6 Konstitusjonelle sider av lovgivning om eierbegrensning m.v. i media

Av professor Eivind Smith

Denne utredningen er utført etter oppdrag fra Kulturdepartementet og eierskapsutvalget. Utredningen er datert 20. mai 1994 og gjengis her i sin helhet. Dr. juris Eivind Smith er professor ved Institutt for samfunnsforskning, Universitetet i Oslo.

*

Konstitusjonelle sider av lovgivning om eierbegrensning m.v. i media

Ifølge Departementets brev av 21.4. d.å. (jnr. 94/825 IAN:MSS) er det særlig ønskelig å få belyst spørsmålet om en lov som begrenser medieeierskap kan komme i strid med ytringsfrihetsprinsippet fastsatt i grunnlovens § 100, og særlig om en eventuell begrensning i adgangen til å eie flere aviser kan komme i konflikt med trykkefrihetsbestemmelsen.

Departementet ønsker dessuten å få vurdert muligheter og begrensninger forbundet med å gi en lov om eierforholdene i mediene virkning også for eksisterende eierstrukturer, herunder spørsmålet om erstatning til medieeier som må avhende eierandeler i medieselskap som følge av ny lovgivning.

Oppdraget er tidsmessig avgrenset til så snart som mulig, og i alle fall innen 1. juni i år. Samtidig har mine muligheter til å legge annet arbeid til side vært svært begrenset. Min anledning til å foreta inngående studier av de spørsmål som dukker opp og den måte de har vært løst på i andre land m.v. har vært tilsvarende begrenset. Utredningen må leses med tilsvarende forbehold, som kommer i tillegg til de forbehold som følger av at de spørsmål som tas opp, ikke tidligere har vært bearbeidet i Norge.

Om de spørsmål departementet reiser skal jeg på denne bakgrunn uttale:

A. Avgrensningen av emnet

1) For etermedia (radio og TV) er det etablert et system av konsesjonsordninger. Det synes å være enighet om at dette ikke står i strid med grunnloven. Også internasjonalt og i andre europeiske land er det akseptert at slike ordninger – iallfall et stykke på vei – lar seg forlike med grunnleggende prinsipper om ytrings- og informasjonsfrihet. Dette gjelder for eksempel i relasjon til art. 10 i Den europeiske menneskerettskonvensjon av 4.11.1950 (i henvisninger heretter omtalt som EMK).

En annen sak er at det – etter såvel grunnloven (i henvisninger heretter omtalt som grl.) § 100 som internasjonale normer – må stilles visse krav til åpenhet og politisk balanse i etermedia som er undergitt statsmonopol eller konsesjonsplikt. Men disse spørsmål er det ikke grunn for meg til å gå nærmere inn på.

2) På denne bakgrunn skal jeg i det følgende konsentrere meg om spørsmål av konstitusjonell karakter som gjelder mulige begrensninger i adgangen til å eie og/eller kontrollere organer i den trykte presse.

Dette har blant annet som konsekvens at spørsmålet om lovgivernes adgang til å gripe inn i etablerte eierforhold eller rettigheter til å sende på områder som i dag er belagt med konsesjonsplikt (radio og TV), faller utenfor de deler av det mer generelle emne som jeg vil ta opp.

Spørsmålet om adgangen til ved lov å gripe inn i etablerte posisjoner for eierskap eller kontroll vil altså bare bli behandlet i relasjon til media der etablerte eierskap m.v. ikke bygger på konsesjon etter lovregler om media (i denne relasjon ser jeg altså bort fra offentlige tillatelser av mer almen karakter, for eksempel byggetillatelse, utslippstillatelse eller konsesjon til erverv av fast eiendom). Også denne begrensning innebærer at vi i første rekke står igjen med spørsmålet om adgang til å innføre eierbegrensninger m.v. for den trykte presse.

3) Jeg nevner videre at de konstitusjonelle spørsmål har særlig interesse i relasjon til dagsaviser av almen og politisk karakter. Ikke minst på dette området at det lett å se at ytringsfrihet er en sentral verdi i demokratiske samfunn. Dette kan blant annet få betydning i relasjon til det kriterium om hvilke begrensninger i ytringsfriheten som er nødvendige i et demokratisk samfunn som EMK art. 10 (2) (se også nedenfor) legger vekt på.

Det er ikke nødvendig i denne sammenheng å gå nærmere inn på hvorvidt spørsmålet om eierbegrensninger m.v. vil kunne stille seg annerledes i relasjon til tidsskrifter, fagpresse m.v. enn i relasjon til dagspressen. Jeg nøyer meg med å slå fast at den videre diskusjon – i den grad det måtte være grunnlag for å skille – i første rekke tar sikte på den almene og politisk orienterte dagspresse.

Jeg antar at konsentrasjon om dagsaviser også stemmer med den intensjon som ligger bak Departementets ovennevnte brev. Men et slikt perspektiv utelukker selvsagt ikke at man i den endelige vurdering av hvilke grenser for adgangen til å eie eller kontrollere trykte media som eventuelt skal innføres, også tar hensyn til eierskap til eller kontroll over etermedia (se nærmere i del H nedenfor).

4) Kulturdepartementet (og mandatet for utredningsutvalget oppnevnt 29.10. 1993) synes å være ensidig opptatt av spørsmålet om eierforholdene i media. Dette spørsmål er utvilsomt sentralt. Men det er ikke uten videre gitt at det kan isoleres fra spørsmålet om inngrep mot konsentrasjon gjennom andre typer av posisjoner som kan gi rett til kontroll.

En slik utvidelse av perspektivet kan tenkes å gå begge veier: På den ene side kan det tenkes eierposisjoner som er så beskjedne eller som er så sterkt inngjerdet av rettslige skranker mot innflytelse i de aktuelle mediebedrifter at behovet for begrensninger gjennom lov blir redusert. Omvendt kan det tenkes former for konsentrasjon som vil være betenkelig i et pluralisme-perspektiv selv om det ikke er tale om formelle eierposisjoner.

