5 Straffelovrådets vurdering

5.1 Bakgrunnen for Straffelovrådets mandat

I de siste ti-år har flere land i Nord-Europa, blant annet Danmark og Sverige, endret sine regler om erstatning for uberettiget forfølgning. En tendens har vært at man har gått bort fra kravet om at siktede selv må sannsynliggjøre sin uskyld for å bli tilkjent erstatning. Et annet generelt trekk er at det gis standardisert erstatning i forhold til visse inngrep.

Utviklingen i våre naboland samt kritikk mot gjeldende regulering førte til at Riksadvokaten i brev av 5. mai 1995 til Justisdepartementet ba om at det ble iverksatt en utredning med sikte på revisjon av reglene i straffeprosesslovens kapittel 31. Brevet er inntatt i kapittel 2 ovenfor. Riksadvokatens initiativ synes først og fremst å relatere seg til bestemmelsen i strpl. § 444 første ledd første punktum. Denne bestemmelsen pålegger siktede å sannsynliggjøre at han ikke har foretatt handlingen som var grunnlag for siktelsen, dersom han skal oppnå erstatning for skade påført ved forfølgningen. I brevet er det anført at spesielt hensynet til siktede bør tilsi endring av bestemmelsen som pålegger ham en slik bevisbyrde. At siktede unnlater å reise krav om erstatning etter henleggelse av saken eller frifinnelse, kan mange ganger tolkes som en delvis erkjennelse av skyld. Dette kan oppleves som et press om å fremme erstatningskrav. Dersom krav først fremmes, vil siktede så bli møtt med en regel som medfører at han må sannsynliggjøre et «ikke-faktum», noe som ofte vil kunne være vanskelig, umulig eller urimelig: Siktede må f.eks. sannsynliggjøre at han ikke har hatt utuktig omgang med sitt barn.

Dertil kommer at misforståelser og kunnskapsmangel hos allmennheten kan lede til at en frifinnelse i straffesaken etterfulgt av et avslag på krav om erstatning, tas til inntekt for at siktede er skyldig til tross for frifinnelsen.

Bestemmelsen i § 444 er heller ikke tilfredsstillende for påtalemyndigheten. Lovens vilkår vil ofte gjøre det påkrevet at påtalemyndigheten imøtegår krav om erstatning under henvisning til at siktede ikke har sannsynliggjort at han ikke har foretatt handlingen som var grunnlag for siktelsen. Dette kan skape reaksjoner hos allmennheten, da det ofte er vanskelig å oppnå forståelse for at det er ulike beviskrav i henholdsvis straffesaken og erstatningssaken. Det er også en utbredt oppfatning at den som er frifunnet i straffesaken, bør ansees uskyldig i alle sammenhenger vis â vis det offentlige. Dagens regler tvinger imidlertid påtalemyndigheten og domstolene inn i en form for skyldvurdering etter at den siktede er frifunnet.

Det er også anført at dagens regler kan skape problemer i forhold til uskyldspresumsjonen som er nedfelt i EMK artikkel 6 (2). Selv om bestemmelsen i § 444 første ledd første punktum ikke i seg selv ansees i strid med denne artikkel, vil den disponere for at påtalemyndighetens eller domstolenes uttalelser i tilknytning til erstatningssaker, lett kan komme i strid med uskyldspresumsjonen.

Reguleringen i våre naboland og de innvendinger som er fremhevet ovenfor, kan tilsi at det innføres mer objektiviserte regler om erstatning. I tillegg har Riksadvokaten tatt til orde for å få vurdert en standardisering av erstatningsutmålingen og reist spørsmål om å avgjøre erstatningskravene administrativt i stedet for gjennom domstolsbehandling. Også enkelte andre spørsmål i tilknytning til domstolsbehandling er tatt opp.

Straffelovrådet er i første rekke bedt om å vurdere om vilkårene for erstatning bør endres, og da særlig om § 444 første ledd første punktum bør erstattes med mer objektive kriterier. Men rådet er også anmodet om å vurdere andre endringer i reglene på bakgrunn av Riksadvokatens brev.

Ved behandlingen av spørsmålene som er tatt opp i Riksadvokatens brev, har rådet bl.a. sett hen til rettstilstanden i Sverige og Danmark som i større utstrekning enn norsk rett gir rett til erstatning i anledning strafforfølgning.

5.2 Vurdering av enkelte hovedspørsmål

5.2.1 Bevisbyrderegelen

Det grunnleggende vilkår for at siktede skal tilkjennes erstatning etter strpl. § 444 er at «det er gjort sannsynlig at han ikke har foretatt den handling som var grunnlag for siktelsen». At erstatningssøkeren er frikjent for straff er ikke i seg selv tilstrekkelig til å få erstatning, se Rt. 1990 s. 810 (s. 811):

«.... [d]et forhold at lagretten har svart nei på skyldspørsmålet medfører således ikke uten videre at «det er gjort sannsynlig at han ikke har foretatt den handling som var grunnlag for siktelsen», straffeprosesslovens § 444 første ledd. Det må foretas en konkret vurdering av hvordan bevisenes stilling har vært. ...»

I en straffesak er bevisbyrden lagt på påtalemyndigheten. Denne bevisbyrden er streng. Bevisene må være så sterke at man skal kunne kjenne seg sikker på at siktede er skyldig. I en etterfølgende erstatningssak for skade påført ved forfølgningen er bevisbyrden for at siktede ikke har foretatt den handlingen som var grunnlag for siktelsen derimot lagt på siktede. Det er fra siktedes side rett nok tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt, jfr. Rt. 1988 s. 1046 (s. 1048). Men er det ene alternativet like sannsynlig som det andre, frifinnes staten for kravet om erstatning. I Rt. 1994 s. 721 (s. 725) er dette formulert slik:

«... Jeg er ikke enig med forsvareren i at siktede har oppfylt sin bevisbyrde hvor begge alternativer etter bevisføringen fremstår som like sannsynlige. Ved vurderingen her må vanlige bevisregler legges til grunn, ...»

Som nevnt ovenfor er det reist spørsmål ved om det er heldig å beholde den regel som pålegger siktede å bevise at han ikke har foretatt handlingen. For jurister er det uproblematisk at en frifinnende dom i en straffesak, ikke uten videre utløser krav på erstatning for uberettiget strafforfølgning. Men mange mennesker mener nok at en frifinnelse normalt også bør få avgjørende betydning ved spørsmålet om erstatning for den skade forfølgningen har medført. Reiser en frifunnet krav om erstatning uten at han vinner frem, kan det derfor som nevnt oppstå en oppfatning om at den frifunne likevel ikke er «helt uskyldig», hvilket i seg selv må ansees uheldig.

Straffeprosesslovkomitéen drøftet i sin tid nettopp spørsmålet om den som var frifunnet eller fikk sin sak henlagt, burde ha krav på erstatning uten hensyn til om det ble sannsynliggjort at han ikke hadde foretatt den handling han var siktet for. Det ble i den forbindelse uttalt:

«... Det kan hevdes at når det ikke er tilstrekkelig grunnlag for en fellende dom, bør den siktede prinsipielt betraktes som uskyldig, slik at skaden ved strafforfølgningen bør dekkes av samfunnet. Hvis siktede får avslag på sitt krav om erstatning, vil det fremgå herav at mistanken mot siktede ikke er avkreftet til tross for frifinnelsen eller henleggelsen. Man får så å si to slags frifinnelser: Den fullstendige, som gir krav på erstatning, og den mindre fullstendige, som etterlater en mistanke som avskjærer erstatningskravet.

Så strenge beviskrav som det stilles for en domfellelse, vil det imidlertid etter komitéens mening gå for langt å gi et ubetinget krav på erstatning til enhver siktet som er blitt frifunnet eller har fått sin sak henlagt ... Det ville være støtende om den som etter all sannsynlighet er skyldig, skulle kunne gjøre krav på erstatning hvis han likevel blir frifunnet fordi det finnes en liten tvil som retten ikke finner å kunne se bort fra når det gjelder straff. Det stemmer bedre med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper at den som krever erstatning må sannsynliggjøre at han har vært utsatt for en uberettiget skadetilføyelse. ...» Innstilling 1969 s. 364.

Straffelovrådet ser i dag noe annerledes på dette spørsmålet.

Det ligger i sakens natur at en effektiv strafferettspleie fra tid til annen medfører at enkelte vil bli utsatt for en forfølgning som senere viser seg å være uberettiget. Dette er en uønsket følge som vi aldri helt kan gardere oss mot, og det har lenge vært bred enighet om at det må være samfunnet og ikke den enkelte som rammes, som i utgangspunktet bør bære følgene av en uberettiget forfølgning. Slike utgifter er det naturlig å se som en driftsomkostning ved strafferettspleien. Denne tanken ligger også til grunn for gjeldende regulering i straffeprosesslovens kapittel 31.

