfylt;

c. lovlig pågripelse eller frihetsberøvelse av en person for å stille ham for den kompetente rettslige myndighet på grunn av rimelig mistanke om at han har begått en straffbar handling, eller når det er rimelig grunn til å anse dette nødvendig for å hindre ham i å begå en straffbar handling eller i å flykte etter å ha gjort det;

d. frihetsberøvelse av en mindreårig ved lovlig pålegg for å føre tilsyn med hans oppdragelse, eller for å bringe ham for den kompetente rettslige myndighet;

e. lovlig frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer, av sinnslidende, alkoholister, narkomane eller løsgjengere;

f. lovlig pågripelse eller frihetsberøvelse av en person for å hindre at han kommer inn i landet uten tillatelse, eller av en person som det treffes tiltak mot med sikte på utsendelse eller utlevering.

2. Enhver som blir pågrepet, skal straks bli underrettet på et språk han forstår, om grunnene til pågripelsen og om eventuell siktelse mot ham.

3. Enhver som blir pågrepet eller berøvet friheten i samsvar med bestemmelsene i avsnitt 1.c. i denne artikkel, skal straks bli stilt for en dommer eller annen embetsmann som ved lov er bemyndiget til å utøve domsmyndighet, og skal ha rett til hovedforhandling innen rimelig tid eller til løslatelse under saksforberedelsen. Løslatelse kan gjøres betinget av sikkerhet for frammøte ved hovedforhandling.

4. Enhver som er pågrepet eller berøvet sin frihet, skal ha rett til å anlegge sak slik at lovligheten av frihetsberøvelsen raskt skal bli avgjort av en domstol, og at hans løslatelse blir beordret dersom frihetsberøvelsen er ulovlig.

5. Enhver som har vært offer for pågripelse eller frihetsberøvelse i strid med bestemmelsene i denne artikkel, skal ha rett til erstatning som kan inndrives».

Forutsatt at det er fastsatt i nasjonal lovgivning er ikke EMK artikkel 5 til hinder for at barn kan frihetsberøves for soning av fengselsstraff ilagt av en kompetent domstol jf. (1) bokstav a og varetektsfengsles etter (1) bokstav b. Artikkel 5 (1) bokstav d gir lovgiver adgang til å vedta regler om frihetsberøvelse av mindreårige for å føre tilsyn med barnets oppdragelse. Også alternative i bokstav b, e og f kan være aktuell ved lovgivning overfor barn.

Grunnlaget for frihetsberøvelsen må ha hjemmel i lov. Loven må være presis nok til å hindre vilkårlighet. 362 Dersom frihetsberøvelse skal finne sted i samsvar med kravene i alternativene a og c, må beslutningen treffes av en domstol, se ordlyden i bokstav a og bokstav c sammenholdt med artikkel 5 (3). Grunnlaget for frihetsberøvelse etter bokstav d vil være en «lawful order» – et lovlig pålegg.

Virkeområdet til artikkel 5 er vern mot vilkårlig frihetsberøvelse. Hva som skal til for at det foreligger frihetsberøvelse er behandlet i flere av avgjørelser fra EMD. Frihetsberøvelse må avgrenses mot begrensninger i bevegelsesfriheten som er vernet i Grl. § 106 første ledd jf. EMK TP 4 artikkel 2. Det sentrale er et inngreps art, varighet og virkning. I Guzzardi v. Italy , 363 ble plassering av en mistenkt på en liten øy med konstant overvåking og begrensninger i adgang til å ha kontakt med andre, ansett som frihetsberøvelse. Pålegg om å oppholde seg på et bestemt sted for en kortere periode vil etter de konkrete omstendigheter falle utenfor virkeområdet til artikkel 5. 364 Men kortvarige inngrep i bevegelsesfriheten er i noen tilfeller likevel ansett som frihetsberøvelse for eksempel når en person er stengt inne i en politibil eller liknende. 365

Spørsmålet om det kan foretas preventiv arrest – det vil si frihetsberøvelse for å hindre straffbare handlinger – har vært omtvistet i EMD-praksis. Etter avgjørelsen i S., V. and A v. Denmark , 366 er det lagt til grunn at bokstav c gir en viss adgang til slik frihetsberøvelse. 367