Med sikte på slike muligheter – som jeg senere skal komme tilbake til – vil jeg i det følgende som regel benytte vagere uttrykk som for eksempel eierkonsentrasjoner m.v. eller kontroll.

B. Kildematerialet

5) Grl. § 100 står uforandret siden vedtagelsen i 1814. Det er uten videre klart at den ikke er avfattet med sikte på den type av spørsmål som vi her står overfor.

Dette behøver ikke i seg selv å bety at dens bestemmelser er uten betydning for en bedømmelse av spørsmålet om eierkonsentrasjoner m.v. i dagspressen. Som vi skal se, er det iallfall på ett punkt tvert imot grunn til å lese inn en viktig grense for den form som mulige lovregler mot eierkonsentrasjoner m.v. kan gis. Men det er ikke grunn til å forvente at grl. § 100 er i stand til på løse ethvert spørsmål som kan dukke opp, enn si løse dem på klart og utvetydig vis.

6) Den gjennomgang av tilgjengelig juridisk litteratur i Norge som jeg har hatt anledning til å foreta, har ikke bragt for dagen uttalelser av direkte interesse for en bedømmelse av de aktuelle spørsmål.

7) De spørsmål Kulturdepartementet (og utvalget til å vurdere eierforholdene i media) er opptatt av, har også kommet opp i andre land. Så langt jeg – på den tid som har stått til rådighet – har kunnet bringe i erfaring, er det imidlertid bare i Frankrike at de konstitusjonelle sider av lovgivning mot eierkonsentrasjoner m.v. i dagspressen har blitt gjenstand for domsavsigelser.

De to avgjørelser på dette området som den franske forfatningsdomstol ( Conseil constitutionnel) har avsagt (i 1984 og 1986), er av særlig interesse for oss siden de gjelder anvendelse av konstitusjonelle normer om ytringsfrihet m.v. fra samme periode som grl. § 100: Den eneste bestemmelse om disse forhold som i dag er en del av fransk statsforfatningsrett, er art. 11 i rettighetserklæringen av 26.8.1789. 1 Dessuten bygger sentrale deler av grl. § 100 selv mest direkte på bestemmelsene i titre III chap. V art. 17 i den franske konstitusjon av 3.9.1791 (der erklæringen av 1789 ble tatt inn som preambel eller fortale).

På denne bakgrunn har de franske erfaringer klar relevans i arbeidet med å avklare de tilsvarende spørsmål i Norge. Dette skal jeg komme litt tilbake til.

8) En helt annen alder har art. 10 i den europeiske menneskerettskonvensjon. Men konvensjonen håndheves aktivt av Europarådets organer (kommisjonen og domstolen) i Strasbourg, og det er av flere grunner rimelig å si at den har krav på særlig oppmerksomhet i Norge.

Selv om bestemmelsene i vår egen grunnlov ikke uten videre kan tolkes som om de stemmer overens med bestemmelsene i konvensjonen, kan EMK art. 10 iallfall gi impulser til løsningen på områder der svaret etter grl. § 100 er i beste fall uklart. Dette gjelder selv om den europeiske menneskerettsdomstol etter det jeg kan se hittil ikke har avsagt dommer som direkte gjelder spørsmål av den type vi her tar sikte på.

Dertil kommer at fremtidig norsk lovgivning på dette området selvsagt må holde seg innenfor de grenser som følger av EMK art. 10. Men disse grenser vil ikke på noen måte bli uttømmende behandlet i det følgende. Men det er viktig å legge til at de grenser for den politiske handlefrihet som følger av internasjonale normer på dette området har fått sin status i norsk intern rett ytterligere styrket gjennom vedtagelsen (pr. 15.6.1994) av den nye § 110 c i grunnloven.

C. Forholdet til grunnlovens forbud mot sensur

9) Den formelle ytringsfrihet som ligger i forbudet mot sensur etter grl. § 100, 1. pkt. tar uttrykkelig sikte på trykt skrift ( trykkefrihet). Både i den borgerlige rettsstatens perspektiv og i dag, er forbudet mot krav om forhåndsgodkjenning av trykt skrift av vital betydning. 2 Det er ikke minst erfaringene med sensur under det dansk-norske eneveldet som ligger bak den bastante form som denne del av grl. § 100 har fått.

Det er ikke tvilsomt at dette forbudet får anvendelse på lovgivningens forhold til dagspressen. Reglene i grl. § 100 tar først og fremst sikte på å verne om retten til å få trykt meddelelser av det innhold som opphavsmannen selv – på eget ansvar – vil sende ut. Men det er på det rene at krav om forhåndsgodkjenning av skrift som stammer fra bestemte kilder – uten hensyn til deres (antatte) innhold – må settes i samme stilling. Dette gjelder uten hensyn til om det mulige kravet om forhåndsgodkjenning tar sikte på for eksempel bestemte personer, bestemte grupper av politisk karakter, bestemte forlag eller bestemte økonomiske interesser ellers. I denne sammenheng er også Andenæs' utsagn om at grl. § 100, 1. pkt. ikke bare beskytter retten til å trykke, men også retten til å distribuere trykt skrift, 3 av interesse.

10) Av det foregående følger etter mitt syn klart at grl. § 100, 1. pkt. står i veien for å innføre krav om offentlig forhåndsgodkjenning av erverv eller annen form for overtagelse av kontroll over presseorganer.

