7 Noen juridiske spørsmål i forbindelse med organiseringen av en fondsbasert folketrygd

Gudmund Knudsen og Peter Hammerich, Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen Advokatfirma

7.1 Innledning

7.1.1 Oppdraget - forutsetninger

Ved kongelig resolusjon er det nedsatt et utvalg som blant annet er gitt i oppdrag å drøfte fordeler, ulemper og risikomomenter ved ulike fondskonstruksjoner for hele eller deler av Folketrygden, sammenlignet med det nåværende systemet. Vi er i denne forbindelse bedt om å vurdere rettslige problemstillinger i tilknytning til eventuell etablering av individuelle pensjonskonto for innskuddsbasert tilleggspensjon (heretter vekselsvis omtalt som innskuddsbasert tilleggspensjon og innskuddsbasert ordning). Med en innskuddsbasert ordning siktes i det følgende til en ordning hvor pensjonens størrelse vil avhenge av størrelsen på de innbetalinger den enkelte trygdede har foretatt og den avkastning som er oppnådd på midlene. På den annen side har man såkalte ytelsesbaserte ordninger der pensjonens størrelse vil avhenge av den trygdedes inntekt før pensjonsalder. Fremstillingen i det følgende begrenses til en innskuddsbasert ordning.

For så vidt gjelder organiseringen av en innskuddsbasert tilleggspensjon legges følgende forutsetninger til grunn for våre vurderinger:

• I perioden den enkelte person er arbeidstaker og opptjener pensjon, skal en del av oppsparte midler avsettes til innskuddsbasert tilleggspensjon. Dagens arbeidsgiver- og trygdeavgift erstattes av en obligatorisk avgift eller premie som går til individuelle innskudd i private pensjons- eller spareordninger.

• Midlene skal forvaltes av en forvalter(e) etablert som et eget rettssubjekt.

• I perioden den enkelte person er yrkesaktiv er tanken at denne innenfor rammen av hva som følger av lov og forskrifter mv. skal kunne velge hvordan tilleggspensjonen skal forvaltes. Eksempelvis skal den enkelte arbeidstaker i en viss utstrekning kunne velge risikoprofil for forvaltningen av egen tilleggspensjon. Forutsetningen er således at arbeidstakeren i en viss utstrekning skal kunne ha innflytelse over forvaltningen av egen tilleggspensjon. Ved oppnådd pensjonsalder er tanken at det som står inne på den enkeltes konto skal være gjenstand for pliktig konvertering til en livsvarig livrenteforsikring. Den enkelte person vil derved få den pensjon for resten av levetiden som en slik livrenteforsikring vil gi - når den kjøpes for det beløp den enkelte trygdede har spart opp fram til oppnådd pensjonsalder.

• Midlene som spares opp i opptjeningsfasen vil tilhøre den enkelte trygdede og ikke staten.

• I opptjeningsfasen har ikke den enkelte person rett til å ta ut midler eller på annen måte disponere over dem.

• Den enkelte person skal kunne bytte forvalter på ethvert tidspunkt i opptjeningsfasen.

I denne utredning vil vi særlig rette oppmerksomheten mot hvordan en innskuddsbasert ordning kan organiseres. Vi vil fokusere på organiseringen av ordningen i perioden hvor den enkelte person er i opptjeningsfasen.

7.1.2 Noen utgangspunkter

Fra en rettslig synsvinkel reiser organiseringen av en innskuddsbasert ordning flere spørsmål som i større eller mindre utstrekning er juridiske relaterte. Organiseringen av en innskuddsbasert ordning kan fremstillingsmessig deles i to hovedmodeller:

7.1.3 Avgrensning av oppdraget

Vi vil i det følgende ikke se på overgangsregler mv som må gjennomføres dersom det etableres en innskuddsbasert tilleggspensjon. Siktemålet med denne utredning er å gi en oversikt over rettslige hovedproblemstillinger ved organiseringen og etableringen av en innskuddsbasert ordning. Når det gjelder dette punkt må det imidlertid understrekes at man står overfor et uttall av rettslige problemstillinger og mulige organisasjonsformer. Vi har ikke hatt som målsetning å behandle dem alle. Det understrekes at vi ikke har tatt sikte på å behandle eventuelle skatterettslige spørsmål. Det faller også utenfor rammen av utredningen og vårt mandat å foreta en konkret vurdering av hvorvidt det er hensiktsmessig å omorganisere Folketrygden fra dagens system til eventuelt å være fondsbasert. Utredningens primære siktemål er å redegjøre for noen sentrale regelsett, reise problemstillinger som er av betydning for etablering av mulige fondskonstruksjoner samt redegjøre for juridiske sider ved alternative organisasjonsmodeller.

7.1.4 Oversikt over notatets innhold

Uavhengig av hvem som skal forvalte midler under en innskuddsbasert ordning bør det stilles enkelte minstekrav til forvalter. Vi vil derfor i punkt 2 redegjøre for enkelte rettslige grunnkrav som bør stilles til forvalter. Et spørsmål ved en eventuell etablering av innskuddsbasert tilleggspensjon er i hvilken grad EØS-avtalen medfører begrensninger ved utformingen av ordningen. Dette behandles i punkt 3. For å utrede hvorvidt det er grunnlag for å etablere en innskuddsbasert ordning innenfor någjeldende regelverk, er det hensiktsmessig å fremstille hovedlinjene i de regler, herunder rammevilkårene som foreligger for private og offentlige pensjonsforsikrings- og spareordninger, se nærmere punkt 4. I punkt 5 vil vi ta opp enkelte særlige spørsmål i tilknytning til såkalte individuelle spareavtaler. Vi vil deretter foreta en konkret gjennomgang av rettslige problemstillinger i tilknytning til etablering av en innskuddsbasert tilleggspensjon, se nærmere punkt 6 og 7. I punkt 8 vil vi gjennomgå enkelte modeller for en spesialtilpasset organisering av innskuddsbasert tilleggspensjon i særlov, jf. modell b i punkt 1.2 over. I punkt 9 vil vi kort behandle spørsmål i tilknytning til perioden etter oppnådd pensjonsalder bli vurdert. Avslutningsvis vil vi i punkt 10 foreta en oppsummering av vårt notat.

7.2 Hvilke krav bør stilles til forvalter?

I dette punkt vil vi redegjøre for rettslige grunnkrav som bør stilles til den enkelte forvalter av innskuddsbasert tilleggspensjon. I pkt 4 vil vi behandle spørsmålet om disse kravene er oppfylt for mulige eksisterende ordninger.

7.3 Oversikt over EØS-avtalens regler for mulige kapitalforvaltere

7.3.1 Generelt

EUs indre marked ble åpnet den 1. januar 1993 og som en følge av EØS-avtalen er Norge nå en del av dette markedet. EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1993. For så vidt gjelder etablering av innskuddsbasert tilleggspensjon er hovedproblemet om EUs regelverk gjennom EØS-avtalen fastsetter særlige begrensninger når det gjelder norske myndigheters adgang til å gjennomføre en innskuddsbasert tilleggspensjon i praksis. Det er særlig etableringsretten og retten til å yte tjenester - to grunnleggende friheter innen EU-retten - som bidrar til å skape et fritt marked. Som vi skal se innebærer dette at potensielle forvaltere hjemmehørende innenfor EØS har frihet til å tilby sine tjenester i Norge, herunder - innenfor visse rammer - også tilby forvaltning av innskuddsbasert tilleggspensjon.

Etableringsretten innebærer kort sagt en rett til å etablere en form for næringsvirksomhet i en annen medlemsstat på samme vilkår som gjelder for denne medlemsstatens egne rettssubjekter samt en rett til å drive eller utøve virksomheten på samme vilkår. Retten til å yte tjenester medfører på sin side en rett til å tilby tjenester i en annen medlemsstat uten å måtte være etablert der. Også her er utgangspunktet at dette skal skje på samme vilkår som for vertslandets egne rettssubjekter, eller rettere sagt: på samme vilkår som for etablerte tjenesteytere.

Ved inngåelsen av EØS-avtalen har Norge påtatt seg forpliktelser til å tilpasse sine regler om finansielle tjenester til EUs regelverk. Med finansielle tjenester siktes det her til regler av betydning for henholdsvis banker og andre kredittinstitusjoner, livsforsikringsselskaper, verdipapirforetak samt forvaltningsselskaper for verdipapirfond. For alle disse typer av institusjoner har EU vedtatt direktiver for den virksomhet de driver. Vi nevner i det følgende de viktigste direktiver for den enkelte institusjon.

Livsforsikringsselskaper: Rådsdirektiv 79/267 om adgang til å starte og utøve virksomhet innen direkte livsforsikring. Rådsdirektiv 90/619 om fastsettelse av bestemmelse for å lette den faktiske utøvelse av adgang til å yte tjenester og om endring av Rådsdirektiv 79/267. Rådsdirektiv 92/96 om samordning av lover og forskrifter om direkte livsforsikring og om endring av Rådsdirektiv 79/267 og 90/619.

Banker og andre kredittinstitusjoner: Rådsdirektiv 77/780 om adgang til å starte og utøve virksomhet som kredittinstitusjon. Rådsdirektiv 89/646 om adgang til å starte og utøve virksomhet som kredittinstitusjon og om endring av Rådsdirektiv 77/780. Rådsdirektiv 94/19 om innskuddsgarantiordninger.

Verdipapirforetak: Rådsdirektiv 93/6 om investeringsforetaks og kredittinstitusjoners kapitaldekningsgrad. Rådsdirektiv 93/22 vedrørende investeringstjenester i forbindelse med verdipapirer.

Fondsforvaltningsselskaper: Rådsdirektiv 85/611 om visse foretak for kollektiv investering i verdipapirer (investeringsforetak). Rådsdirektiv 88/220 som med hensyn til visse investeringforetaks investeringspolitikk endrer Rådsdirektiv 85/611 om samordning av lover og forskrifter om visse foretak for kollektiv investering i verdipapirer (investeringsforetak).

EØS-avtalen er vedtatt som norsk lov ved lov 27. november 1992 nr 109 (EØS-loven). I henhold til EØS-avtalens artikkel 7 er Norge forpliktet til å gjennomføre EUs Rådsdirektiver som omfattes av EØS-avtalen, herunder ovennevnte Rådsdirektiver. I det følgende vil vi gjennomgå enkelte sentrale overordnede EU-rettslige regler og prinsipper som etter vår vurdering er av særlig betydning ved utformingen av innskuddsbasert tilleggspensjon.

7.3.2 Prinsippet om hjemlandstilsyn

For institusjonene som nevnt i forrige punkt, har de respektive direktiver satt krav om at det enkelte hjemland som hovedregel fører tilsyn med virksomheten. Direktivene stiller krav om at det landet selskapet er gitt tillatelse (konsesjon) til å utøve virksomheten i skal føre tilsyn med virksomheten. Dersom eksempelvis virksomheten drives gjennom filial eller ved såkalt grenseoverskridende virksomhet er virksomheten underlagt tilsyn i det land den har konsesjon. Som vi skal se nedenfor er det ikke innenfor EØS-området krav om konsesjon i de land institusjonene driver virksomhet, dersom institusjonene har konsesjon til å tilby tjenestene i hjemlandet. I så tilfelle kan institusjonene tilby sine tjenester grenseoverskridende eller gjennom filial i Norge. Forutsetningen i det følgende er at institusjonen har konsesjon til å yte tilsvarende tjenester i hjemlandet.

7.3.3 Grunnkrav i EUs Rådsdirektiver

Ovenfor er påpekt at EU-Rådsdirektiver på finansmarkedet opererer med hjemlandstilsyn. Hjemland er det land selskapet har konsesjon til å utøve virksomhet. Rådsdirektivene bygger således på prinsippet om en konsesjon. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig med en konsesjon for å kunne tilby tjenestene innenfor hele EØS-området. Eksempelvis vil et selskap som har konsesjon til å tilby et bestemt livsforsikringsprodukt i et EØS- land kunne selge produktet uten konsesjon i andre land innenfor EØS ved etablering av filial i det aktuelle land eller ved grenseoverskridende virksomhet.

I denne sammenheng er det av interesse å se nærmere på hvilke grunnkrav som stilles for å få konsesjon innenfor det enkelte virksomhetsområde på finanssektoren. Vi vil derfor under dette punkt kort redegjøre for de sentrale krav som EU-Rådsdirektivene oppstiller for å få konsesjon til å yte tjenester på finanssektoren. I denne sammenheng nevnes at det er tale om minimumskrav. Dette innebærer at det enkelte land - som hovedregel - kan pålegge selskapet som søker om konsesjon strengere krav enn det som følger av EU-Rådsdirektivene.

7.3.3.1 Livsforsikring

7.3.3.1.1 Enkelte grunnkrav

Rådsdirektivene om livsforsikring innebærer at følgende minstekrav må være oppfylt for at konsesjon skal kunne gis:

• Virksomheten må ha offentlig tillatelse til å drive virksomhet.

• Den offentlige tillatelse skal gis særskilt for hver enkelt forsikringssklasse.

• Virksomheten må begrenses til livsforsikringsvirksomhet og virksomhet som følger direkte av dette, og utelukke all annen næringsvirksomhet.

• Virksomheten må ledes av personer som oppfyller kravene til hederlighet, kvalifikasjoner og yrkeserfaring.

• Virksomheten må oppfylle visse krav om minstegarantifond og solvenskapital.

• Virksomheten må videre pålegges å fremlegge bevis for at de har til rådighet en minste solvenskapital mv.

• Virksomheten må opprette tilstrekkelige forsikringstekniske avsetninger.

• Det må fremlegges årsmelding for den samlede virksomheten, økonomiske situasjon og solvens, og det må innhentes løpende statistiske opplysninger og informasjoner som er nødvendig for myndighetenes tilsyn.

• Virksomheten må i utgangspunktet etableres som aksjeselskap eller gjensidig selskap. Fra sistnevnte er det imidlertid gjort et unntak i EU-Rådsdirektiv 73/267 artikkel 8 med senere endringer som forutsetter:

«Dessuten kan medlemsstatene eventuelt opprette foretak i en offentligrettslig form, forutsatt at disse institusjoner har til formål å utøve forsikringsvirksomhet på samme vilkår som private foretak.»

Bestemmelsen innebærer at staten kan etablere forsikringsselskap uten å bruke aksjeselskapsformen. Bestemmelsen krever at offentlig virksomhet på forsikringsområdet skal utøves på samme vilkår som private selskaper. Det er i det vesentlige hensynet til like konkurrransevilkår som begrunner regelen. Artikkelen må imidlertid ses i sammenheng med art 2 nr 4 og art 1 nr 3 i samme direktiv. Av artikkel 2 nr 4 fremgår at direktivet bl a ikke skal gjelde:

«med forbehold for anvendelse av artikkel 1 nr 3, forsikringsvirksomhet som er en del av en lovbestemt ordning for sosial trygghet.»

I art 1 nr 3 heter det:

«Former for virksomhet der menneskets levetid er avgjørende, nærmere bestemt eller fastsatt i trygdelovgivningen, når virksomheten blir utøvd eller ledet for egen risiko av forsikringsforetak i samsvar med lovgivningen i en medlemsstat - anses i henhold til direktivet for å være livsforsikringsvirksomhet.»

På grunnlag av det som er sagt over kan det konkluderes med at folketrygden kan drives av staten uten at virksomheten oppfyller kravene som følger av EUs Rådsdirektiver for forsikringsvirksomhet. Dersom det etableres en ordning som involverer forsikringsforetak etablert i egne subjekter som skal konkurrere på lik linje med private forsikringsselskaper mv vil ordningen likevel måtte organiseres i henhold til EUs Rådsdirektiver på området.

I henhold til artikkel 1 nr 2 regnes forvaltning av kollektive pensjonsmidler, det vil si virksomheter som for det aktuelle foretaket består i å forvalte investeringene og spesielt de aktiva som representerer avsetningene til institusjoner som foretar utbetalinger ved dødsfall ved en oppnådd, fastsatt alder mv. som forsikringsvirksomhet i henhold til direktivet. Dette er under forutsetning av at virksomheten er basert på kontrakt og er underlagt tilsyn av de forvaltningsmyndigheter som har ansvar for tilsynet med privat forsikring, og har tillatelse i den stat der virksomheten utøves.