Etter konvensjonens artikkel 5 (1) bokstav c kan inngrep skje ved «rimelig mistanke». 368 Dette er antatt å være en lavere terskel enn «skjellig grunn til mistanke» som er inngrepsterskelen for pågripelse og fengsling etter norsk rett, jf. strpl. § 171. 369

Samtykke fra den inngrepet retter seg mot kan etter omstendighetene medføre at det ikke foreligger frihetsberøvelse. Et samtykke kan imidlertid kalles tilbake, og da må en tilbakeholdelse bygge på et annet rettsgrunnlag. Dessuten må et samtykke være gyldig, noe som særlig er aktuelt for samtykke gitt av mindreårige eller personer som av andre grunner mangler evne til å gi en gyldig viljeserklæring. 370

Inngrep i form av frihetsberøvelse krever prøving av en rettslig myndighet. I praksis vil dette være en domstol. Domstolskontrollen er imidlertid forskjellig alt etter hvilket alternativ som begrunner frihetsberøvelsen. Er det tale om fengsling etter (1) bokstav c, krever konvensjonen at vedkommende straks – «promptly» – skal fremstilles for en dommer som skal kunne ta stilling til rettmessigheten av inngrepet, se artikkel 5 (3). Prøvingen skal skje uavhengig av om den inngrepet er rettet mot begjærer slik prøving. 371 Fristen løper fra tidspunktet for frihetsberøvelsen. 372 Ved pågripelse ved mistanke om straffbart forhold er det lagt til grunn at saken må fremmes for en domstol senest innen fire dager, men likevel så snart som mulig innenfor dette tidsrommet. 373 Forholdsmessighetsprinsippet gjelder også ved vurderingen av om prøvingen er skjedd tidsmessig, og vurderingen kan bli forskjellig avhengig av hvem som er frihetsberøvet. Er det tale om frihetsberøvelse av barn, har statene mindre spillerom. Etter norsk rett krever strpl. § 183 andre ledd at personer under 18 år skal fremstilles senest dagen etter pågripelsen.

Ved frihetsberøvelse på annet grunnlag enn bokstav c, skal lovligheten av frihetsberøvelsen prøves av en domstol i samsvar med kravene i artikkel 5 (4). I motsetning til artikkel 5 (3) krever (4) at prøvingen skjer raskt – «speedily». Er det tale om administrative vedtak med hjemmel i lov skal det raskt foretas en prøving av vedtakets lovlighet.

Hverken Grl. § 94 eller EMK artikkel 5 gir rett til en fornyet eller fortløpende prøving av om vilkårene for frihetsberøvelse fortsatt er oppfylt. EMD har imidlertid med utgangspunkt i artikkel 5 (4) lagt til grunn at den frihetsberøvede har en slik rett. Det er ikke etablert konkrete frister for når ny prøving skal skje, eller hvor ofte prøving skal finne stede. I praksis er det foretatt konkrete vurderinger. 374 Etter Barnekonvensjonen artikkel 25 skal:

(…) barn som er blitt plassert av kompetente myndigheter for å få omsorg, beskyttelse eller fysisk eller psykisk behandling, har rett til periodisk vurdering av den behandling barnet får og av alle andre forhold som har betydning for plasseringen av barnet.

En frihetsberøvelse må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep, jf. Grl. § 94 første ledd andre punktum. Dette fremgår ikke uttrykkelig av artikkel 5, men er lagt til grunn i praksis. 375 Om et inngrep er uforholdsmessig vil kunne variere fra person til person. For barn skal det mindre til for at det foreligger et uforholdsmessig inngrep. Etter barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b skal fengsling av barn bare skje som siste utvei og for en kortest mulig periode. Etter strpl. § 184 andre ledd andre punktum skal barn bare fengsles dersom det er tvingende nødvendig. Krav om at frihetsberøvelsen må være nødvendig og forholdsmessig, vil skjerpes etter hvert som tiden går fra inngrepet ble iverksatt.