Slike krav om administrativ forhåndsgodkjenning på grunnlag av mer eller mindre skjønnsmessige kriterier ville i prinsippet kunne åpne for å ta hensyn til for eksempel kjøperens politiske profil eller forhold til de offentlige myndigheter. Denne mulighet ville kunne stå åpen uten hensyn til om den var tilsiktet. Etter mitt syn er dette i seg selv tilstrekkelig til å slå fast at krav om forhåndsgodkjenning av erverv m.v. av trykte media vil komme i strid med grunnloven.

Jeg antar altså at grunnloven står i veien for å innføre konsesjonsordninger etter mønster av de regler som finnes for etermedia. På dette punkt kommer radio og TV – som tidligere nevnt – i en annen stilling.

11) Den mulighet som står åpen i relasjon til presseorganer er altså i høyden ved lov å innføre eierbegrensninger m.v. etter kriterier som er fastsatt på forhånd. 4 De kriterier loven etablerer må være slik at de i prinsippet virker likt overfor alle (se nærmere i pkt. E nedenfor) og slik at mulige overtredelser – i tilfelle uenighet om deres anvendelse i det enkelte tilfelle – kan konstateres i etterhånd, gjennom sak for uavhengige domstoler.

Et slikt system vil eventuelt stemme godt med grunnlovens eget. Her er det absolutte forbud mot sensur etter grl. § 100, 1. pkt. kombinert med adgangen etter grl. § 100, 2. pkt. til å sette straff for innholdet av ytringer som allerede er fremsatt. Samlet uttrykkes dette ofte slik at den formelle ytringsfrihet er uten grenser mens den materielle ytringsfrihet kan undergis visse begrensninger – man ytrer seg altså på eget ansvar. 5

12) Forbud mot krav om forhåndsgodkjenning vil også stemme godt med retten etter 1789-erklæringen art. 11 til fritt å snakke, skrive, trykke, mens misbruk ( abus) av ytringsfriheten kan gjøres til gjenstand for straff etter nærmere bestemmelser i lov.

Som nevnt har denne bestemmelsen kommet til anvendelse i to avgjørelser av det franske Conseil constitutionnel. Ved den avgjørelsen som ble avsagt 10. og 11.10.1984 6 ble visse bestemmelser i Parlamentets vedtak om lov med sikte på begrenset konsentrasjon og bedre transparens og pluralisme i pressen satt til side som stridende mot rettighetserklæringen art. 11. Etter at disse bestemmelser var tatt ut, ble den resterende lovtekst publisert som lov nr. 84-937 av 23.10.1984. 7

Del III i loven av 1984 opprettet bl.a. Kommisjonen for transparens og pluralisme i pressen. Enhver som overga eller overtok rett til eierskap eller kontroll over virksomhet som drev almen og politisk presse, ble pålagt å melde fra til kommisjonen (art. 15). Innen en viss frist kunne kommisjonen på sin side melde fra til de berørte parter hvis den antok at operasjonen kom i strid med de almenne regler om grenser for eierskap eller kontroll. Hvis dens syn ikke ble respektert, skulle den også ha rett til å iverksette visse sanksjoner (bl.a. skulle den kunne nekte de berørte organer å nyte godt av fordelaktige tariffer for forsendelse med post).

Forfatningsrådet legger til grunn at innføring av et régime d'autorisation préalable ville komme i strid med rettighetserklæringens art. 11 (nr. 66 flg. i domspremissene). Kravet om å informere kommisjonen før overtagelse m.v. innebar intet krav om godkjenning av vedkommende operasjon. Så langt kunne ordningen derfor settes ut i livet.

Derimot anså Forfatningsrådet adgangen til administrative sanksjoner for å stå i strid med det nevnte forbud mot krav om forhåndsgodkjenning (og dessuten med prinsippet om skille mellom domstoler og forvaltningsorganer). Disse bestemmelsene ble derfor satt til side og kom ikke med i den endelige lov.

13) De resultater som er oppnådd i Frank­rike på dette punkt stemmer med det syn på situasjonen etter § 100, 1. pkt. i den norske grunnlov som jeg ovenfor har skissert. Rettsstillingen etter art. 11 i erklæringen av 1789 kan naturligvis ikke i seg selv være avgjørende for bedømmelsen av den rettslige situasjon hos oss. Likevel vil jeg anta at disse resultatene styrker min konklusjon om at det i Norge ikke kan innføres krav om forhåndsgodkjenning (konsesjon) for overtagelse m.v. av presseorganer.

D. Står grunnloven i veien for lovbestemmelser om grenser for konsentrasjon av eierskap over eller annen form for kontroll med presseorganer?

14) Neste spørsmål er om grl. § 100 står i veien for lovbestemmelser som tar sikte på å begrense adgangen til å samle eierskap eller kontroll over større deler av den trykte dagspresse på én eller få hender. Etter det som er sagt i del C) ovenfor kan spørsmålet her begrenses til regler som kan settes ut i livet uten å innføre noe krav om administrativ forhåndsgodkjenning.

Som bakgrunn for å besvare dette spørsmål skal jeg gi en kort presentasjon av innholdet i grl. § 100. 8

15) Den formelle ytringsfrihet som ligger i forbudet mot forhåndskontroll av trykt skrift etter grl. § 100, 1. ledd er allerede nevnt. Resten av paragrafen gir regler om det som ofte blir omtalt som den materielle ytringsfrihet, i den forstand at de setter rammer for lovgivernes frihet til å sette straff for ytringer med et nærmere bestemt innhold som allerede er fremsatt.

Grunnloven setter ikke selv slike grenser for den materielle ytringsfrihet. Men senere lovgivning har i adskillig utstrekning benyttet den adgang til å forby ytringer av et bestemt innhold som grunnloven gir. Sentrale eksempler av en slik karakter gir bestemmelsene om injurier (straffeloven kap. 23) og om visse meddelser som diskriminerer personer på grunnlag av deres tro, rase, hudfarve m.v. (straffeloven § 135 a).