7.3.3.1.2 Anvendelsesområdet for EUs Rådsdirektiv for livsforsikring - forholdet til separate fond mv

Spørsmålet som skal behandles her er om den typen spesialtilpassede fond som er beskrevet i modell b i punkt 1.2 innledningsvis kan holdes utenfor reguleringen i EU-Rådsdirektiver for livsforsikring. Som nevnt siktes det med dette til fondsordninger hvor det etableres separate fonds som egne juridiske enheter. Når en person som har innbetalt midler til det enkelte pensjonsfond oppnår pensjonsalder, skal midlene konverteres til en livrenteforsikring i et livsforsikringsselskap. Det kan spørres om opptjeningsperioden og perioden etter oppnådd pensjonsalder må ses i sammenheng, slik at det i realiteten er tale om livsforsikring i så vel opptjeningsfasen som utbetalingsfasen, jf. punkt (i) nedenfor.

Dersom forvaltningsfasen før oppnådd pensjonsalder ikke må betraktes som en virksomhet som faller inn under forsikringsdirektivene, oppstår spørsmålet om forsikringsselskaper kan være forvaltere av pensjonsfondene i opptjeningsfasen, jf. punkt (ii) nedenfor.

(i) Etter vår vurdering vil opprettelsen av et separat fond i EU-rettslig forstand ikke nødvendigvis omfattes av livsforsikringsdirektivene. Det kan i denne sammenheng vises til annet livsforsikringsdirektiv hvor det i fortalen blant annet fremgår:

«Visse deler av de kollektive pensjonskassers virksomhet må undersøkes nøye på grunn av de forskjellige ordningers mangfold, deres sammensatte karakter og nære tilknytning til ordningene for sosial trygghet. Kollektive pensjonskasser bør derfor utelukkes fra anvendelsesområdet for de bestemmelser i dette direktiv som spesielt gjelder adgangen til å yte tjenester. Kollektive pensjonskasser vil bli behandlet i et annet direktiv. »

Tilsvarende engelsk tekst er som følger:

«Whereas in the management of some group pension funds, the multiplicity and complexity of the various schemes and their close connection with social security schemes, call for careful study; whereas they should therefore be excluded from the scope of their provisions specific to freedom to provide services contains in this Directive; whereas they will form the subject matters of another Directive;»

I den norske oversettelsen har man således anvendt begrepet kollektiv pensjonskassers virksomhet mens man i den engelske teksten anvender ordet group pension funds. I EU-rettslig forstand må imidlertid betegnelsen group pension funds omfatte mer enn bare kollektive pensjonskasser. Group pension funds omfatter i utgangspunktet alle former for fonds etc. som typisk er opprettet for ansatte i en bedrift for å dekke deres pensjon ved oppnådd pensjonsalder. Betegnelsen pension fund referer seg derfor til alle institusjoner mv som har som formål å betale pensjon mv til pensjonerte arbeidstakere. Et pension fund kan eksempelvis være satt opp av et selskap, fagforening og offentlige myndigheter. Det skilles gjerne mellom self administred pension funds og managed pension funds. Førstnevnte kan sammenlignes med en norsk pensjonskasse som har ansatte, daglig leder, aktuar mv til å forestå den daglige driften herunder forvaltningen av kassens kapital. Selv om en pensjonskasse har egne ansatte til å forestå administrasjonen av pensjonskassen utelukker ikke dette at kapitalen helt eller delvis blir overlatt til eksterne forvaltere. Med managed funds forstås fond hvor kapitalen inngår i et fond hvor den enkelte berettigede har rettigheter i fondet. Fondets midler blir imidlertid fullt og helt forvaltet av en ekstern forvalter.

I Norge har man særskilte reguleringer for pensjonskassers virksomhet. Det har man imidlertid ikke i alle andre land innenfor EØS-området.

Uavhengig av om innbetaling til separate fond med pliktig konvertering til livsforsikringsselskap ved oppnådd pensjonsalder, vil være en ordning som omfattes av unntaket i fortalen til annen livsforsikringsdirektiv vil ordningen som sådan uansett neppe være forsikringsvirksomhet i henhold til direktivet. I den påtenkte modell vil forvalter bare ta seg av forvaltningen av de midler som den enkelte person rent faktisk sparer opp fram til pensjonsalder. Dette er, etter vår vurdering, ikke en tjeneste som er å anse som en forsikring i henhold til livsforsikringsdirektivene.

En kan etter vår oppfatning imidlertid ikke utelukke at oppsparingsfasen med påfølgende pliktig konvertering til en livsforsikring, samlet sett må anses for å være en forsikringsordning. Synspunktet er at den rettslige konsekvens for den enkelte innbetaler, er at det i realiteten er tale om en irreversibel innbetaling som tidligst kan kreves utbetalt fra en livsforsikringsvirksomhet etter nærmere bestemte vilkår ved oppnådd pensjonsalder. Det kan hevdes at en slik ordning gjør det påkrevet at midlene er sikret for den berettigede fra og med innbetalingene gjennom tilstrekkelige forsikringsmessige avsetninger etc, og da vil det være forsikringsvirksomhet som omfattes av livsforsikringsdirektivene.

På bakgrunn av det som er sagt, er imidlertid vår oppfatning at fondene kan etableres uavhengig av reglene for livsforsikring som er fastsatt i livsforsikringsdirektivene. Dette innebærer blant annet at det kan vedtas særlige regler for fondets plasseringer av midler mv. Fondet må etter vår oppfatning ikke nødvendigvis oppfylle de krav til avsetninger mv som følger av livsforsikrings-direktivene.

(ii) Spørsmålet er så om forsikringsselskaper hjemmehørende innenfor EØS-området i henhold til livsforsikringsdirektivene må gis adgang til å forvalte pensjonsfond som er organisert som særskilte fond. Det kan i denne sammenheng vises til vedlegg i første livsforsikringsdirektiv som oppstiller de ulike forsikringsklasser. Forsikringsklasse 7 lyder slik:

Forvaltning av kollektive pensjonsmidler, nevnt i artikkel 1 nr. 2 C og D.

Og den engelske oversettelsen lyder:

Management of group pension funds, referred to in Article 1 (2) (C) and (D):

Artikkel 1 C lyder:

«Forvaltning av kollektive pensjonsmidler, dvs virksomheter som for det aktuelle foretaket består i å forvalte investeringene og spesielt de aktiva som representerer avsetningen til institusjoner som foretar utbetalinger ved dødsfall, ved en oppnådd fastsatt alder eller ved bortfall eller nedsettelse av arbeidsførhet, »

Etter vår vurdering må direktivtekstene på dette punkt forstås slik at livsforsikringsselskap hjemmehørende innenfor EØS-området, kan være forvaltere av eventuelle pensjonsfond.

I sammenheng med dette nevnes særlig følgende:

• Det kan hevdes at nevnte artikkel 1 nr 2 bokstav c faller utenfor en modell som innebærer etablering av separate fond. Det kan også hevdes at det ikke er tale om å forvalte en formuesmasse på vegne av en enkelt institusjon som så igjen står forsikringsmessig ansvarlig overfor forsikringstakere, men å forvalte direkte på vegne av den enkelte trygdede. Etter vår oppfatning er det imidlertid tvilsomt om dette standpunkt er holdbart. Direktivene sikter primært til pension fund og det har neppe vært meningen å utelukke livsforsikringsselskapers adgang til å forvalte midler som i realiteten er pensjonsmidler. Det er etter vårt skjønn ikke avgjørende at pensjonsfondet er etablert som et eget rettssubjekt eventuelt ikke direkte omfattet av ordlyden i artikkel 1 nr 2 bokstav c.

• For det tilfellet at artikkel 1 nr 2 i første livsforsikringsdirektiv i prinsippet gir forsikringsselskaper innenfor EØS-området adgang til å forvalte midler innskutt i separate fond, kan det spørres om norske myndigheter er forpliktet til å tillate forsikringsselskaper med konsesjon etter norske regler å forvalte tilleggspensjon som er innskutt i separate fond. Det avgjørende er om direktivene på dette punkt gir det enkelte land valgfrihet med hensyn til hvordan direktivet på dette punkt skal implementeres. Hvorvidt det enkelte medlemsland er gitt frihet vil avhenge av en tolkning av artikkel 1 nr 2, hvor det fremgår at den type virksomhet som er nærmere beskrevet i bokstav a til e bare faller inn under direktivet når de er..... underlagt tilsyn av de forvaltningsmyndigheter som har ansvar for tilsynet med privatforsikring. Det kan således hevdes at ved å legge tilsynet til et annet organ går man fri av reglene i forsikringsdirektivene. En slik tolkning har imidlertid neppe vært tilsiktet og kan etter vår vurdering ikke legges til grunn. En annen tolkning vil være å forstå bestemmelsen slik at den gir det enkelte medlemsland anledning til å bestemme hvorvidt forvaltning av pension fund skal være omfattet av det enkeltes lands regler for livsforsikring. Vi finner ikke klare holdepunkter for en slik tolkning . En slik forståelse kan imidlertid heller ikke utelukkes. Det kan derfor ikke konkluderes med full sikkerhet på dette punkt. Dersom direktivet oppstiller valgfrihet, kan norske myndigheter utestenge livsforsikringsselskaper med konsesjon etter norske regler innenfor EØS-området å være forvaltere av pensjonsfond. For det tilfellet at direktivet oppstiller valgfrihet, kan imidlertid ikke norske myndigheter nekte livsforsikringsselskaper som har konsesjon innenfor EØS-området å være forvaltere av norske pensjonsfond dersom oppstilte krav for å være forvalter oppfylles.

7.3.3.2 Banker herunder kredittinstitusjoner

7.3.3.2.1 Generelt

Det stilles for banker og andre kredittinstitusjoner krav om startkapital, ansvarlig kapital, krav til en viss kapitaldekning til enhver tid, krav til at det ikke kan utøves annen virksomhet enn bankvirksomhet osv.

7.3.3.2.2 Anvendelsesområdet for EUs Rådsdirektiv vedrørende banker

Spørsmålet er om spesialutformete fondsmodeller som nevnt i modell b) som beskrevet innledningsvis under punkt 1.2, i perioden før oppnådd pensjonsalder vil være en virksomhet som omfattes av EUs Rådsdirektiver for kredittinstitusjoner, herunder banker. Utgangspunktet er at opprettelsen av et separat fond som sådan ikke bringer ordningen inn under bankdirektivet. Spørsmålet er imidlertid hvorvidt EUs direktiver for bankvirksomhet tillater at banker står som forvalter av pensjonsfond. I denne forbindelse vises det til vedlegget til første bankdirektiv som generelt taler om porteføljeforvaltning som en type virksomhet som skal være omfattet av direktivets regler om Porteføljeforvaltning. I den grad banklovgivningen i det enkelte EØS-land tillater kredittinstitusjoner, herunder banker, å drive forvaltning av pensjonsfond tyder mye på at annet bankdirektiv kommer til anvendelse, herunder reglene om hjemlandskonsesjon og hjemlandstilsyn som grunnlag for virksomhet innenfor hele EØS-området.

7.3.3.3 Verdipapirforetak

7.3.3.3.1 Generelt

Det stilles her blant annet krav om startkapital, krav til sikkerhetsstillelse, krav til en viss kapitaldekning til enhver tid, krav til interne rutiner, krav til at virksomheten skal drives i henhold til god forretningsskikk mv.

7.3.3.3.2 Virkeområdet for EUs Rådsdirektiver for investeringstjenester herunder aktiv forvaltning

Også her er spørsmålet hvorvidt EUs Rådsdirektiv om investeringstjenester kommer til anvendelse på fondsmodeller som nevnt i modell b), slik den er beskrevet innledningsvis under punkt 1.2. I den grad modellen er ment å åpne for aktiv forvaltning kommer investeringsdirektivet etter vår oppfatning til anvendelse. Dette følger direkte av direktivets artikkel 1 nr 1 og nr 2 sammenholdt med del A i vedlegget til direktivet, som taler om porteføljeforvaltning av investors investering på individuell basis etter investors instruks når porteføljene omfatter et eller flere av de instrumentene som er nevnt i del B. Etter vår oppfatning omfatter listen i direktivets vedlegg del B de fleste aktuelle investeringsmuligheter for et separat fond vedrørende innskuddsbasert tilleggspensjon. Etter vår oppfatning kan således et verdipapirforetak hjemmehørende innenfor EØS-området ikke bli nektet å være forvalter for eventuelle separate pensjonsfond for innskuddsbasert tilleggspensjon dersom det for fondene er aktuelt å inngå avtale om aktiv forvaltning.

7.3.3.4 Verdipapirfond

7.3.3.4.1 Generelt

Bestemmelser om verdipapirfond og lignende former for kollektive investeringer i verdipapirer er å finne i EØS-Rådsdirektiv 85/611, det såkalte UCITS-direktivet. Hovedformålet med direktivet er gjennom en samordning av grunnleggende regler for verdipapirfond og lignende investeringsformer, å gi andelseierne en likeverdig beskyttelse og åpne for at enkelte fond kan selge andeler i samtlige land innenfor EØS-området.

Som investeringsforetak regnes i UCITS-direktivet foretak som har som eneste formål - med kapital innhentet fra allmennheten - å foreta kollektive investeringer i omsettelige verdipapirer på basis av prinsipper om risikospredning mv. Andelene i det enkelte fond skal etter påkrav fra den enkelte andelseier, kunne tilbakekjøpes eller innløses med midler som forvaltningsselskapet disponerer. Det enkelte fond skal således være av typen open-ended fund.

Det enkelte fond skal ha en forvalter (forvaltningsselskap) og noen som passer på verdipapirene (depotmottaker). Depotfunksjonen og forvaltningsfunksjonen må være fordelt på to ulike selskaper. Videre stiller UCITS-direktivet krav om at et forvaltningsselskaps virksomhet skal være begrenset til forvaltning av fond.

I UCITS-direktivet er det regler om hvordan midlene i verdipapirfondet skal plasseres. I hovedsak tillates kun plassering i verdipapirer som er notert på en børs. Nye emitterte verdipapirer kan også erverves om de er påtenkt å bli notert på børs eller annet regulert marked. Børsen kan være beliggende i eller utenfor EØS-området. Det er også adgang til å plassere inntil 10% av fondets midler i verdipapirer som ikke oppfyller noen av de nevnte kriterier.

Direktivet inneholder ytterligere plasseringsbegrensninger mv. Vi går ikke nærmere inn på disse her.

I prinsippet får ikke et forvaltningsselskap låne penger på bekostning av det enkelte fond.

Det skal være regler for det enkelte fond. Det er videre omfattende og detaljerte regler for hvilken informasjon som skal gis til andelseierne. Avslutningsvis inneholder UCITS-direktivet bestemmelser om de myndigheter som skal stå for konsesjonstildeling og -tilsyn med verdipapirfondene.

EU-kommisjonen la frem et direktivforslag om endringer i UCITS-direktivet i 1994. Endringsforslaget er ikke vedtatt. Det kan ikke utelukkes at det blir vedtatt et nytt direktiv på området i løpet av de kommende år.

7.3.3.4.2 Anvendelsesområdet for EUs Rådsdirektiver vedrørende verdipapirfond

Direktivet omfatter imidlertid ikke alle former for fondsforvaltning. Følgende unntak kan utledes av direktivets bestemmelser:

• Fond hvor andelene ikke tilbakekjøpes (såkalte closed-ended funds).

• Fondsforvaltningsselskaper som skaffer kapital til enkelte fond uten å markedsføre andeler til allmennheten i ett eller flere land innenfor EØS-området.

• Fondsforvaltningsselskaper som kun markedsfører og selger andeler i det enkelte fond til allmennheten i land utenfor EØS-området.

• Såkalte nasjonale fond som unntas fra UCITS-direktivet av det enkelte hjemland fordi direktivets bestemmelser om plasseringsbegrensninger mv. ikke er formålstjenlig hensett til de investeringsformer og målsetninger de nasjonale fond har.

• Den type fond som drives gjennom aksjeselskap (investeringsaksjeselskaper).

På basis av ovennevte kan det konkluderes med at det er flere alternative organisasjonsformer dersom det er ønskelig å etablere separate fond som ikke omfattes av UCITS-direktivet. For så vidt gjelder en fondsbasert ordning fremstår etablering av nasjonale fond - uavhengig av UCITS-direktivet - som mest aktuelt.

