1 Norske regler om arbeidsformidling og arbeidsutleie sammenholdt med ILO-konvensjon nr. 181 om privat arbeidsformidling og EF-domstolens praksis etter undertegningen av EØS-avtalen

Av Jan Fougner, Jan Magne Langseth og Alex Borch, Advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech

1.1 Innledning

1.1.1 Oppdraget

Regjeringen oppnevnte 6. mars 1998 et utvalg som skulle vurdere arbeidsformidling og arbeidsutleie. Utvalget er pålagt å levere sin innstilling innen utgangen av juli 1998.

For å kunne utføre sitt arbeid ønsker utvalget nærmere kunnskap om det internasjonale regelverket på dette området og de internasjonale forpliktelser Norge er underlagt. På bakgrunn av den knappe tidsfrist som utvalget har for sitt arbeid, har utvalgets sekretariat gitt Advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech i oppdrag å utrede visse spørsmål vedrørende internasjonale regler om arbeidsformidling og arbeidsutleie.

Vårt oppdrag har vært todelt. Vi er for det første bedt om å utrede nærmere hvilke endringer i det norske regelverket som er nødvendige for at Norge skal kunne ratifisere ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling. I den forbindelse er vi også bedt om å vurdere de tidsfrister som gjelder for at Norge eventuelt skal kunne ratifisere ILO-konvensjon nr 181.

Vi er for det annet bedt om å vurdere i hvilken utstrekning den seneste utvikling i EF-domstolens praksis påvirker Norges forpliktelser etter EØS-avtalen med hensyn til nasjonal lovgivning om arbeidsformidling og arbeidsutleie. Vi har oppfattet vårt oppdrag slik at det med den seneste utvikling i rettspraksis siktes til dommer avsagt etter undertegningen av EØS-avtalen. Vi er særlig bedt om å vurdere konsekvensene av EF-domstolens dom i sak C-55/96 Job Centre Coop.

1.1.2 Presentasjon av aktuelle problemstillinger

Vårt oppdrag er som det vil fremgå primært å vurdere forholdet mellom norske og internasjonale regler om arbeidsformidling og arbeidsutleie. Det er dermed naturlig først å gi en oversikt over de norske reglene på dette området. De viktigste bestemmelsene om privat arbeidsformidling og arbeidsutleie finnes i sysselsettingsloven § 26 og § 27. Utfyllende regler er gitt i forskrift.

For å kunne ta stilling til hvilke endringer i det norske regelverket som er nødvendige for at Norge skal kunne ratifisere ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling, må det avklares hvilket innhold hver enkelt bestemmelse i konvensjonen har. Deretter må det vurderes om og eventuelt i hvilken utstrekning bestemmelsene strider mot gjeldende norsk rett.

ILO-konvensjon nr 181 suppleres av ILO-rekommandasjon nr 188 om privat arbeidsformidling. Rekommandasjonen er ikke nevnt i vårt oppdrag, og den stiller dessuten ingen bindende krav til nasjonal lovgivning. Vi vil derfor bare komme inn på bestemmelsene i ILO-rekommandasjon nr 188 i den utstrekning de vil kunne være relevante ved tolkningen av ILO-konvensjon nr 181.

Vi er også bedt om å vurdere de tidsfrister som gjelder for at Norge eventuelt skal kunne ratifisere ILO-konvensjon nr 181. Regler om dette finnes i ILOs konstitusjon. I tillegg inneholder konvensjonen selv enkelte bestemmelser om ratifikasjon. Dessuten stiller norsk rett visse krav for så vidt gjelder ratifikasjon av konvensjoner.

EF-domstolens seneste praksis om arbeidsformidling og arbeidsutleie reiser tre hovedspørsmål. Det første hovedspørsmålet er hvilken rettskildemessig betydning dommer avsagt av EF-domstolen etter undertegningen av EØS-avtalen har ved tolkningen av EØS-avtalen. Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelsen av et Overvåkingsorgan og en Domstol art 3 nr 2 inneholder en særskilt bestemmelse om dette.

Det andre hovedspørsmålet er hvilken utvikling som har funnet sted i EF-domstolens praksis om arbeidsformidling og arbeidsutleie etter undertegningen av EØS-avtalen. Særlig viktig i denne forbindelse er avgjørelsen i sak C-55/96 Job Centre Coop.

Det tredje hovedspørsmålet er om og eventuelt i hvilken utstrekning norske regler om arbeidsformidling og arbeidsutleie strider mot EØS-avtalen i lys av EF-domstolens seneste praksis. I forlengelsen av dette vil det være naturlig også å se nærmere på hvilke endringer som eventuelt må gjøres i norske regler.

1.1.3 Arbeidsmåte

I forbindelse med arbeidet med betenkningen har det vært opprettet en intern prosjektgruppe bestående av:

• Jan Fougner, ansvarlig partner, advokat med møterett for Høyesterett, tidligere advokat hos Regjeringsadvokaten

• Jan Magne Langseth, advokatfullmektig med særlig ansvar for EØS-rettslige problemstillinger

• Alex Borch, advokatfullmektig, tidligere førstekonsulent og fungerende lovrådgiver i Justisdepartementets lovavdeling (gruppens sekretær)

I forbindelse med arbeidet med betenkningen har gruppen eller enkelte medlemmer hatt kontakt med avdelingsdirektør Helge Håvie og rådgiver Sverre Try i Arbeids- og administrasjonsdepartementet, rådgiver Odd Bruaas i Kommunal- og regionaldepartementet og Helge Kvandal ved FN-sambandet i Norge. Et utkast til betenkning har vært forelagt Arbeidsavdelingen i Arbeids- og administrasjonsdepartementet. Avdelingen hadde enkelte merknader som er vurdert under utarbeidelsen av den betenkningen som nå fremlegges. Advokatfirmaet Wiersholm, Mellbye & Bech er imidlertid alene ansvarlig for de vurderinger og konklusjoner som betenkningen inneholder.

De viktigste kildene som det er vist til, følger som vedlegg.

1.1.4 Sammendrag

Denne betenkningen inneholder først og fremst en vurdering av de hovedspørsmålene som er beskrevet i punkt 1.2 ovenfor.

Punkt 2 inneholder en oversikt over de sentrale lovbestemmelsene om privat arbeidsformidling og arbeidsutleie i sysselsettingsloven § 26 og § 27. I tillegg beskrives hovedpunktene i forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling og forskrift av 11. mars 1983 nr 643 om unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft.

I punkt 3 redegjøres det først for bakgrunnen for vedtakelsen av ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling. Deretter gis en oversikt over konvensjonen, som består av en innledende del (preambel) og 24 artikler. Artikkel 1 inneholder enkelte definisjoner. Private arbeidsformidlingsfirmaer er definert slik at det i utgangspunktet ikke skilles mellom arbeidsformidling og arbeidsutleie. Artikkel 2 angir konvensjonens virkeområde, og av bestemmelsens nr 3 fremgår det at et av formålene med konvensjonen er å tillate virksomheten til private arbeidsformidlingsfirmaer. Artikkel 3 fastsetter at regler om slike firmaer skal fastsettes i samsvar med nasjonal lovgivning og praksis, samtidig som det stilles krav om en viss regulering.

Artikkel 4 til 12 skal sikre hensynet til arbeidstakerne og inneholder blant annet regler om organisasjonsfrihet og retten til å føre kollektive forhandlinger, diskriminering, behandling av personopplysninger, adgangen til å kreve betaling og barnearbeid. Artikkel 13 inneholder regler om forholdet mellom den offentlige arbeidsformidlingen og private arbeidsformidlingsfirmaer. Artikkel 14 fastsetter at konvensjonen skal gjennomføres i medlemslandene i samsvar med nasjonal praksis. Artikkel 15 regulerer forholdet til andre konvensjoner. Artikkel 16 slår fast at ILO-konvensjon nr 181 reviderer ILO-konvensjon nr 96 om arbeidskontorer som tar betaling. Artikkel 17 til 24 inneholder avsluttende bestemmelser om blant annet ratifikasjon og oppsigelse som finnes i alle ILO-konvensjoner.

I punkt 4 vurderes det om noen av bestemmelsene i ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling er i strid med gjeldende norsk regelverk. I den forbindelse konsentreres oppmerksomheten om konvensjonens materielle bestemmelser i artikkel 1 til 14.