Det kan nok hevdes at enkelte av disse reglene beveger seg inn i grenselandet for den grunnlovsbeskyttede ytringsfrihet. Iallfall er det klart at de bestemmelser av denne karakter som vi tross alt har, må tolkes i lys av de grenser som følger av grunnloven. Rettspraksis, særlig av Høyesterett, gir stadig nye eksempler på hvordan dette behovet blir søkt ivaretatt.

De sistnevnte spørsmål har jeg ikke her noen grunn til å gå inn på. Derimot skal jeg for ordens skyld nevne at grunnlovens regler om den materielle ytringsfrihet – i motsetning til forbudet mot sensur etter grl. § 100, 1. pkt. – ikke er begrenset til innholdet av ytringer som er fremsatt i trykt skrift. Dette har ikke minst interesse i relasjon til bestemmelsen i 3. pkt. om at Frimodige ytringer, om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand, ere Enhver tilladte.

16) Vi ser etter dette at grl. § 100 gir en mer eller mindre omfattende regulering av den formelle og den materielle ytringsfrihet. I det skjema som har kommet i alminnelig bruk bl.a. hos oss, er paragrafen derimot taus om det vi kan kalle den reelle eller faktiske ytringsfrihet. Med dette siktes det til de faktiske muligheter for å komme til orde. 9

Lovregler mot eierkonsentrasjoner m.v. på dagspressens område som skjærer klar av det forbud mot forhåndsgodkjenning av disposisjoner som kan føre til økt konsentrasjon som etter mitt syn må legges til grunn, blir som utgangspunkt ikke berørt av sensurforbudet etter grl. § 100, 1. pkt. Vi må videre legge til grunn at formålet med slike regler ikke er å sette sperrer mot bestemte ytringer etter deres innhold eller form på en slik måte at grensene for lovgivernes kompetanse etter § 100, 2. og 3. pkt. kommer i veien (vi skal senere se at mulig lovgivning mot eierkonsentrasjoner m.v. antagelig vil måtte holde seg innenfor en tilsvarende grense).

17) Samlet kunne disse forhold tale for å se lovgivning av den aktuelle karakter som begrensninger i den reelle eller faktiske ytringsfrihet som grunnloven ikke gir nærmere regler om. Forsåvidt skulle veien til slik lovgivning altså stå åpen.

Et slikt synspunkt kan imidlertid ikke opprettholdes fullt ut. Dette skyldes for det første at mulig lovgivning mot eierkonsentrasjoner m.v. ikke kan likestilles med slike faktiske forhold som økonomisk rikdom eller fattigdom, formuleringsevne eller bekjentskaper som vil kunne påvirke muligheten til å komme til orde i massemedia eller til å erobre større deler av avismarkedet. Det er tvert imot tale om statsinngrep gjennom lovgivning på et område som er meget sensibelt i et demokratisk og konstitusjonelt perspektiv. 10

Synsvinkelen faktisk ytringsfrihet er også utilstrekkelig fordi omfanget av den grunnlovsfestede ytringsfrihet ikke uten videre kan være avhengig av den form loven velger for sine inngrep. Vi må altså gå nærmere inn på spørsmålet om Stortingets adgang til å etablere faste grenser for eierkonsentrasjoner m.v. over trykte media.

18) Et sentralt perspektiv i den videre diskusjon vil hele tiden måtte være at grunnloven som hovedregel må antas å stå i veien for at staten påvirker innholdet av trykt skrift som den ikke selv gir ut. Denne hovedregel må gjelde enten påvirkningen tar sikte på bestemte ytringer, bestemte presseorganer eller det samlede pressetilbud.

E. Fortsettelse: Forbud mot konsentrasjon gjennom oppkjøp m.v.

19) Det første spørsmål i denne relasjon er hvilke handlinger eller begivenheter som overhodet kan gjøres til gjenstand for forbud.

Det mest aktuelle ramme for mulig lovgivning mot eierkonsentrasjoner m.v. vil antagelig måtte være begrensninger i adgangen til å overta organer i den etablerte presse gjennom oppkjøp m.v. Slik lovgivning vil være rettet mot disposisjoner av økonomisk eller kommersiell karakter. Hvis slike disposisjoner fører til økt konsentrasjon, vil konsentrasjonen iallfall isolert sett ikke skyldes fremgang i pressemarkedet selv gjennom økning i opplag eller annonsevolum.

I den moderne mediaverden lar økonomiske interesser seg vanskelig skille fra ideelle eller demokratiske interesser. Dette forhold kan bl.a. uttrykkes ved å si at verdien av den rettslige ytringsfrihet etter forholdene kan bli sterkt redusert hvis det ikke finnes tilgang til organer der ytringene kan spres (eller den faktiske spredning av de tilgjengelige organer er svært begrenset).

Likevel synes det vanskelig å komme bort fra at hovedformålet bak grl. § 100 er å beskytte ytringsfrihet som ideell interesse. Det er ikke i første rekke tale om en bestemmelse som tar sikte på å verne om interesser av kommersiell karakter. Dette synspunkt må ikke drives for langt: Generelt forbud mot eller innføring av statsmonopol for trykt skrift vil etter alt å dømme komme i strid med en rimelig forståelse av grl. § 100 sett i lys av vår tids forhold. Men synspunktet kan likevel tjene som et utgangspunkt for den videre vurdering.

Det vil neppe være aktuelt å trekke svært snevre grenser for adgangen til å konsentrere eierinteresser m.v. i vår medieverden på få hender. Hovedformålet med lovgivning om slike forhold vil måtte være å bevare et rimelig nivå av pluralisme i dagspressen. Dette formålet kan vanskelig gi grunnlag for å definere grensene for videre konsentrasjon så lavt at det praktisk og kommersielt blir vanskelig eller umulig for eksempel å drive dagsaviser av betydelig omfang sett i forhold til det samlede norske mediabilde. Formålet vil i første rekke kunne gi grunnlag for å sette forbud mot mer massive eierkonsentrasjoner m.v.