7.3.4 Direktivenes betydning for norske myndigheters adgang til å diskriminere utenlandske rettssubjekter

7.3.4.1 Nærmere om etableringsretten

Etableringsretten følger av EØS-avtalens artikkel 31 følgende. Artikkel 31 innebærer at juridiske personer med hovedsete i andre EØS-land har rett til å starte og utøve økonomisk virksomhet i Norge, på samme vilkår som gjelder for juridiske personer med hovedsete i Norge. Retten til fri etablering omfatter både primæretablering og sekundæretablering. Med primæretablering menes tilfellet hvor virksomhet etableres i Norge uten at virksomheten tidligere har vært etablert i et annet EØS-land. Med sekundæretablering siktes det til situasjonen der virksomhet fra før drives i et annet EØS-land, men utvides med en fast etablering også i Norge. At EØS-avtalens regler om etableringsrett også omfatter sekundæretablering følger av avtalens artikkel 31 første ledd annet punkt hvor det fremgår at etableringsretten også gjelder:

«..... adgang til å opprette agenturer, filialer eller datterselskaper....»

Vi nevner at etableringsretten retter seg mot to forskjellige subjekter. For det første det EØS-landet der etableringen skal skje ( vertslandet) og for det andre EØS-landet der den juridiske personen allerede er etablert ( hjemlandet).

Sentralt i etableringsrettens innhold er forbudet mot diskriminerende regler i EØS-avtalens artikkel 31 annet ledd. Av bestemmelsen fremgår blant annet:

«Etableringsretten skal omfatte adgangen til å starte og utøve selvstendig næringsvirksomhet og til å opprette og lede foretak ...... på de vilkår som lovgivningen i etableringsstaten fastsetter for egne borgere ....»

Artikkelen innebærer blant annet en presisering av prinsippet i EØS-avtalens artikkel 4 som lyder:

«Enhver forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet skal være forbudt innenfor denne avtalens virkeområde, med forbehold for de særbestemmelser den selv gir.»

Forbudet mot diskriminerende regler gjelder så vel i forhold til regler som regulerer adgangen til etablering som i forhold til regler som regulerer utøvelsen av virksomhet. Forbudet rammer så vel direkte som indirekte diskriminering. Direkte diskriminering innebærer at vertslandet ikke kan oppstille andre vilkår for adgangen til å starte og utøve virksomhet overfor juridiske personer fra andre EØS-land, enn de vilkår som oppstilles overfor juridiske personer hjemmehørende i vertslandet. Indirekte diskriminering innebærer et forbud mot regler som behandler foretak fra alle EØS-land likt, men som likevel er vanskeligere å overholde for utenlandske foretak. EU-domstolen har blant annet uttalt at:

.... reglene om ligestilling forbyder ikke blot åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier fører til det samme resultat.

Diskrimineringsforbudet gjelder ikke bare vilkår i norsk lovgivning, men også forskrifter og forvaltningspraksis.

I henhold til EØS-avtalen artikkel 33 kan det gjøres unntak fra forbudet mot diskriminerende regler. Nasjonale regler kan diskriminere utenlandske foretak dersom:

..... de er fastsatt ved lov eller forskrift og begrunnet med hensynet til offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen.

Artikkelen tilsvarer EU-traktatens artikkel 56. EU-domstolen har i sin behandling av bestemmelsen slått fast at dette unntaket fra ikke-diskrimineringsprinsippet må tolkes meget restriktivt. Bestemmelsen kan karakteriseres som en sikkerhetsventil, og det er lite aktuelt å anvende artikkelen på området for den finansielle sektoren.

7.3.4.2 Nærmere om retten til å yte tjenester

Retten til å yte tjenester følger av EØS-avtalens artikkel 36 følgende. Avtalen gir på dette punkt juridiske personer som er etablert og har sitt hovedsete i et annet EØS-land rett til å yte tjenester i Norge, på samme vilkår som gjelder for tjenesteyter som er etablert i Norge. Dette følger av EØS-avtalens artikkel 36 og 37, sammenholdt med artikkel 34, jfr artikkel 39. EØS-avtalens artikkel 37 første ledd avgrenser reglenes virkeområde til å gjelde for tjenester som det vanligvis ytes betaling for:

..... i den utstrekning det ikke kommer inn under bestemmelsene om det fri varebyttet, og den frie bevegelighet for kapital og personer.

Av særlig interesse er at avgrensningen innebærer at dersom det ikke dreier seg om en tjeneste vil det dreie seg om en etablering. Vi nøyer oss her med å peke på at det vil dreie seg om en etablering hvis institusjonen har en permanent tilstedeværelse i Norge, så som ved etablering av filial. Dersom institusjonen har midlertidig tilstedeværelse i Norge, trekker dette i retning av at forholdet må vurderes etter reglene om tjenester.

7.3.4.3 Almenne hensyn mv

Spørsmålet under dette punkt er hvorvidt norske myndigheter kan gi regler for utenlandske institusjoner hjemmehørende innenfor EØS som ønsker å tilby finansielle tjenester i Norge gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet som er strengere enn det som gjelder i hjemlandet. Dersom utenlandsk institusjon søker om konsesjon i Norge må subjektet oppfylle de samme krav som tilsvarende norske enheter.

EU-Rådsdirektivene på finanssektoren viser ved en rekke tilfeller til det enkelte lands regler vedtatt av hensyn til allmennhetens interesse. Som eksempel vises det her til Rådsdirektiv 77/780 - ofte omtalt som annet bankdirektiv - hvor det i fortalens 17. avsnitt heter:

«Medlemsstatene skal påse at det ikke er noe til hinder for at de virksomhetene som omfattes av en gjensidig anerkjennelse kan utøves på samme måte som i hjemstaten, så lenge de ikke er i strid med lovbestemmelser som beskytter allmennhetens interesser i vertsstaten.»

Det kan også vises til Rådsdirektiv 92/96 (ofte omtalt som tredje livdirektiv). Her fremgår at vertslandet ikke skal kunne hindre inngåelsen av en forsikringsavtale - med mindre avtalen er i strid med regler i vertslandet som er begrunnet i allmene hensyn.

Det følger av EØS-avtalens artikkel 36 at:

«Innen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjon på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium...»

EU-domspraksis viser at restriksjonsforbudet må modifiseres der restriksjonen er begrunnet med almene hensyn. Hva som noe nærmere menes med at norske myndigheter kan vedta bestemmelser under henvisning til almene hensyn er ikke helt klart. I det følgende nevnes kort enkelte momenter som det må tas hensyn til ved vurderingen av hvorvidt Norge kan vedta regler under henvisning til reglen om almene hensyn.

• Regelen må være begrunnet i almene hensyn. Som nevnt er det uklart hva som menes med dette. Det kan ikke beskrives generelt, men må avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle. For så vidt gjelder finanssektoren kan et eksempel på almene hensyn muligens være en regel begrunnet i å beskytte mottakeren av tjenesten, herunder forbrukerbeskyttende regler.

• Regelen må være nødvendig basert på en objektiv vurdering, herunder må reglene ikke allerede være ivaretatt i hjemlandets lovgivning. Dersom Norge vedtar en regel under henvisning til almene hensyn vil denne således ikke kunne gjøres gjeldende overfor utenlandske institusjoner som driver virksomhet i Norge gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet dersom det land institusjonen er hjemmehørende i (altså landet som har gitt konsesjon) har regler som i tilstrekkelig grad ivaretar forholdet.

• Reglene må ikke være direkte eller indirekte diskriminerende.

• Reglene må ikke regulere forhold som er regulert av harmoniserte fellesskapsregler. Gjennom harmonisering av EØS-landenes regler i de ulike EU-Rådsdirektiver oppheves ulikhetene i de enkelte lands regler. Harmoniseringen opphever normalt ikke enhver ulikhet. Det er normalt kun tale om såkalt minsteharmonisering. EU-Rådsdirektiver på finanssektoren innebærer således i det vesentligste at det oppstilles visse minstekrav som må følges av samtlige EØS-land. Poenget i denne sammenheng er at det enkelte vertslands regler som regulerer et rettsområde der det er blitt foretatt en harmonisering, ikke vil kunne gjøres gjeldende mot tjenesteytere hjemmehørende i et annet EØS-land med den begrunnelse at regelen er gitt for å ivareta almene hensyn fordi den harmonisering som er foretatt, allerede sikrer at almene hensyn ivaretas. Harmonisering vil dessuten være uten virkning dersom det enkelte land kunne gjøre gjeldende strengere regler i forhold til utenlandske tjenesteytere.

Vi understreker at når det skal avgjøres hvorvidt en regel kan være begrunnet i almene hensyn, må det foretas en helhetsvurdering samt en interesseavveining.

Vi vil ikke gå nærmere inn på begrepet allmene hensyn i denne sammenheng. Vi understreker imidlertid at det på finanssektoren synes å være begrenset adgang til å vedta regler under henvisning til termen almene hensyn. Dette har blant annet sammenheng med at de forhold som det for norske myndigheter kunne vært aktuelt å regulere under henvisning til almene hensyn er forhold som allerede er regulert i direktivene om de ulike finansielle tjenester.

Læren om almene hensyn innebærer således at vertslandet (i vårt tilfelle Norge) aldri kan gjøre gjeldende særlige regler om forhold som er harmonisert gjennom direktivene om finansielle tjenester. Hensikten med å harmonisere EØS-landenes regler er å fjerne ulikheter i landenes lovgivning. Det er naturlig at Norge ikke kan gjøre gjeldende strengere regler som regulerer et harmonisert område overfor institusjoner fra andre EØS-land.

Vi nevner likevel her adgangen til såkalt omvendt diskriminering. Dette er betegnelsen på situasjonen der vertslandet (Norge) pålegger (i vårt tilfelle) institusjoner innen finanssektoren regler som er strengere enn sine utenlandske konkurrenter. EU-domstolen har ved en rekke anledninger fastslått at omvendt diskriminering er i overensstemmelse med fellesskapslovgivningen. Det kan derfor fastslås at EØS-avtalens diskrimineringsforbud ikke omfatter situasjonen der norske institusjoner innen finanssektoren blir diskriminert av norske regler. Dette kan virke underlig hensett til målsettingen om et effektivt indre marked. Det enkelte EØS-land vil imidlertid være lite tjent med å innføre strengere regler som bare kan gjøres gjeldende overfor egne institusjoner. Egne institusjoner omfatter her også utenlandske selskaper som søker om/har konsesjon i Norge. Strenge regler vil i så fall føre til at utenlandske institusjoner får et konkurransefortrinn og lovgivningen blir lite effektiv dersom utenlandske institusjoner på grunn av dette dominerer landets finansmarked.

7.3.4.4 Vertslandets (Norges) regler som regulerer forhold som ikke er harmonisert

En rekke områder av den virksomhet som drives av institusjoner innen finanssektoren er ikke harmonisert gjennom fellesskapslovgivning. Dette gjelder regler om forbrukerkreditt, avtalelovgivning, regler som regulerer hvordan den gjensidig anerkjente virksomhet skal utøves, regler som regulerer institusjonens leieforhold, ansettelsesforhold, lukketider samt andre former for offentlig rett. Som eksempel kan også vises til pkt 4.3.3.4 ovenfor hvor det ble fastslått at UCITS-direktivet bl annet ikke omfattet såkalte nasjonale fond. EU har altså ikke harmoniserte regler på dette punkt.

Norske myndigheter har tatt det standpunkt at denne type regler i utgangspunktet kan pålegges institusjoner hjemmehørende i EØS-land som tilbyr sine tjenester i Norge gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at denne type regler innebærer en diskriminering av tilbydere fra EØS-land og således ikke kan aksepteres. Reglene må i så tilfelle være begrunnet i regelen vedrørende almene hensyn.

Selv om det ikke er vedtatt harmoniserte EU-regler vil derfor ikke norske myndigheter stå fritt til å diskriminere rettssubjekter hjemmehørende innenfor EØS-området som ønsker å konkurrere på lik linje med tilsvarende norske foretak. For det tilfellet at man velger å organisere innskuddsbasert tilleggspensjon ved å opprette nasjonale fond som ikke omfattes av harmoniserte EU-regler vil det ikke være adgang til å bestemme at de nasjonale fond kun skal forvaltes av norske forvaltere

7.3.5 Forbudet mot statsstøtte

Statsstøtteforbudet fremgår av EØS-avtalens artikkel 61, nr 1 som lyder:

«Med de unntak som er fastsatt i denne avtale, skal støtte gitt av EUs medlemsstater eller EFTA-statene eller støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjon av enkelte foretak eller produksjon av enkelte varer, være uforenlig med denne avtales funksjon i den utstrekning støtten påvirker samhandelen mellom avtalens parter.»

Forbudet mot statsstøtte som virker konkurransevridende inngår som en del av de generelle konkurransereglene. Verken et privat eller offentlig eiet foretak skal kunne oppnå sterkere stilling i konkurranse med sine konkurrenter ved å motta statsstøtte.

7.3.6 Kort om betydningen av OECD- og GATS-samarbeidet

Med bakgrunn i den pågående internasjonalisering av finansmarkedene og Norges konvensjonsforpliktelser til å åpne for fri flyt av kapital, ser man stadig flere utenlandske aktører i det norske finansmarkedet. Som beskrevet ovenfor har Norge ved inngåelsen av EØS-avtalen påtatt seg forpliktelser til å tilpasse våre regler om finansielle tjenester til EUs regelverk. Det følger av de omtalte Rådsdirektiver på finanssektoren at det skal være fri adgang for institusjoner som er etablert og har tillatelse fra myndighetene i ett EØS-land, til å yte tjenester innen hele det europeiske økonomiske samarbeidsområdet, enten ved å etablere filial eller ved grenseoverskridende tjenesteytelse. Vi nevner i denne sammenheng at Norges tilpasning til OECD og WTO-avtaleverket, hvorunder GATS (General Agreement on Trade and Services) også er av betydning for internasjonaliseringen av finanssektoren. GATS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1995. Internrettslig har man i tråd med våre konvensjonsforpliktelser endret en rekke lover, herunder forretningsbankloven, forsikringsvirksomhetsloven, verdipapirloven og lov 7. desember 1956 nr 1 om tilsyn med kredittinstitusjoner, forsikringsselskaper og verdipapirhandel mv (kredittilsynsloven), som en konsekvens av GATS-samarbeidet.

Vi vil ikke her gå nærmere inn på adgangen for institusjoner som driver virksomhet innenfor finanssektoren, og som er hjemmehørende i et OECD-land, til å tilby tjenester ved grenseoverskridende virksomhet/filialetablering eller søke konsesjon i Norge. Vi peker imidlertid på at samarbeidet mellom OECD-landene, herunder GATS-avtalen viser at det i stadig større grad også åpnes for at institusjoner innenfor finanssektoren hjemmehørende utenfor EØS-området får adgang til å tilby finansielle tjenester i Norge.

7.4 Oversikt over sentrale regelsett

7.4.1 Oversikt over regelverket for pensjonsordninger

7.4.2 Nærmere om regelverket for pensjonskasser mv.

7.4.2.1 Pensjonskasseforskriften

Pensjonskasseforskriften inneholder en rekke regler om pensjonskassers virksomhet og organisering. En rekke av de bestemmelser som gjelder for forsikringsselskaper gjennom forsikringsvirksomhetsloven, gjelder tilsvarende for pensjonskasser.

På bakgrunn av de krav til forvalteren som ble oppstilt i punkt 2, kan det konstateres at regelverket for private/kommunale pensjonskasser i det vesentligste oppfyller disse grunnkrav. Private og kommunale pensjonskasser er underlagt regler om forsvarlig kapitalforvaltning, plikt til å føre individuelle konti for den enkelte forsikringstaker når det gjelder plasseringsbegrensninger, og pensjonskassen er underlagt tilsyn av offentlige myndigheter mv.