Den som er frihetsberøvet skal på et språk han forstår, straks gjøres kjent med grunnen til frihetsberøvelsen og anklagen som ligger til grunn for inngrepet, jf. EMK artikkel 5 (2). Dersom vedkommende ikke har forutsetninger for å forstå innholdet i anklagen og grunnen til inngrepet, er det aktuelt å meddele dette til en representant for vedkommende for eksempel en advokat, eller for barnets verge. 376

7.5 Rett til bevegelsesfrihet

Barn kan blant annet få begrenset sin bevegelsesfrihet på institusjon etter barnevernsloven § 10-9 første ledd bokstav a. Bevegelsesfriheten er sikret gjennom menneskerettighetsforpliktelser, jf. EMK 4. tilleggsprotokoll artikkel 2. Bestemmelsen lyder:

Art 2. Bevegelsesfrihet

1. Enhver som lovlig befinner seg på en stats territorium, skal ha rett til bevegelsesfrihet innenfor dette territorium og til fritt å velge sitt bosted.

2. Enhver skal være fri til å forlate ethvert land, også sitt eget.

3. Utøvelsen av disse rettigheter skal ikke bli pålagt andre innskrenkninger enn slike som er i samsvar med lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til nasjonal sikkerhet eller offentlig trygghet, for å opprettholde samfunnsordenen (ordre public), for å forebygge forbrytelser, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

4. De rettighetene som er slått fast i avsnitt 1 kan også i bestemte områder bli pålagt innskrenkninger i samsvar med lov og begrunnet med samfunnsmessige hensyn i et demokratisk samfunn.

Som tidligere nevnt må det trekkes en grense mellom EMK artikkel 5 og TP 4 artikkel 2. Artikkel 5 omhandler den totale frihetsberøvelsen, mens TP 4 omhandler begrensninger i bevegelsesfriheten. Grensen mellom bestemmelsene er viktig siden artikkel 5 angir bestemte formål som kan begrunne frihetsberøvelse, mens TP 4 gir mer generelle formål som kan legitimere inngrepet. 377 Grensedragningen kan imidlertid være usikker og det er begrenset med praksis fra EMD som klargjør forholdet mellom bestemmelsene. Særskilt overvåkning kombinert med begrensninger i bevegelsesfriheten er i Guzzardi v. Italy 378 ikke ansett å falle inn under virkeområdet til artikkel 5. Heller ikke portforbud i 10 til 12 timer over lengre perioder faller inn under artikkel 5, men må vurderes etter TP 4 artikkel 2, se for eksempel Labita v. Italy . 379

Å hindre noen å forlate sitt hus eller et bestemt område vil omfattes av TP4 artikkel 2. 380 Dersom det må søkes om tillatelse for å forlate et område vil også omfattes, selv om tillatelse alltid innvilges. 381 Det samme gjelder for meldeplikt til politiet for å endre adresse eller å besøke familie og venner og oppholdsforbud i bestemte områder. 382

Inngrep i bevegelsesfriheten må fastsettes ved lov, jf. TP 4 artikkel 2 (3) og (4). Inngrepet må være nødvendig og oppfylle ett av de formål som er angitt i (3). De formål som er angitt har paralleller til formålene som er angitt i EMK artikkel 8-11, men er videre enn i artikkel 5. 383 Et pålegg om å oppholde seg på en bestemt institusjon for å beskytte for eksempel et barns helse eller moral, vil være et legitimt formål etter TP 4 artikkel 2 (3).

Inngrep i bevegelsesfriheten må i alle tilfeller være proporsjonalt med det som søkes oppnådd med tiltaket. Dette sto sentralt i Labita v. Italy , hvor klageren var underlagt portforbud 10 timer i døgnet i tre år, meldeplikt for politiet, forbud mot å møte andre med tilsvarende restriksjoner eller domfelte, forbud mot å oppsøke barer og møter mv. Selv om EMD anerkjente at tiltaket var iverksatt i lys av trusselen som mafiaen representer, var tiltaket uforholdsmessig.