Mye kan tale for å si at grunnloven i vår tid setter tilsvarende grenser for lovens handlefrihet. Men formuleringer av denne karakter gir ikke grunnlag for å si noe eksakt om hvor høyt eller lavt grensen kan trekkes. Og når en slik grense ikke blir trådt for nær, kan jeg vanskelig se noe grunnlag for å anta at grl. § 100 står i veien for lovgivning som setter visse grenser for adgangen til å konsentrere eierinteresser m.v. i dagspressen på få hender.

20) Spørsmålet om grenser for statens adgang til å sette grenser for konsentrasjon gjennom oppkjøp m.v. kan også studeres i lys av EMK art. 10 og av komparativt materiale.

Mens grl. § 100 legger hovedvekten på avgiversiden, d.v.s. retten til å ytre seg, går EMK art. 10 langt i å stille avgiver- og mottagersiden på lik linje. I den offisielle norske oversettelse angir art. 10 (1) at retten til ytringsfrihet skal omfatte bl.a. frihet til å motta og meddele opplysninger uten innblanding av offentlige myndigheter. En slik innfallsvinkel gjør ikke ytringsfriheten i snever forstand mindre viktig. Men den bidrar til å markere at retten til å motta informasjoner og andre ytringer er minst like viktig.

Et tilsvarende perspektiv anlegges av art. 5 i den tyske grunnlov av 23.5.1949. Også denne bestemmelsen taler om friheten til å fremsette og spre ytringer og til å innhente informasjon gjennom alment tilgjengelige kilder på like fot. Så langt jeg har kunnet bringe på det rene, har spørsmål om grunnlovsmessigheten av lovgivning mot eierkonsentrasjoner m.v. i trykte media hittil ikke blitt avgjort av den tyske forfatningsdomstolen ( Bundesverfassungsgericht) i Karlsruhe. Men det kan være grunn til å nevne at domstolen, i en av sine grunnleggende avgjørelser på pressefrihetens område, slår fast at statens plikt til å innrette rettssystemet i lys av prinsippet om pressefrihet kanskje omfatter også en plikt til å forebygge faren for at det skal oppstå informasjonsmonopoler. 11

En perspektivforskyvning lik den som er foretatt i disse to, sentrale dokumenter fra omkring 1950 kan ikke uten videre legges til grunn ved tolkning av grl. § 100. Men de er heller ikke uten interesse i spørsmål der den norske grunnloven selv gir usikkert svar. Dette skyldes bl.a. at de grunnleggende hensyn som ligger bak de tre bestemmelser på iallfall ett avgjørende punkt er likeartede: Ytringsfriheten som individuell rettighet er samtidig en forutsetning for å opprettholde og utvikle demokratiet.

Større vekt på mottagerens interesser enn den som fremgår av ordlyden i § 100 kan gi grunnlag for å understreke betydningen av et pluralistisk mediebilde: Leseren har krav på å kunne velge mellom publikasjoner av ulik karakter og med ulik politisk, verdimessig m.v. tendens. Dette kravet faller sammen med de enkelte opphavsmenns behov for å komme til orde gjennom presseorganer av ulik karakter og tendens.

Gitt alder og karakter av den norske grl. § 100 er det neppe grunnlag for å hevde at staten hos oss har noen plikt til aktivt å arbeide for å opprettholde et rimelig nivå av pluralisme i pressen. Men de foregående bemerkninger trekker iallfall i retning av å anta at grunnloven ikke står i veien for lovgivning som tar sikte på å hindre massive konsentrasjoner i dagspressen ved å begrense adgangen til oppkjøp m.v.

21) Som nevnt har spørsmålet om lovgivning mot konsentrasjoner gjennom oppkjøp m.v. i de senere år blitt gjenstand for to forfatningsrettslige avgjørelser i Frankrike. Disse avgjørelsene bygger på en bestemmelse fra omtrent samme epoke som vår egen grl. § 100, som igjen mest direkte er inspirert nettopp av tidlige forfatningstekster fra Frankrike.

1789-erklæringens art. 11 og grl. § 100 har til felles at de etter sin ordlyd bare taler om avgiversiden ( La libre communication des pensées et des opinions, tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement ...). Men dette har ikke hindret Conseil constitutionnel i gjennom dynamisk tolkning å nærmere seg den likestilling mellom avgiver- og mottagersiden som følger direkte av de nyere tekster som jeg tidligere har nevnt.

Begrunnelsen er at ytringsfriheten etter rettighetserklæringen art. 11 ikke vil være effektiv hvis det publikum som dagsavisene retter seg til, ikke har tilgang til et tilstrekkelig antall publikasjoner av ulik tendens og karakter. Rådet sier videre at det formål som skal realiseres er at leserne, som er blant de essentielle adressater for friheten proklamert i art. 11 av Erklæringen av 1789, er i stand til å utøve deres frie valg både uten at private interesser eller offentlige myndigheter kan erstatte dette valget med sine egne avgjørelser og uten at man kan gjøre dette valget til gjenstand for handel. 12 Av dette følger i prinsippet at arbeidet for å oppnå, opprettholde og utvikle pluralismen i pressen på nasjonalt, fylkes- og lokalt nivå er i samsvar med konstitusjonen.

I tillegg var det selvsagt nødvendig å ta standpunkt til om de midler som loven hadde valgt for å sette prinsippet ut i livet, lot seg forene med grunnloven. 13 Svaret på dette spørsmål var dels positivt, dels negativt (se ovenfor om forbudet mot forhåndsgodkjenning). I denne sammenheng er det imidlertid tilstrekkelig å slå fast at de selvstendig virkende forbud mot eierkonsentrasjoner m.v. som loven etablerte, ble oppretholdt.