Spørsmålet er om vilkårene for erstatning bør lempes ved å ta bort regelen om at siktede må sannsynliggjøre at han ikke har foretatt handlingen som var grunnlag for siktelsen. Dette spørsmålet må vurderes ut fra hvor langt det ansees riktig og rimelig å gå mht. å plassere det økonomiske ansvaret for en strafforfølgning på samfunnet.

En slik regelendring vil i langt større grad enn i dag medføre at enkelte siktede som faktisk er skyldige vil oppnå erstatning, noe som ikke vil være i samsvar med formålet med erstatningsansvar for det offentlige. Det er tap for den uskyldige siktede man tar sikte på å dekke, og disse vil med den foreslåtte reguleringen lettere oppnå erstatning enn etter dagens regler. Dette bør etter Straffelovrådets mening veie tyngst. Den frifunne bør fritas for den belastning det er på nytt å måtte prosedere spørsmålet om han har eller ikke har begått handlingen. Prinsippet om at en person skal ansees uskyldig inntil det motsatte er bevist, bør etter rådets mening slå igjennom i disse sakene, slik at det i utgangspunktet legges til grunn at han ikke har begått den straffbare handling.

Et ubetinget krav om erstatning ved frifinnelse eller ved innstilling av forfølgning kan imidlertid i visse tilfeller medføre støtende resultater, slik Straffeprosesslovkomitéen påpekte i 1969. Det kan f.eks. være på det rene at siktede har begått handlingen, men at han er frifunnet på grunn av utilregnelighet eller fordi straffebudets krav om forsett eller uaktsomhet ikke ansees oppfylt. Avhengig av de konkrete omstendigheter kan det i slike tilfeller fremstå som lite rimelig å tilkjenne erstatning.

De støtende resultater kan unngås gjennom utbygging av regler som medfører at krav om erstatning kan falle bort pga. siktedes medvirkning. Slik regelverket er i dag, vil siktede ofte ha problemer med å sannsynliggjøre sin uskyld. Dagens medvirkningsregler spiller derfor en relativ beskjeden rolle, idet de fleste erstatningssøkere ikke oppfyller grunnvilkårene for erstatning. Endrer man regelverket slik at erstatningssøkeren lettere oppfyller vilkårene for erstatning, kan det bli større behov for å kunne redusere erstatningen pga. forhold på siktedes side.

Selv om flere forhold kan tilsi å oppheve bevisbyrderegelen, er det også hensyn som taler mot å utvide statens ansvar. Et strengt ansvar for uberettiget forfølgning kan medføre at politi og påtalemyndighet vil vegre seg mot å gripe inn overfor mistenkte på et tidlig stadium. I verste fall kan det ende med at politiet prioriterer de bevismessig enkle sakene. Politiet er imidlertid også i dag tilbakeholden med å gripe inn med mindre det foreligger relativt klare indisier eller bevis som taler for at den etterforskningen er rettet mot, er skyldig. Rådet legger til grunn at de foreslåtte erstatningsregler ikke skal medføre noen endring i politiets prioriteringer mht. hvilke saker som skal forfølges og valg av etterforskningsskritt.

Det har videre vært anført at en utvidelse av erstatningsansvaret kan lede til at domstolen bevisst eller ubevisst kan komme i skade for å senke beviskravene for domfellelse. Er dommeren noe i tvil om siktedes skyld, kan vissheten om at en frifinnelse medfører et ubetinget krav om erstatning lede til at man domfeller den tiltalte. Argumentet kan synes noe spekulativt, og rådet har ikke tro på at en endring av bevisbyrderegelen ved erstatning vil medføre en senkning av beviskravet i straffesaker. Rådet peker i denne sammenheng på at det generelle nivå på eventuelle erstatningsutbetalinger må antas å bli moderat.

Det viktigste mothensyn er etter rådets oppfatning de økonomiske konsekvenser. Det må antas at endring av dagens rettstilstand kan medføre økte utgifter for staten, men utgiftene antas ikke å bli urimelig store, se nærmere nedenfor under kapittel 6.

Etter Straffelovrådets mening er de hensyn som taler for å oppheve bestemmelsen i strpl. § 444 første ledd første punktum om at siktede må godtgjøre at han ikke har foretatt handlingen, sterkere enn de hensyn som taler mot. Rådet vil derfor foreslå at bestemmelsen utgår, og vil nedenfor angi nærmere hvordan erstatningsreglene etter rådets mening bør utformes.

5.2.2 Nærmere om utformingen av erstatningsreglene

Straffelovrådet bemerker innledningsvis at statens ansvar for uberettiget forfølgning er og fortsatt bør være objektivt - dvs. at erstatningsansvaret er uavhengig av om det er begått feil av noen art fra politiets, påtalemyndighetens eller domstolenes side.

Straffeprosesslovens regler om erstatning i anledning strafforfølgning omfatter et vidt spekter av typetilfeller mht. hvem som har krav på erstatning, i og med at det er tilstrekkelig å ha hatt status som siktet for å kunne påberope seg bestemmelsene i §§ 444-446. Utgangspunktet er at enhver som er frifunnet eller mot hvem forfølgningen er innstilt, har krav på erstatning, forutsatt at han kan sannsynliggjøre at han ikke har foretatt handlingen som var grunnlag for siktelsen. Så vel den som har sittet varetektsfengslet som den som bare har vært siktet etter en erklæring fra påtalemyndigheten, har krav på erstatning dersom forfølgningen har medført økonomisk tap. Erstatningsreglene er også uavhengige av hvilket straffbart forhold det er tatt ut siktelse for.

Den som blir frifunnet etter å ha utholdt fengselsstraff eller annen frihetsberøvende rettsfølge, har et ubetinget krav på erstatning. Denne sistnevnte bestemmelsen må selvsagt opprettholdes, og drøftelsen nedenfor gjelder ikke slike tilfelle, se derimot nedenfor under punkt 5.4.

I Danmark og Sverige er erstatningsplikten for uberettiget forfølgning i utgangspunktet knyttet til inngrepets art, og ikke til om erstatningssøkeren har hatt status som siktet. Straffelovrådet har vurdert om det er grunn til å endre gjeldende regler i denne retning, men er kommet til at grunnvilkåret om at vedkommende må ha hatt status som siktet, bør opprettholdes. Etter rådets vurdering er neppe forskjellene mellom dansk, svensk og norsk rett i praksis så store i relasjon til akkurat dette kravet. Straffelovrådet er imidlertid kommet til at inngrepets art bør få betydning for utformingen av vilkårene for erstatning. I praksis vil tap som følge av strafforfølgning særlig oppstå der siktede har vært varetektsfengslet, og det er også i denne forbindelse at kravet om erstatning fra staten står sterkt. Rådet mener erstatningsspørsmålet for disse tilfellene bør undergis en særskilt regulering.

Fengsling er et særlig inngripende tvangsmiddel, og etter rådets mening bør i utgangspunktet bruk av dette tvangsmiddel medføre erstatningsplikt for staten dersom saken ender med frifinnelse eller at forfølgningen innstilles, uten at det stilles krav om at siktede sannsynliggjør at han ikke har begått handlingen. Det vises til det som er sagt under punkt 5.2.1. Rådet vil senere ta for seg spørsmålet om begrensninger av ansvaret på grunn av siktedes eget forhold.

I forhold til mindre inngripende etterforskningsskritt som f.eks. pågripelse uten fengsling, ransaking, beslag etc., kan det være store variasjoner mht. hvor inngripende forfølgningen er og hvilke virkninger den fører til. En person kan f.eks. bli pågrepet uten dramatikk eller publisitet, mens han i andre tilfeller kun får en meddelelse om at han har status som siktet i en sak. Rådet finner derfor at forholdene ligger dårligere til rette for mer objektive erstatningskriterier når man kommer utenfor varetektstilfellene. I forhold til slike mindre vidtgående inngrep bør den enkelte borger i noen utstrekning uten erstatning tåle noen belastninger som ledd i samfunnets interesse i å oppklare lovbrudd, jfr. kapittel 4.2.3.