Mindre inngrep enn i Labita må i alle tilfeller være nødvendig og proporsjonalt så lenge inngrepet varer. Begrensninger over lang tid reiser særlige spørsmål, og i praksis fra EMD er det forutsatt at spørsmålet om å opprettholde inngrepet vurderes jevnlig. 384

7.6 Uskyldspresumsjonen

Den som anklages for en straffbar handling nyter vern gjennom uskyldspresumsjonen som er ansett som et grunnleggende og universelt rettsstatsprinsipp for straffesaker. I Grunnloven § 96 andre ledd er dette prinsippet nedfelt slik:

Enhver har rett til å bli ansett som uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

I EMK er uskyldspresumsjonen inntatt i artikkel 6 (2):

Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

Uskyldspresumsjonen er også nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 40 (2) b i som krever at partene etter konvensjonen skal sikre at barn har rett til:

«å bli ansett som uskyldig inntil det motsatte er bevist i henhold til loven»

Uskyldspresumsjonen inneholder flere regler. For det første har påtalemyndigheten bevisbyrden i straffesaker – den siktede trenger ikke å bevise sin uskyld. Vider vil hensynene bak uskyldspresumsjonen medføre at det må opereres med et høyt beviskrav i straffesaker. Uskyldspresumsjonen inneholder et forbud mot at den siktede behandles som skyldig før det foreligger en rettskraftig, fellende dom. Etter en endelig frifinnelse forbyr uskyldspresumsjonen å behandle den frifunne som om han likevel var skyldig. 385

Sammenhengen mellom artikkel 6 (2) og artikkel 5 medfører at uskyldspresumsjonen ikke er til hinder for å pågripe og varetektsfengsle personer som er mistenkt for straffbare forhold gitt at de øvrige vilkår for pågripelse og fengsling er oppfylt. Men offentlig myndighet må avstå fra å omtale eller behandle en person som skyldig før det foreligger en fellende dom. 386 At det treffes forvaltningsvedtak som bygger på at en person mistenkes for ett straffbart forhold, vil derfor ikke medføre noen krenkelse av Grl. § 96 andre ledd jf. EMK artikkel 6 (2). At det legges til grunn at en person er skyldig etter en forvaltningsprosess, vil ikke være i strid med uskyldspresumsjonen dersom det er adgang til en domstolsprøving av vedtaket etter en prosess som oppfyller kravene etter Grl. § 95 jf. EMK artikkel 6. 387

7.7 Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning

Dersom barn begår straffbare handlinger, kan det være aktuelt med tiltak etter for eksempel bvl. § 6-2 første ledd bokstav a, eller handlingen kan forfølges strafferettslig. Spørsmålet er om tiltak etter barnevernsloven stenger for en etterfølgende straffesak, eller om en strafferettslig forfølgning stenger for etterfølgende tiltak etter barnevernsloven. Problemstillingen aktualiserer forholdet til forbudet mot gjentatt straffeforfølgning som er nedfelt i EMK 7. tilleggsprotokoll artikkel 4. Bestemmelsen lyder:

Art 4. Rett til ikke å bli stilt for retten eller straffet to ganger

1. Ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat.

2. Bestemmelsene i forrige avsnitt skal ikke være til hinder for å gjenoppta en sak i samsvar med vedkommende stats lov og rettergangsordning i straffesaker, hvis det foreligger bevis for nye eller nyoppdagede omstendigheter eller hvis det i den tidligere rettergangen har vært en grunnleggende feil, som kunne påvirke utfallet av saken.

3. Denne artikkel kan ikke bli fraveket etter artikkel 15 i Konvensjonen.

Det er bestemmelsen i TP 7 artikkel 4 (1) som særlig er aktuell for de problemstillinger som er omhandlet i ekspertgruppens mandat. Unntaket for gjenopptakelse i artikkel 4 (2) behandles derfor ikke nærmere.

Forbudet i artikkel 4 er ikke bare rettet mot å bli straffet to ganger: Forbudet retter seg også mot å forfølges to ganger for samme handling. 388 For at forbudet skal inntre må det allerede foreligge en frifinnelse eller domfellelse som har tatt stilling til det straffbare forhold. Og denne avgjørelsen må være endelig. Avgjørelsen er endelig når fristen for å anvende ordinære rettsmidler er utløp. Det endelige avgjørelsen om frifinnelse eller domfellelse trenger ikke å være en dom. 389

Artikkel 4 (1) verner mot gjentatt s traffe forfølgning. Det er derfor ikke noe forbud mot at en straffeforfølgning etterfølges av forfølgning av en annen karakter for samme handling, for eksempel en disiplinærsanksjon. Det samme gjelder hvor en ikke-strafferettslig forfølging kommer først og deretter en strafferettslig forfølgning. 390 Ved avgjørelsen av hva som er en strafferettslig forfølgning, er Engel-kriteriene lagt til grunn slik at det er samme straffebegrep i artikkel 6, 7 og TP 7 artikkel 4. 391