Etter de borgerlige partienes valgseier i 1986 ble loven endret, og også det nye lovvedtak ble bragt inn for Forfatningsrådet. I sin avgjørelse av 29.7.1986 14 holder Forfatningsrådet uten videre diskusjon fast på sitt syn fra av 1984 15 om at forbud mot pressekonsentrasjon gjennom oppkjøp m.v. lar seg forene med art. 11 i rettighetserklæringen.

Igjen er det viktig å slå fast at det franske materialet ikke i seg selv er avgjørende for en bedømmelse av rettsstillingen i Norge. Men så langt det rekker bidrar det utvilsomt til å styrke min foranstående konklusjon om at grl. § 110 ikke kan antas å stå i veien for visse former for forbud mot eierkonsentrasjon m.v. i dagspressen.

22) Denne konklusjon nødvendiggjør imidlertid noen videre bemerkninger om hvilke former for inngrep mot konsentrasjon i dagspressen som lovgivningen vil kunne foreta.

Etter mitt skjønn må vi her ta utgangspunkt i den begrunnelse som i første rekke vil kunne bære slik lovgivning. Som vi har sett må denne begrunnelsen søkes i behovet for å sikre en rimelig grad av pluralisme i dagspressen. Den gir grunnlag for å lempe på det utgangspunkt som vi ellers må legge til grunn om at statlige inngrep overfor dagspressen ikke kan godtas.

23) Vektlegging av begrunnelsen om å sikre pluralisme gir for det første en viss støtte for å hevde at statsinngrep mot konsentrasjon i pressen bare kan aksepteres så langt de kan bygges på den nevnte begrunnelse. I dette ligger etter mitt skjønn at for eksempel forbud mot kjøp av eierandeler som er så små at de ikke med rimelighet vil kunne gi mulighet for å påvirke den redaksjonelle virksomhet m.v., ikke uten videre vil la seg forsvare. Dette gjelder iallfall så langt adgangen til slike oppkjøp kan antas å være av betydning for pressens mulighet til å skaffe seg den nødvendige kapital til drift eller ekspansjon.

Jeg har ikke grunnlag for å si noe sikkert om hvor de nærmere grenser på dette punkt skulle ligge. Lovgivning og praksis omkring konkurranserettens forbud mot fusjoner (se nå konkurranseloven av 11.6.1993 nr. 65 § 3-11) kan ikke være avgjørende i seg selv, men vil nok etter omstendighetene kunne gi en viss veiledning. Supplerende veiledning kan hentes i de franske lovtekster og rettsavgjørelser fra 1984 og 1986; men dette skal jeg ikke her gå nærmere inn på.

24) For det andre – og mer vesentlig – taler det nevnte behovet for pluralisme og for fravær av andre former for statsinngrep vedrørende pressens innhold eller tendens, for at forbud mot visse former for konsentrasjon må utformes på en slik måte at ulike kanaler for (mulig) innflytelse blir mest mulig likestilt. Bare hvis de mulige lovbestemmelser blir utformet på en slik måte at de oppfyller krav om som utgangspunkt å slå likt ut overfor ulike former for konsentrasjon, vil de gi tilstrekkelig sikkerhet for at de ikke – tilsiktet eller (også) i praksis – virker mer restriktivt overfor bestemte interessegrupper m.v. enn overfor andre.

På dette punkt utgjør bemerkningene i del C ovenfor om forholdet til forbudet mot sensur etter grl. § 100, 1. pkt. en viktig del av bakgrunnen.

Mitt mandat gjør det ikke naturlig å gå detaljert inn på slike spørsmål av bl.a selskapsrettslig karakter som vil måtte tas i betraktning på dette punkt. Men det er nødvendig for meg å gi et par antydninger om hvor grensen vil kunne gå.

25) I én retning vil det antagelig være nødvendig å gjøre mulige lovinngrep såvidt sofist­ikerte at ikke bare åpne oppkjøp m.v., men også forsøk på indirekte å skaffe seg større innflytelse enn loven tillater, vil bli rammet. Også på dette punkt vil bl.a. regler og praksis på området for fusjonskontroll kunne være av interesse.

Supplerende belysning på dette punkt kan hentes fra den ovennevnte avgjørelse fra 1986 av det franske Conseil constitutionnel. I motsetning til loven av 1984 rettet art. 11 i loven av 1986 seg bare mot oppkjøp som ville føre til at kjøperen selv fikk mer enn 30 % av det samlede nasjonale opplag for vedkommende type presseorganer (det maksimumsnivå loven tillot). Loven satte altså ikke forbud mot oppkjøp der for eksempel datter- og morselskapets kontroll over presseorganer samlet ville komme i strid med den nevnte prosentgrense, men uten at hver enkelt av dem isolert sett brøt gjennom grensen. Etter forfatningsrådets syn var dette i strid med et konstitusjonelt krav om statsinngrep til forsvar for pluralisme i pressen (se pkt. 21 flg. i domspremissene).

26) I en annen retning vil det antagelig være nødvendig ikke bare å gripe inn mot kontroll som skjer gjennom oppkjøp (av aksjer m.v.). I den grad andre former for konsentrasjon av innflytelse har eller kan få praktisk betydning, tilsier det hensyn til likhet i virkning som følger av kravet om at statsinngrep på dette området må virke nøytralt i forhold til pressens innhold eller tendens, at også slike former blir rammet. Etter mitt skjønn bør det avgjørende kriterium altså være mulighet for kontroll e.l., ikke eierskap i og for seg.