Men også utenfor varetektstilfellene kan det undertiden være behov for erstatning der en person har hatt status som siktet. En infamerende siktelse kan påføre den siktede tap, likeså beslag m.m. Dersom siktelsen ikke fører til domfellelse, kan det fremstå som rimelig at staten i visse tilfeller dekker tapet. Som nevnt er det imidlertid vanskelig å oppstille klare kriterier for når erstatning bør tilkjennes denne gruppen, og rådet mener at disse tilfellene bør løses ut fra en generell, skjønnsmessig regel om at erstatning skal tilkjennes der dette finnes rimelig. Rådet kommer tilbake til dette nedenfor.

5.2.3 Forholdet til EMK og SP

Det er antatt at EMK 7. tilleggsprotokoll artikkel 3 forutsetter at den som har tålt straff, under visse forutsetninger - herunder frifinnelse etter gjenopptakelse av saken - skal ha rett til erstatning av staten, se kapittel 3.7 ovenfor. Rådet antar at bestemmelsen i § 445 vil kunne gi hjemmel for erstatning når dette er påkrevd av hensyn til våre internasjonale forpliktelser, slik som f.eks. nevnte artikkel i 7. tilleggsprotokoll. Rådet mener likevel at det er hensiktsmessig å inkorporere artikkel 3 gjennom en omformulering av strpl. § 444 første ledd andre punktum, slik at det uttales direkte i loven at enhver som er frifunnet etter gjenopptakelse når straff er fullbyrdet, skal kunne få dekket sitt økonomiske tap, se nærmere nedenfor under punkt 5.4 og utkastet til § 444 andre ledd. Gjeldende § 444 første ledd andre punktum omfatter også den som blir frifunnet etter å ha utholdt frihetsberøvelse gjennom sikring, se kapittel 3.3 ovenfor. Rådet ønsker ikke å foreta noen endring på dette punkt, og har derfor i utkastet til § 444 andre ledd nevnt frihetsberøvelse i tillegg til fullbyrdelse av straff.

Som det fremgår av fremstillingen i kapittel 3.7, er det ikke påkrevd å foreta noen endring av de norske regler av hensyn til uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 (2) og SP artikkel 14 (2). I brevet fra Riksadvokaten er det imidlertid fremhevet at uttalelser fra påtalemyndigheten eller domstolene i erstatningssaken kan tenkes å krenke EMK artikkel 6 (2). For å medvirke til å hindre at dette skjer, bør rettstilstanden etter EMK artikkel 6 (2) lovfestes ved at det inntas et uttrykkelig forbud mot at krav om erstatning avslås under henvisning til at det fortsatt gjenstår mistanke om straffeskyld, se utkastet til § 444 fjerde ledd siste punktum, jfr. også punkt 5.7 nedenfor. En slik regulering bringer oss på linje med Sverige, se kapittel 4.3.4 ovenfor.

Erstatning kan likevel falle bort pga. medvirkningsbetraktninger, uten at det tas stilling til om siktede ansees straffeskyldig. At påtalemyndigheten mener at siktede har medvirket til skaden, kan etter rådets oppfatning ikke medføre noen krenkelse av uskyldspresumsjonen. I en erstatningssak er bevistemaene til dels annerledes enn i en straffesak, og det gjelder andre bevisbyrderegler og beviskrav. Det vil derfor ikke være nødvendig å trekke straffedommen i tvil, selv om det påstås at krav om erstatning må falle bort.

Rådet finner for øvrig grunn til å bemerke at eventuelle endringer av reglene om erstatning i anledning strafforfølgning ikke medfører at man helt unngår prosesser knyttet til skyld/uskyld selv om det foreligger en frifinnende straffedom. Selv om tiltalte frifinnes, vil det kunne bli tale om å ilegge ham erstatningsansvar for forholdet. Hvorvidt fornærmede har krav på erstatning av gjerningsmannen, beror på en selvstendig vurdering i henhold til de regler som gjelder for sivile tvistemål. Det er ikke noe i veien for å tilkjenne fornærmede i en voldtektssak erstatning av gjerningsmannen, selv om han er frifunnet i en straffesak. Straff vil her bare kunne idømmes dersom det er utvist forsett, mens det er tilstrekkelig med uaktsomhet for å bli erstatningsansvarlig. Det samme vil gjelde f.eks. i en sak om forsikringsbedrageri. At tiltale frifinnes fordi retten ikke finner tilstrekkelig bevis for at han har begått handlingen, hindrer ikke forsikringsselskapet i et sivilt søksmål å påstå at han ikke har krav på forsikringssummen fordi han har fremkalt forsikringstilfellet, eventuelt utvist uaktsomhet i relasjon til skaden. Det ligger utenfor rådets mandat å vurdere fornærmedes eller andre skadelidtes mulige erstatningskrav overfor en siktet som er frifunnet i en straffesak.

5.3 Erstatning til siktede som har vært varetektsfengslet

5.3.1 Noen utgangspunkter

Som det fremgår ovenfor mener rådet at bevisbyrderegelen bør oppheves og at siktede som har utholdt varetekt bør ha krav på erstatning. Det er som regel når det er anvendt varetektsfengsling overfor en som er frifunnet eller har fått sin sak henlagt, at det er særlig behov for kompensasjon for tap som siktede er påført. Erstatning i andre tilfelle og generelle begrensninger i det offentliges erstatningsansvar, kommer rådet tilbake til nedenfor.

En endring av erstatningsvilkårene slik rådet foreslår, medfører at siktede slipper å føre bevis for at han ikke har foretatt den handling som var grunnlag for siktelsen, dog slik at erstatningskravet kan falle bort pga. medvirkning, se nedenfor under punkt 5.7. En slik regulering vil redusere spekulasjoner om at siktede likevel er skyldig, til tross for den frifinnende dom.

Det må likevel gjøres ett unntak fra hovedregelen: De tilfeller hvor frifinnelsen eller innstillingen av forfølgningen er begrunnet i at siktede ikke er strafferettslig tilregnelig, står i en særstilling. Loven bør for disse tilfeller ikke ha som utgangspunkt et ubetinget krav på erstatning for tap som følge av varetektsopphold. Siktede har i slike tilfeller foretatt en ellers straffbar handling, og hensynene bak medvirkningsinstituttet tilsier at det normalt ikke tilkjennes erstatning. Det kan undertiden være tvilsomt hvorvidt den sinnssyke har slik selvskyldevne at han kan sies å ha medvirket i juridisk forstand. 1¹¹³ Rådet finner derfor at dette uttrykkelig bør fremgå av § 444 første ledd, og ikke reguleres under den generelle medvirkningsregel. Tilsvarende regulering finner man i Danmark, se kapittel 4.2.2 ovenfor. I enkelte tilfeller kan det likevel være rimelig å betale erstatning til en utilregnelig. Det vil da være rom for å tilkjenne erstatning etter forslaget til § 444 tredje ledd, se nærmere nedenfor.

5.3.2 Erstatningens omfang - standarderstatning

En siktet som frifinnes eller der saken henlegges, bør - som i dag - i utgangspunktet ha krav på full erstatning for det tap han har lidt som følge av varetektsfengsling. Det mest nærliggende vil være tapt lønnsinntekt eller tap i næringsvirksomhet. Men også andre tap som kan tilbakeføres til at den siktede har vært fengslet, må kunne kreves dekket. Bortfall av lønnsinntekt kan f.eks. medføre at den siktede misligholder sine økonomiske forpliktelser slik at det oppstår tap i denne sammenheng. Hvilke tap som skal erstattes, vil som ellers måtte avgjøres ut fra kravet om adekvat årsakssammenheng. 2¹¹⁴

Straffelovrådet har vurdert hvorvidt erstatningen bør standardiseres, men er kommet til at forholdene i praksis mht. hvilke tap varetektsfengslede har lidt, er så forskjellige at det ikke ansees rimelig å standardisere erstatningen - hverken av hensyn til den enkelte skadelidte eller til staten. Standardisering ville utvilsomt føre til at personer som ikke hadde lidt noe tap ved varetekt, ville måtte få en relativt høy erstatning, idet et standardbeløp neppe kunne settes særlig lavere enn en gjennomsnittlig dagslønn. På den annen side ville det vært tilfeller hvor en gjennomsnitts dagslønn ville blitt urimelig lav sammenholdt med det reelle tap. Hverken Danmark, Sverige eller Finland har slike regler.