Det følger av konvensjonens artikkel 2 at privat arbeidsformidling og privat arbeidsutleie i utgangspunktet skal være tillatt. Det må på denne bakgrunn være klart at konvensjonen innebærer at de grunnleggende forbudene mot privat arbeidsformidling og arbeidsutleie i sysselsettingsloven § 26 og § 27 må oppheves dersom konvensjonen skal ratifiseres. Det er imidlertid i forbindelse med en eventuell oppheving av disse forbudene neppe nødvendig å innføre en egen konsesjonsordning eller andre særskilte krav for private arbeidsformidlingsfirmaer, idet den alminnelige selskaps- og næringslovgivning må antas å sikre den nødvendige kontroll med slik virksomhet.

For øvrig fremstår det som noe usikkert om det vil være nødvendig å innføre særskilte lovbestemmelser rettet mot forskjellsbehandling på grunn av sosial opprinnelse, men vi antar at det neppe er grunn til dette, jf punkt 4.5. Diskriminering på grunn av rase, hudfarge, religion og liknende rammes ikke av generelle skrevne lovbestemmelser. ILO-konvensjon nr 181 artikkel 5 stiller neppe krav ut over det som følger av andre konvensjoner som Norge allerede er forpliktet av, jf FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for rasediskriminering og ILO-konvensjon nr 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke. Det kan imidlertid fremstå som noe mer usikkert om disse konvensjonene er tilfredsstillende gjennomført i norsk rett. Ut over dette synes konvensjonen ikke å stille særlige krav til endringer av norsk lovgivning.

I punkt 5 vurderes enkelte spørsmål vedrørende ratifikasjon av ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling. Ratifikasjon reiser både folkerettslige og internrettslige spørsmål.

Av ILOs konstitusjon artikkel 19 nr 5 bokstav b følger det at ethvert medlemsland er forpliktet til å fremlegge en konvensjon for vedkommende lands kompetente myndigheter innen ett år etter avslutningen av den konferansen der konvensjonen ble vedtatt. ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling ble vedtatt på ILO-konferansens 85. sesjon som ble holdt 3.-19. juni 1997. Dette innebærer at ILO-konvensjon nr 181 må forelegges for de kompetente myndigheter i Norge senest 19. juni 1998. Verken ILOs konstitusjon artikkel 19 nr 5 eller ILO-konvensjon nr 181 fastsetter imidlertid noen tidsfrist for ratifikasjon av konvensjonen.

Norge har allerede ratifisert en konvensjon om privat arbeidsformidling - ILO-konvensjon nr 96 om arbeidskontorer som tar betaling. Det følger av denne konvensjonens artikkel 24 nr 1 bokstav a at et medlemslands ratifikasjon av en ny revidert konvensjon uten videre skal anses for å innebære en øyeblikkelig oppsigelse av ILO-konvensjon nr 96, uavhengig av gjeldende oppsigelsesfrister. Det forhold at Norge har ratifisert ILO-konvensjon nr 96 om arbeidskontorer som tar betaling, har følgelig ikke noen betydning for adgangen til å ratifisere ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling.

For så vidt gjelder norske regler om ratifikasjon, følger det av Grunnlovens § 26 første ledd at det er Kongen som er kompetent til å inngå traktater på Norges vegne. Ettersom gjennomføring av ILO-konvensjon nr 181 i norsk rett krever endringer i norsk lovgivning, kan Kongen likevel ikke ratifisere konvensjonen uten Stortingets samtykke.

Kommunal- og regionaldepartementet har i St prp nr 66 (1997-98) vurdert om ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling bør ratifiseres. Departementet vil komme tilbake til spørsmålet om hvordan Norge bør forholde seg til konvensjonen etter at det utvalget som er oppnevnt for å vurdere gjeldende regelverk om formidling og utleie av arbeidskraft, har avgitt sin rapport. St prp nr 66 (1997-98) ble godkjent i statsråd 22. mai 1998 og er dermed lagt frem for Stortinget før 19. juni 1998. Dermed har Norge oppfylt sine forpliktelser i henhold til ILOs konstitusjon for så vidt gjelder ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling, idet konvensjonen har vært fremlagt både for Stortinget og Kongen innen ett år etter avslutningen av den ILO-konferansen der konvensjonen ble vedtatt.

I punkt 6 vurderes det generelt hvilken betydning EF-domstolens praksis etter undertegningen av EØS-avtalen har ved tolkningen av EØS-avtalens hoveddel. Etter EØS-avtalen artikkel 6 er det bare EF-domstolens praksis frem til undertegningen som skal legges direkte til grunn ved tolkningen av avtalen.

Bakgrunnen for skillet mellom EF-domstolens praksis fra henholdsvis før og etter undertegningen av EØS-avtalen, er at EFTA-landene ikke ønsket å forplikte seg til å følge fremtidig praksis fra et organ som de ikke selv kunne delta i. På den annen side er det et behov for å legge vekt også på rettsavgjørelser truffet etter undertegningen av EØS-avtalen. Dette er også kommet til uttrykk i Overvåknings- og domstolsavtalens artikkel 3 nr 2, der det er uttalt at EFTA-domstolen og EFTAs Overvåkningsorgan skal ta tilbørlig hensyn til senere praksis ved EF-domstolen.

Det må etter vårt syn kunne legges til grunn at også avgjørelser fra EF-domstolen avsagt etter undertegningen av EØS-avtalen om tolkningen av EF-traktaten, som den klare hovedregel skal legges til grunn ved tolkningen av de tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen. Dette prinsippet bør bare kunne fravikes dersom det finnes klare holdepunkter for det, f eks at avtalepartene har hatt ulike intensjoner ved inngåelsen av deler av avtaleverket eller at EF-reglene har et mer vidtrekkende formål enn de tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen. Dette vil neppe være tilfelle for de sentrale bestemmelsene om fri flyt av varer og tjenester, etableringsrett, arbeidskraftens frie bevegelighet og konkurranse.

I punkt 7 beskrives EF-domstolens praksis om arbeidsformidling og arbeidsutleie etter undertegningen av EØS-avtalen. EF-domstolen har i denne perioden bare avsagt én dom på dette området - dommen i sak C-55/96 Job Centre Coop. Når betydningen av denne dommen skal vurderes, er det for det første et poeng at dommen hovedsakelig omhandler tolkningen av EF-traktatens artikkel 86 og 90 (tilsvarer EØS-avtalen artikkel 54 og 59). For det annet svarer premissene i dommen på en rekke punkter til det som er uttalt i sak C-41/90 Höfner og Elser, en dom om den tyske lovgivningen om arbeidsformidling som ble avsagt før undertegningen av EØS-avtalen.

Den viktigste forskjellen mellom C-41/90 Höfner og Elser og C-55/96 Job Centre Coop er at førstnevnte dom gjelder en offentlig enerett til formidling av lederstillinger, mens sistnevnte dom gjelder arbeidsformidling generelt. Dommen i sak C-55/96 Job Centre Coop må følgelig anses å slå fast generelt at EF-landene ikke kan ha regler for offentlige arbeidsformidlingskontorer som innebærer at disse nødvendigvis vil misbruke sin dominerende stilling. I henhold til konklusjonen i dommen vil et slikt misbruk ikke kunne unngås dersom følgende vilkår er oppfylt:

1. de offentlige arbeidsformidlingskontorene er åpenbart ikke i stand til for all slags virksomhet å imøtekomme etterspørselen på arbeidsmarkedet

2. private selskapers arbeidsformidlingsvirksomhet gjøres faktisk umulig gjennom opprettholdelse av lovbestemmelser som forbyr slik virksomhet gjennom trusler om straff og administrative sanksjoner

3. den aktuelle virksomhet vil kunne omfatte andre medlemsstaters statsborgere eller områder

Det tredje vilkåret vil i praksis alltid være oppfylt. Vi antar videre at det i praksis ikke vil være særlig vanskelig å konstatere om vilkår nr 2 er oppfylt. Rekkevidden av det første vilkåret er imidlertid usikker, idet det i dommen ikke er sagt noe mer om hva som skal til for å si at den offentlige arbeidsformidlingen åpenbart ikke er i stand til å dekke etterspørselen på markedet.