Hvordan lovbestemmelser må være utformet for å oppfylle et slikt krav er det ikke min sak å gå nærmere inn på. Men også her vil komparativt materiale kunne gi veiledning; jeg nevner således at art. 11 i den franske loven av 1986 i sin endelige versjon er rettet mot l'acquisition, la prise de contrôle ou la prise en location-gérance ... lorsque cette opération a pour effet de permettre à une personne physique ou morale de posséder, de contrôler, directement ou indirectement, ou d'éditer en location-gérance des publications quotidiennes d'information politique et générale .... En slik linje gir en langt sterkere garanti mot av lovgivningen – tilsiktet eller utilsiktet – får en ikke-nøytral effekt i forhold til presseorganenes innhold eller tendens enn forbud som bare er rettet mot visse former for eierposisjoner.

F. Fortsettelse: Forbud mot konsentrasjon gjennom nyetablering eller vekst

27) I del E ovenfor har jeg utelukkende diskutert lovgivningens adgang til å sette grenser for adgangen til økende konsentrasjon som kommer i stand gjennom oppkjøp m.v. Det er ikke gitt at konsentrasjon som oppstår gjennom nyetablering eller gjennom konkurranse mellom etablerte presseorganer kan settes i samme stilling.

28) Det viktigste punkt i denne sammenheng må være at økt konsentrasjon som følge av økende salg m.v. er en mulighet som har intim sammenheng med grunntrekk i selve medievirksomheten. Adgang til å konkurrere om leserne (og om annonseinntekter m.v.) er en helt sentral del av selve ytringsfrihetens vesen. Gitt at staten som utgangspunkt ikke har adgang til å regulere strukturen i trykte media etter presseorganenes innhold (kvalitet, politisk tendens e.a.), kan det vanskelig godtas at loven setter forbud mot at bestemte interessegrupper eller eierinteresser forsterker sin posisjon gjennom konkurranse om lesere og annonsører (eller som en følge av at andre organer trekker seg ut av markedet).

På denne bakgrunn må jeg legge til grunn at lovgivningen ikke har adgang til å forby økt konsentrasjon som oppstår gjennom konkurranse mellom etablerte presseorganer.

29) På dette punkt er det verdt å legge merke til at det franske Forfatningsrådet (i avgjørelsen av 1984) uten videre legger til grunn at bestemmelser som pålegger personer eller grupper å respektere tak for pressekonsentrasjoner selv når de overskrider grensene gjennom konkurranse mellom etablerte media, ville stå i direkte strid med art. 11 i Erklæringen av 1789 (pkt. 41 i domsbegrunnelsen). Dette syn har interesse selv om andre bestemmelser i loven av 1984 gjorde det klart at den bare tok sikte på økt konsentrasjon gjennom oppkjøp m.v. Det har også interesse selv om rettsavgjørelser fra Frankrike selvsagt ikke i seg selv kan tillegges avgjørende vekt i en vurdering av rettstilstanden hos oss.

30) Også adgangen til å etablere nye presseorganer m.v. må settes sentralt i vernet om den grunnleggende ytringsfrihet. Men på dette punkt anser jeg svaret for å være mindre opplagt enn i relasjon til et mulig forbud mot økt konsentrasjon gjennom konkurranse mellom etablerte presseorganer.

Interessegrupper, selskaper m.v. som fra før kontrollerer en betydelig del av den samlede presse, har intet påtrengende behov for å komme til orde ved etablering av ytterligere organer i det samme markedet. De sentrale hensyn bak presse- og ytringsfriheten vil antagelig bli tilstrekkelig godt ivaretatt så lenge mindre dominerende interesser har ubegrenset adgang til å skaffe seg fotfeste i pressen gjennom nyetablering.

Til dette kommer at et forbud mot økende konsentrasjon gjennom oppkjøp m.v. etter omstendighetene vil kunne bli omgått hvis interesser som kontrollerer en betydelig del av pressen, skal stå fritt til å skaffe seg ytterligere kontroll gjennom nyetablering. Hvis man først – som jeg – antar at forbud mot økt konsentrasjon gjennom oppkjøp m.v. ikke i seg selv vil komme i strid med ytringsfriheten etter grl. § 100, vil behovet for sammenheng i systemet gi et selvstendig argument for å godta forbud også mot nyetableringer med tilsvarende effekt for graden av konsentrasjon som oppkjøp m.v.

Det kan ikke sies å være åpenbart hvordan de motgående hensyn som gjør seg gjeldende på dette området skal avveies. Jeg har imidlertid blitt stående ved å anta at et alment virkende forbud mot å overskride bestemte terskler for kontroll gjennom oppkjøp m.v. kan suppleres ved forbud mot å overskride slike terskler gjennom nyetablering.

G. Særlig om inngrep i etablerte eierstrukturer m.v.

31) Hittil har jeg sett på adgangen til å innføre forbud mot i fremtiden å etablere visse grader av konsentrasjon i kontrollen over dagspressen. De grenser for denne adgangen som må antas å gjelde, må selvsagt respekteres også hvis det blir tale om gripe inn mot konsentrasjoner som allerede er etablert gjennom eierskap m.v.

I tillegg reiser imidlertid lovgivning av den sistnevnte karakter enkelte særlige spørsmål. Som vanlig må vi gå til grunnloven (eller andre overordnede normer) for å skaffe oss beskjed om mulige grenser for lovgivernes handlefrihet. De to bestemmelser som særlig kan komme i betraktning, er tilbakevirkningsforbudet etter grl. § 97 og kravet om full erstatning ved ekspropriasjon etter grl. § 105. Dertil må vi også her ta presse- og ytringsfriheten etter grl. § 100 i betraktning.