Rådet går imidlertid inn for en minimumserstatning. Personer uten fast arbeid vil i mange tilfeller ikke - eller i liten grad - kunne påvise tap som følge av varetektsfengsling. Straffelovrådet mener at rimelighetsgrunner tilsier at det innføres en bestemmelse som gir en viss økonomisk kompensasjon for frihetsberøvelsen, også om siktede ikke kan dokumentere noe tap. Erstatningen tenkes her utmålt etter en bestemt sats pr. frihetsberøvet dag. En slik regel antas også å kunne medvirke til forenkling av erstatningsoppgjør i noen tilfelle der siktede nok har hatt et tap, men har vanskelig for å dokumentere dette og derfor godtar minstesatsen. Forslaget om en viss kompensasjon pr. dag skal altså være et alternativ til utmåling av erstatning ut fra siktedes dokumentasjon for lidt tap, ikke et tillegg til dette.

Rådet har vurdert om minstesatsen bør variere etter lengden av varetektstiden, slik at det legges til grunn et høyere beløp etter et visst antall dager i varetekt. Dette kunne særlig være aktuelt ved langvarige varetektsopphold, idet belastningen ved slike fengslinger ofte kan bli særlig stor. Men hensett til at det her i hovedsak dreier seg om en ikke-økonomisk skade, bør et langvarig varetektsopphold i stedet tillegges vekt ved spørsmålet om å tilkjenne oppreisning etter § 446, jfr. nedenfor under kapittel 5.6.

Hvor fengslingen ikke har ført til økonomisk tap, vil minimumssatsen innebære en form for kompensasjon for ikke-økonomisk skade. Hvorvidt bruk av minimumssatsen skal få noen betydning for siktedes krav om erstatning for ikke-økonomisk skade (oppreisning) etter utkastet til § 446, overlates til rettspraksis å vurdere i det enkelte tilfelle. Er det helt på det rene at siktede ikke har lidt noe økonomisk tap, vil rådet for sin del ikke anse det urimelig om minimumssatsen trekkes inn i totalvurderingen av i hvilken grad erstatning for ikke-økonomisk skade skal erstattes.

Når det gjelder spørsmålet om hvor høy minstesatsen bør være, har rådet vurdert å knytte den til en eller annen tallmessig størrelse i lovgivningen eller forskrifter som er gjenstand for beløpsmessig regulering, som f.eks. grunnbeløpet i folketrygden, rettsgebyret, godtgjørelse til meddommere mv. - uten at rådet har funnet noen norm som ansees egnet til formålet. Rådet er blitt stående ved at det bør overlates til Kongen å fastsette minstesatsen.

Ved fastsettelsen bør det tas hensyn til at den som sannsynliggjør høyere tap, vil ha krav på å få dette dekket. Det skulle derfor ikke være grunn til å sette satsen særlig høyt. Rådet vil for sin del anta at et beløp i størrelsesorden kr. 250,- pr. dag vil være passende, med utgangspunkt i dagens pengeverdi. Dersom man vil legge vekt på at minimumsbeløpet skal bidra til å redusere antallet tvister om erstatningsbeløpet, må det nok settes høyere enn antydet.

5.4 Erstatning til den som blir frifunnet etter gjenopptakelse

Rådet har ikke funnet grunn til å foreta noen realitetsendring av vilkårene for å få tilkjent erstatning til den som blir frifunnet etter at han har utholdt frihetsstraff, se utkastet til § 444 andre ledd andre punktum som i realiteten svarer til dagens § 444 første ledd andre punktum.

Fastsetting av erstatning for lidt tap ved utholdt fengselsstraff, bør følge de samme regler for minimumserstatning som ved varetektsfengsling. Kan siktede sannsynliggjøre høyere tap, må imidlertid dette legges til grunn, se utkastet til ny § 444 første ledd. I tillegg kan det være aktuelt å tilkjenne oppreisning etter § 446.

Om bestemmelsen i EMK 7. tilleggsprotokoll artikkel 3 vises til det som er sagt ovenfor under punkt 5.2.3. For å sikre at lovgivningen er i samsvar med konvensjonen, foreslår rådet at det inntas en ny bestemmelse som § 444 andre ledd første ledd første punktum. Forutsetningen for å bli tilkjent erstatning etter denne bestemmelsen er alltid at siktede påviser at han har lidt et økonomisk tap som følge av frihetsberøvelsen eller fullbyrding av straff. Dersom det er tale om en betinget dom eller annen rettsfølge som ikke medfører frihetsberøvelse, er det ikke gitt at slikt tap foreligger. Hvorvidt det skal tilkjennes erstatning for ikke-økonomisk skade, vil bero på § 446.

5.5 Erstatning til andre siktede

Siktede som er frifunnet eller som har fått sin sak henlagt, men som ikke har vært varetektsfengslet, faller utenfor regelen i utkastet til § 444 første ledd. Det er imidlertid - som i dag - behov for regler som gir adgang til å tilkjenne erstatning til siktede også i slike tilfeller. Man kan f.eks. tenke seg at siktede har fått beslaglagt eiendeler som han har behov for i sitt daglige virke, og beslaget har påført ham et tap. Videre kan det tenkes at en pågripelse som ikke følges opp med fengsling, avskjærer siktede fra å inngå en gunstig avtale. Det någjeldende krav om at siktede må sannsynliggjøre at han ikke har begått handlingen, ansees ikke mer berettiget i disse tilfellene enn der varetektsfengsel er anvendt. Dette vilkåret bør derfor falle bort også for denne gruppe siktede.

Straffelovrådet vil foreslå at erstatning til siktede som ikke omfattes av bestemmelsen i den foreslåtte § 444 første ledd, avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering av om erstatning ansees rimelig i det enkelte tilfelle. Det vises til utkastet til § 444 tredje ledd som i realiteten langt på vei svarer til gjeldende § 445. Det kan imidlertid være grunn til å senke kravene noe i forhold til praksis etter de någjeldende regler, som synes å kreve mye før det tilkjennes erstatning. Retten til erstatning foreslås derfor knyttet til et rent rimelighetskriterium uten krav om at tapet skal være «særlig eller uforholdsmessig».

Som gjeldende § 445 vil forslaget til § 444 tredje ledd også være anvendelig overfor de siktede som blir straffedømt. Det skal imidlertid mye til før vedkommende kan få erstatning i disse tilfelle. Det er antagelig først og fremst der det har vært anvendt varetektsfengsling og hvor denne er blitt uforholdsmessig langvarig i forhold til det siktede domfelles for, eller i forhold til den utmålte straff, at det kan bli tale om erstatning.

Slik utkastet er utformet vil for øvrig tredje ledd kunne brukes både hvor saken henlegges, siktede frifinnes og hvor saken ender med domfellelse. Som nevnt under punkt 5.2.2, mener rådet at den enkelte borger må tåle en viss belastning, hensett til samfunnets interesse i å bekjempe kriminalitet.

Rådets medlem, Ysen, vil for sin del understreke at regelen i tredje ledd ikke må tolkes restriktivt. Ysen mener at i tilfeller hvor det har vært rettet alvorlige anklager mot siktede, f.eks. incest/voldtektsanklager, drapsanklager og anklager om økonomiske misligheter av et visst omfang, vil dette ofte få store konsekvenser for den siktede og hans families økonomiske situasjon selv om han ikke har vært varetektsfengslet. Ysen sikter særlig til den omtale og den betydning slike alvorlige beskyldninger kan få f.eks. i en arbeidssituasjon ved at man mister kunder, klienter e.l.

I slike tilfeller vil det som regel fremstå som rimelig at siktede får dekket lidt økonomisk tap ved forfølgningen, uavhengig av om vedkommende har vært varetektsfengslet eller ikke.

Ysen mener også at dersom man har vært pågrepet og sittet i arrest, men pågripelsen ikke følges opp med fengsling eller fengslingsbegjæring slik at første ledd får anvendelse, bør det være rimelig at man tilkjennes erstatning etter tredje ledd.

Flertallet i rådet - Mæland, Gussgard og Myhrer - finner det vanskelig å konkretisere hva som i det enkelte tilfelle skal gi rett til erstatning når varetektsfengsling ikke er anvendt. Dette må overlates til praksis. Flertallet er i det vesentlige enig med Ysen mht. i hvilke situasjoner det kan være rimelig å tilkjenne erstatning, men flertallet kan ikke se at det er grunnlag for å anta at det «som regel» skal tilkjennes erstatning i slike tilfeller. Spesielt gjelder dette ved pågripelse som ikke følges opp med fengslingsbegjæring. En for vid adgang til å tilkjenne erstatning i disse tilfeller kan medføre en uforholdsmessig tilbakeholdenhet fra politiets side mht. å gripe inn i akutte situasjoner.