Hva som utgjør samme handling har vært behandlet i flere avgjørelser i EMD, men etter avgjørelsen Sergey Zolotukhin v. Russia , 392 gjelder forbudet mot ny forfølgning dersom den nye handlingen bygger på det samme faktum eller faktum som i substans er det samme som tidligere har blir prøvd. 393 Om den siste forfølgningen bygger på andre straffebud og har en annen strafferamme er ikke avgjørende så lenge faktum er det samme eller i det vesentlige det samme som tidligere har blitt prøvd. 394

Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning gir ikke vern mot at det kan skje en parallell forfølgning gjennom ulike prosesser så lenge en slik forfølgning bygger på et helhetlig system for å behandle ulike aspekter ved en handling på en forutberegnelig og proporsjonal måte som ikke medfører et overgrep mot den forfølgningen er rettet mot. 395

7.8 Retten til privatliv – EMK artikkel 8

Enkelte tiltak etter barnevernsloven kan medføre inngrep i retten til privatliv og familieliv, hjem og korrespondanse. Denne rettigheten er nedfelt i EMK artikkel 8:

«1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Artikkel 8 har et vidt anvendelsesområde, uten at konvensjonen definerer nærmere hva som ligger i begrepene «familieliv», «privatliv», «hjem» og «korrespondanse». Begrepene er autonome og EMD er ikke bundet av den nasjonale tolkningen av hva som faller inn under henholdsvis familieliv, privatliv mv., og i praksis har begrepene blitt tolket vidt. Virkeområdet til artikkel 8 omfatter så vel kjønnsidentitet, omsorgsovertakelser, adopsjon, ransaking og beslag i straffeprosessuell kontekst, personvern knyttet til databehandling, miljøspørsmål mv. Domstolene har fremhevet at personlig identitet, fysisk og moralsk integritet, personlig autonomi og utvikling av relasjoner til andre er omfattet vernet. 396 Rekkevidden av bestemmelsen skjer i lys av at konvensjonen er «a living instrument» og har medført at virkeområdet er tilpasset den sosiale og teknologiske utviklingen. 397 Avgjørelsene fra domstolen er ofte knyttet til de konkrete omstendigheter i den enkelte sak. 398

Slik bestemmelsen er formulert, retter den seg mot statens negative forpliktelser: Det skal ikke gripes inn i de rettigheter som er vernet under konvensjonen. Men for å sikre effektiv beskyttelse av rettighetene, er det også utviklet positive plikter for staten for å hindre at andre privatpersoner griper inn i de rettighetene som individet har etter artikkel 8. Beskyttelse av rettighetene etter artikkel 8 kan også stille krav til prosessuelle rettigheter etter artikkel 6 – for eksempel effektiv domstolskontroll. Det kan også oppstå konflikt mellom artikkel 8 og andre konvensjonsrettigheter for eksempel artikkel 10 hvor det er spørsmål om å beskytte privatliv og ære. I slike tilfeller må statene «strike a balance between the competing interest». 399

Ved avgjørelsen av om det foreligger en krenkelse av artikkel 8, vil EMD først avgjøre om den aktuelle interessen er beskyttet av konvensjonsbestemmelsen. Deretter må det avgjøres om det er tale om en positiv eller negativ forpliktelse. Grensen mellom positive og negative forpliktelser er ikke alltid lett å trekke. Er det tale om positive forpliktelser vil spørsmålet være om staten har gjort tilstrekkelig for å beskytte de interesser som påstås krenket. Er det tale om en negativ plikt, er spørsmålet om et inngrep er forankret i lov, forfølger et legitimt formål som nevnt i artikkel 8 (2) og anses som nødvendig i demokratisk samfunn – med andre ord en forholdsmessighetsvurdering. Statens skjønnsmargin står ofte sentralt i saker etter artikkel 8. 400

Mens vern mot frihetsberøvelse omfattes av artikkel 5, vil omsorgsovertakelse etter barnevernsloven være omfattet av artikkel 8. Også begrensninger i adgang til å møte bestemte personer kan aktualisere forholdet til artikkel 8. Ved opphold i institusjon kan begrensninger i tilgang til digitale enheter som telefon, e-post mv. samt kontroll av innholdet i meldinger og digitale enheter mv., medføre et inngrep i retten til korrespondanse. Om inngrepet representerer en krenkelse, vil bero på om det er forankret i lov, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig.