32) Omtalen av disse spørsmål kan gjøres ganske kort. Jeg nevner først at grl. § 97 ikke i seg selv kan antas å stå i veien for inngrep i lovlig etablerte posisjoner for kontroll over trykte media. Dette gjelder iallfall under forutsetning av at loven bygger på et veloverveiet syn om at det grunnleggende hensyn til pluralisme gjør slike inngrep viktige eller strengt nødvendige. Men dette er en forutsetning som vi uten videre må kunne anta at vil være oppfylt. 16

En annen ting er at inngrep i lovlig etablerte posisjoner (for eksempel pålegg om salg av aksjer) for å bringe graden av konsentrasjon ned i lovlig nivå, etter alt å dømme vil måtte like­stilles med ekspropriasjon i relasjon til kravet om full erstatning etter grl. § 105. Men dette forhold behøver ikke å stå i veien for at erstatningen etter omstendighetene vil kunne settes til null. Dette vil for eksempel bli resultatet hvis aksjene blir solgt til en pris som minst tilsvarer markedsverdien (jfr. for eksempel denne side av dommen i Rt. 1979 s. 572 om demokratisering av forretningsbankene).

33) I lys av bl.a. sensurforbudet etter grl. § 100, 1. pkt. er det imidlertid grunn til å anta at det må settes visse grenser for den måte som et eventuelt pålegg om å bringe graden av konsentrasjon ned i lovlig nivå, kan settes ut i livet på.

Full sikkerhet for at staten ikke får adgang til å legge seg opp i pressens innhold eller tendens får vi først hvis den eier m.v. som sitter med større kontroll over pressen enn loven tillater, selv får anledning til å velge hvordan eierinteressene m.v. skal bringes ned i lovens nivå. Dette innebærer at loven i høyden vil kunne sette et bestemt tak for hvor stor del av pressen som en interessegruppe eller eier kan kontrollere, og en rimelig frist for å innrette seg etter dette kravet. Loven vil derimot ikke kunne gi pålegg om at reduksjonen skal skje gjennom oppgivelse av eierinteresser m.v. i bestemte aviser. Den vil heller ikke kunne delegere slik myndighet til Kongen eller andre forvaltningsorganer.

H. Forholdet mellom konsentrasjon i den skrevne presse og i etermedia m.v.

34) Det siste punkt jeg skal ta opp, gjelder forholdet mellom konsentrasjon i den trykte presse og i etermedia m.v.

I det foregående har jeg først og fremst diskutert hvilke grenser som må antas å gjelde for lovgivningens adgang til å sette grenser for konsentrasjon i pressen. Siden den konstitusjonelle og konvensjonsbestemte adgang til inngrep overfor etermedia m.v. i flere henseende må antas å være langt videre (ikke minst i forhold til regler om konsesjon), skal jeg også her sette fokus på adgangen til å sette grenser for konsentrasjon i pressen.

Det eneste spørsmål som står igjen blir dermed om eksisterende eller kommende eier­posisjoner m.v. i etermedia kan tillegges vekt ved utformingen av regler som skal sette grenser mot for sterk konsentrasjon av kontrollen over dagspressen.

Om dette vil jeg kort gi uttrykk for at adgangen til å se konsentrasjonen i det samlede mediabilde i en viss sammenheng, som utgangspunkt må antas å stå åpen. Dette vil for eksempel kunne bety at definisjonen av maks­imal akseptabel grad av eierkonsentrasjon m.v. i dagspressen også må kunne skje under et visst hensyn til om samme gruppering m.v. sitter på viktige kontrollposisjoner i etermedia.

Den eneste mulige grense for adgangen til å etablere slike, mer alment virkende grenser for adgangen til konsentrasjon som jeg kan se, ligger i utgangspunktet om at det grunnleggende hensyn til pressefrihet kan stå i veien for å begrense adgangen til mindre kapitalinnskudd m.v. i trykte media for sterkt (jfr. også pkt. 19 ovenfor). En mulig grense i denne retning lar seg imidlertid vanskelig angi særlig skarpt.

I. Oppsummering

Det må som utgangspunkt antas å være adgang til gjennom lov å sette grenser for den andel av pressen som en enkelt interessegruppe kan kontrollere. Men denne adgangen er ikke ubegrenset.

Lovbestemmelser som nevnt vil måtte utformes på en slik måte at de kan virke generelt. Administrativ forhåndsgodkjenning gjennom krav om konsesjon for erverv m.v. av presse­organer må antas å stå i strid med forbudet mot sensur av trykt skrift etter grl. § 100, 1. pkt. Dessuten er det neppe adgang til å gripe inn mot økt konsentrasjon som følger av konkurranse mellom etablerte presseorganer.

Også i andre retninger er det grunn til å anta at lovgivernes adgang til å gripe inn mot konsentrasjon som utgjør en trussel mot en pluralistisk pressestruktur er undergitt visse grenser. Dette følger dels av det bærende formål pluralisme, dels av det grunnleggende hensyn til å unngå at staten kan gripe inn i pressen på grunnlag av dens kvalitet, tendens eller innhold.

Et sentralt stikkord i denne relasjon ligger i kravet om at lovbestemte inngrep må virke mest mulig likt uten hensyn til innholdet av det enkelte presseorgan m.v. og uten hensyn til hvilke interesser som er i ferd med å utvide sin kontroll over dagspressen m.v. Om de nærmere konsekvenser av dette syn viser jeg til den fore­gående diskusjon.

Inngrep mot konsentrasjon som er lovlig etablert på tiden for lovens ikrafttreden må som utgangspunkt antas å utløse erstatningsplikt etter grl. § 105. Om andre sider av lovens forhold til etablerte posisjoner viser jeg til den foregående diskusjon.

Vedlegg til orientering:

• De franske lover av 1984 og 1986 om transparens og pluralisme i pressen slik de lyder etter å ha vært forelagt Conseil constitutionnel

• De nevnte avgjørelser fra 1984 og 1986 av Conseil constitutionnel (avgjørelsen av 1984 er vedlagt i utdrag slik den er gjengitt i L. Favoreu og L. Philip: Les grandes décision du Conseil constitutionnel, 7. utg. (Paris: Sirey, 1993) s. 589 flg.)