5.6 Erstatning for ikke-økonomisk skade (oppreisning)

Det må fortsatt være adgang til å tilkjenne erstatning for ikke-økonomisk skade (oppreisning). Man kan her vanskelig tenke seg at oppreisningsbeløpene blir standardisert og knyttet til om det er anvendt bestemte tvangsmidler, idet en slik regulering ikke vil fange opp den variasjon man kan finne for slike erstatningskrav. Forfølgningens art og også skadetilføyelsen vil kunne variere sterkt. Personer som er siktet kan også oppleve belastningen forskjellig - for noen vil det oppstå spesielle psykiske problemer av mer langvarig karakter. Alt dette er forhold som kan få betydning ved spørsmålet om å tilkjenne erstatning for ikke-økonomisk skade.

Mht. adgangen til å tilkjenne erstatning for ikke-økonomisk skade, er det dissens i rådet. Rådets flertall - Mæland, Gussgardog Myhrer - mener at det ved utformingen og praktiseringen av reglene bør tillegges en viss vekt at det normalt ikke er tale om rettsstridige handlinger fra offentlige myndigheters side. Etterforskning av straffbare handlinger er politiets plikt og ansvar, og anvendelse av tvangsmidler er fullt lovlige virkemidler, når det gås frem etter lovens bestemmelser. Ansvar for ikke-økonomisk skade ved strafforfølgning kan derfor ikke direkte sammenlignes med oppreisning etter skl. § 3-6 som forutsetter at erstatningssøkeren har vært utsatt for en rettsstridig krenkelse.

Flertallets utkast til bestemmelsen om erstatning for ikke-økonomisk skade bygger på gjeldende § 446, med en viss omredigering. Henvisningen til § 445 er fjernet, dels fordi den er erstattet av bestemmelsen i utkastet til § 444 tredje ledd, dels fordi den uansett ansees unødvendig. Ut over dette har ikke flertallet funnet grunn til endring når det gjelder reguleringen av erstatning for ikke-økonomisk skade.

Erstatning etter den foreslåtte § 446 bør derfor etter flertallets syn fortsatt bero på om «særlige grunner taler for det». Dette vilkår er ikke tolket urimelig strengt, og flertallet mener derfor at praksis i tilknytning til gjeldende § 446 bør være veiledende også for fremtiden. Forfølgningens omfang og intensitet vil ha betydning. At det har medført en belastning å være siktet, vil gjelde generelt, og vil ikke i seg selv være en «særlig grunn» til å tilkjenne erstatning. Det vises i denne forbindelse til avgjørelsen i Rt. 1995 s. 411. Heller ikke anvendelse av varetekt vil i seg selv være tilstrekkelig kriterium, men et uforholdsmessig langt varetektsopphold vil lett kunne tale for at erstatning gis, jfr. Rt. 1994 s. 924. Betydelig mediaoppmerksomhet vil trekke i samme retning. Et annet moment som kan nevnes, er om påtalemyndigheten kan klandres for forfølgningen eller dens omfang.

I forbindelse med spørsmål om erstatning for varetektsfengsling har rådet foreslått at siktede kan kreve en standarderstatning, uavhengig av om han kan påvise noe økonomisk tap. I en del tilfeller vil det være helt på det rene at siktede ikke har lidt noe tap som følge av varetektsfengslingen. Standardsatsen vil da i realiteten være en erstatning for ikke-økonomisk skade, se ovenfor under punkt 5.3.2. Hvorvidt dette bør trekkes inn i vurderingen ved krav om erstatning for ikke-økonomisk skade etter den foreslåtte § 446, viser flertallet til det som er sagt under punkt 5.3.2 ovenfor.

Rådets medlem, Ysen, mener at vilkårene for å få tilkjent erstatning for skade av ikke-økonomisk art (oppreisning) i dag er for strenge, og at det er grunn å senke kravene i forhold til gjeldende regler og praksis. Flertallet stiller opp det samme krav om «særlige grunner» som tidligere, og etter mindretallets oppfatning gir dette en for streng bestemmelse hvor man ikke i tilstrekkelig grad tar hensyn til den belastning det i seg selv er å være siktet i en straffesak.

Erstatning for ikke-økonomisk skade (oppreisning) bør avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering av om erstatning ansees rimelig i det enkelte tilfellet. Det ansees unødvendig å begrense erstatningskriteriene nærmere enn til å oppstille et slikt rimelighetsvilkår, og flertallets krav om «særlige grunner» vil i for stor grad begrense adgangen til erstatning for skade av ikke-økonomisk art (oppreisning).

Selv om det normalt ikke er tale om rettsstridige handlinger fra offentlige myndigheters side, vil disse i enkelttilfeller være til stor skade og belastning for den som blir utsatt for det. Særlig gjelder det når beskyldningene har vært særlig alvorlige, slik som ved ran, sedelighet eller drapsanklager. Det forhold at vedkommende har vært siktet i en alvorlig sak og de belastninger dette medfører bør i seg selv være en del av rimelighetsvurderingen. Andre momenter i vurderingen bør være korte eller lengre tidsrom i arrest/varetekt, forfølgningens intensitet og omfang, og om det er kritikkverdige forhold ved etterforskningen, politi og påtalemyndighetens opptreden, særlige belastninger for den siktede og hans familie, samt lignende forhold.

En slik endring, hvor vilkåret for å få tilkjent erstatning for skade av ikke-økonomisk art, settes til en ren rimelighetsvurdering vil etter Ysens oppfatning medføre at reglene i større grad enn tidligere tar hensyn til den belastning det i seg selv er å være siktet i en straffesak.

5.7 Medvirkning

Som tidligere nevnt går ikke Straffelovrådet inn for at en siktet som har vært varetektsfengslet og som senere frifinnes eller får sin sak henlagt, skal ha et ubetinget krav på erstatning, uavhengig av egne forhold.

Etter gjeldende § 444 andre ledd skal erstatning ikke tilkjennes «når siktede ved tilståelse eller på annen måte ved eget forsettlig forhold har fremkalt forfølgingen eller den fellende dom». Etter tredje ledd kan erstatning settes ned eller falle bort dersom siktede ellers har «medvirket til skaden på en måte som kan legges ham til last». Begge disse bestemmelsene bør i hovedsak videreføres, og dette er gjort i utkastet til ny § 444 fjerde ledd.

Medvirkningsregelen for forsettlig forhold er likevel gjort mindre kategorisk, idet rådet mener at det også for disse tilfeller bør bero på rettens skjønn å avgjøre om erstatningen helt eller delvis skal falle bort. Hensett til at utkastet til § 444 tredje ledd også åpner for å gi erstatning til personer som er domfelt, kunne også en kategorisk bestemmelse om erstatningsbortfall medført at det likevel ikke kunne tilkjennes erstatning. Personer som er domfelt, men som har vært utsatt for en uforholdsmessig forfølgning, vil jo alltid ha «medvirket» til skaden - normalt også ved forsettlig medvirkning.

I forhold til § 444 tredje ledd vil for øvrig eventuell medvirkning fra siktedes side kunne trekkes inn allerede ved vurderingen av om det overhodet skal tilkjennes erstatning, jfr. Rt. 1993 s. 838 og 1994 s. 435. I utkastet til § 444 fjerde ledd tredje punktum er det foreslått en ny bestemmelse om at erstatningen kan settes ned eller falle bort, «dersom det etter forholdene vil virke støtende å tilkjenne erstatning». Dette er gjort for å fange opp tilfeller der medvirkningsreglene ikke passer helt godt.

Det er vanskelig å angi uttømmende når det kan være aktuelt å avslå krav om erstatning pga. siktedes eget forhold, og rådet antar at dette må få sin avklaring gjennom rettspraksis. Krav på erstatning antas å kunne falle bort i tilfeller hvor kravet også har blitt avslått etter gjeldende rett, se f.eks. Rt. 1993 s. 197 (en lensmannsbetjent burde vært mer samarbeidsvillig til oppklaring av saken selv om han visste at mistanken var ugrunnet), 1993 s. 202 (to av de siktede hadde nektet å avgi forklaring og den siste hadde avgitt en forklaring som på flere punkter måtte være uriktig), 1993 s. 838 (siktede trodde at saken gjaldt en «lyssky affære», men var ikke klar over at det var tale om narkotikasmugling) og 1994 s. 435 (siktede hadde brutt flere sikkerhetsregler i tilknytning til oppbevaring av kode til et hvelv).

Rådet har også sett hen til de danske medvirkningsregler ved utformingen av bestemmelsen. I dansk praksis har man eksempler på at krav om erstatning er avslått der den siktede er frifunnet for voldtekt, men hvor det må legges til grunn at frifinnelsen skyldes manglende forsett. 3¹¹⁵ Videre har man eksempel på at krav om erstatning fra en siktet som hadde sittet varetektsfengslet i 15 måneder ble avslått da vedkommende avsto fra å forklare seg for så vel politiet som for retten, se UfR 1995 s. 426.