På de områder der den offentlige arbeidsformidling fungerer på en måte som tilfredsstiller markedets behov, må et monopol kunne opprettholdes. Hva som skal til for at markedets behov skal anses tilfredsstilt, er imidlertid uklart. Av Generaladvokatens forslag til avgjørelse i sak C-55/96 Job Centre Coop fremgår det at det offentlige italienske arbeidsformidlingskontoret formidlet mindre enn 5 % av alle de arbeidstakere som ble skaffet arbeid i Italia. Dette var ikke tilfredsstillende, men det er likevel uklart hvilke krav som faktisk kan stilles til en offentlig arbeidsformidling. Ved en slik vurdering kan det være aktuelt å se hen både til arbeidsformidlingens markedsandel i forhold til det totale antall ledige stillinger og til hvor stor del av de oppdragene som faktisk gis som løses tilfredsstillende.

I punkt 8 vurderes det om EØS-avtalen artikkel 54 og 59 tolket i lys av dommen i sak C-55/96 Job Centre Coop innebærer at det må gjøres endringer i norsk regelverk.

For så vidt gjelder reglene om privat arbeidsformidling er vår konklusjon at det innenfor sektorer der den offentlige arbeidsformidlingen dekker etterspørselen, ikke oppstår problemer i forhold til artikkel 54. Det er imidlertid klart at den offentlige arbeidsformidlingen i Norge i hvert fall på noen områder ikke klarer å fylle markedets formidlingsbehov. Det foreligger dermed etter vårt syn antakelig motstrid mellom EØS-avtalen artikkel 54 og det norske regelverket om arbeidsformidling. En forbudsbestemmelse som sysselsettingsloven § 26 vil være vanskelig å praktisere på en måte som er dynamisk nok til at forbudet i EØS-avtalen artikkel 54 ikke fra tid til annen overtres innenfor enkelte sektorer i arbeidsmarkedet.

For så vidt gjelder reglene om arbeidsutleie har dommen i sak C-55/96 Job Centre Coop liten betydning. I Norge driver det offentlige ikke arbeidsutleie. Det foreligger dermed ikke noe offentlig foretak som har en dominerende stilling og som må respektere forbudet i artikkel 54.

Det følger av lov av 27. november 1992 nr 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i EØS-avtalen § 1 at hele EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov og av samme lovs § 2 at slike lovbestemmelser i tilfelle konflikt skal gå foran andre bestemmelser. Det kan dermed tenkes at private allerede på det nåværende tidspunkt kan påberope seg EØS-avtalen artikkel 54 og 59 for norske domstoler i den grad disse bestemmelsene gir rettigheter ut over det som følger av sysselsettingsloven § 26 og forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling. Vi vil likevel anbefale at det foretas de lov- og forskriftsendringer som er nødvendige for at det norske regelverket om privat arbeidsformidling også formelt kan sies å oppfylle kravene i EØS-avtalen artikkel 54 sammenholdt med artikkel 59.

1.2 Oversikt over norske regler om arbeidsformidling og arbeidsutleie

1.2.1 Oversikt

De sentrale lovbestemmelsene om privat arbeidsformidling og arbeidsutleie finnes i lov av 27. juni 1947 nr 9 om tiltak til å fremme sysselsetting § 26 og § 27. Disse lovbestemmelsene har vært endret en rekke ganger, senest ved lov av 11. juni 1993 nr 87.

Sysselsettingsloven § 26 omhandler privat arbeidsformidling og suppleres av forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling. En oversikt over reglene om privat arbeidsformidling gis i punkt 2.2.

Sysselsettingsloven § 27 omhandler utleie av arbeidskraft og suppleres av forskrift av 11. mars 1983 nr 643 om unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft. En oversikt over reglene om utleie av arbeidskraft gis i punkt 2.3.

1.2.2 Privat arbeidsformidling

Sysselsettingsloven § 26 har følgende ordlyd:

«Det er forbudt å drive privat arbeidsformidling, unntatt i de tilfeller som er nevnt i annet og tredje ledd.

Departementet kan gi dispensasjon fra forbudet til virksomheter som i samarbeid med den offentlige arbeidsformidling, og uten fortjeneste, vil drive formidling av arbeidssøkere.

Departementet kan videre gi dispensasjon fra forbudet til virksomheter som vil drive arbeidsformidling med fortjeneste overfor en avgrenset gruppe arbeidssøkere.

Virksomheter som nevnt i annet og tredje ledd kan ikke kreve betaling av arbeidssøkere.

Departementet kan gi nærmere forskrift om privat arbeidsformidling og vilkår for dispensasjon, og i særlige tilfeller gjøre unntak fra forbudet i fjerde ledd.»

§ 26 gjelder etter sin ordlyd bare privat arbeidsformidling. Nærmere regler om offentlig arbeidsformidling finnes særlig i sysselsettingsloven kapittel II.

Bestemmelsens første ledd inneholder hovedregelen og fastsetter i utgangspunktet et forbud mot privat arbeidsformidling. Som arbeidsformidling regnes virksomhet som går ut på å opprette kontakt mellom arbeidsgivere som søker etter arbeidskraft og personer som søker arbeid, med sikte på at det skal inngås en arbeidsavtale.

I § 26 annet og tredje ledd er vedkommende departement gitt myndighet til å gjøre unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling.

Unntak etter annet ledd forutsetter at det i samarbeid med den offentlige arbeidsformidling og uten fortjeneste drives formidling av arbeidssøkere. Dispensasjon etter denne bestemmelsen kan tenkes gitt til kommuner, interesseorganisasjoner og veldedige organisasjoner.

Mer utførlige regler om denne typen formidlingssamarbeid uten fortjeneste er gitt i forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling kapittel II. Forskriften er tatt inn som vedlegg 3. Av forskriftens § 2 fremgår det at det ved avgjørelsen av en søknad om dispensasjon fra forbudet mot privat arbeidsformidling skal legges vekt på om virksomheten kan bidra til å bedre arbeidsmarkedets funksjonsmåte. Dessuten kan virksomheten etter § 2 tredje ledd ikke kreve betaling av potensielle arbeidsgivere ut over det som er nødvendig for å dekke reelle utgifter i forbindelse med formidlingsvirksomheten. At det ikke kan kreves betaling av arbeidssøkere følger direkte av sysselsettingsloven § 26 fjerde ledd.

Etter § 26 tredje ledd kan det gis dispensasjon fra forbudet mot privat arbeidsformidling til virksomheter som vil drive arbeidsformidling overfor bestemte grupper arbeidssøkere. Tillatelse til slik formidling er primært tenkt gitt på områder der den offentlige arbeidsformidling ikke kan gi tilfredsstillende service, jf Ot prp nr 67 (1992-93) s 11.

Mer utførlige regler om arbeidsformidling overfor en avgrenset gruppe arbeidstakere er gitt i forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling kapittel III. Etter forskriftens § 7 første ledd kan det gis dispensasjon til virksomheter til formidling av følgende arbeidstakergrupper:

1. arbeidstakere over 60 år,

2. au-pair og praktikanter (trainee),

3. arbeidstakere til arbeid som har et sosialt formål,

4. musikere,

5. kunstnere og artister,

6. arbeidstakere til utlandet, og

7. leger fra utlandet.

Etter forskriftens § 10 annet ledd kan dispensasjon gis for ett år om gangen, og etter § 11 må det søkes om fornyelse av dispensasjonen senest to måneder før den utløper. Ved brudd på forskriften eller norsk lovgivning for øvrig, kan dispensasjoner kalles tilbake.

Sysselsettingsloven § 26 fjerde ledd fastsetter at virksomheter som har fått dispensasjon etter bestemmelsens annet eller tredje ledd, ikke kan kreve betaling av arbeidssøkere for formidlingstjenester. I forskriftens § 18 annet ledd er det gjort unntak fra dette forbudet for virksomheter som formidler au-pair.

1.2.3 Arbeidsutleie

Sysselsettingsloven § 27 har følgende ordlyd:

«Det er forbudt å drive virksomhet som går ut på å stille egne tilsatte til disposisjon for en oppdragsgiver når disse er underlagt oppdragsgiverens ledelse og oppdragsgiveren selv har tilsatte til å utføre arbeid av samme art eller driver en virksomhet hvor slikt arbeid inngår som et naturlig ledd.

Departementet eller den det gir fullmakt, kan gjøre unntak fra forbudet i foregående ledd. For unntaket kan settes slike vilkår som departementet bestemmer.

Det er også forbudt å gjøre bruk av arbeidskraft fra slik virksomhet som nevnt i første ledd, med mindre det er gjort unntak etter annet ledd.»