7.9 Statens positive plikt til å sikre menneskerettighetene

Artikkel 1 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon lyder:

Forpliktelse til å respektere menneskerettighetene

De høye Kontraherende Parter skal sikre enhver innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I denne konvensjon.

Bestemmelsen pålegger statene både positive og negative plikter. De negative plikter medfører at statens skal unnlate å gripe inn i de rettigheter som er sikret i konvensjonens del I, for eksempel ved å unnlate å legge begrensninger på ytringsfriheten, foreta inngrep i privatlivet, avstå fra bruk av tortur mv. Positive plikter forbindes gjerne med økonomiske sosiale og kulturelle rettigheter, men staten har også en plikt til aktivt å sikre ethvert menneskes rett til ikke å bli utsatt for inngrep i de rettigheter som er beskyttet etter konvensjonen. 401

Den positive plikten kan medføre både en handleplikt og en plikt gjennom lovgivningen til å beskytte rettighetene. Retten til liv, jf. EMK artikkel 2, krever for eksempel at livet er beskyttet ved lov jf. bl.a. strl. §§ 272, 274, 275 og 280. I tillegg krever den positive plikten at staten gjennomfører en effektiv etterforskning og håndheving av straffebud som verner livet. Staten kan derfor ha plikt til å gripe inn overfor en annen borger som truer rettsgoder som er vernet under konvensjonen. En slik plikt kan etter omstendighetene omfatte en plikt til å frihetsberøve og straffe personer som utsetter andre for konvensjonskrenkelser, for eksempel retten til liv, retten til frihet, retten til privatliv mv.

Positive plikter fremstår sjeldent som absolutte, og statens plikt vil avhenge av hvilken rettighet det er tale om. Statene har en skjønnsmargin, og EMD vil vurdere om staten har foretatt en «fair balance» mellom samfunnets interesser og individets interesser. Det avgjørende vil være om staten tar rimelige og tilstrekkelige virkemidler i bruk for å verne interessene til det aktuelle individet. Bakgrunnen for at det er utviklet en rekke positive plikter er å gjøre rettighetene mer effektive. 402

Staten vil ikke fritas for ansvar ved å overlate til private aktører å forvalte oppgaver som aktualiserer konvensjonsvernet. 403

Som nevnt er det i utviklet positive plikter etter flere bestemmelser i konvensjonen. For å hindre krenkelse av artikkel 3 er det lagt til grunn at statene må tilby en viss minstestandard for innsatte i fengsler og tilby økonomisk rettshjelp for å oppfylle kravene til en fair trial etter EMK artikkel 6. Det er også etablert en plikt for staten til å gripe inn overfor private som krenker andre privates interesser. 404 For barn som er plassert i institusjon må staten som nevnt ha et tilbud som kan gi barnet relevant behandling, samt en særlig plikt til å forebygge selvmord.

For ekspertgruppens mandat, kan den positive plikten medføre at staten kan bli holdt ansvarlig under konvensjonen dersom det ikke gripes inn overfor barn som utsetter andre – enten det er tale om voksne eller barn – for handlinger som representerer en krenkelse av rettigheter etter konvensjonen. Staten vil også ha en handleplikt overfor krenkelser av rettigheter etter barnekonvensjonen. Handlinger som rammer barnet selv, kan også medføre en handleplikt. Dessuten inneholder barnekonvensjonen positive forpliktelser for å dra omsorg for barn, jf. barnekonvensjonen artikkel 2 nr. 1 som lyder:

De stater som er part i denne konvensjon, skal respektere og sikre de rettigheter som er fastsatt i denne konvensjon for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, uten diskriminering av noe slag og uten hensyn til barnets, dets foreldres eller verges rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendomsforhold, funksjonshemming, fødsel eller annen stilling.

Det er mange bestemmelser i barnekonvensjonen som nedfeller plikter for statene, se for eksempel artikkel 3 nr. 2:

Partene påtar seg å sikre barnet den beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnets trivsel, idet det tas hensyn til rettighetene og forpliktelsene til barnets foreldre, verger eller andre enkeltpersoner som har det juridiske ansvaret for ham eller henne, og skal treffe alle egnede, lovgivningsmessige og administrative tiltak for dette formål.