Av pensjonskasseforskriften fremgår at forsikringsvirksomhetsloven §7-4 med tilhørende forskrifter om kapitalforvaltning, gjelder for kommunale og private pensjonskasser. Dette innebærer plikt for pensjonskasser til å påse at eiendelene som skal sikre de forsikringsmessige avsetninger til enhver tid er plassert på en hensiktsmessig og betryggende måte, sett i forhold til arten av pensjonsforpliktelsene og hensynet til sikkerhet, risikospredning, likviditet og avkastning. Det er således fire stikkord som gjelder for pensjonskassenes kapitalforvaltning:

• sikkerhet

• risikospredning

• likviditet

• avkastning

Den overordnede målsetning er således - naturlig nok - at kapitalen skal forvaltes slik at pensjonskassen til enhver tid kan oppfylle pensjonsforpliktelsene. Vi nevner i denne sammenheng at lovverket ikke har lagt spesielle begrensninger på pensjonskassers adgang til å gjøre investeringer i utlandet. I tillegg til de alminnelige kravene til forsvarlig kapitalforvaltning, er pensjonskasser underlagt maksimumsgrenser for plasseringer i aksjer, obligasjoner mv og fast eiendom, samt verdipapirer som er utstedt av de foretak pensjonskassen eventuelt er opprettet for. Maksimumsgrensene skiller ikke mellom innenlandske og utenlandske eiendeler. Det avgjørende er derfor totalbeholdningen av norske og utenlandske eiendeler i den enkelte gruppe. For så vidt gjelder maksimumsgrensene bemerkes her kort at en pensjonskasse som hovedregel ikke kan plassere mer enn 35% av forvaltningskapitalen i norske og utenlandske aksjer og andre selskapsandeler. Foruten maksimumsgrense for totalbeholdningen, gjelder det lovsatte grenser for eierandelen i et enkelt selskap som ikke driver forsikring eller virksomhet som naturlig henger sammen med forsikringsvirksomhet. En slik eierandel kan normalt ikke overstige 15% av aksjene eller andelene. Begrensningen gjelder selvsagt også for eiendeler i utenlandske selskaper. I tillegg til begrensninger for investeringer i aksjer, gjelder det begrensninger for investeringer i lån, eiendom mv.

Ved brudd på regelverket om pensjonskassers kapitalforvaltning, herunder plasseringsbegrensninger, kan Kredittilsynet gi pensjonskassen pålegg om å endre plasseringen innen en fastsatt frist. Det samme gjelder dersom Kredittilsynet finner at pensjonskassen har plassert sin kapital på en ubetryggende eller åpenbar uheldig måte.

Vi nevner at forsikringsvirksomhetsloven §§ 8-2 og 8-4 om et forsikringsselskaps plikt til å avsette til et forsikringsfond til dekning av selskapsforpliktelser etter livsforsikringsavtalen, samt for å møte upåregnelige tap, gjelder tilsvarende for pensjonskasser.

Også forsikringsvirksomhetsloven §8-1 om tilbakeføring av overskudd av livsforsikring til forsikringstakerne, forsikringsvirksomhetsloven §7-8 om flytting av rettigheter, samt §7-10 om plikt til føring av individuelle konti mv gjelder for kommunale og private pensjonskasser. Vi viser her til punkt 3.3.1 om virksomhetsregler for livsforsikringsselskaper.

Erfaringsmessig har flere pensjonskasser ikke alltid hatt tilstrekkelig kompetanse til å gjennomføre en forsvarlig kapitalforvaltning. Kompetansen i de enkelte pensjonskassene varierer imidlertid meget. Enkelte pensjonskasser opptrer i dag meget profesjonelt og har ansatt profesjonelle kapitalforvaltere. Kredittilsynets erfaringer fra stedlige tilsyn i pensjonskasser har imidlertid vist at flere pensjonskasser ikke i tilstrekkelig grad har fulgt opp regelverket nedfelt i pensjonskasseforskriften. Det vises her til Kredittilsynets Rundskriv 12.1.96 om erfaringer fra stedlige tilsyn i pensjonskasser. Kredittilsynet har avdekket manglende rutiner og styring av kapitalforvaltningen. Pensjonskassene har ikke i tilstrekkelig grad lagt en forsvarlig strategi for kapitalforvaltningen. I denne sammenheng har Kredittilsynet spesielt påpekt at de maksimalgrenser som er satt i regelverket for plasseringer i aksjer, obligasjoner osv., er vide. Reglene forutsettes derfor supplert ved at styret i pensjonskassene vedtar egne retningslinjer og strategi for forvaltningen av kassens midler, herunder verdipapirhandelen. Disse retningslinjene må bl a trekke opp rammer for hvilken andel av forvaltningskapitalen som totalt sett kan/skal plasseres i aksjer, andre verdipapirer, fast eiendom osv. Kredittilsynet har bemerket at strategi, risikorammer og rapportering om kapitalforvaltningen ikke eksisterer eller fremstår som mangelfull.

Regelverket for pensjonskasser inneholder ikke regler om kompetansekrav for de personer som skal forestå kapitalforvaltningen. Det er således ikke oppstilt uttrykkelig krav om at en person skal ha økonomisk utdannelse, erfaring fra finansmarkedene e l for å bli tilsatt som kapitalforvalter i en pensjonskasse.

Når det gjelder pensjonskasser kan det konkluderes med at regelverket i det vesentligste oppstiller de sentrale krav for en forsvarlig kapitalforvaltning. Det har imidlertid vært et problem at de enkelte pensjonskasser ikke har oppfylt de krav som er nedfelt i regelverket.

Det er ikke vedtatt EU-Rådsdirektiver som særlig gjelder for pensjonskasser. For så vidt gjelder spørsmålet om Rådsdirektivene om livsforsikring gjelder for pensjonskasser vises til punkt 4.3.2 nedenfor.

Avslutningsvis under dette punkt nevnes at en pensjonskasses virksomhet må begrenses til pensjonsvirksomhet og forhold som naturlig hører hertil. En pensjonskasse kan derfor - ikke uten uttrykkelig samtykke fra offentlige myndigheter - drive selvstendig næringsvirksomhet el.

7.4.3 Nærmere om regelverket for livsforsikringsselskaper mv.

Ved redegjørelsen for hvilke regler som er av betydning for livsforsikringsselskaper må det skilles mellom rammevilkår - dvs de offentligrettslige regler som gjelder for livsforsikringsselskapers virksomhet, og regler om innholdet av avtalene mellom forsikringstaker og forsikringsselskapet. Rammevilkårene er å finne i forsikringsvirksomhetsloven med tilhørende forskrifter. Videre har man regelverket som gjelder mellom livsforsikringsselskapet og den enkelte forsikringstaker. Regelverket overlapper hverandre imidlertid i en viss utstrekning.

7.4.3.1 Virksomhetsregler

Forsikringsvirksomhetsloven kap. 7 har en rekke bestemmelser som regulerer hvordan virksomheten til et livsforsikringsselskap skal drives. Vi nevner her enkelte bestemmelser som kan ha betydning for fondsstrukturert folketrygd.

I henhold til forsikringsvirksomhetsloven §7-1 kan et forsikringsselskap bare drive forsikringsvirksomhet og virksomhet som naturlig henger sammen med forsikringsvirksomhet. Dette setter følgelig begrensninger for et forsikringsselskaps adgang til eksempelvis å forvalte arbeidstakers tilleggspensjon dersom den ikke er investert i en forsikring.

I forsikringsvirksomhetsloven §7-3 med tilhørende forskrifter fremgår at et forsikringsselskap skal ha en kapitaldekning som til enhver tid utgjør minst 8% av selskapets aktiva og selskapets forpliktelser utenom balansen, beregnet etter prinsipper for risikoveiing.

Vi viser også til forsikringsvirksomhetsloven §7-4, hvor det nedfelles et viktig prinsipp:

«Et forsikringsselskap skal for å sikre oppfyllelse av dets forsikringsforpliktelser sørge for at eiendeler til dekning av de forsikringsmessige avsetninger til enhver tid er plassert på en hensiktsmessig og betryggende måte sett i forhold til arten av forsikringsforpliktelsene og hensynet til sikkerhet, risikospredning, likviditet og avkastning.»

For så vidt gjelder innholdet av denne bestemmelsen vises til punkt 4.2.1 om pensjonskassers kapitalforvaltning.

I henhold til forsikringsvirksomhetsloven §7-8 første ledd kan en kontrakt om livs- eller pensjonsforsikring ved melding til selskapet sies opp for overføring av midlene knyttet til forsikring til annet selskap eller pensjonskasse. Når kontrakten er opphørt kan de av selskapets midler som er knyttet til forsikring kreves overført til annet livsforsikringsselskap eller for kollektiv pensjonsforsikring til pensjonskasse som står under tilsyn av Kredittilsynet. Dette er den såkalte flytteretten. Hva forsikringstaker har av oppsparte midler vil fremgå av forsikringskontoen selskapet er pliktig til å føre etter forsikringsvirksomhetsloven §7-10. Forsikringstaker har også rett til å få overført en viss andel av overskuddet som er opparbeidet, men ikke tilført kontrakten, på flyttetidspunktet. Formålet bak reglene er at forsikringstaker ikke skal tape på å flytte livsforsikringen, f.eks. fordi han har fått et bedre tilbud i et annet selskap. Formålet bak reglene er således også begrunnet i konkurransehensyn. En innskrenket eller manglende adgang til å overføre midler fra det gamle til det nye selskapet, vil innebære en uheldig innlåsing av kunder og klart kunne svekke konkurransen på livsforsikringsmarkedet.

Etter forsikringsvirksomhetsloven §7-10 skal selskaper i livs- og pensjonsforsikring:

... opprette og føre en konto for hver forsikring som skal inneholde regnskap for forsikringen og status pr 31.12. det enkelte år. Selskapet skal hvert år sende forsikringstaker utskrift av kontoen.

Forsikringsvirksomhetsloven §7-10 oppstiller således en plikt for selskapet til årlig kontoføring for hver forsikringsavtale - ett forsikringsforhold skal motsvare én konto. Formålet med bestemmelsen er at forsikringstakerne selv kan kontrollere hvilke midler de disponerer, hvilken avkastning de får, og de omkostninger som belastes forsikringen. Bestemmelsen må ses i sammenheng med flytteretten i forsikringsvirksomhetsloven §7-8. Kontoutskriften vil således være av betydning når forsikringstaker flytter forsikringen og ved vurderingen av hvorvidt han skal flytte forsikring. Ved at det på konto fremgår hvilken avkastning forsikringstaker får, er det lett å sammenligne med vilkårene til øvrige forsikringsselskaper.

Forsikringsvirksomhetsloven §8-1 første ledd nedfeller et prinsipp om tilbakeføring av overskudd av midler etter livsforsikring til forsikringstakerne eller de berettigede. Overskuddet er et resultat av at selskapet ved forsikringstakers premieinnbetaling legger til grunn en sikkerhetsmargin (gjennom en såkalt grunnlagsrente) i forhold til den forventede avkastning og innbetaling. Sikkerhetsmarginen gir forsikringstaker lavere rente på innbetalingen enn den avkastning selskapet får. Formålet med bestemmelsen er således at den kapital som samles opp i form av differanse mellom forsikringstakers rente og selskapets avkastning skal tilbakeføres til forsikringstaker.

Forsikringsvirksomhetsloven §§ 7-5, 7-6, 7-8, 7-10 og 8-1 med tilhørende forskrifter inneholder som vi har sett regler som søker å sikre et visst minstebeskyttelsesnivå for forsikringstakere gjennom generelle krav til selskapets virksomhet. Selskapets kontraktsvilkår og praktiseringen av disse må ligge innenfor rammen av dette regelverket. Forsikringsvirksomhetsloven får dermed avgjørende betydning for forsikringstakernes stilling i livsforsikringsforholdet og Kredittilsynet vil kunne slå ned på avvik. Vi har sett at nevnte bestemmelser oppstiller krav til selskapenes virksomhet gjennom regulering av premie- og vilkårskontroll, bestemmelser om fordeling av kostnader, tap på inntekter, om rett til overføring av oppsamlede midler fra ett forsikringsselskap til et annet og om tilbakeføring av overskudd i livsforsikring. Selv om bestemmelsene står på egne ben har de en struktur samt oppbygning som gjør at de virker sammen.

Det kan spørres om hvorvidt forsikringsvirksomhetsloven §§ 7-5, 7-6, 7-8, 7-10 og 8-1 og lignende bestemmelser kan gjøres gjeldende overfor forsikringsselskap som driver virksomhet i Norge gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet. Dette ble vurdert i forbindelse med gjennomføringen av livsforsikringsdirektivene i norsk rett. Man kom da til at bestemmelsene kan gjøres gjeldende for så vel filial av utenlandsk selskap som for selskap som driver grenseoverskridende virksomhet.

Sett i sammenheng med de grunnkrav for kapitalforvaltning som er oppstilt i punkt 2, kan det konkluderes med at lovverket stiller krav overfor livsforsikringsselskaper som innebærer at disse kravene i det vesentligste er oppfylt.

7.4.3.2 Nærmere om EUs Rådsdirektiver for livsforsikring mv

7.4.3.2.1 Generelt

Under dette punkt gis en kort beskrivelse av hovedpunktene i de tre Rådsdirektiver innen EU/EØS om pensjons- og livsforsikring (heretter livdirektivene) - herunder adgangen for utenlandske livsforsikringsselskapers adgang til å etablere virksomhet i Norge mv. Se også punkt 3.3.1.1 vedrørende minstekrav for konsesjon.

De tre livdirektivene har som målsetning å legge rammeverket til rette for at det innen EU-området kan skapes et fritt/indre marked for livsforsikring. De tre direktivene representerer hvert sitt stadium i arbeidet mot å nå målet om et fritt/indre marked for slike tjenester. Første livdirektiv (Rådsdirektiv 79/267) gjelder samordning av regler for etablering og utøvelse av virksomhet innen EU, annet livdirektiv (Rådsdirektiv 90/619) gjelder samordning av regler for å lette tjenesteyting over landegrensene, mens formålet med tredje livdirektiv (Rådsdirektiv 92/96) er å gjennomføre de siste nødvendige skritt for å realisere målsetningen om et indre marked. Livdirektivene er gjennomført i EU. Norge har som en konsekvens av tiltredelsen til EØS-avtalen gjennomført reglene i norsk lovgivning.

Det generelle rammeverket for gjennomføringen av det indre marked for livsforsikring er basert på koordinerte minimumsregler for tilsyn av forsikringsselskapene. Ut fra disse standardene skal de enkelte medlemsland gjensidig anerkjenne tilsynssystemene hos hverandre. Konsesjon gitt til et forsikringsselskap i et medlemsland, skal være gyldig i hele det indre marked, og tilsynet av selskapet skal utføres av hjemlandets tilsynsmyndighet (såkalt hjemlandskontroll). Livdirektivene omfatter selvstendig næringsvirksomhet innen direkte livsforsikring utført av foretak etablert i EU.

7.4.3.2.2 Etablering av datterselskap

Enhver juridisk enhet/juridisk person kan etablere livsforsikringsselskap i Norge ved å søke om konsesjon på lik linje med andre norske selskaper. Subjekter som søker om konsesjon må imidlertid oppfylle samtlige av de krav som fremgår av lovgivningen, herunder krav til egenkapital, forsvarlig kapitalforvaltning mv. Ved etablering av datterselskap gjelder det derfor ingen særregler for etablering av virksomheten i Norge i forhold til norske selskaper. Det forhold at forsikringsselskap hjemmehørende i EØS har konsesjon til å yte tjenester i hjemlandet, medfører ikke at de automatisk har krav på å få konsesjon til å drive tilsvarende tjenester i Norge.

7.4.3.2.3 Etablering av filial

Utgangspunktet må tas i forskrift av 22. september 1995 nr 827 ( filialforskriften). Filialforskriften har i kapittel 2 bestemmelser om etablering av filial. I henhold til § 3 kan et utenlandsk forsikringsselskap med hovedsete i en annen stat i EØS etablere filial og drive virksomhet gjennom filialene her i riket dersom selskapet har tillatelse til å drive tilsvarende virksomhet i hjemlandet og er underlagt tilsyn fra myndighetene der. I henhold til filialforskriften § 4 kan filialen begynne å utøve virksomhet i Norge to måneder etter at Kredittilsynet har mottatt melding om filialetablering fra tilsynsmyndigheten i selskapets hjemland. Meldingen skal inneholde en rekke opplysninger som er nærmere presisert i filialforskriften. Filialforskriften § 6 fastslår at selskapet skal ha en generalagent. Det er intet i veien for at generalagenten etableres som et selvstendig rettssubjekt. Utpeker imidlertid selskapet en juridisk person som generalagent, skal denne utpeke en fysisk person som oppfyller vilkårene for selv å være generalagent som sin representant.