§ 27 første ledd fastsetter i utgangspunktet et forbud mot utleie av egne arbeidstakere til en selvstendig oppdragsgiver. Forbudet gjelder imidlertid bare dersom arbeidstakerne er underlagt oppdragsgiverens ledelse og oppdragsgiveren dessuten enten har ansatte til å utføre arbeid av samme art eller driver en virksomhet hvor det arbeidet som skal utføres inngår som et naturlig ledd. Bestemmelsen skal motvirke at virksomheter bruker innleid arbeidskraft fremfor å ansette egne arbeidstakere.

Kravet om at oppdragsgiveren må lede arbeidet innebærer at selvstendige oppdrag og entrepriser faller utenfor forbudet. I praksis vil det i visse tilfeller kunne være vanskelig å trekke grensen mellom det å påta seg oppdrag og det å stille egne ansatte til disposisjon for andre.

Kravet om at oppdragsgiveren enten må ha ansatte til å utføre arbeid av samme art eller må drive en virksomhet hvor det arbeidet som skal utføres inngår som et naturlig ledd, innebærer at forbudet ikke hindrer leie av arbeidskraft til utføring av oppgaver som er så spesielle at ingen av oppdragsgiverens egne arbeidstakere er egnet, samtidig som oppgavene ikke utgjør et naturlig ledd i virksomheten.

I medhold av § 27 annet ledd har Kommunal- og arbeidsdepartementet fastsatt forskrift av 11. mars 1983 nr 643 om unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft. Forskriften er tatt inn som vedlegg 4. I forskriftens § 1 første ledd er det gjort unntak fra forbudet i sysselsettingsloven § 27 første ledd for reparasjon og vedlikehold om bord på skip i utenriks fart, lossing og lasting av skip, deltakere på arbeidsmarkedstiltak og avløserlag i landbruket.

Det viktigste unntaket fra forbudet mot arbeidsutleie finnes i forskriftens § 1 annet ledd. Det er her fastsatt at forbudet ikke gjelder for firmaer som stiller arbeidstakere til disposisjon for oppdragsgivere til kontor-, regnskap-, sekretær-, butikk-, demonstrasjons- og kantinearbeid, teknisk tegning eller til lagerarbeid i tilknytning til varehandelen. Det kreves imidlertid at slike firmaer enten er registrert som aksjeselskap eller at det er stilt garanti fra bank eller forsikringsselskap på minimum kr 50.000,-. Dette unntaket har stor praktisk betydning og innebærer at forbudet mot arbeidsutleie i sysselsettingsloven § 27 første ledd har begrenset betydning i forhold til utleie av kontor- og butikkpersonale i underordnede stillinger.

Etter forskriftens § 2 kan det gis dispensasjon fra forbudet i sysselsettingsloven § 27 første ledd til enkelte virksomheter. Ved avgjørelsen av søknader om dispensasjon skal det særlig legges vekt på behovet for den virksomhet det søkes tillatelse til å drive, om utleiefirmaet driver eller har drevet bransjemessig opplæringsvirksomhet som kvalifiserer arbeidskraft til det eller de oppdrag det vil leie ut til og om firmaet har en egenproduksjon ved etablerte anlegg som står i rimelig forhold til utleievirksomheten, jf forskriftens § 3.

Sysselsettingsloven § 27 tredje ledd forbyr bruk av arbeidskraft som leies ut i strid med forbudet i første ledd. Bakgrunnen for denne bestemmelsen som er rettet mot oppdragsgivere som leier inn arbeidskraft, er at det i praksis kan være vanskelig å reagere mot utleieren dersom utleievirksomheten f eks drives fra utlandet.

1.3 ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling

1.3.1 Forhistorie

ILO vedtok allerede i 1949 en konvensjon om privat arbeidsformidling - ILO-konvensjon nr 96 om arbeidskontorer som tar betaling. Utgangspunktet i denne konvensjonen er at alle arbeidskontorer som tar betaling og som drives i ervervsøyemed skal avvikles. Norge ratifiserte som første land ILO-konvensjon nr 96 den 29. juni 1950.

Etterhvert har flere av ILOs medlemsland endret syn på privat arbeidsformidling. På denne bakgrunn ble en rapport med tittelen The role of private employment agencies in the functioning of labour markets lagt frem for og diskutert på ILO-konferansens 81. sesjon i 1994. Et overveldende flertall gikk her inn for at ILO-konvensjon nr 96 burde revideres. Flertallet ville avskaffe forbudet mot privat arbeidsformidling, men samtidig utarbeide regler som beskytter arbeidstakere mot misbruk og gir dem rettigheter i forhold til private arbeidsformidlere.

Dermed ble revisjon av ILO-konvensjon nr 96 ført opp på dagsordenen for ILO-konferansens 85. sesjon. Som grunnlag for drøftelsene ble det utarbeidet to rapporter med tittelen Revision of the Fee-Charging Employment Agencies Convention (Revised), 1949 (No. 96). Den første rapporten - report IV (1) - beskriver de viktigste problemstillinger som ble drøftet og konklusjoner som ble trukket på ILO-konferansens 81. sesjon i 1994. Dessuten inneholder rapporten en rekke spørsmål til medlemslandene vedrørende revisjon av ILO-konvensjon nr 96 og hvilket innhold en eventuell ny konvensjon bør ha. Den andre rapporten - report IV (2) - gjengir medlemslandenes svar på spørsmålene som er gjengitt i den første rapporten. Dessuten inneholder rapporten et utkast til ny konvensjon om privat arbeidsformidling med tilhørende rekommandasjon, utarbeidet på grunnlag av medlemslandenes svar.

ILO-konferansens 85. sesjon ble holdt 3.-19. juni 1997. Utkastet til ny konvensjon om privat arbeidsformidling ble drøftet av en særskilt fagkomité. Drøftelsene i komiteen er gjengitt i Provisional Record 16 fra ILO-konferansens 85. sesjon.

Behandlingen i komiteen resulterte i at det ble gjort visse endringer i forhold til det utkastet som var tatt inn i report IV (2). Det utkastet til konvensjon som ble lagt frem for ILO-konferansen av komiteen, ble i følge rapporten fra den norske statlige delegasjon på konferansen vedtatt med 347 mot 5 stemmer, jf vedlegg 1 til St prp nr 66 (1997-98). Norge (både regjeringen, Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon) stemte for vedtakelse av konvensjonen. Av St prp nr 66 (1997-98) side 6-7 fremgår det imidlertid at LO er av den oppfatning at Norge ikke bør ratifisere ILO-konvensjon nr 181 og at ratifikasjonen av ILO-konvensjon nr 96 bør opprettholdes. LO stemte for vedtakelse av ILO-konvensjon nr 181 for å hjelpe arbeidstakere i utviklingsland, der det ofte ikke finnes noen regler som kan beskytte arbeidstakere mot utnyttelse og overgrep fra private arbeidsformidlingsfirmaer.

1.3.2 Oversikt over innholdet i ILO-konvensjon nr 181

1.4 Vurdering av om det er motstrid mellom norske regler og ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling

1.4.1 Generelt - avgrensning

I punkt 4 vurderes det om noen av bestemmelsene i ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling er i strid med gjeldende norsk regelverk. Dersom det foreligger slik motstrid, må regelverket endres dersom konvensjonen skal ratifiseres.

I denne forbindelse er det ikke nødvendig å se nærmere på alle bestemmelsene i ILO-konvensjon nr 181. Preambelen inneholder bare en beskrivelse av konvensjonens forhistorie og en henvisning til enkelte andre ILO-konvensjoner. De generelle avsluttende bestemmelsene i artikkel 16 til 24 stiller heller ikke krav til nasjonal lovgivning. Vi vil derfor i det følgende konsentrere oss om konvensjonens materielle bestemmelser i artikkel 1 til 14.

For så vidt gjelder artikkel 15 slår denne bestemmelsen fast at ILO-konvensjon nr 181 ikke er til hinder for at bestemmelser som er gunstigere for arbeidstakerne, gis anvendelse. Forutsetningen er imidlertid at det dreier seg om bestemmelser som kan anvendes i medhold av andre internasjonale konvensjoner. Dette må innebære at Norge bare kan ha regler som er gunstigere for arbeidstakerne enn det som følger av ILO-konvensjon nr 181, dersom dette har grunnlag i en annen konvensjon. Det er med andre ord ikke generelt adgang til å ha nasjonale bestemmelser som er gunstigere for arbeidstakerne enn det som følger av konvensjonen. Bakgrunnen for dette er at ILO-konvensjon nr 181 har som formål ikke bare å beskytte arbeidstakere, men også å tillate private arbeidsformidlingsfirmaer og gi slike firmaer rettigheter, jf artikkel 2 nr 3.