Medvirkningsreglene i andre punktum kan for øvrig få anvendelse når det er på det rene at siktede har foretatt handlingen som var grunnlag for siktelsen, men straffansvaret er foreldet. Det vil da normalt fremstå som lite rimelig at staten skal være erstatningsansvarlig. Foreligger det objektive straffrihetsgrunner som nødverge mv., bør imidlertid ikke siktede ansees å ha medvirket selv om han har foretatt handlingen som foranlediget forfølgningen.

I visse særlige tilfelle, der siktedes forhold ga god grunn til at etterforskning ble iverksatt, kan det også bli ansett urimelig eller støtende at staten blir pålagt erstatningsansvar. Et eksempel kan være mistenkelig opptreden fra siktedes side på åstedet for den straffbare handling. Han påtreffes f.eks. med en kniv i hånden på åstedet for et drap, men frifinnes fordi man ikke kan utelukke at en annen er gjerningsmannen. I samme gate ligger det tilfellet som er omhandlet i Rt. 1991 s. 1516 der siktede hadde foretatt en rettsstridig handling, uten at noen straffebestemmelse rammet forholdet. Krav på erstatning ble avslått. Straffelovrådet foreslår i utkastet til § 444 fjerde ledd tredje punktum en regel som vil fange opp slike tilfeller.

I utkastet til § 444 fjerde ledd siste punktum er inntatt en bestemmelse om at erstatning ikke skal kunne nektes med den begrunnelse at siktede har utvist straffeskyld. Bestemmelsen tar sikte på å kodifisere rettstilstanden etter EMK artikkel 6 (2) og SP artikkel 14 (2), jfr. også Rt. 1994 s. 721 og kapittel 3.7 ovenfor. Bestemmelsen er ikke til hinder for at siktedes handling eller forhold for øvrig trekkes inn i vurderingen av om han må ansees å ha medvirket til skaden i erstatningsrettslig forstand.

Som følge av medvirkning kan erstatning helt eller delvis falle bort. Dette åpner for fleksible og nyanserte erstatningsoppgjør, særlig i de tilfeller der det ikke utbetales standarderstatning. Rådet bemerker for ordens skyld at også standarderstatningen selvsagt kan bortfalle som følge av medvirkning.

5.8 Saksbehandlingen

5.8.1 Innledning

I mandatet er Straffelovrådet også bedt om å vurdere reglene om saksbehandlingen ved krav om erstatning etter straffeprosessloven.

5.8.2 Administrativ behandling

Riksadvokaten har stilt spørsmål om erstatningskrav etter straffeprosessloven bør avgjøres administrativt. Rådet viser til punkt V i brevet. Han konkluderer med at gode grunner taler for å overlate disse sakene til administrativ avgjørelse, med adgang til å bringe kravet inn for domstolene dersom det administrative vedtak ikke aksepteres.

Straffelovrådet er enig i dette syn. Erstatningskrav mot staten behandles regulært først av den instans som har ansvaret for vedkommende område av statsforvaltningen. Først hvis kravet avslås eller ikke godtas i det omfang som kreves, blir det tale om å bringe saken inn for domstolene. Rådet kan ikke se at det er noen tungtveiende grunner til at ikke også erstatningskrav etter straffeprosesslovens kapittel 31 bør kunne behandles administrativt i første omgang. Dersom kravet om at siktede må sannsynliggjøre at han ikke har foretatt handlingen som var grunnlag for siktelsen, bortfaller, vil saken ligge enn bedre til rette for dette. Krever siktede bare minimumssatsen, vil utmålingen som regel være svært enkel.

Riksadvokaten anfører at Justisdepartementet peker seg ut som avgjørelsesmyndighet for erstatningskravene. Dette begrunnes med at påtalemyndigheten ikke har bevilgende myndighet, og at departementet ikke har deltatt i den forutgående saksbehandling som har ledet til erstatningskravet. Som alternativ foreslås fylkesmannen eller en særskilt nemnd etter mønster av ordningen for voldsoffererstatning. Det antas at det lett vil kunne reises kritikk mot at påtalemyndigheten er avgjørelsesmyndighet, siden kravene ikke sjelden vil bli søkt underbygget med angrep på påtalemyndighetens avgjørelser og disposisjoner.

For Straffelovrådet står det som den mest naturlige ordning at kravet fremsettes for og avgjøres av påtalemyndigheten. Slik er spørsmålet også regulert i Danmark, se kapittel 4.2.7 ovenfor. Påtalemyndigheten kjenner saken gjennom etterforskning og eventuelle rettsforhandlinger, og det vil derfor ligge en betydelig rasjonaliseringsgevinst i at saken behandles av denne etat, samt en god mulighet for rask saksbehandling. Riksadvokaten har anført at påtalemyndigheten mangler erstatningsrettslig kompetanse til å behandle saken, samt at det i enkelte tilfeller ikke er dekkende bare å anse påtalemyndigheten som motpart da også andre impliserte organer kan ha bidratt til skaden. Rådet antar at de fleste sakene vil være kurante, og vil ikke tilrå at avgjørelsesmyndigheten overføres til et annet organ utelukkende på grunn av de få saker som kan implisere flere offentlige organ, samt reiser spesielt vanskelige utmålingsspørsmål. Eventuell mangel på erstatningsrettslig kompetanse må søkes avhjulpet ved opplæring, eventuelt gjennom å innhente bistand fra andre offentlige instanser. Når det forutsettes full domstolsprøving av alle sider ved saken dersom påtalemyndighetens avgjørelse ikke godtas, kan ikke rådet se at det kan reises avgjørende innvendinger mot å legge avgjørelsen til påtalemyndigheten i første omgang selv om det er dette organ som i sin tid har hatt ansvaret for strafforfølgningen.

Rådet foreslår at kravet fremsettes for påtalemyndigheten innen en frist på 3 måneder fra det tidspunkt siktede har fått underretning om den avgjørelse som endelig avslutter saken. Fristen er den samme som den som gjelder i dag. Strpl. § 318 første ledd er gitt tilsvarende anvendelse.

De nærmere regler om hvem innen påtalemyndigheten som skal treffe avgjørelsen herunder nærmere saksbehandlingsregler, bør reguleres i påtaleinstruksen. Om ønskelig kan regelverket også suppleres med bestemmelser om samtykke fra departementet dersom det er tale om å godta erstatningskrav over et visst beløp.

Straffelovrådet har på den andre siden ikke vesentlige innvendinger til at den administrative avgjørelse legges til en annen instans enn påtalemyndigheten, men mener dette vil lede til en mer omstendelig og tidkrevende behandling, uten nevneverdig rettssikkerhetsmessig gevinst.

5.8.3 Rettslig behandling

Dersom kravet ikke tas til følge og den siktede vil forfølge saken, må han ha adgang til å bringe saken inn for retten, jfr. utkastet til § 447 tredje ledd. Rådet mener at fristen for å bringe saken inn for retten kan settes til én måned fra det tidspunkt beslutningen fra påtalemyndigheten er meddelt siktede. Det vil følgelig være ulike frister for når kravet må fremsettes overfor påtalemyndigheten, og når avslaget må bringes inn for retten, jfr. § 447 første ledd som ikke foreslås endret. Når fristen her settes kortere, er årsaken at siktede bør ha noe bedre tid til å forberede og underbygge kravet når det fremsettes overfor den første avgjørelsesmyndighet, enn når det er tale om å bringe denne avgjørelsen inn for retten. Saken vil formodentlig normalt være tilstrekkelig forberedt i tilknytning til behandlingen hos påtalemyndigheten, og det kan derfor ikke ansees betenkelig å ha en kortere frist for å bringe saken inn for retten. Dessuten kan det gis oppreisning mot fristoversittelse etter § 318.

Dersom siktede aksepterer påtalemyndighetens erstatningsutmåling - selv om hans krav ikke imøtekommes fullt ut - er det i utgangspunktet ikke adgang til å bringe kravet inn for retten. Unntak fra dette foreslås bare når det foreligger feil ved saksbehandlingen som kan ha innvirket på påtalemyndighetens avgjørelse, eller vedtakelsen av påtalemyndighetens avgjørelse må ansees ugyldig som viljeserklæring. Dersom vilkårene for å fremme saken ikke finnes oppfylt, skal domstolen avvise saken. Situasjonen har visse likhetstrekk med siktedes behov for å få opphevet et vedtatt forelegg, sml. strpl. § 259 andre ledd nr. 1 og nr. 3. Når det gjelder saksbehandlingsfeil, er det rådets oppfatning at siktedes vedtakelse bare kan oppheves når feilen kan antas å ha innvirket på avgjørelsens innhold. Det antas unødvendig å la de absolutte opphevelsesgrunner, jfr. strpl. § 343 andre ledd, komme til anvendelse for denne type avgjørelser.