7.4.3.2.4 Grenseoverskridende virksomhet

I henhold til filialforskriften § 7 kan et utenlandsk forsikringsselskap med hovedsete i annen EØS-stat drive grenseoverskridende virksomhet i Norge dersom selskapet har tillatelse til å drive tilsvarende virksomhet i hjemlandet og er underlagt tilsyn fra myndighetene der. Dersom selskapet har tillatelse til å selge livsforsikring i et EØS-land, har det derfor adgang til å tilby tilsvarende forsikring ved grenseoverskridende virksomhet i Norge. I henhold til filialforskriften § 8 kan selskapet begynne å utøve grenseoverskridende virksomhet i Norge når selskapet har mottatt bekreftelse fra tilsynsmyndighetene i selskapets hjemland om at denne har sendt melding om den planlagte virksomhet til Kredittilsynet. Ved grenseoverskridende virksomhet løper det ikke noen 2-måneders frist for igangsettelse av virksomhet, slik det gjør ved filialetablering.

Selv om livdirektivene har som formål å legge til rette for grenseoverskridende livsforsikring, er det i realiteten en rekke bestemmelser i det norske lovverket som gjør det praktisk vanskelig for livsforsikringsselskaper hjemmehørende i EØS å drive grenseoverskridende livsforsikring i Norge. Eksempelvis er det som hovedregel krav om at vilkårene skal utformes på norsk.

7.4.3.2.5 Forsikringsselskap hjemmehørende utenfor EØS

For så vidt gjelder forsikringsselskap hjemmehørende utenfor EØS, er det ingen særregler som gir disse adgang til å - uten å søke konsesjon - tilby livsforsikringsprodukter i Norge gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet. Vi nevner imidlertid at et forsikringsselskap hjemmehørende utenfor EØS kan etablere livsforsikringsselskap i EØS (ved å søke om konsesjon), og kan da drive grenseoverskridende eller etablere filial i Norge med utgangspunkt i selskapet som har konsesjon og er underlagt tilsyn i EØS-stat.

7.4.3.2.6 Lovvalgsregler - spesielt om hvilket lands forsikringsavtalelov som skal legges til grunn.

Som nevnt er et hovedprinsipp i utviklingen av det indre marked den såkalte hjemlandskontrollen av foretakene som opererer innenfor finanssektoren. Dette innebærer eksempelvis at et forsikringsselskap som opererer i andre land gjennom filial eller ved grenseoverskridende tjenesteyting, er underlagt tilsyn for den samlede virksomheten i det land hovedkontoret ligger. Hjemlandskontrollen gjelder imidlertid tilsynet med selskapenes virksomhet - og da i første rekke kontroll av solvens, forsikringsteknisk avsetninger og andre sikkerhetskrav. Forholdet mellom forsikringsselskapet og kunden er regulert i en avtale - en forsikringskontrakt. Forsikringsavtaleloven setter visse krav til slike avtaler og regulerer tvister som kan oppstå i tilknytning til avtalen. Hjemlandskontrollen innebærer ikke at det er forsikringsavtaleloven i det land hvor selskapet har sitt hovedkontor som skal legges til grunn for forsikringskontrakter som dette selskapet inngår med kunder i et annet land. I livsforsikringsdirektivene er det lagt til grunn - som et hovedprinsipp - at det er forsikringsavtaleloven i det land der forsikringstakeren har sitt vanlige oppholdssted og der risikoen befinner seg, som skal legges til grunn. Prinsippet tar hensyn til forbrukerbeskyttelse mv. Lovvalgsspørsmålet er nå regulert i lov av 27. november 1992 nr 111 om lovvalg i forsikring.

Tilsvarende problemer oppstår i forbindelse med andre subjekter som yter finansielle tjenester. Også her er utgangspunktet at hjemlandets regler gjelder, det vil si norsk kontraktsrett.

7.4.3.2.7 Enkelte særforhold.

Livsforsikringen inneholder ofte et vesentlig spareelement hvor også skattereglene er av stor betydning. Reglene for direkte beskatning er ikke harmonisert og EU- og EØS-avtalen omfatter ikke skatteregler. I henhold til EU-domstolens praksis har man innenfor EØS fremdeles adgang til å ha egne skatteregler i tilknytning til forsikringen. Norge har således opprettholdt skattereglene for personforsikring mv (kapitalforsikring, livrente og personforsikring).

7.4.3.3 Oversikt over de sentrale forsikringsprodukter

7.4.3.3.1 Individuell kapitalforsikring

Individuell kapitalforsikring karakteriseres ved at forsikringssummen kommer til utbetaling som et engangsbeløp avhengig av nærmere fastsatte betingelser. En betingelse kan være at en person dør, er i live på et bestemt tidspunkt eller at et bestemt tidspunkt inntreffer uavhengig av liv/død. Kapitalforsikring er bare en samlebetegnelse. De forskjelligartete betingelsene gir et like bredt spekter av forskjelligartete kapitalforsikringer.

7.4.3.3.2 Gruppelivsforsikring

Gruppelivsforsikring er en dødsrisikoforsikring (og dermed en form for kapitalforsikring) som en arbeidsgiver, forening mv tegner på vegne av arbeidstakere eller andre. Forsikringen kan også omfatte uføreforsikring, dvs ved varig ervervsudyktighet. Gruppelivsforsikring må tegnes for en definert gruppe personer, f eks alle arbeidstakerne i en bedrift. Det er en homogen forsikring i den forstand at den enkelte selv ikke kan velge forsikringssum, vilkår mv., men må akseptere gruppelivsavtale.

7.4.3.3.3 Kollektiv pensjonsforsikring

Kollektiv pensjonsforsikring hører inn under såkalt renteforsikring, som er en samlebetegnelse for de forsikringsformer der utbetalingene skjer i terminer (i motsetning til kapitalforsikring som innebærer engangsutbetaling). Kollektiv pensjonsforsikring tegnes av arbeidsgiveren til fordel for en nærmere angitt gruppe arbeidstakere. Dette innebærere at arbeidstakeren er forsikringstaker. Arbeidstakeren er ikke selv part i avtaleforholdet, men vil være berettiget i forhold til forsikringsavtalen. Kollektiv pensjonsforsikring går i korte trekk ut på at arbeidstakeren får et nærmere avtalt beløp utbetalt fra oppnådd pensjonsalder - som regel 67 år.

7.4.3.3.4 Kontoprodukter

I Norge betegnes denne forsikringsformen gjerne som kontoprodukt og innebærer at det opprettes en konto forsikringstaker betaler inn på. Kontoen belastes av selskapet avhengig av den underliggende avtale om hvilke forsikringstilfeller kontoen skal dekke. Premien blir trukket hver måned. Kontoproduktet er mer fleksibelt enn kapitalforsikringene, og innebærer bl a at forsikringstakeren står fritt til å endre risikoytelse og innbetaling underveis.

7.4.3.3.5 Livrenteforsikring

Livrenteforsikring er en forsikring hvor selskapet skal utbetale terminbeløp så lenge en person lever eller til personen når en bestemt alder.

7.4.3.3.6 Unit-linked forsikring

En unit-linked forsikring kan i prinsippet brukes på enhver for form for livsforsikring og innebærer at premie settes inn på et investeringsfond - dvs. i Norge; verdipapirfond. Forsikringsselskapet velger den nærmere organisering av unit-linked-virksomheten. Forsikringsselskapet har således én eller flere investeringsporteføljer. Selskapet tilbyr så den enkelte forsikringstaker å plassere forsikringsmidlene i de ulike fondene selskapet har. Videre skal den enkelte forsikringskontrakt tilordnes spesifiserte eiendeler som forsikringsselskapet eier. Det er således forsikringsselskapet som eier andelene i det enkelte fond, men den enkelte kontrakt kan tilordnes andeler i verdipapirfond, andeler i investeringsportefølje, bankinnskudd, kontanter og andre likvider. Forsikringstaker skal ha rett til å kreve endring av sammensetning av eiendeler som kontrakter er tilordnet. Det må skilles mellom såkalte rene unit-linked forsikringer og unit-linked forsikringer med garanti. For førstnevnte vil forsikringsytelsene til enhver tid tilsvare verdien på fondet. Tegnes det med garanti, vil en viss sum utbetales uansett hvor dårlig avkastning fondet gir. De rene unit-linked forsikringene innebærer naturlig nok gunstigere premieberegninger. I Norge har selskapene inntil nylig bare kunnet tilby unit-linked forsikringer med garanti på minst 0% avkastning. Ingen norske selskaper har derfor frem til 01.01.97 ønsket å tilby denne produkttype fordi risikoen antas å være for stor til å kunne dekkes opp gjennom høyere premie, som igjen har medført at produktene har vært lite konkurransedyktige. Utenlandske selskaper har imidlertid kunnet tilby unit-linked forsikring uten garanti. Fra 01.01.97 er imidlertid reglene endret, slik at også norske selskaper kan tilby unit-linked forsikring uten minstegaranti. Virksomheten må imidlertid etableres i eget selskap som må ha konsesjon til å drive unit-linked virksomhet. Slik unit-linked reglene er i Norge i dag er de således eksempel på at det innføres et eget konsesjonskrav for norske selskaper, og - som vi skal se nedenfor - kan et slikt separat konsesjonskrav ikke stilles overfor livsforsikringsselskaper som velger å tilby unit-linked forsikring gjennom filial i Norge eller ved såkalt grenseoverskridende virksomhet.

7.4.4 Verdipapirfond

7.4.4.1 Sparing i verdipapirfond - Oversikt over innholdet i verdipapirfondloven

Verdipapirfondloven opererer med en tredelt funksjonsinndeling av virksomheten, mellom forvaltningsselskapet, fondet og depotmottaker. Loven har også en rekke andre regler vedrørende organisering av forvaltningsselskapet og depotmottaker, samt utfyllende regler om forvaltningen av fondet, regler om god forretningsskikk mv.

Virksomhet som har til formål å motta innskudd fra en ubestemt krets av personer og i fellesskap å delta i kjøp og salg av verdipapirer, jf lovens §1-3, skal være organisert som et verdipapirfond som forvaltes av et godkjent forvaltningsselskap og ellers i samsvar med reglene i loven. Det er i verdipapirfondloven §1-3 (1) annet punktum tillagt Kongen i tvilstilfeller å avgjøre hvorvidt en virksomhet skal omfattes av loven. For at virksomheten skal gå inn under loven, er det et vilkår at investeringer skjer i den hensikt å oppnå en fortjeneste for deltakerne ved verdistigning eller avkastning på verdipapirer. Dersom innskuddene i sin helhet skal benyttes til investering i andre objekter enn verdipapirer, omfattes forholdet ikke av loven. Verdipapirfondloven §1-3 må forstås slik at det bare er virksomhet drevet i Norge som reguleres av loven. Investering i utenlandske papirer omfattes av loven når virksomheten utøves herfra. Virksomheten kan rette seg mot både norske og utenlandske investorer.

I henhold til verdipapirfondloven § 2-2 tredje ledd kan et forvaltningsselskap for verdipapirfond bare drive med forvaltning av verdipapirfond og virksomhet som naturlig hører hertil. Et forvaltningsselskap skal i henhold til verdipapirfondloven ha en aksjekapital på minst 1 mill kroner. Videre følger det at verdipapirfondloven § 2-2 sjette ledd at Kredittilsynet skal godkjenne ledelsen i det enkelte forvaltningsselskap, samt at Kredittilsynet kan gi nærmere regler for godkjennelsen. Loven inneholder også bestemmelser om hvilke typer verdipapirer det kan investeres i. I tillegg er det omfattende plasseringsbegrensninger. Eksempelvis kan et verdipapirfonds plasseringer i andre verdipapirfond bare utgjøre inntil 5% av et fonds eiendeler. Forvaltningsselskapet er pålagt å utarbeide rapport om verdipapirfondet minst hver fjerde måned, og senest innen én måned etter utløpet av rapportperiodene. Det skal også utarbeides årsoppgjør. I henhold til loven skal årsoppgjøret og rapportene blant annet inneholde en spesifikasjon av fondets verdipapirer med angivelse av verdipapirenes art, utstederens navn, antall aksjer, tegningsretter o.l., samt verdi av hver enkelt post mv.

Vi bemerker at forvaltningsselskapene ofte er selskaper med få ansatte. I tillegg inngår forvaltningsselskapene ofte i større konserner. En vanlig form for selskapsstruktur er konsern hvor morselskapet eier 100% av aksjene i henholdsvis et verdipapirforetak og fondsforvaltningsselskap. I tillegg har samtlige større finansinstitusjoner i Norge i dag et forvaltningsselskap innenfor konsernet.

Fondsforvaltningsselskaper er underlagt tilsyn av Kredittilsynet.

7.4.4.2 EU-Rådsdirektiver mv.

Det sentrale EU-direktiv på området er Rådsdirektiv 85/611 om visse foretak for kollektiv investering i verdipapirer (investeringsforetak). Verdipapirfondloven er utformet i samsvar med investeringsforetaksdirektivet. Dette innebærer at direktivets bestemmelser - så langt det er nødvendig for å oppfylle våre forpliktelser etter EØS-avtalen - er gjennomført i norsk rett. Rådsdirektivene vedrørende kollektive investeringer får anvendelse på det vi i Norge betegner som forvaltningsselskap for verdipapirfond. Rådsdirektivene definerer investeringsforetak. Definisjonen tilsvarer i hovedsak definisjonen av fondsforvaltning i verdipapirfondslovens forstand. Imidlertid opererer rådsdirektivene med alternativene investeringsfond forvaltet av forvaltningsselskap, unit-trust og investeringsselskap. Slik den norske forvaltningen er organisert, er det bare alternativet investeringsfond forvaltet av et forvaltningsselskap som har aktualitet. Investeringsfond etter EU-direktivet tilsvarer verdipapirfond etter verdipapirfondloven. Av særlig interesse er at rådsdirektivene inneholder en positiv oppramsing av foretak som ikke omfattes av direktivet.

Etter at direktivene er implementert i norsk rett, innebærer de at investeringsforetak med hovedsete i andre EØS-land fritt kan tilby verdipapirfond og -andeler, herunder etablere filialer, i Norge. Slik virksomhet er regulert av verdipapirfondloven § 1-3 tredje ledd. Med hjemmel i bestemmelsen er det 30.06.94 fastsatt Forskrift om utenlandske investeringsforetaks adgang til å tilby verdipapirfondsandeler i Norge. I henhold til gjeldende bestemmelser kan verdipapirfondsandeler for investeringsforetak med hovedsete utenfor EØS-området i utgangspunktet ikke tilbys i Norge etter reglene i verdipapirfondloven.

7.4.5 Kort om regelverket for banker

7.4.5.1 Generelt

Banker er underlagt regelverket i henholdsvis forretnings- og sparebankloven av 1961. I henhold til lovgivningen kan banker utføre alle forretninger og tjenester som det er vanlig eller naturlig at banker utfører. Virksomhet utover dette kan ikke utføres av banker. Banker kan eksempelvis ikke tilby forsikringsprodukter. På den annen side kan de forestå formidling av forsikringsprodukter.

Banker er underlagt rammevilkår for kapitalforvaltning som har mye til felles med rammevilkårene for forsikringsselskaper. Rammevilkårene for kapitalforvaltningen varierer imidlertid noe mellom banker og forsikringsselskaper. Banklovgivningen inneholder regler som blant annet begrenser bankers adgang til å plassere forvaltningskapitalen i faste eiendommer, aksjer og andre selskapsandeler. Videre er bankene pålagt krav til minstekapital og tilstrekkelig kapitaldekning til enhver tid. Bankene er også pålagt å delta i sikringsordningen for banker, vedtatt med hjemmel i banksikringsloven av 1996. Det er også krav om at innskyterne skal bli tildelt innskuddsbevis.

7.4.5.2 EUs Rådsdirektiver mv.

Som nevnt er de sentrale direktiver på området Rådsdirektivene 77/780 og 89/646. Disse omtales ofte som første og annet bankdirektiv. Direktivene er gjennomført i norsk rett. Også på dette området etablerer direktivene reglene om fri adgang for enheter innenfor EØS -området til å tilby banktjenester i et annet EØS-land gjennom etablering av filial eller ved grenseoverskridende virksomhet. Sistnevnte forutsetter at enheten har konsesjon til å tilby samme tjenester i hjemlandet.