Mangel på tiltak eller å unnlate å gripe inn for å beskytte et barn, kan medføre en krenkelse av barnekonvensjonen. 405

Videre fremgår det av barnekonvensjonen artikkel 20 at:

1. Et barn som midlertidig eller permanent er fratatt sitt familiemiljø, eller som i egen interesse ikke kan tillates å bli værende i et slikt miljø, skal ha rett til særlig beskyttelse og bistand fra staten.

2. I samsvar med sin nasjonale lovgivning skal partene sikre alternativ omsorg for et slikt barn.

3. Slik omsorg kan f.eks. omfatte plassering i fosterhjem, Kafala etter islamsk lov, adopsjon eller, om nødvendig, plassering i institusjon egnet for omsorg for barn. Når mulige løsninger overveies, skal det tas tilbørlig hensyn til ønskeligheten av kontinuitet i barnets oppdragelse og til barnets etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn.

Videre skal staten beskytte barn mot ulovlig bruk av narkotika, jf. artikkel 33, samt alle former for seksuell utnyttelse og misbruk, jf. artikkel 34.

7.10 Barnets beste

Barnets beste er et grunnleggende prinsipp. Prinsippet er nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 som lyder:

Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Bestemmelsen må ses i sammenheng med barnekonvensjonens artikkel 12 om barns medbestemmelsesrett. 406 Artikkel 12 lyder:

1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.

Det er ingen definisjon av hva som er barnets beste i barnekonvensjonen. Begrepet har ikke noe entydig innhold, men er dynamisk og må tolkes i sammenheng med den konteksten det inngår i, og kan endre seg med tid og kultur. Som Haugli fremhever er hva som er best for barnet et verdispørsmål. Faren med et vidt begrep er at hver beslutningstaker tolker begrepet ut fra sitt perspektiv og hensynet til forutberegnelighet og rettsikkerhet svekkes. Denne faren kan reduseres ved å tolke begrepet i lys av artikkel 12 nr. 1. 407 Det er også fare for at henvisning til barnets beste kan bli brukt for å legitimere en avgjørelse hvor det egentlig er andre hensyn som reelt sett er styrende. 408

Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 inneholder tre elementer: 1) en substansiell rettighet, 2) et juridisk tolkningsprinsipp og 3) en bestemmelse om saksbehandlingen. 409 Prinsippet får betydning for alle handlinger som berører barn. Det er det enkelte barns interesser som skal stå i fokus når det treffes avgjørelser av for eksempel en domstol. Prinsippet gjelder enten beslutninger tas av det offentlige eller private velferdsorganisasjoner. Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. På denne måte kan hensynet måtte avveies mot andre hensyn som gjør seg gjeldende, men barnets beste skal gis høy prioritet og ikke konkurrere på linje med andre hensyn. 410

7.11 Særlige rettigheter for barn som begår straffbare handlinger

Barnekonvensjonen inneholder særlige bestemmelser i artikkel 37 og 40 om rettigheter til barn som har begått straffbare handlinger. 411 Artikkel 37 lyder:

Partene skal sikre at:

a. intet barn utsettes for tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Verken dødsstraff eller livsvarig fengsel uten mulighet til løslatelse skal idømmes for lovovertredelser begått av personer under 18 år,

b. intet barn ulovlig eller vilkårlig berøves sin frihet. Pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn skal skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom,

c. ethvert barn som er berøvet friheten, skal behandles med menneskelighet og med respekt for menneskets iboende verdighet og på en måte som tar hensyn til barnets behov i forhold til dets alder. Særlig skal ethvert barn som er berøvet sin frihet, holdes atskilt fra voksne, med mindre det motsatte anses å være det beste for barnet, og det skal ha rett til å opprettholde forbindelsen med sin familie gjennom brevveksling og besøk, unntatt under særlige omstendigheter,

d. ethvert barn som er berøvet sin frihet, skal ha rett til omgående juridisk og annen egnet bistand, samt rett til å prøve lovligheten av frihetsberøvelsen for en domstol eller annen kompetent, uavhengig og upartisk myndighet og til å få en rask avgjørelse på en slik sak.»