Riksadvokaten har også reist spørsmål om reglene i strpl. § 447 andre og tredje ledd og § 448 om hvilken domstol som skal behandle saken, er hensiktsmessig.

Som påpekt av Riksadvokaten synes et tungtveiende hensyn bak disse reglene å ha vært å legge avgjørelsen nær opp til den rett som har foretatt en reell skyldvurdering. Dette fremgår særlig av regelen i § 447 tredje ledd om at retten så vidt mulig skal settes med «de samme dommere som avgjorde straffesaken». Men det fremgår også av § 448 hvoretter krav fra andre enn siktede for skade eller ulempe som følge av tvangsmidler mv. behandles av forhørsretten «eller den rett som har besluttet forføyningen».

Riksadvokaten peker på at regelen om de samme dommere er ny i straffeprosessloven av 1981. Den er begrunnet med at det ble ansett rasjonelt at erstatningen fastsettes av en myndighet som allerede kjenner saken. 4¹¹⁶ Det er derimot ikke problematisert i forarbeidene at den rett som har begått «feilen» også skal vurdere erstatningsspørsmålet. Riksadvokaten anfører videre at bebreidelser mot domstolen kan komme til å spille en ikke ubetydelig rolle i erstatningssaken, og at reguleringen av den grunn ikke er heldig.

Endelig foretar Riksadvokaten sammenligninger med reglene om rettens sammensetning i gjenopptakelsessaker, jfr. strpl. § 395 første ledd som fastsetter at ingen dommer kan delta som har vært med på å avsi den angrepne dom. I den sammenheng foreligger det nå forslag om en egen klagerett eller å flytte avgjørelsen til en sideordnet domstol.

Riksadvokaten mener på denne bakgrunn at det er verd å overveie om «ikke avgjørelsen bør flyttes fra den domstol som tidligere har hatt med saken å gjøre, eller i alle fall så vidt mulig treffes av andre dommere».

Straffelovrådet deler ikke fullt ut Riksadvokatens betenkeligheter ved valg av domstol og dommere i erstatningssaker ved uberettiget forfølgning.

Etter rådet syn er det unødvendig med en særskilt regulering med sikte på å overføre disse erstatningssakene til andre domstoler. Det vil selvsagt kunne forekomme tilfeller hvor det er aktuelt å overføre en sak til en annen domstol, men de vanlige regler for overførsel, jfr. dmstl. § 38 og § 119, er etter rådets syn tilstrekkelige til å regulere slike forhold.

Rådet er enig med Riksadvokaten i at det kan tenkes tilfeller hvor det ville være uheldig å sette retten i en erstatningssak med de samme dommere som tidligere har avgjort skyldspørsmålet mot siktede. Spesielt betenkelig vil dette kunne være i de tilfeller hvor en erstatningssak blir reist når domfelte er blitt frifunnet etter gjenopptakelse. I slike tilfeller bør retten normalt settes med andre dommere. Det vil også etter omstendighetene kunne være uheldig at en fengslingsdommer avgjør en erstatningssak i de tilfeller hvor straffesaken er blitt henlagt. Rådet antar imidlertid at disse forhold reguleres best av de vanlige habilitetsregler. I den forbindelse er det f.eks. ikke gitt at en fengslingsdommer burde ansees mindre egnet til å vurdere et etterfølgende erstatningssøksmål enn en etterfølgende straffesak. Har derimot fengslingsdommeren bygget fengslingsgrunnlaget på strpl. § 172 som bl.a. krever en særlig sterk mistanke om straffeskyld, bør dommeren normalt fratre i en etterfølgende erstatningssak på samme måte som han i dag gjør ved spørsmålet om pådømmelse av straffesaken. Ovennevnte forhold nødvendiggjør imidlertid ikke noen endring av regelverket.

På den annen side mener rådet at det er grunn til å oppheve bestemmelsen i strpl. § 447 tredje ledd tredje punktum om at kravet skal avgjøres av de samme dommere som avgjorde straffesaken. Den rasjonaliseringsgevinst som i sin tid begrunnet denne regelen, antas ikke like stor når det sees hen til rådets forslag om å oppheve vilkåret om at siktede må sannsynliggjøre at han ikke har foretatt handlingen som var grunnlag for siktelsen.

Endringen medfører at lagmannsretten på vanlig måte skal bestå av tre dommere ved avgjørelsen av kravet. Det bemerkes at Høyesteretts kjæremålsutvalg i avgjørelsen inntatt i Rt. 1996 s. 337 er kommet til at bestemmelsen slik den lyder i dag, medfører at kravet kan avgjøres av de to juridiske dommere som deltok i straffesaken. At avgjørelsen tas av bare to dommere i lagmannsretten, anser rådet uansett uheldig.

5.8.4 Adgangen til å kreve muntlig forhandling

Straffelovrådet ser ikke grunn til å endre dagens regel hvoretter det beror på rettens skjønn om det skal holdes muntlig forhandling, se § 449 tredje ledd. Rådet antar at de fleste erstatningskrav kan avgjøres etter skriftlig behandling, og at retten vil tillate muntlig forhandling dersom en av partene begjærer det og/eller muntlig forhandling er påkrevd av hensyn til sakens opplysning.

5.8.5 Anvendelse av rettsmidler

Avgjørelse av erstatningskravet bør som i dag treffes ved kjennelse. Kjennelsen kan påkjæres etter de vanlige regler. Ved videre kjæremål gjelder § 388 som begrenser Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse i de tilfellene der lagmannsrettens kjennelse er truffet etter kjæremål (videre kjæremål).

Før lovendringen av 11. juni 1993 nr. 80 hadde Kjæremålsutvalget full kompetanse ved videre kjæremål om krav på erstatning etter kapittel 31, se den tidligere bestemmelse i strpl. § 388 nr. 5. 5¹¹⁷ Bakgrunnen for at § 388 nr. 5 ble opphevet var at:

«... selv om sakene ikke er så mange, er de tid- og arbeidskrevende for kjæremålsutvalget. Sakene om erstatning for strafforfølgning må vel endog anses som noen av de tyngste kjæremålene utvalget behandler etter straffeprosessloven. I og med at utvalget har full kompetanse, må det vanligvis overprøve alle sider ved saken, også bevisbedømmelse og rent skjønnsmessige vurderinger.» NOU 1992: 28 s. 116 første spalte.

Ved spørsmålet om det er grunnlag for å foreta noen endring av Kjæremålsutvalgets kompetanse ved videre kjæremål i erstatningssakene, har rådet delt seg.

Mæland og Ysen mener at gjeldende rettstilstand er utilfredsstillende. Det er først og fremst nivået for oppreisning som i denne forbindelse påkaller oppmerksomhet.

Den adgang man nå har til å få Kjæremålsutvalgets (eventuelt Høyesteretts) vurdering av erstatningssakene er ikke tilstrekkelig til å danne grunnlag for å sikre ensartet praksis ved de lavere instanser. Det er i dag alene ved erstatningskjennelser som blir avsagt av lagmannsretten som første instans, at Kjæremålsutvalget har full kompetanse. Dette medfører at tilfanget av saker som gir Kjæremålsutvalget full kompetanse blir noe skjev i forhold til rettslivet. De saker som her er aktuelle, er saker hvor siktede er frifunnet i lagmannsretten. Erstatningssøkeren har da ofte hatt et lengre varetektsopphold, samt vært gjennom hovedforhandling i så vel herreds-/byrett som lagmannsrett.

De fleste erstatningskjennelser vil imidlertid bli avsagt i første instans av by- og herredsrett, eventuelt som forhørsrett, og Kjæremålsutvalgets kompetanse vil være begrenset. Dette vil f.eks. gjelde straffesaker som er henlagt uten rettslig prøving av bevisene, altså saker hvor det ikke engang har vært ført straffesak mot erstatningssøkeren. Den belastningen slike erstatningssøkere har vært utsatt for, vil ofte være mindre eller annerledes enn for de siktede som har vært gjennom to hovedforhandlinger, hvilket er tilfellet for de saker hvor Høyesteretts kjæremålsutvalg i dag har full kompetanse.