7.4.6 Verdipapirforetak

7.4.6.1 Generelt om investeringstjenester og lovverket

Etter lov om verdipapirhandel kan investeringstjenester bare ytes av verdipapirforetak med tillatelse til dette fra Kongen, dvs. Kredittilsynet. Hva som menes med investeringstjenester er definert i verdipapirhandelloven. Det omfatter bl.a. tradisjonell megling av verdipapirer slik som aksjer og obligasjoner, plassering av emisjoner, samt aktiv forvaltning av investorers portefølje av finansielle instrumenter på individuell basis og etter investors fullmakt. Foretak med konsesjon til å yte investeringstjenester omtales som verdipapirforetak. Tillatelse kan etter verdipapirhandelloven gis til aksjeselskaper samt til kredittinstitusjoner. Kredittinstusjoner omfatter både banker og finansieringsforetak med tillatelse etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3. Verdipapirhandelloven gjør visse unntak fra kravet om tillatelse. Vi nevner blant annet at det er gjort unntak for Norges Bank - som i valuta- og pengemarkedene forestår en form for egenhandel som nok ellers vil omfattes av konsesjonsplikten. I henhold til verdipapirhandelloven kan verdipapirforetakene yte visse tilleggstjenester utover investeringstjenestevirksomhet. Bl.a. kan det ytes investeringsrådgivning. Utover investeringstjenester og tillatte tilleggstjenester er ordningen at verdipapirforetak i utgangspunktet bare kan drive virksomhet som har naturlig sammenheng med utøvelsen av investeringstjenestevirksomheten.

I henhold til verdipapirhandelloven skal et verdipapirforetak ha en startkapital som må utgjøre minst 730.000 ECU. Det er imidlertid anledning for myndighetene til å dispensere totalkravet ned til 125.000 ECU for foretak som etter søknad kun yter enkelte typer investeringstjenester. Verdipapirhandelloven pålegger også verdipapirforetakene til enhver tid å ha en ansvarlig kapital som er forsvarlig ut ifra risikoen i virksomheten. For andre enn kredittinstitusjoner kan kapitalen aldri ligge under kravet til minste startkapital som nevnt ovenfor. Videre nevnes at det kreves en forsikring for eventuelle erstatningskrav eller lignende fra kunder. Det skal stilles sikkerhet for minimum 200.000 kroner pr skadetilfelle, hvilket gir store beløp dersom man har mer enn et fåtall aktive kunder. Det er imidlertid anledning til å begrense sikkerhetsstillelsen til 25 mill kroner.

Verdipapirhandelloven inneholder også krav om tilstrekkelig internkontroll med verdipapirforetakenes virksomhet mv.

7.4.6.2 Aktiv forvaltning

Aktiv forvaltning er en investeringsstruktur hvor en institusjon dvs. verdipapirforetak/ kredittinstitusjon på diskresjonær basis investerer og reinvesterer i midler på vegne av investor - innenfor avtalte retningslinjer. Dette er på mange måter tilsvarende forvaltning av verdipapirfond, men bl.a. med det unntak at porteføljen eies direkte av en kunde og ikke inngår i en portefølje sammen med andre investorer. Ved at porteføljen eies direkte av kunden har man svært stor fleksibilitet når det gjelder å fastlegge investeringsrammer, strategi osv. Den som vil drive aktiv forvaltning må ha konsesjon etter verdipapirhandelloven.

7.4.6.3 Utenlandske verdipapirforetak

De sentrale regler om utenlandske verdipapirforetak hjemmehørende innenfor EØS er nedfelt i Rådsdirektiv 93/22 vedrørende investeringstjenester. Et grunnleggende prinsipp i direktivet er at et verdipapirforetak som har tillatelse til å yte investeringstjenester i hjemlandet skal kunne yte tilsvarende tjenester i medhold av hjemlandstillatelse undergitt hjemlandstilsyn. Som konsekvens av dette er det i verdipapirhandelloven inntatt en bestemmelse som innebærer at verdipapirforetak med hovedsete innenfor EØS-området kan yte investeringstjenester i Norge direkte fra forretningssted i annen EØS-stat, grenseoverskridende virksomhet eller gjennom filial. I disse tilfellene gjelder ikke krav til norsk konsesjon - det er tilstrekkelig at foretaket melder til sitt hjemlands konsesjonsmyndighet som igjen melder fra til Kredittilsynet om den planlagte virksomheten.

Etter verdipapirhandelloven kreves det derimot norsk konsesjon for etablering her i riket av filial, av verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS-stat - og i særlig tilfelle kan tillatelse også gis til grenseoverskridende virksomhet. Den siste kvalifiseringen er primært knyttet til reglene om tilsynsformene disse foretakene er undergitt i sine hjemland.

7.4.7 Eksisterende forvalterordninger - Oppsummering modell a

Vi har ovenfor under 2 stilt opp noen rettslige grunnkrav for forsvarlig kapitalforvaltning samt foretatt en gjennomgang av sentrale regelsett, jfr 3 og 4. Vi har på denne bakgrunn følgende oppsummerende vurderinger:

Samtlige av de forvaltere som er nevnt under punkt 4.2-4.6 er underlagt offentligrettslige regler. Den enkelte forvalter er underlagt begrensninger i hva slags type virksomhet som kan utøves. Dette innebærer at;

1. Livsforsikringsselskaper bare kan drive forsikringsvirksomhet og virksomhet som naturlig henger sammen med forsikringsvirksomhet. Herunder kan livsforsikringsselskaper stå som forvaltere av separate pensjonsfond.

2. Banker kan bare drive bankvirksomhet og virksomhet som naturlig omfattes av bankvirksomhet.

3. Verdipapirforetak kan bare yte investeringstjenester herunder tilleggstjenester og kan ikke drive annen virksomhet uten at dette har naturlig sammenheng med utøvelsen a investeringstjenestevirksomheten.

4. Norske pensjonskasser kan bare drive pensjonsvirksomhet og virksomhet som naturlig omfattes av denne type virksomhet.

5. Forvaltningsselskaper for verdipapirfond kan bare drive med forvaltning av verdipapirfond og virksomhet som naturlig hører hertil.

I den grad ovennevnte skal være forvaltere av tilleggspensjon må det således falle innenfor den enkeltes virksomhetsområde.

• For samtlige (med unntak av pensjonskasser) av de forvaltere som er nevnt ovenfor er det innenfor EU vedtatt Rådsdirektiv som gir forvaltere hjemmehørende innenfor EU/EØS adgang til å tilby de samme tjenester i Norge enten ved etablering av filial eller ved grenseoverskridende virksomhet. Det er således ikke nødvendig for disse forvalterne å søke konsesjon for å tilby forvaltningstjenester i Norge. Dersom forvaltningsvirksomheten skal drives gjennom datterselskap, må det imidlertid søkes konsesjon på lik linje med norske selskaper. For selskaper hjemmehørende utenfor EØS gjelder det ingen tilsvarende regler. Forvaltere utenfor EØS må følgelig søke konsesjon dersom de skal tilby forvaltningstjenester i Norge - selv om dette gjennomføres ved etablering av filial eller ved grenseoverskridende virksomhet.

• EU-regelverket, herunder Norges forpliktelser til å gjennomføre direktivene, medfører at det i liten grad er adgang til å diskriminere forvaltere hjemmehørende i EØS fra å forvalte tilleggspensjon. Norske myndigheter kan ikke legge hindringer i veien for at livsforsikringsselskaper, verdipapirforetak mv. hjemmehørende innenfor EØS - tilbyr sine tjenester i Norge ved grenseoverskridende virksomhet eller ved etablering av filial - utover hindringer som følger av EUs Rådsdirektiver, herunder regler vedtatt med hjemmel i almene hensyn. Forvaltere hjemmehørende innenfor EØS kan følgelig ikke pålegges å etablere datterselskap i Norge.

Forvalterne nevnt under punkt 4.2-4.6 er i det vesentligste underlagt regler som sikrer en forsvarlig kapitalforvaltning, tilstrekkelig kompetanse, krav til minstekapital samt regler om individuelle konti som viser den enkelte investors tilgodehavende mv. Vi nevner i denne sammenheng at de generelle krav til forsvarlig kapitalforvaltning mv. er nedfelt i relevante EU-Rådsdirektiver som er implementert i norsk rett. Således er også potensielle forvaltere innenfor EØS - i vid utstrekning - underlagt de grunnleggende rettslige forsvarlighetskrav oppstilt i punkt 3.

7.4.8 Spesialtilpassede fondsmodeller. Oppsummering modell b

En innskuddsbasert ordning etablert gjennom opprettelse av pensjonsfond som selvstendige juridiske enheter vil - under bestemte forutsetninger - ikke direkte omfattes av noe EU-Rådsdirektiv. Imidlertid vil EU-Rådsdirektiv få betydning for hvilke subjekter som kan være forvaltere av pensjonsfond.

7.5 Særlig om individuelle spareavtaler (IPA) - mulig modell for organisering av innskuddsbasert tilleggspensjon

Forskrift om individuelle pensjonsavtaler etter skatteloven (IPA) ble fastsatt av Finansdepartementet 25.09.97. IPA-avtaler kan inngås som pensjonsforsikringsavtaler i forsikringsselskap eller som pensjonsspareavtale i bank.

Etter IPA-regelverket innrømmes et fradrag i alminnelig inntekt for innbetaling til IPA på inntil 30 000 kroner pr år.

Pensjonsforsikringsavtaler kan inngås med norske livsforsikringsselskaper samt med norsk filial av livsforsikringsselskap hjemmehørende innenfor EØS-området. Pensjonsspareavtaler kan inngås med norske banker, livsforsikringsselskaper og forvaltningsselskaper for verdipapirfond samt norske filialer av tilsvarende selskaper med hovedsete innenfor EØS-området.

En pensjonsforsikringsavtale/pensjonsspareavtale gir blant annet rett til alderspensjon etter nærmere regler.

7.6 Etablering og organisering av individuelle pensjonskonti for innskuddsbasert tilleggspensjon - innenfor rammen av eksisterende forvaltningsordninger - modell A

7.6.1 Innledning

Vi legger her til grunn at i perioden den enkelte person er arbeidstaker og således opptjener pensjon, skal en del av oppsparte midler avsettes til innskuddsbasert tilleggspensjon. Midlene skal forvaltes av en forvalter(e) etablert som eget rettssubjekt. Forvalteren, så som forsikringsselskap, bank e l , skal løpende forvalte midlene fram til arbeidstakeren blir pensjonist. I perioden den ansatte er yrkesaktiv er tanken at denne, innenfor rammen av hva som følger av lovgivningen mv., skal kunne velge hvordan tilleggspensjonen skal plasseres. Eksempelvis skal den enkelte arbeidstaker til en viss grad kunne velge risikoprofil for forvaltningen av egen tilleggspensjon. Forutsetningen er således at arbeidstakeren i en viss utstrekning skal kunne ha innflytelse over forvaltningen av egen tilleggspensjon.

I dette punkt behandler vi spørsmål som oppstår i perioden fram til oppnådd pensjonsalder. Vi vil ikke vurdere hvordan den enkelte arbeidsgivers utbetaling til den utvalgte forvalter skal reguleres.

7.6.2 Valg av forvalter

7.6.2.1 Krav om egne selvstendige juridiske enheter

For bl a å kunne føre best mulig kontroll med forvaltere av innskuddsbasert tilleggspensjon, kan det være hensiktsmessig å stille krav om at forvaltningen skal være organisert i selvstendige juridiske enheter med formål bare å forvalte innskuddsbasert tilleggspensjon. På denne måten unngår man sammenblanding med forvalternes øvrige virksomhet, og eventuelle tap i den øvrige virksomheten vil ikke få direkte konsekvenser for innskutte midler.

I utgangspunktet vil eksisterende norske forvaltere - under forutsetning av at nødvendig tilpasning blir foretatt i gjeldende lovgivning - kunne bli pålagt å etablere egne juridiske enheter for forvaltning av innskuddsbasert tilleggspensjon. Det kan f eks kreves at livsforsikringsselskap må etablere eget selskap, herunder søke konsesjon, for å kunne forvalte tilleggspensjon. Dersom et livsforsikringsselskap skal forestå forvaltning av innskuddsbasert tilleggspensjon, må dette skje ved at arbeidstaker får en ytelse i form av et forsikringsprodukt. Dette fordi - som nevnt over - livsforsikringsselskaper bare kan drive forsikringsvirksomhet og virksomhet som naturlig hører sammen med dette. Samme begrensninger gjelder for de øvrige forvalterne innenfor det enkelte virksomhetsområde. Dersom eksempelvis forvalter skal være verdipapirforetak, må forvaltningen skje ved at det enkelte verdipapirforetak yter investeringstjenester. Verdipapirforetak kan bare drive virksomhet som naturlig hører sammen med investeringstjenestevirksomheten.

Et krav om eget selskap til å forestå forvaltningen vil medføre at en rekke selskaper må søke om tillatelse osv. Krav om egen konsesjon kan imidlertid bidra til at den enkete forvalter i større utstrekning enn hva som ellers ville vært, legger vekt på å utbygge kompetanse mv med særlig sikte på forvaltning av tilleggspensjon. Konsesjonskravet kan dermed være et konkurransefortrinn overfor utenlandske forvaltere.

De nevnte krav om etablering av eget selskap kan ikke pålegges andre enn norske forvaltere, jf det som er sagt om omvendt diskriminering i punkt 3.4.3.

7.6.2.2 Hvem som bør kunne tilby forvaltning av innskuddsbasert tilleggspensjon - enkelte utgangspunkter

Innføring av en ordning for innskuddsbasert tilleggspensjonsordning som en hel eller delvis erstatning for någjeldende folketrygd vil kunne bidra til skarp konkurranse mellom mulige forvaltere av tilleggspensjon. Forretningsbanker, sparebanker, forvaltningsselskaper for verdipapirfond, kommunale og private pensjonskasser, verdipapirforetak, og tilsvarende enheter hjemmehørende innenfor EØS-området, er alle institusjoner som etter nærmere virksomhetsregler forvalter midler. Utfra konkurransehensyn kan det argumenteres med at samtlige av de enheter som i dag har som en del av sin hovedvirksomhet å forvalte midler for norske borgere bør få anledning til å forvalte innskuddsbasert tilleggspensjon. Det er imidlertid andre hensyn som kan tilsi at enkelte av disse ikke er spesielt egnet til å være forvaltere av innskuddsbasert tilleggspensjon.

Myndighetenes erfaring etter stedlig tilsyn mv i private og kommunale pensjonskasser, har vist at disse subjektene ikke fullt ut har drevet virksomheten i henhold til gjeldende rammelovgivning, jf det som er sagt i punkt 4.2. Det bør derfor vurderes hvorvidt slike institusjoner bør få adgang til å forvalte innskuddsbasert tilleggspensjon.

Det kan også stilles spørsmål hvorvidt verdipapirforetak er egnet til å forvalte midlene. Det fremstår som lite aktuelt å åpne for direkte innskudd i verdipapirforetak som skal plassere midlene gjennom egen megleravdeling. I utgangspunktet fremstår heller ikke verdipapirforetak som driver aktiv forvaltning som særlig egnet for å forvalte innskutt tilleggspensjon for den enkelte ansatte. Denne type virksomhet er best egnet for større beløp og beløpene for den enkelte ansatte er isolert sett ikke tilstrekkelige. Imidlertid vil et verdipapirforetak som driver aktiv forvaltning være en aktuell forvalter for det tilfellet at man som et alternativ til private institusjoner kan tenke seg statlige fond eller som innebærer at det settes bort større midler for arbeidstakere som ikke selv velger hvem som skal være forvalter.

7.6.2.3 Hensyn for og mot konsesjon

Spørsmålet under dette punkt er hvorvidt det bør innføres krav om en særskilt tillatelse for selskaper som skal forvalte tilleggspensjon. Konsesjonen kan i utgangspunktet fremstå som unødvendig dersom forvalterne er underlagt tilsyn av offentlige myndigheter. I dag er såvel banker, verdipapirforetak, forvaltningsselskaper for verdipapirfond og forsikringsselskaper underlagt tilsyn av Kredittilsynet. Videre må samtlige av disse selskapene ha konsesjon for å drive sine virksomheter. Å stille krav til at forvaltning av innskuddsbasert folketrygd må søke separat konsesjon for å motta denne type midler vil derfor være å pålegge disse et dobbelt konsesjonskrav som må ha sin særlige begrunnelse i denne virksomhetens egenart.