1.4.2 Hovedregel om privat arbeidsformidling og arbeidsutleie (artikkel 2)

Konvensjonens utgangspunkt er at privat arbeidsformidling og privat arbeidsutleie skal være tillatt. Dette følger blant annet av artikkel 2 nr 3, der det uttrykkelig fremgår at et av formålene med konvensjonen er å tillate virksomheten til private arbeidsformidlingsfirmaer. Dette må innebære at det ikke generelt kan settes forbud mot privat arbeidsformidling og privat arbeidsutleie.

Vår konklusjon er at sysselsettingsloven § 26 første ledd og § 27 første ledd strider mot konvensjonens artikkel 2. Det forhold at det er adgang til å gjøre unntak fra forbudene i sysselsettingsloven etter henholdsvis § 26 annet og tredje ledd og § 27 annet ledd kan ikke sies å være tilstrekkelig. Etter artikkel 2 nr 4 bokstav a kan en medlemsstat bare under bestemte forhold forby private arbeidsformidlingsfirmaer å drive virksomhet overfor visse kategorier av arbeidstakere eller på visse økonomiske virksomhetsområder. Artikkel 2 nr 4 bokstav a åpner dermed ikke for et regelverk som bygger på et alminnelig forbud som det kan dispenseres fra.

1.4.3 Generelt regelverk for private arbeidsformidlingsfirmaer (artikkel 3)

For så vidt gjelder de nærmere regler om private arbeidsformidlingsfirmaer, følger det av artikkel 3 nr 1 at deres rettslige stilling skal fastsettes i samsvar med nasjonal lovgivning og praksis. Bestemmelsen gir medlemslandene en viss frihet, slik at de f eks kan velge om det skal innføres særskilte regler for private arbeidsformidlingsfirmaer eller om den alminnelige selskaps- og næringslovgivning skal gis anvendelse. Artikkel 3 nr 1 kan imidlertid ikke tolkes som et unntak fra artikkel 2 og kan følgelig ikke gi hjemmel for nasjonale bestemmelser som i utgangspunktet forbyr private arbeidsformidlingsfirmaer.

Ved fastsettelsen av private arbeidsformidlingsfirmaers rettslige stilling skal de mest representative arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjonene konsulteres. At norske myndigheter ved regelendringer plikter å høre berørte organisasjoner følger av Utredningsinstruksen.

Formålet med artikkel 3 nr 2 er å sikre en viss kontroll med de private arbeidsformidlingsfirmaene. Det er klart at Norge dersom det er ønskelig vil kunne innføre en offentlig godkjenningsordning for private arbeidsformidlingsfirmaer. Både forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling og forskrift av 11. mars 1983 nr 643 om unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft inneholder regler for de virksomheter som det gis dispensasjon til. Disse reglene vil eventuelt kunne danne utgangspunkt for et nytt regelverk bygget på at private arbeidsformidlingsfirmaer skal tillates.

Et annet spørsmål er imidlertid om artikkel 3 nr 2 innebærer at Norge i forbindelse med en opphevelse av forbudene mot arbeidsformidling og arbeidsutleie vil være forpliktet til å innføre en egen lisens- eller sertifiseringsordning eller andre særskilte krav for private arbeidsformidlingsfirmaer. Avgjørende blir her om Norge kan sies å ha annen egnet nasjonal lovgivning og praksis.

Dersom det ikke innføres en egen lisens- eller sertifiseringsordning eller andre særskilte krav, vil den alminnelige selskaps- og næringslovgivningen gjelde for private arbeidsformidlingsfirmaer på samme måte som for andre næringsdrivende. I dette regelverket ligger en rekke kontrollmekanismer og sanksjonsbestemmelser. Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven verner i utgangspunktet alle arbeidstakere, også de som er ansatt eller formidlet av private arbeidsformidlingsfirmaer. Arbeidstilsynet er pålagt å føre tilsyn med at arbeidsmiljølovens bestemmelser følges, og overtredelse av loven kan medføre straff. Villedende forretningsmetoder rammes av markedsføringsloven § 2 og kan bringes inn for Markedsrådet. Straffeloven inneholder regler som rammer mange av de kritikkverdige handlinger som private arbeidsformidlingsfirmaer kan tenkes å ville utføre. I den forbindelse kan nevnes bestemmelsene om tvang og bedrageri. Regler om regnskapsplikt og revisjon skal blant annet sikre en viss kontroll med virksomheters økonomi. Overtredelser av reglene om personvern kan bringes inn for Datatilsynet. I tillegg vil en arbeidstaker ofte - dersom et privat arbeidsformidlingsfirma opptrer kritikkverdig - ha et krav mot firmaet bygget på alminnelige erstatningsrettslige eller obligasjonsrettslige regler som vil kunne gjøres gjeldende ved de alminnelige domstoler.

Vår konklusjon er etter dette at artikkel 3 ikke nødvendiggjør innføring av en egen lisens- eller sertifiseringsordning eller andre særskilte krav for private arbeidsformidlingsfirmaer i Norge.

1.4.4 Organisasjonsfrihet og rett til å føre kollektive forhandlinger (artikkel 4)

Etter artikkel 4 skal medlemsstatene treffe tiltak for å sikre at arbeidstakere som blir rekruttert av private arbeidsformidlingsfirmaer, ikke blir nektet retten til organisasjonsfrihet og retten til å føre kollektive forhandlinger. Det finnes i Norge i dag ingen skrevne regler som generelt hjemler organisasjonsfrihet eller retten til å føre kollektive forhandlinger.

For så vidt gjelder organisasjonsfriheten er denne anerkjent i flere internasjonale konvensjoner som Norge har ratifisert. Vi viser i den forbindelse særlig til Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 11, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 8 og ILO-konvensjon nr 98 om gjennomføring av prinsippene for organisasjonsretten og retten til å føre kollektive forhandlinger. I juridisk litteratur er det lagt til grunn at organisasjonsfriheten gjelder som alminnelig prinsipp, jf f eks Henning Jakhelln Oversikt over arbeidsretten (Oslo 1993) side 129. I Rt 1997 side 1821 (på side 1833) er det uttalt at mye taler for at retten til å danne politiske partier i dag følger av konstitusjonell sedvanerett. Gode grunner kan tale for at også andre deler av organisasjonsretten har grunnlovs rang, men om dette kan sies å være gjeldende rett er uavklart. Organisasjonsretten er uansett indirekte sikret gjennom forbudet mot rettsstridig tvang i straffeloven § 222 og den straffesanksjonerte bestemmelsen i lov av 5. desember 1947 nr 1 om boikott § 2.

Retten til å føre kollektive forhandlinger er heller ikke regulert i skreven norsk lovgivning. Norge har imidlertid som nevnt ovenfor ratifisert ILO-konvensjon nr 98 om gjennomføring av prinsippene for organisasjonsretten og retten til å føre kollektive forhandlinger. Det må være klart at arbeidstakere etter norsk rett har en rett til å føre kollektive forhandlinger.

I lys av at ILO-konvensjon nr 181's bestemmelser skal gjennomføres i samsvar med nasjonal praksis (jf artikkel 14) og dermed ikke nødvendigvis ved hjelp av skreven lovgivning, legger vi til grunn at artikkel 4 ikke vil kreve særskilte lovendringer.

1.4.5 Forbud mot diskriminering (artikkel 5)

Artikkel 5 pålegger medlemsstatene å sikre at private arbeidsformidlingsfirmaer ikke diskriminerer arbeidstakere på grunn av rase, hudfarge, kjønn, religion, politisk overbevisning, nasjonal herkomst eller sosial opprinnelse.

Straffeloven § 349 a setter straff for den som i ervervsmessig eller liknende virksomhet, på grunn av en persons trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse nekter ham varer eller tjenester på de vilkår som gjelder for andre. Som tjenester i denne bestemmelsens forstand må regnes både arbeidsformidling og andre tjenester vedrørende jobbsøking, jf konvensjonens artikkel 1 nr 1 bokstav a og c. Straffeloven § 349 a gjelder imidlertid ikke i arbeidsforhold og vil derfor ikke ramme et privat arbeidsformidlingsfirmas diskriminering av egne ansatte. Bestemmelsen omfatter uansett ikke forskjellsbehandling på grunn av kjønn, politisk overbevisning eller sosial opprinnelse.