Dertil kommer at det ofte vil kunne reises prinsipielle spørsmål også ved erstatningssaker som avgjøres av forhørsretten. Det kan f.eks. vises til den såkalte «Landåssaken» hvor en hjelpepleier var siktet for å ha begått 10 forsettlige drap på et pleiehjem. Saken ble viet stor oppmerksomhet i massemedia, men ble senere henlagt. Et eventuelt erstatningskrav fra den siktede i et sådant tilfelle vil bli endelig avgjort i lagmannsretten, dog med adgang til videre kjæremål etter § 388 nr. 1-3. Kjæremålsutvalget vil nå bare kunne ta stilling til om det ved erstatningsutmålingen skal kunne legges vekt på den særlige belastning siktelsen og mediaomtalen innebar (lovanvendelsen), men kan ikke avgjøre i hvilken utstrekning slike momenter skal få betydning i det konkrete tilfellet (subsumsjonen).

For å sikre ensartet praksis i forhørsrettene er det derfor viktig at Kjæremålsutvalget kan trekke opp generelle retningslinjer for utmålingen også for denne type saker. Som det fremgår ovenfor kan situasjonene være noe forskjellige for de saker hvor hhv. lagmannsretten og forhørsretten treffer avgjørelsen som første instans.

Mæland og Ysen fremholder videre at de erstatningsregler Straffelovrådet nå foreslår, dreier vurderingen bort fra spørsmålet om straffeskyld. De vil derfor i større utstrekning enn de någjeldende regler være egnet for overprøving i kjæremålsinstansen. I denne forbindelse understrekes at erstatningssakene etter straffeprosessloven bare kan fremmes i straffeprosessens former. Dersom erstatningssøkerens prosessuelle stilling skal være svakere enn det som følger av om kravet hadde vært fremmet som et ordinært sivilt søksmål, bør dette ha en særlig begrunnelse. Slike grunner sees ikke å foreligge mht. rettsmiddeladgangen. Mæland og Ysen mener derfor at prinsipielle spørsmål i saker om erstatning i anledning strafforfølgning som er truffet av forhørsretten, bør kunne gjøres til gjenstand for prøving i tre instanser på lik linje med ordinære sivile erstatningssøksmål. Det vises endelig til at Høyesterett nå i større grad antas å gå inn i rollen som prejudikatdomstol, og at vår øverste domstol derfor også bør kunne angi nivået ved erstatningsutmålingen når avgjørelser treffes av forhørsretten som første instans, jfr. Grl. § 88.

På den andre siden må man unngå å øke Kjæremålsutvalgets arbeidsbyrde i urimelig grad. Dette kan oppnås ved at det i prinsippet åpnes for fullstendig behandling i tre instanser, samtidig som Kjæremålsutvalget gis vid adgang til å avvise fullstendig behandling av et videre kjæremål. Det vil her kunne være hensiktsmessig å knytte avvisningsordningen til tilsvarende regler som gjelder for å nekte en anke fremmet etter tvml. § 373 tredje ledd.

Gussgard og Myhrer finner ikke grunn til å foreslå noen lovendring på dette punkt. Disse medlemmene vil peke på at de regler Straffelovrådet foreslår om erstatning for strafforfølgning, i noe større grad enn i dag åpner for at erstatning tilkjennes. Endringene kan imidlertid ikke i seg selv sies å medføre noe økt behov for en mer omfattende prøvelsesrett enn etter gjeldende regler. Høyesteretts kjæremålsutvalg vil etter kompetansereglene i dag alltid kunne prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolkning, og utvalget vil dermed på vanlig måte kunne ta stilling til hvordan eventuelle nye regler skal forstås, samt gi generelle retningslinjer for utmåling av erstatning.

Begrensningen i Kjæremålsutvalgets kompetanse gjelder i de såkalte videre kjæremål. Dersom et erstatningskrav fremsettes for lagmannsretten, jfr. § 447 om når dette skal skje, vil Kjæremålsutvalget ha full kompetanse og vil altså kunne prøve både bevisvurderingen og den konkrete utmålingen av erstatningen. Kjæremålsutvalget vil også ha anledning til å forelegge saken for Høyesterett, jfr. § 387 siste ledd. Å opprettholde kompetansebegrensningen i § 388 medfører altså ikke at muligheten for å få Kjæremålsutvalgets (eller Høyesteretts) syn på erstatningsutmålingen er stengt. Det er all grunn til å regne med at en også i fremtiden får en del frifinnelser i lagmannsretten. Erstatningskravene må også antas å ville øke med en noe mer lempelig lovregulering, noe som må antas å ville medføre flere kjæremål og således gode muligheter for avklaring av prinsipielle spørsmål. Gussgard og Myhrer mener derfor at den adgang man har i dag til å få Kjæremålsutvalgets (eventuelt Høyesteretts) vurdering av spørsmål om vilkårene for erstatning og syn på erstatningens størrelse, vil være tilstrekkelig til å danne grunnlag for de lavere instansers avgjørelser.

Selv om Mælands og Ysens forslag inneholder en begrensning i adgangen til å få alle sider av saken vurdert av Kjæremålsutvalget, innebærer forslaget en økt arbeidsbelastning for rettsapparatet. Dette kommer i tillegg til den merbelastning forslaget om at påtalemyndigheten skal vurdere og avgjøre erstatningskravet som første instans, innebærer. For å ta standpunkt til spørsmålet om eventuelt å nekte behandling av andre sider ved saken enn saksbehandlingen og lovtolkningen, må Kjæremålsutvalget i realiteten foreta en fullstendig vurdering av kjæremålet. Forslaget er i meget liten grad - om overhodet - arbeidsbesparende. Situasjonen kan ikke sammenlignes med Kjæremålsutvalgets adgang til å nekte en anke helt eller delvis fremmet for Høyesterett.

5.8.6 Forsvarerspørsmål

Det kan diskuteres om det er naturlig å bruke uttrykket «forsvarer» i forbindelse med behandlingen av erstatningssaker etter straffeprosesslovens kapittel 31. Det kunne vært like naturlig å bruke uttrykk som «advokatbistand» el. Rådet mener imidlertid at advokatbistanden i disse saker har en så vidt nær tilknytning til straffesaken at det fortsatt er naturlig å bruke uttrykket «forsvarer». Alternativet var å knytte rett til advokatbistand opp mot reglene i rettshjelploven av 13. juni 1980 nr. 35. Dette ville medført krav om egenandel, innteksavhengig prøving mv. Det synes som om dagens ordning fungerer godt, og rådet kan derfor ikke se at det er grunnlag for en så radikal omlegging av reglene mht. retten til å bli bistått av advokat.

Mht. siktedes rett til å få dekket omkostninger til forsvarer fra det offentlige, har rådet delt seg. Rådets flertall, Mæland, Gussgardog Myhrer foreslår at siktede skal få dekket sine omkostninger til forsvarer dersom han helt eller delvis får medhold i kravet som fremsettes overfor påtalemyndigheten, jfr. utkastet til § 447 andre ledd andre punktum. Bestemmelsen innebærer at forsvareren må foreta en forhåndsvurdering av om kravet vil vinne frem, og bestemmelsen kan derfor virke prosessdempende.

Ved rettslig behandling foreslår disse medlemmene at siktede skal ha krav på forsvarer ved muntlig forhandling med mindre retten finner det unødvendig, se utkastet til § 449 fjerde ledd. Også ellers kan det oppnevnes forsvarer dersom særlige grunner taler for det, jfr. utkastet til § 449 første ledd tredje punktum.

Flertallet i rådet kan ikke tilrå at siktede skal ha et ubetinget krav på forsvarer slik mindretallet går inn for. En slik regulering ville medført at alle som fremsetter krav om erstatning, vil få dekket advokatutgifter uavhengig av kravets berettigelse. Reiser en siktet som er idømt lengre ubetinget fengselsstraff krav om erstatning etter § 444 tredje ledd, skulle han etter mindretallets standpunkt altså ha krav på å få dekket omkostningene til advokat. Flertallet finner en slik regulering urimelig.

Mindretallet - Ysen - mener at krav om erstatning har en såvidt nær tilknytning til straffesaken og den belastning det har vært å være siktet, at man bør ha et ubetinget krav på å få dekket utgifter til bistand fra forsvarer til fremsettelse av kravet både overfor påtalemyndigheten og retten. En persons økonomiske evne bør i et slikt tilfelle ikke være avgjørende for om han bringer saken inn for påtalemyndigheten, og eventuelt retten. Ysen er således uenig i flertallets forslag til § 449 første ledd siste punktum og § 449 fjerde ledd, idet man i disse tilfeller bør ha et ubetinget krav på forsvarer på det offentliges bekostning.