Vi antar at det kan være behov for slik konsesjon. Vi vil tro at forvaltning av tilleggspensjon vil stille særlige krav, og det kan ikke utelukkes at enkelte av de aktuelle forvaltere ikke er egnet for å forvalte innskuddsbasert tilleggspensjon. Eksempelvis er flere av dagens potensielle forvaltere forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Her er det i enkelte selskaper bare et fåtall ansatte. I dette tilfellet vil det derfor kunne være aktuelt å stille krav om særskilt kompetanse, herunder informasjonskrav fra selskapets side for at disse skal kunne forvalte innskuddsbasert tilleggspensjon.

Som det vil bli nærmere redegjort for nedenfor kan det også være aktuelt å stille krav om en minstegaranti samt krav om deltakelse i en garantiordning e l. Spesielt kan det være aktuelt å pålegge fondsforvaltningsselskapet for verdipapirfond å delta i en form for garantiordning. Disse institusjonene er i dag ikke underlagt de samme kapitalkrav som eksempelvis banker og forsikringsselskaper .

7.6.2.4 Vil et krav om konsesjon være i strid med EØS-avtalen?

Spørsmålet er her om det vil være i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, herunder de rådsdirektiver som regulerer henholdsvis bankvirksomhet, forsikringsvirksomhet, verdipapirfondsvirksomhet, å stille krav om at disse institusjonene må ha en egen konsesjon for å kunne forvalte innskuddsbasert tilleggspensjon.

I utgangspunktet vil det som nevnt være adgang for norske myndigheter til å foreta såkalt omvendt diskriminering, dvs å pålegge norske selskaper strengere regler enn hva som følger av relevante rådsdirektiver. Negativ diskriminering har imidlertid vært omdiskutert og kritisert fra en rekke hold. Gjennomføring av en negativ diskriminering innenfor en eventuell innskuddsbasert tilleggspensjon kan bli møtt med sterk fra norske aktører.

Spørsmålet blir etter dette om det er adgang til å innføre strengere regler for forvaltningen av innskuddsbasert tilleggspensjon enn hva som måtte følge av de aktuelle direktiver på området. Det må i denne sammenheng skilles mellom tilfeller hvor rådsdirektivene stiller såkalte minimumskrav og på den annen side tilfeller hvor rådsdirektivene innfører totalharmonisering. I tilfellene hvor direktivene bare stiller minimumskrav er det full adgang for norske myndigheter til å pålegge de aktuelle forvaltere strengere krav for så vidt gjelder innskuddsbasert tilleggspensjon enn hva som måtte følge av direktivene. Vi viser i denne forbindelse til rådsdirektivene for livsforsikring og investeringstjenetevirksomhet. Som et konkret eksempel kan det vises til Rådsdirektiv 93/22 om investeringstjenester. Her fremgår bl a av artikkel 10 at det enkelte land skal stille krav om at foretakene har interne rutiner for virksomheten mv. Det er også angitt noe nærmere hva disse rutinene skal angi. Dette er typisk eksempel på minimumskrav. Norske myndigheter har fri adgang til å stille strengere krav til internkontrollen enn hva som følger av bestemmelsen i direktivet. Vi viser også til punkt 3 ovenfor.

I de tilfeller hvor det imidlertid er tale om såkalt totalharmonisering er det for norske myndigheter ikke adgang til å stille strengere krav til de aktuelle forvaltere enn hva som følger av direktivene.

De rådsdirektiver som er aktuelle i saken her oppstiller i det vesentligste minimumskrav. Det vil derfor i en viss utstrekning være adgang til å stille strengere krav for så vidt gjelder forvaltning av innskuddsbasert tilleggspensjon enn hva som måtte følge av direktivet.

Norske myndigheters adgang til å stille strenge krav gjelder imidlertid i det vesentligste overfor forvaltere som har konsesjon etter norsk rett. Som det er redegjort for i punkt 3 og 4 har potensielle forvaltere hjemmehørende i EØS i stor utstrekning adgang til å tilby forvaltningstjenester e l i Norge gjennom filial og/eller ved grenseoverskridende virksomhet. Disse selskapene er i det vesentligste underlagt rammelovgivningen i selskapets hjemland. Det enkelte hjemlands regler kan norske myndigheter ikke endre på. Hvor grensene går må imidlertid vurderes i det enkelte tilfelle etter en grundig gjennomgang av samtlige aktuelle Rådsdirektiver holdt opp mot det enkelte konsesjonskrav mv. Vi viser her til punkt 3 og 4 ovenfor.

7.6.2.5 Etablere statlig eide forvaltningsselskaper

Det må regnes med at en rekke av de arbeidstakerne som vil få anledning til å velge forvalter ikke har forutsetninger til å foreta dette valget eller av andre grunner ønsker å slippe å ta et slikt valg selv. For disse er det nødvendig å etablere ordninger som sikrer at tilleggspensjonen deres blir forvaltet på en betryggende og forsvarlig måte. I denne forbindelse kan det være aktuelt å etablere statlig organiserte forvaltningsselskaper. Det kan f eks tenkes at staten oppretter verdipapirfond som forvaltes av et statlig eid forvaltningsselskap som har som formål å forvalte tilleggspensjon. Forutsetningen må trolig være at institusjonen gis rettslig selvstendighet i forhold til staten og gis de samme rammevilkår som gjelder for private institusjoner.

En variant kan være å opprette statlige fond eller annen type juridisk enhet som mottar den innskutte tilleggspensjon fra de ansatte for dernest å inngå avtaler med private forvaltere. Selv om staten på denne måten fremstår som formidler og ikke som forvaltere vil formidlerrollen kreve betydelig kompetanse, likevel i begrenset grad i forhold til den rene forvalterrollen. Opprettelsen av statlige forvaltningsselskaper vil være er et tilbud til de som av en eller annen grunn ikke selv ønsker å velge forvalter.

Vi nevner i denne sammenheng at også staten i utgangspunktet må opprette selvstendige enheter, som må søke om konsesjon fra relevante organer, dersom det etableres forsikringsvirksomhet, forvaltningsselskap for verdipapirfond eller verdipapirforetak.

7.6.2.6 Forvaltere hjemmehørende utenfor EØS

Overfor forvaltere hjemmehørende utenfor EØS-området er det i dag adgang til å stille krav om konsesjon.

7.6.3 Flytting mellom ulike forvaltere

Som nevnt har forsikringsvirksomhetsloven regler om flytting av forsikringer fra et selskap til et annet. Det samme gjelder i praksis for andeler i verdipapirfond, jf verdipapirfondloven § 6-8 som gir andelseieren rett til å innløse andelene i kontanter. Spørsmålet er om den enkelte arbeidstaker skal ha fri adgang til å bytte investeringsform. Har f eks forvalter plassert en rekke midler i verdipapirfond er spørsmålet om denne plasseringen kan omgjøres til eksempelvis plassering i en livrente. En eventuell innskuddsbasert tilleggspensjon hvor den enkelte arbeidstaker innenfor de rammer som blir nedfelt i lov selv bestemmer hvordan midlene skal plassere fremstår det etter vår vurdering som naturlig at det er adgang til uten hindringer å flytte midlene fra eksempelvis verdipapirfond og over til forsikring. Nærmere regulering av slike spørsmål vil trekke med seg en rekke nye problemstillinger av mer praktisk karakter. Vi kan ikke se at de aktuelle EU-Rådsdirektiver inneholder direkte hindringer for innføring av flytterett også overfor forvalter hjemmehørende i andre land innenfor EØS-området.

7.6.4 Individuelle konti

Et sentralt poeng må være at den enkelte arbeidstaker til enhver tid vet hvor meget tilleggspensjon han har spart opp hos den enkelte forvalter. Dersom arbeidstakere velger å plassere midlene i forsikringsselskaper, har man allerede i dag et system for kontoføring. Vi viser i denne forbindelse til det som er sagt i punkt 4.3.1 om forsikringsvirksomhetsloven § 7-10. Vi påpekte her at etter forskrift om forsikringsvirksomhetslovens anvendelse for pensjonskasser følger det av henholdsvis §§ 2 og 22 at forsikringsvirksomhetsloven § 7-10 får anvendelse på pensjonskasser. Også i bank har man et godt innarbeidet system for kontoer, selv om det ikke gjelder tilsvarende detaljerte krav som følger av forsikringsvirksomhetsloven § 7-10. I henhold til verdipapirfondlovens kapittel 7 er forvaltningsselskap for verdipapirfond pliktig til å utarbeide årsoppgjør mv. som klart angir verdien av den enkeltes andeler i de ulike fond. Det kan være aktuelt å pålegge fondsforvalterne for verdipapirfond å etablere fond begrenset til forvaltning av tilleggspensjon. Vi kan ikke se at det vil være i strid med EUs Rådsdirektiver å gjennomføre kravet om kontoutskrift overfor selskaper innenfor EØS-området. I alle tilfelle vil de aktuelle forvaltere normalt være underlagt regler om betryggende og tilstrekkelig informasjon til egne kunder i nasjonal lovgivning. For det tilfellet at man velger å gi en egen lov om tilleggspensjon, vil man i loven/konsesjonen kunne innta bestemmelser om kontoføring.

7.6.5 Ikke rett til å ta ut midler før pensjonsalder

Slik Folketrygden er bygd opp i dag er det med unntak av enkelte særregler som AFP-loven, jf ovenfor under punkt 4.1 c i liten utstrekning adgang for den enkelte arbeidstaker til å få ut pensjon så lenge vedkommende er i arbeid. Tilleggspensjon mottas først når pensjonsalder oppnås.

Vi forutsetter at dette også skal være opplegget i framtiden. Vi forutsetter videre at den enkelte arbeidstaker skal være avskåret fra å disponere over konto på annen måte, f.eks. ved pantsettelse, og at kontoen skal være skjermet mot kreditorbeslag. Det sist nevnte forhold må lovreguleres.

7.6.6 Garantiordninger

7.6.7 Krav til minsteavkastning

Spørsmålet under dette punkt er hvorvidt det kan kreves at forvalterne skal garantere en viss minsteavkastning på de beløp som forvaltes.

Ettersom en eventuelt innskuddsbasert tilleggspensjon vil utgjøre en ufravikelig ordning, er det aktuelt å kreve at aktuelle forvaltere skal garantere en viss minsteavkastning på de beløp de trygdede innbetaler. Dette vil kunne sikre den enkelte berettigede et visst minstenivå på deres tilleggspensjon, sammenlignet med de beløp som er innbetalt. Et krav om avkastningsgaranti kan anses som en restriksjon overfor forvaltere dersom de er hjemmehørende i andre land innenfor EØS-området. Generelt gjelder således at et krav om minsteavkastning vil kunne være problematisk å innføre overfor selskaper hjemmehørende i andre land innenfor EØS-området.

Imidlertid har verken EU-Rådsdirektiver for bank, investeringstjenester eller investeringsfond særskilte regler om avkastning eller avkastningsgaranti. Som hjemstat i forhold til norske banker, verdipapirforetak og investeringsfond/verdipapirfond, kan Norge dermed uten hinder av disse direktivene pålegge forvalterne å garantere en viss minsteavkastning.

Et annet spørsmål er om Norge som vertsland kan pålegge en avkastningsgaranti ved forvaltning av tilleggspensjon også i forhold til banker, verdipapirforetak, investeringsfond og forsikringsselskap hjemmehørende i andre EØS-land. Et krav om minsteavkastning har betydning for den enkeltes forvalters kapitalforvaltning og soliditet. De pålegges en finansrisiko, i den forstand at de må yte den garanterte avkastning uansett om de gjennom sin kapitalforvaltning klarer å oppnå denne avkastningen. I utgangspunktet hører det finansielle tilsyn inn under det enkelte EØS-lands kompetanse. Det synes således å være vanskelig å pålegge forvaltere hjemmehørende innenfor EØS-området avkastningsgaranti som vilkår for å kunne være forvalter av innskuddsbasert tilleggspensjon. Vi bemerker imidlertid at de aktuelle direktiver på dette punkt ikke er helt klare og at løsningen derfor fremstår som noe usikker.

7.6.8 Overskuddsutjevning

Det kan spørres om hvorvidt forvaltere kan pålegges å foreta en overskuddsutjevning seg imellom. Vi nevner kort at innenfor eventuelle statlige fond må det kunne foretas en overskuddsutjevning mellom fondene. Selskap hjemmehørende i EØS utenom Norge som forvalter innskuddsbasert tilleggspensjon gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet kan imidlertid ikke pålegges å foreta en overskuddsutjevning.

7.6.9 Forholdet til arbeidstaker

Overfor den enkelte berettigede/arbeidstaker kan norske myndigheter innenfor de rammer lovgivningen oppstiller pålegge plikter i forbindelse med gjennomføring av innskuddsbasert tilleggspensjon.

EUs Rådsdirektiv inneholder ikke bestemmelser som er til hinder for å pålegge arbeidstaker/berettigede plikter i denne sammenheng. Det er imidlertid ikke adgang til å pålegge arbeidstakere å investere hos norsk etablerte forvaltere. Dette vil være en omgåelse av EU-retten.

7.6.10 Egen lov?

Det kan være hensiktsmessig, og kanskje også nødvendig, å nedfelle de sentrale elementer i en eventuell innskuddsbasert tilleggspensjon i en egen lov. I loven bør i tilfelle den enkeltes ansattes rettigheter og plikter i tilknytning til tilleggspensjonen reguleres. Det bør videre reguleres hvordan og i tilfelle hvilken utstrekning den enkelte skal kunne bestemme over tilleggspensjonen. I denne sammenheng bør den enkelte arbeidstakers adgang til å overlate ansvaret for forvaltningen av tilleggspensjonen til en statlig ordning reguleres.

Videre bør også loven inneholde regler om plasseringsbegrensninger. Disse reglene skal f eks forhindre at en arbeidstaker plasserer hele sin tilleggspensjon i eksempelvis verdipapirfond. F eks kan arbeidstakerne bli pålagt ikke å investere mer enn 20% av opptjent tilleggspensjon i andeler i aksjefond. Dette vil konkret innebære at arbeidstakeren på intet tidspunkt kan ha mer enn 20% av oppsamlet tilleggspensjon plassert i verdipapirfond. Ved å innta plasseringsbegrensningen direkte i loven sikrer man en risikospredning utover hva som følger lovgivningen for den enkelte forvalter.

Det kan vurderes å forutsette enkelte overordnede prinsipper som skal gjelde for den enkelte forvalters forvaltning av tilleggspensjon. Riktignok vil de aktuelle forvaltere i det vesentligste være bundet av tilsvarende krav til forsvarlig kapitalforvaltning som følger av særlovgivningen. Bl a fordi disse generelle overordnete reglene som finnes i særlovgivningen er noe varierende mellom f eks banker og forsikringsselskaper kan det være hensiktsmessig å nedfelle likelydende generelle overordnete prinsipper for forvaltningen av innskuddsbasert tilleggspensjon i loven. Vi viser i denne forbindelse til at forretningsbankers kapitalforvaltning er underlagt reglene i forretningsbankloven § 24. Bestemmelsen inneholder regler som bl a begrenser bankers adgang til å plassere forvaltningskapitalen i fast eiendom, aksjer og andre selskapsandeler. For forsikringsselskaper er det gitt regler om kapitalforvaltning i forsikringsvirksomhetsloven § 7-4 og i forskrift fastsatt 23. april 1997 av Finansdepartementet med hjemmel i lovbestemmelsen. Reglene begrenser forsikringsselskapets adgang til å plassere sin forvaltningskapital i bl a aksjer, andre selskapsandeler og visse former for lån og fast eiendom.

Loven bør videre bl a inneholde regler om krav om konvertering av oppsparte midler i verdipapirfond til livsforsikringsselskap og/eller bank. Det bør i loven presiseres hvilken informasjon den enkelte arbeidstaker skal ha vedrørende forvaltningen, herunder hvor ofte informasjon skal gis.

Hensett til at såvel forsikringsvirksomhetslovgivningen og banklovgivningen stiller krav til informasjon til kundene mv, vil det særlig være overfor forvaltningsselskap for verdipapirfond hvor det må stilles ytterligere krav til informasjon.

7.7 Etablering og organisering av individuelle pensjonskonti for innskuddsbasert tilleggspensjon - etablering av nasjonale fond og/eller pensjonsfond

For det tilfellet at det er ønskelig å etablere en innskuddsbasert ordning som i størst mulig utstrekning er uavhengig av eksisterende regelverk, foreligger minst to alternative muligheter. For det første kan det etableres pensjonsfond som egne juridiske enheter, jf (i). Et alternativ vil være å etablere nasjonale fond etter modell av verdipapirfondlovgivningen, jf (ii).