Artikkel 40 lyder:

«1. Partene anerkjenner at ethvert barn som beskyldes for, anklages for eller finnes å ha begått et straffbart forhold, har rett til å bli behandlet på en måte som fremmer barnets følelse av verdighet og egenverd, som styrker barnets respekt for andres menneskerettigheter og grunnleggende friheter og som tar hensyn til barnets alder og ønskeligheten av å fremme barnets reintegrering, slik at det påtar seg en konstruktiv rolle i samfunnet.

2. For dette formål og idet det tas hensyn til relevante bestemmelser i internasjonale instrumenter, skal partene særlig sikre at:

a. intet barn beskyldes for, anklages for eller er funnet å ha begått et straffbart forhold på grunn av handlinger eller unnlatelser som ikke var forbudt etter nasjonal eller internasjonal rett på det tidspunkt de ble begått,

b. ethvert barn som beskyldes for eller anklages for å ha begått et straffbart forhold, i det minste har følgende garantier:

i. å bli ansett som uskyldig inntil det motsatte er bevist i henhold til loven,

ii. å bli underrettet straks og direkte om anklagene mot ham eller henne, eventuelt gjennom hans eller hennes foreldre eller verge, og til å få juridisk eller annen egnet bistand under forberedelsen og fremføringen av hans eller hennes forsvar,

iii. å få saken avgjort uten forsinkelse av en kompetent, uavhengig og upartisk myndighet eller rettsinstans i en rettferdig rettergang i henhold til loven, med juridisk eller annen egnet bistand, og med hans eller hennes foreldre eller verger til stede, med mindre dette ikke anses å være det beste for barnet, idet barnets alder eller situasjon særlig tas i betraktning,

iv. ikke å bli tvunget til å avgi vitneforklaring eller til å innrømme skyld; til å avhøre eller få avhørt motpartens vitner og til å føre og få avhørt sine egne vitner på samme vilkår,

v. dersom et straffbart forhold anses å ha funnet sted, å få denne avgjørelse og eventuelle tiltak truffet som følge av dette, prøvet av en høyere kompetent, uavhengig og upartisk myndighet eller rettsinstans i henhold til loven,

vi. å få gratis bistand av tolk hvis barnet ikke forstår eller snakker det språk som blir brukt,

vii. at barnets privatliv fullt ut respekteres under hele saksgangen.

3. Partene skal søke å fremme innføringen av lover, prosedyrer, opprettelse av myndigheter og institusjoner som er særlig tilpasset barn som beskyldes for, anklages for eller er funnet å ha begått et straffbart forhold, og særlig:

a. fastsette en lavalder under hvilken barnet anses ikke å være i stand til å begå et straffbart forhold,

b. når det er hensiktsmessig og ønskelig, innføre tiltak for å ta seg av slike barn uten å gå til rettslige skritt, forutsatt at menneskerettighetene og de rettslige garantier fullt ut respekteres.

4. Forskjellige ordninger, som f.eks. omsorg, veiledning og pålegg om tilsyn; rådgivning, friomsorg, plassering i fosterhjem; allmennfaglige og yrkesfaglige opplæringsprogrammer og andre løsninger enn plassering i institusjon, skal være tilgjengelige for å sikre at barn blir behandlet på en måte som tjener barnets ve og vel og som står i forhold til omstendighetene og til lovovertredelsen.»

Rettighetene er i stor grad sammenfallende med de rettigheter som tilkommer enhver – også barn – gjennom EMK artikkel 3, 5, 6 og 7. 412 Men det er også særlige rettigheter i barnekonvensjonen som ikke er nedfelt i EMK. For det første fremgår det av artikkel 37 bokstav b at pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av barn bare skal benyttes som siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Barnekonvensjonen forbyr derfor ikke pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling, 413 men terskelen er høyere for barn enn voksne. Barnekonvensjonen forbyr heller ikke forvaring av barn. 414

Etter barnekonvensjonens artikkel 37 bokstav c skal barn som er berøvet friheten holdes atskilt fra voksne med mindre noe annet er ansett å være til barnets beste. 415 Etter SP artikkel 10 (2) bokstav b skal barn som det er reist tiltale mot holdes adskilt fra voksne.