Private virksomheter er i motsetning til den offentlige forvaltning ikke underlagt noe alminnelig saklighetskrav. Dette innebærer at det i utgangspunktet ikke gjelder noe generelt forbud mot private virksomheters diskriminering på grunnlag av rase, hudfarge, religion og liknende. Denne friheten er imidlertid på viktige områder begrenset gjennom lovgivning.

Arbeidsmiljøloven § 55A annet ledd (tilføyd ved lov av 30. april 1998 nr 24) fastsetter nå at en arbeidsgiver ved ansettelse ikke må forskjellsbehandle søkere på grunn av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse. Arbeidsmiljøloven § 55A første ledd forbyr arbeidsgivere å innhente opplysninger om arbeidstakerens syn på politiske og religiøse spørsmål. Det må legges til grunn at denne bestemmelsen innebærer at det heller ikke er adgang til å legge vekt på arbeidstakerens syn på slike spørsmål. Det må også være klart at rase, hudfarge, religion og liknende ikke vil kunne utgjøre et saklig grunnlag for oppsigelse, jf arbeidsmiljøloven § 60 nr 1.

Likestillingsloven inneholder bestemmelser som rammer forskjellsbehandling på grunnlag av kjønn. Lovens § 3 fastsetter et generelt forbud mot slik diskriminering, mens § 4 inneholder en særskilt bestemmelse om likestilling ved ansettelse. Disse bestemmelsene gjelder for alle former for arbeidsformidling som er nevnt i ILO-konvensjonens artikkel 1 nr 1.

Sammenfatningsvis vil vi peke på at norsk rett ikke inneholder noen skrevne regler som forbyr forskjellsbehandling på grunn av sosial opprinnelse. Det kan imidlertid spørres om det er noe reelt behov for bestemmelser om dette, i lys av at slik forskjellsbehandling antakelig i liten grad forekommer i Norge.

Videre har vi ingen skrevne regler som generelt forbyr diskriminering i arbeidslivet på grunnlag av rase, hudfarge, religion og liknende. Dermed finnes det heller ingen skrevne regler som rammer private arbeidsformidlingsfirmaers diskriminering på dette grunnlag. Norge har allerede ratifisert FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for rasediskriminering og ILO-konvensjon nr 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke. FN-konvensjonens krav er nærmere drøftet i Ot prp nr 48 (1969-70), som også er vedlagt en utredning utarbeidet av sorenskriver Ole F. Harbek om forholdet mellom konvensjonen og norsk rett. Straffeloven § 135 a og § 349 a ble vedtatt for å oppfylle konvensjonens krav. ILO-konvensjon nr 111 er nærmere drøftet i St prp nr 41 (1959), der det ble konkludert med at konvensjonen ikke medførte noen lovgivningsplikt for Norge.

Artikkel 5 i ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling stiller neppe krav til nasjonal lovgivning ut over det som følger av konvensjoner vi allerede er bundet av. På den annen side kan det spørres om Norge fullt ut har oppfylt sine forpliktelser etter de nevnte konvensjoner. I NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter side 142 er det om ILO-konvensjon nr 111 uttalt at det hersker en viss uklarhet, kanskje også uenighet, med hensyn til hvilke krav konvensjonen stiller til lovgivningen. Vi viser her også til Anne-Lise Rolland Etnisk diskriminering i arbeidslivet (Institutt for Offentlig retts skriftserie nr 10/1995), som legger til grunn at Norge antakelig ikke har oppfylt sine forpliktelser etter rasediskrimineringskonvensjonen og ILO-konvensjon nr 111.

Det må på denne bakgrunn anses for å være noe usikkert om artikkel 5 nr 1 krever endringer i norsk lovgivning.

1.4.6 Behandling av personopplysninger (artikkel 6)

Konvensjonens artikkel 6 stiller visse krav for så vidt gjelder private arbeidsformidlingsfirmaers behandling av personopplysninger om arbeidstakere. Som behandling regnes i denne forbindelse både innhenting, lagring, kombinering, kommunikasjon og enhver annen bruk av personopplysninger, jf artikkel 1 nr 3.

Artikkel 6 bokstav a inneholder en generell henvisning til nasjonal lovgivning og praksis. Det følger av personregisterloven § 1 at loven vil gjelde for private arbeidsformidlingsfirmaers bruk av personopplysninger. Følgelig vil de alminnelige reglene om personregistre gjelde på dette området uten at det er påkrevet med noen lovendringer.

Det neste spørsmålet blir da om artikkel 6 bokstav b stiller strengere krav til personvern enn det som følger av gjeldende norske regler. Konvensjonen krever at private arbeidsformidlingsfirmaer bare skal ha adgang til å behandle opplysninger om kvalifikasjoner, yrkeserfaring og annen direkte relevant informasjon. Vi antar at personregisterloven § 6 første ledd her gir et tilstrekkelig vern. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«Registrering av personopplysninger skal være saklig begrunnet ut fra hensynet til administrasjon og virksomhet i det organ eller foretak som foretar registreringen.»

Sensitive personopplysninger er gitt et særskilt vern gjennom forbudsbestemmelsen i § 6 annet ledd og kravet om konsesjon i § 9. Vi legger etter dette til grunn at artikkel 6 ikke vil kreve særskilte lovendringer.

1.4.7 Betaling for arbeidsformidlingstjenester (artikkel 7)

Artikkel 7 nr 1 forbyr i utgangspunktet private arbeidsformidlingsfirmaer å kreve betaling fra arbeidstakere.

For så vidt gjelder arbeidsformidling fremgår et slikt forbud allerede av sysselsettingsloven § 26 fjerde ledd. Utgangspunktet i norsk rett er som kjent at det er forbudt å drive privat arbeidsformidling, jf § 26 første ledd. For det tilfelle at det gis tillatelse til slik formidling fastsetter § 26 fjerde ledd at det i så fall ikke kan kreves betaling av arbeidssøkere.

Konvensjonens forbud mot å kreve betaling gjelder i utgangspunktet for alle private arbeidsformidlingsfirmaer, dvs også for firmaer som tilbyr arbeidsutleie og eventuelt andre tjenester vedrørende jobbsøking. På dette området finnes det i dag ingen norske regler som hindrer krav om betaling.

For så vidt gjelder arbeidsutleie innebærer konvensjonens artikkel 7 nr 1 at private arbeidsformidlingsfirmaer ikke skal kunne kreve betaling av sine egne ansatte. Det er oppdragsgiveren som skal dekke arbeidsformidlingsfirmaets utgifter i forbindelse med arbeidsutleien. Det fremstår etter vårt syn som lite praktisk at et arbeidsutleiefirma vil kreve betaling av sine ansatte f eks ved fordeling av ansatte på aktuelle oppdrag. Det er likevel klart at det ikke finnes noen uttrykkelig lovbestemmelse som vil ramme slik atferd.

Henning Jakhelln Oversikt over arbeidsretten (Oslo 1993) side 28 legger til grunn at det gjelder et saklighetsprinsipp som må kunne legges til grunn som utfyllende prinsipp i arbeidsretten. Rekkevidden av dette prinsippet er imidlertid uklart, jf blant annet punkt 4.5 der det er lagt til grunn at private i utgangspunktet ikke er underlagt noe generelt saklighetsprinsipp. Vi vil imidlertid anta at det må sies å følge av ansettelsesavtalen at en arbeidstaker har rett til å få utføre det arbeidet vedkommende er ansatt for å utføre. Dersom en arbeidsgiver begynner å kreve betaling for å gi de ansatte arbeidsoppgaver, må dette kunne bringes inn for de alminnelige domstoler med påstand om at arbeidsgiveren ikke kan kreve slik betaling.

For så vidt gjelder andre tjenester vedrørende jobbsøking, følger det av konvensjonens artikkel 1 nr 1 bokstav c at slike tjenester bare omfattes av konvensjonen i den grad det fastsettes av vedkommende nasjonale myndighet. Dersom det er aktuelt å fastsette at visse tjenester skal regnes som arbeidsformidling i konvensjonens forstand, kan det samtidig fastsettes et forbud mot å kreve betaling for slike tjenester. Alternativt gir artikkel 7 nr 2 hjemmel for å gjøre unntak fra forbudet mot å kreve betaling i nr 1. Vi antar alt i alt at det ikke er nødvendig med en særskilt lovbestemmelse for arbeidsutleie i tillegg til forbudet i sysselsettingsloven § 26 fjerde ledd som gjelder ved arbeidsformidling, jf også artikkel 14 som fastsetter at gjennomføring også kan skje ved andre midler enn lovgivning og forskrifter. Unntakshjemmelen i artikkel 7 nr 2 må for øvrig innebære at det vil være adgang til å beholde de særskilte bestemmelsene om betaling for formidling av musikere, kunstnere, artister og au-pair i forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling § 16 og § 18 annet ledd.