(i) Det etableres et pensjonsfond som separat juridisk enhet. Ved lov kan det fastslås at innskuddsbasert tilleggspensjon skal innbetales til et pensjonsfond. I loven bestemmes hvordan midlene skal plasseres og i hvilken utstrekning det skal anvendes eksterne forvaltere og hvilke forvaltere som skal anvendes. I loven må det også kunne stilles krav om at eventuelle forvaltere må søke om konsesjon for å kunne forvalte midlene i det enkelte pensjonsfond. Overfor forvalter må det i utgangspunktet også kunne stilles krav om at midlene skal kunne flyttes til en annen forvalter og krav om at midlene hovedsakelig skal plasseres i verdipapirer i andre land enn Norge. Noe vanskeligere stiller det seg for så vidt gjelder krav om at forvalter skal stille en minstegaranti. Etter vår vurdering må det imidlertid uavhengig av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, kunne lovbestemmes at man for å få konsesjon til å forvalte pensjonsfond må gi avkastningsgaranti. Denne type regler vil ikke diskriminere forvaltere hjemmehørende innenfor EØS-området i forhold til norske forvaltere. En slik bestemmelse vil imidlertid innebære at aktuelle forvaltere etter nasjonal og relevant EØS-lovgivning må kunne stille en avkastningsgaranti. Et poeng i denne sammenheng er også at krav om avkastningsgaranti kan utelukke enkelte forvaltere fra å forvalte innskuddsbasert tilleggspensjon innbetalt til separate fond. Eksempelvis kan det stilles spørsmål til hvorvidt et livsforsikringsselskap kan stille avkastningsgaranti. Selv om et livsforsikringsselskap i henhold til EU-Rådsdirektiver for livsforsikring må kunne forvalte separate pensjonsfond, innebærer dette ikke automatisk at et livsforsikringsselskap kan stille garanti for minsteavkastning for beløp som forvaltes. Dette må vurderes konkret i henhold til EUs Rådsdirektiv for livsforsikring og det enkelte lands regelverk.

All den tid det ikke er vedtatt et eget EU-Rådsdirektiv for pensjonsfond og lignende kollektive pensjonsordninger som må antas å omfatte en innskuddsbasert ordning basert på etableringen av private pensjonsfond som egne juridiske enheter, står norske myndigheter således relativt fritt når det gjelder hvilke regler som skal gjelde for det enkelte pensjonsfond.

Vi gjør i denne forbindelse oppmerksom på at EU er opptatt av de problemer medlemslandenes statlige pensjonsordninger står overfor og har i denne forbindelse utgitt en grønnbok om temaet. Vi viser i denne forbindelse til Supplementary Pensions in the Single Markets, com (97). Vi nevner også at EU ved tidligere anledninger har forsøkt å få vedtatt et direktiv som skal regulere pensjonskasser, herunder pension funds virksomhet. Et første forsøk ble gjort i 1991 ved kommisjonens forslag til direktiv om forvaltnings- og investeringsfrihet for pensjonskasser. Direktivforslaget ble imidlertid ikke vedtatt. I forslaget ble det bl a foreslått at i den grad pensjonskasser tillates å engasjere utenforstående til å forestå forvaltning av midlene eller til å være depositar for det enkelte pensjonsfonds aktiva, skal det fritt kunne velges forvaltere også i de øvrige medlemsland. Det må etter vår vurdering påregnes at EU i fremtiden vil vedta et eget direktiv for kollektive pensjonsordninger som må antas å ville omfatte en eventuell innskuddsbasert ordning organisert ved etablering av selvstendige pensjonsfond som egne juridiske enheter.

(ii) En innskuddsbasert ordning kan også organiseres ved å etablere nasjonale fond etter modell av verdipapirfondloven, jf punkt 4 ovenfor. Såkalte nasjonale fond vil som nevnt i punkt 3, under bestemte forutsetninger ikke være omfattet av EUs Rådsdirektiv vedrørende investeringsfond mv (UCITS-direktivet). Norske myndigheter står i dette tilfellet således fritt til å pålegge forvaltere av slike fond særskilte plasseringsbegrensninger, herunder krav om plassering av midlene i andre land enn Norge. På lignende måte som ved etablering av pensjonsfond vil norske myndigheter stå forholdsvis fritt så vidt gjelder hvilke krav som skal pålegges forvalter av nasjonale fond.

7.8 Innskuddsbasert tilleggspensjon - eksempler på ulike organisasjonsformer

Figur 7.1 bygger på eksisterende regelverk, altså modell a) slik denne er beskrevet innledningsvis under punkt 1.2. Alternativet innebærer at man i opptjeningsfasen står fritt til å velge forvaltere hjemmehørende innenfor EØS-området. Det er således full frihet for så vidt gjelder om midlene skal plasseres i bank, fond eller forsikring i opptjeningsfasen. Vi minner om at direkte plassering i verdipapirforetak fremstår som lite aktuelt. Imidlertid kan man tenke seg en ordning hvor flere arbeidstakeres midler i opptjeningsfasen blir slått sammen til en portefølje som er stor nok til å inngå i en avtale om aktiv forvaltning.

Modellen vist i figur 7.2 bygger på eksisterende regelverk. Imidlertid er forvalterne begrenset til bank og livsforsikringsselskap. I alternativet illustreres også at arbeidstaker ved plassering av midler i livsforsikringsselskap har anledning til å velge livsforsikring med investeringsvalg. Ved sparing i livsforsikring med investeringsvalg inngår således forsikring og fondselementet i et og samme produkt.

Modellen vist i figur 7.3 illustrerer hvordan en innskuddsbasert tilleggspensjon kan organiseres dersom ordningen i størst mulig utstrekning skal være uavhengig av gjeldende EU-Rådsdirektiver mv. Som nevnt i 3.3.4.1 omfatter EU-Rådsdirektiv 85/611 om investeringsforetak (UCITS-fond) ikke såkalte nasjonale fond med særlige regler om plasseringsbegrensninger mv. Norske myndigheter står i utgangspunktet fritt for så vidt gjelder hvilke regler som skal gjelde forvaltningen av nasjonale fond. Det kan oppstilles krav om konsesjon for å være forvalter av denne type fond. Vi antar at så vel banker, forsikringsselskaper og fondsforvaltningsselskaper vil være aktuelle forvaltere av nasjonale fond. Selv om norske myndigheter står fritt for så vidt gjelder utformingen av regler for forvaltningen av nasjonale fond, kan neppe forvaltere hjemmehørende innenfor EØS-området utelukkes fra å være forvaltere alene av den grunn at de ikke er hjemmehørende i Norge dersom de oppfyller vilkårene som oppstilles for å være forvalter av nasjonale fond. Aktuelle forvaltere hjemmehørende innenfor EØS-området må - dersom vilkårene for å være forvalter som følger av lov etc blir oppfylt - kunne være forvaltere av nasjonale fond. Vi antar at det med henvisning til læren om almene hensyn vil være adgang for norske myndigheter til å kreve at forvaltere hjemmehørende innenfor EØS-området må etablere filial i Norge for å kunne være forvalter.

Figur 7.4 viser en annen form for organisering som til dels er uavhengig av det eksisterende regelverk, jf 1.2 modell b. Utgangspunktet er her at det etableres separate pensjonsfond som opprettes som selvstendige juridiske enheter uavhengig av EUs regelverk vedrørende livsforsikring. Det vil slik reglene er i dag være adgang til å bestemme hvordan det enkelte pensjonsfonds midler skal plasseres. Eksempelvis vil det kunne bestemmes at pensjonsfondets midler hovedsakelig skal plasseres i andre land enn Norge etc. For så vidt gjelder forvalter antas at så vel bank, forsikringsselskap og fondsforvaltningsselskap er aktuelle forvaltere.

Figur 7.5 viser hvordan organisering av et statlig forsikringsselskap som tilbyr livsforsikring med investeringsvalg (unit-linked forsikring) kan organiseres. Det statlige forsikringsselskapet vil være andelseier i de fond hvor innbetalte midler plasseres. Det vil imidlertid være de forsikrede som bestemmer hvilke fond det skal plasseres i. Det statlige forsikringsselskapet må imidlertid plassere midlene for de som ikke foretar et selvstendig valg. Et statlig unit-linked livsforsikringsselskap vil under bestemte forutsetninger kunne etableres uavhengig av livsforsikringsdirektivene.

I denne modellen vil det være adgang til å oppstille konsesjonskrav for å være forvalter av innskuddsbasert tilleggspensjon.

Figur 7.6 viser en illustrerer statlig forvaltningsmodell. Kapitalforvaltningen kan her organiseres på samme måte som Statens Petroleumsfond, normalt omtalt som Oljefondet. Regler om Oljefondet er å finne i lov av 22. juni 1990 nr 36. I henhold til forskrifter vedtatt av Finansdepartementet i medhold av loven, er det bestemt at forvaltningen skal settes bort til Norges Bank som står fritt til å foreta investeringer selv, eventuelt inngå avtale med andre kapitalforvaltere vedrørende forvaltning av fondet.

7.9 Perioden etter oppnådd pensjonsalder

Ved oppnådd pensjonsalder skal oppsparte midler være gjenstad for tvungen konvertering til en livsforsikring i et livsforsikringsselskap. Forholdet mellom forsikringsselskapet og den enkelte pensjonist vil bli regulert av en forsikringsavtale. Mulige forvaltere vil være samtlige livsforsikringsselskaper som har adgang til å tilby livsforsikring på det norske markedet. Det kan derfor også forekomme at oppsparte midler blir overført til forsikringsselskaper hjemmehørende innenfor EØS-området som på grunnlag av hjemlandskonsesjon kan tilby livsforsikringsprodukter i Norge gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet.

7.10 Oppsummering

Notatet kan oppsummeres slik:

7.10.1 Modell a - Eksisterende forvaltere

• Ved vurderingen av hvem som skal forvalte tilleggspensjon bør det tas utgangspunkt i enkelte rettslige grunnkrav for kapitalforvaltning. Forvaltere må være underlagt regler som pålegger dem å forestå en forsvarlig kapitalforvaltning, ansette kompetent personell til å forestå forvaltningen, utarbeide interne kontrollrutiner, oppfylle krav til minste startkapital mv.

• Norske banker og forsikringsselskaper er underlagt rettslige rammevilkår som ivaretar de behov for sikkerhet mv som bør stilles overfor en forvalter av innskuddsbasert tilleggspensjon. Etter vårt skjønn kan også norske banker og forsikringsselskaper tilby et produktspekter som eventuelt innskuddsbasert tilleggspensjon kan integreres i.

• Også kommunale og private pensjonskasser er underlagt rammevilkår som ivaretar hensynet til sikkerhet og forsvarlig kapitalforvaltning. Kredittilsynet har imidlertid ved stedlige tilsyn i pensjonskasser de siste år avdekket overtredelser av regelverket fra disse institusjoners side. I tillegg kommer at kommunale og private pensjonskasser normalt har begrenset med ressurser til å oppfylle lovgivningens strenge krav om forsvarlig kapitalforvaltning mv.

• Forvaltningsselskap for verdipapirfond samt verdipapirforetak er underlagt rammevilkår som innebærer at kapital må forvaltes på forsvarlig vis av kompetent personell mv. Når det gjelder forvaltning av innskuddsbasert tilleggspensjon med individuelle rettigheter for den enkelte arbeidstaker fremstår imidlertid verdipapirforetak som en lite egnet forvalter. Dette bl a fordi verdipapirforetak bare kan tilby investeringstjenester. De aktuelle investeringstjenester i denne sammenheng er aktiv forvaltning og kjøp og salg av aksjer (megling), og denne type investeringstjenester synes ikke å ivareta behovet for sikkerhet og kontinuitet som kreves ved forvaltning av innskuddsbasert tilleggspensjon. Investering i verdipapirfond fremstår imidlertid som aktuelt. I dag er det imidlertid - særlig forvaltere hjemmehørende i Norge - en rekke mindre forvaltningsselskaper med små ressurser, og det kan stilles spørsmål om disse er egnet til å forestå forvaltning av innskuddsbasert tilleggspensjon.

• I utgangspunktet kan Norge ikke begrense adgangen for forvaltere hjemmehørende i EØS-området til å etablere filial og/eller drive grenseoverskridende virksomhet i Norge.

• Forvaltere utenfor EØS-området har i dag ingen automatisk rett til å drive virksomhet i Norge ved å etablere filial og/eller drive grenseoverskridende virksomhet. GATS-samarbeidet har imidlertid medført økt adgang til markedet også for land hjemmehørende i et OECD-land utenfor EØS.

• Aktuelle forvaltere hjemmehørende i EØS-området er gjennom Rådsdirektivene som regulerer virksomhetene - og som for øvrig Norge har implementert - forpliktet til å ha en forsvarlig kapitalforvaltning, herunder er de underlagt plasseringsbegrensninger osv.

• Norske forvaltere kan i vid utstrekning bli pålagt å etablere selvstendige selskap for forvaltning av innskuddsbasert tilleggspensjon. Eksempelvis kan norske livsforsikringsselskaper bli pålagt å opprette egne selskaper, herunder plikt til å søke konsesjon for å få tillatelse til å forvalte innskuddsbasert tilleggspensjon. Det samme må gjelde for banker. Når det gjelder fondsforvaltningsselskaper må det antas at det er tilstrekkelig å pålegge forvaltningsselskapene å etablere egne verdipapirfond for innskuddsbasert tilleggspensjon.

• Forvalter hjemmehørende i EØS-stat kan ikke pålegges plikt til å etablere eget selskap og/eller søke om konsesjon for å forvalte innskuddsbasert tilleggspensjon gjennom filial og/eller ved grenseoverskridende virksomhet.

• Arbeidstaker bør ha rett til å bytte forvalter samt å fordele midler på flere forvaltere. For personer som ikke velger forvalter må det finnes alternative ordninger. Et krav om at presoner skal kunne flytte midlene mellom forskjellige forvaltere vil etter vår vurdering ikke være i strid med EØS-avtalen.

• Kapitalforvalterne må til enhver tid føre kontoer som viser den enkelte arbeidstakers saldo på innskuddsbasert tilleggspensjon.

• Den enkelte arbeidstaker kan ikke ha rett til å ta ut midler før oppnådd pensjonsalder.

• Krav om årlige kontoutskrifter kan gjennomføres uten å komme i strid med EØS-avtalen.

• Det bør vurderes hvorvidt det er nødvendig med tvungen konvertering til banksparing/forsikringsselskap ved oppnådd pensjonsalder. Dette fremstår som særlig aktuelt dersom det åpnes for adgang til å investere i verdipapirfond.

• Regler om innskuddsbasert tilleggspensjon bør nedfelles i egen lov. Loven bør bl a regulere den enkelte arbeidstakers rettigheter og plikter, samt forvalters plikter.

7.10.2 Modell b - spesialtilpassede fondsmodeller

Det kan etableres pensjonsfond og/eller nasjonale fond som egne juridiske enheter. Såvel pensjonsfond som nasjonale fond kan organiseres på en slik måte at de ikke vil omfattes av noe någjeldende EU-Rådsdirektiv. Dette innebærer at det uten hinder av forpliktelser etter EØS-avtalen kan vedtas regler som sett fra myndighetenes side er ønskelig for så vidt gjelder det enkelte fonds virksomhet. For eksempel vil det være adgang til å bestemme at fondets midler hovedsakelig skal plasseres i andre land enn Norge.

Det kan også stilles krav om særskilt konsesjon for å kunne være forvalter av fondene. Det hefter en viss usikkerhet ved spørsmålet om hvilke eksisterende forvaltere som eventuelt vil kunne være forvaltere av pensjonsfondene. Dette vil i en viss utstrekning bero på hvordan fondene etableres og organiseres. Etableres det eksempelvis et pensjonsfond, må det antas at både banker og livsforsikringsselskaper hjemmehørende innenfor EØS-området kan være forvaltere, eventuelt ved etablering av datterselskaper i Norge. Også verdipapirforetak hjemmehørende innenfor EØS-området kan være mulige forvaltere i det tilfelle at det enkelte pensjonsfond kan inngå avtale om aktiv forvaltning.