1.4.8 Beskyttelse av utenlandske arbeidstakere (artikkel 8)

Artikkel 8 pålegger medlemsstatene å treffe egnede og nødvendige tiltak for å beskytte utenlandske arbeidstakere rekruttert i eller formidlet til deres territorium. Norske regler som har som formål å verne arbeidstakere vil gjelde for alle arbeidstakere uavhengig av deres nasjonalitet. Disse bestemmelsene er også i betydelig utstrekning straffesanksjonert, jf punkt 4.3. Det skulle derfor ikke være behov for særskilte tiltak for å oppfylle denne bestemmelsen. I den forbindelse er det naturlig også å nevne lov av 4. juni 1993 nr 58 om allmenngjøring av tariffavtaler, som har som formål å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har.

1.4.9 Barnearbeid (artikkel 9)

ILO-konvensjonens artikkel 9 pålegger medlemsstatene å iverksette tiltak for å sikre at barnearbeid ikke benyttes eller tilbys av private arbeidsformidlingsfirmaer. Det fremgår ikke av konvensjonen selv, av ILO-rekommandasjon nr 188 eller av forarbeidene til konvensjonen hva som skal regnes som barnearbeid. Vi legger til grunn at arbeidsmiljøloven kapittel IX om arbeid av barn og ungdom inneholder tilstrekkelige regler og at artikkel 9 ikke stiller krav til nasjonal lovgivning ut over dette. I den forbindelse kan også nevnes at Norge har tiltrådt FNs barnekonvensjon, som i artikkel 31 og 32 har regler om barnearbeid.

1.4.10 Egnet apparat og prosedyrer for klager (artikkel 10)

Artikkel 10 pålegger den ansvarlige myndighet å sikre at det finnes et egnet apparat og egnede prosedyrer for å undersøke klager mot private arbeidsformidlingsfirmaer. Denne bestemmelsen er det naturlig å se i sammenheng med artikkel 3 nr 2.

Dersom det innføres en egen lisens- eller sertifiseringsordning eller andre særskilte krav for private arbeidsformidlingsfirmaer, vil vi anta at Arbeidsdirektoratet og fylkesarbeidskontorene vil være organer som er vel egnet til å motta slike klager. Man vil her kunne bygge på gjeldende dispensjonsregler, som allerede inneholder bestemmelser som gir hjemmel til å kalle tilbake en tillatelse dersom det forekommer brudd på gjeldende regler, jf forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling § 12 og forskrift av 11. mars 1983 nr 643 om unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft § 5 fjerde ledd.

Mer tvilsomt er det om det vil foreligge et egnet apparat og egnede prosedyrer for å undersøke klager dersom Arbeidsdirektoratet og fylkesarbeidskontorene ikke gis særskilt myndighet overfor private arbeidsformidlingsfirmaer. Det må være klart at mange former for misbruk og uredelig praksis vil høre inn under ansvarsområdet til allerede eksisterende organer som f eks Arbeidstilsynet, Markedsrådet og Datatilsynet. Overtredelser av straffelovgivningen vil kunne anmeldes til vedkommende påtalemyndighet. Dessuten vil de alminnelige domstoler i mange tilfeller kunne utgjøre et egnet organ for å få prøvet klager mot private arbeidsformidlingsfirmaer.

Konklusjonen er ikke klar, men vi antar alt i alt at artikkel 10 ikke nødvendiggjør opprettelsen av et nytt klageorgan eller eventuelt at et eksisterende organs myndighet utvides.

1.4.11 Regler som skal sikre arbeidstakere beskyttelse (artikkel 11 og 12)

Artikkel 11 skal sikre beskyttelse for arbeidstakere som er ansatt i private virksomheter som driver arbeidsutleie. Bestemmelsen gjelder dermed ikke for virksomheter som utelukkende driver med arbeidsformidling.

Ansatte i virksomheter som driver arbeidsutleie vil ha de samme rettigheter i forhold til sin arbeidsgiver som øvrige arbeidstakere har. Dermed vil arbeidsmiljølovens regler om arbeidstid og arbeidsmiljø komme til anvendelse. Tilsvarende gjelder for trygdeytelser, ytelser ved yrkesskade og annen kompensasjon ved insolvens, jf lov av 14. desember 1973 nr 61 om statsgaranti for lønnskrav ved konkurs m v.

Det finnes ingen skrevne lovregler om minstelønn. Regler om dette er imidlertid i stor utstrekning tatt inn i tariffavtaler. Av lov av 5. mai 1927 nr 1 om arbeidstvister § 3 nr 3 følger det at tariffavtaler er ufravikelige, slik at arbeidstakere vil ha krav på den tariffestede minstelønn selv om det er avtalt en lavere lønn. Dette må anses for å være en tilfredsstillende gjennomføring av kravet i artikkel 11 bokstav c.

For så vidt gjelder artikkel 12, finnes det allerede visse regler om ansvarsfordeling mellom utleiefirmaer og oppdragsgivere i forskrift av 11. mars 1983 nr 643 om unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft § 14. Arbeidsmiljøloven § 15 nr bokstav c er det naturlig å tolke slik at det er oppdragsgiveren som har ansvaret for verne- og miljøarbeidet på det stedet der arbeidet utføres. For øvrig vil det følge av de alminnelige regler beskrevet ovenfor om det er arbeidsgiveren eller oppdragsgiveren eller begge som har ansvaret for de aktuelle arbeidstakerrettigheter.

Artikkel 11 og 12 antas på denne bakgrunn ikke å nødvendiggjøre endringer i norsk lovgivning.

1.4.12 Innsamling av opplysninger og statistikk (artikkel 13)

Artikkel 13 nr 3 inneholder bestemmelser om innsamling av opplysninger fra private arbeidsformidlingsfirmaer. Nr 3 bokstav a viser til behovet offentlige myndigheter har for å få kjennskap til strukturen og aktivitetene til private arbeidsformidlingsfirmaer. Vi antar at sysselsettingsloven § 37 sammen med forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling § 5 og forskrift av 11. mars 1983 nr 643 om unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft § 15 inneholder den nødvendige hjemmel for å kreve slike opplysninger.

Artikkel 13 nr 3 bokstav b fastsetter at opplysninger også skal innhentes til statistiske formål. Statistikkloven § 2-2 antas å gi den nødvendige hjemmel for å kreve opplysninger.

Ettersom artikkel 13 nr 1 og 2 bare inneholder en forpliktelse til å gjennomgå betingelser, er vår konklusjon at artikkel 13 ikke krever endringer i norsk lovgivning.

1.4.13 Gjennomføring av konvensjonen (artikkel 14)

Artikkel 14 slår fast at konvensjonens bestemmelser skal gjennomføres ved lovgivning, forskrifter eller andre midler som er i overensstemmelse med nasjonal praksis. Dette innebærer at det enkelte land har en viss frihet ved gjennomføringen av konvensjonen i lys av hva som er praksis i vedkommende land.

Artikkel 14 nr 2 inneholder en bestemmelse om overvåking av gjennomføringen av konvensjonen. Bestemmelsen krever bare at det finnes en eller annen ansvarlig myndighet. Ettersom konvensjonen stiller krav på en rekke ulike områder, vil flere offentlige organer ha ansvaret for denne overvåkingen. De viktigste organene vil her være Arbeidsdirektoratet, Arbeidstilsynet, Markedsrådet og Datatilsynet, med eventuelle underliggende organer.

Artikkel 14 nr 3 er en generell bestemmelse om hvordan overtredelse av konvensjonen skal håndteres. Hva som skal anses for å være egnede midler må i utgangspunktet avgjøres av det enkelte medlemsland.

1.4.14 Sammenfatning

Det må være klart at ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling innebærer at de grunnleggende forbudene mot privat arbeidsformidling og arbeidsutleie må oppheves. Det er imidlertid i forbindelse med en eventuell oppheving av disse forbudene neppe nødvendig å innføre en egen konsesjonsordning eller andre særskilte krav for private arbeidsformidlingsfirmaer, idet den alminnelige selskaps- og næringslovgivning må antas å sikre den nødvendige kontroll med slik virksomhet.

For øvrig fremstår det som noe usikkert om det vil være nødvendig å innføre særskilte lovbestemmelser rettet mot forskjellsbehandling på grunn av sosial opprinnelse, men vi antar at det neppe er grunn til dette, jf punkt 4.5. Diskriminering på grunn av rase, hudfarge, religion og liknende rammes ikke av generelle skrevne lovbestemmelser. ILO-konvensjon nr 181 artikkel 5 stiller neppe krav ut over det som følger av andre konvensjoner som Norge allerede er forpliktet av, jf FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for rasediskriminering og ILO-konvensjon nr 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke. Det kan imidlertid fremstå som noe mer usikkert om disse konvensjonene er tilfredsstillende gjennomført i norsk rett.

Ut over dette synes konvensjonen ikke å stille særlige krav til endringer av norsk lovgivning.

1.5 Ratifikasjon av ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling

1.5.1 Innledning

Vi er særskilt bedt om å vurdere de tidsfrister som gjelder for at Norge eventuelt skal kunne ratifisere ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling. Ratifikasjon reiser både folkerettslige og internrettslige spørsmål.

I utgangspunktet er det nasjonale regler som fastsetter hvordan et land skal ratifisere konvensjoner. For så vidt gjelder ILO-konvensjoner inneholder imidlertid ILOs konstitusjon enkelte regler om ratifikasjon. Også ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling inneholder regler om dette. Disse reglene gjennomgås i punkt 5.2. I punkt 5.3 vurderes det om det forhold at Norge allerede har ratifisert ILO-konvensjon nr 96 om arbeidskontorer som tar betaling, har noen betydning for adgangen til å ratifisere ILO-konvensjon nr 181. Norske regler om ratifikasjon beskrives i punkt 5.4.

1.5.2 Krav til ratifikasjon i ILOs konstitusjon

ILOs konstitusjon inneholder i artikkel 19 nr 5 regler for hvordan medlemslandene skal behandle en ILO-konvensjon. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«Når det gjelder en konvensjon

1. skal denne sendes alle medlemmene til ratifikasjon,

2. ethvert av medlemmene forplikter seg til å framlegge konvensjonen for den eller de kompetente myndigheter innen ett år etter avslutningen av konferansen (eller hvis spesielle omstendigheter gjør det umulig å overholde ettårsfristen, da så snart som mulig og innen 18 måneder etter konferansens avslutning) for at disse kan utarbeide lover eller vedta andre åtgjerder,

3. medlemmene skal underrette generaldirektøren for det Internasjonale Arbeidsbyrå om de forholdsregler som er vedtatt i overensstemmelse med denne artikkel for å forelegge konvensjonen for vedkommende myndighet eller myndigheter, med nærmere oppgaver om den eller de myndigheter som er kompetente og om de skritt de har tatt,

4. medlemmer som oppnår den eller de kompetente myndigheters godkjennelse underretter generaldirektøren om den formelle ratifikasjon av konvensjonen og skal vedta de nødvendige åtgjerder for å gjennomføre konvensjonens bestemmelser,

5. medlemmer som ikke oppnår den eller de kompetente myndigheters godkjennelse har ingen ytterligere forpliktelser. Dog skal de til de tider som Styret bestemmer avlegge rapport til generaldirektøren for det Internasjonale Arbeidsbyrå om lovgivning og praksis forsåvidt angår de spørsmål konvensjonen gjelder med oppgave over i hvilken utstrekning konvensjonens bestemmelser er gjennomført eller vil bli gjennomført ved lovgivning, administrative tiltak, arbeidsavtaler eller på annen måte og likeledes med oppgave over de forhold som hindrer eller forsinker ratifikasjon av vedkommende konvensjon.»

Det fremgår av bokstav b at ethvert medlemsland er forpliktet til å fremlegge en konvensjon for vedkommende lands kompetente myndigheter innen ett år etter avslutningen av den konferansen der konvensjonen ble vedtatt. ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling ble vedtatt på ILO-konferansens 85. sesjon som ble holdt 3.-19. juni 1997. Dette innebærer at ILO-konvensjon nr 181 må forelegges for de kompetente myndigheter i Norge senest 19. juni 1998. Dersom spesielle omstendigheter gjør det umulig å overholde ettårsfristen, forlenges denne fristen med et halvt år.

Når konvensjonen er lagt frem for vedkommende myndighet, skal melding om dette gis til generaldirektøren for det Internasjonale Arbeidsbyrå, jf bokstav c. Blir konvensjonen ratifisert skal det gis melding om dette i samsvar med bokstav d, jf også ILO-konvensjon nr 181 artikkel 17. Konvensjonen blir da bindende ett år senere, forutsatt at konvensjon er ratifisert av minst ett annet land, jf ILO-konvensjon nr 181 artikkel 18 nr 2 og 3. Blir konvensjonen ikke godkjent av rette myndighet i et land, har vedkommende land ingen ytterligere forpliktelser ut over at det skal avlegges rapport om lovgivning og praksis vedrørende de spørsmål konvensjonen gjelder i samsvar med bokstav e.

Dette innebærer at verken ILOs konstitusjon artikkel 19 nr 5 eller ILO-konvensjon nr 181 fastsetter noen tidsfrist for når konvensjonen eventuelt må ratifiseres. Norge vil følgelig ha oppfylt sine internasjonale forpliktelser så fremt ILO-konvensjon nr 181 legges frem for den eller de rette myndigheter senest 19. juni (eller eventuelt 19. desember) 1998. At konvensjonen ikke ratifiseres eller eventuelt ratifiseres etter dette tidspunkt, vil ikke være i strid med ILOs konstitusjon artikkel 19 nr 5 eller andre internasjonale bestemmelser.

1.5.3 Forholdet til ILO-konvensjon nr 96 om arbeidskontorer som tar betaling

Norge har som nevnt i punkt 3.1 allerede ratifisert en konvensjon om privat arbeidsformidling - ILO-konvensjon nr 96 om arbeidskontorer som tar betaling. Det kan da spørres om dette forhold har noen betydning for adgangen til å ratifisere ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling.

Av ILO-konvensjon nr 181 artikkel 16 fremgår det at konvensjonen reviderer ILO-konvensjon nr 96. ILO-konvensjon nr 96 artikkel 24 inneholder regler for det tilfelle at ILO-konferansen vedtar en ny konvensjon som helt eller delvis endrer ILO-konvensjon nr 96. Artikkel 24 nr 1 bokstav a slår fast at et medlemslands ratifikasjon av en ny revidert konvensjon uten videre skal anses for å innebære en øyeblikkelig oppsigelse av ILO-konvensjon nr 96, uavhengig av oppsigelsesfristene i konvensjonens artikkel 20. Konklusjonen blir dermed at det forhold at Norge allerede har ratifisert ILO-konvensjon nr 96 om arbeidskontorer som tar betaling, ikke har noen betydning for adgangen til å ratifisere ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling.

ILO-konvensjon nr 181 vil bli bindende for Norge ett år etter registrering av ratifikasjonen hos ILOs generaldirektør. De nødvendige endringer i norsk lovgivning vil imidlertid i utgangspunktet kunne gjøres allerede i forbindelse med ratifikasjonen, selv om endringene er i strid med ILO-konvensjon nr 96. Som nevnt ovenfor anses Norge ved ratifikasjon av ILO-konvensjon nr 181 for å ha sagt opp ILO-konvensjon nr 96 med umiddelbar virkning. ILO-konvensjon nr 96 vil likevel ikke falle bort før ILO-konvensjon nr 181 har trådt i kraft, noe den gjør ett år etter at minst to lands ratifikasjoner er blitt registrert hos ILOs generaldirektør. Dersom Norge ratifiserer ILO-konvensjon nr 181 før konvensjonen er trådt i kraft, må følgelig eventuelle lovendringer som er i strid med ILO-konvensjon nr 96 utsettes til ILO-konvensjon nr 181 trer i kraft og ILO-konvensjon nr 96 kan anses sagt opp.

1.5.4 Norske regler om ratifikasjon

Som nevnt i punkt 5.2 ovenfor følger det av ILOs konstitusjon artikkel 19 nr 5 bokstav b at enhver ILO-konvensjon skal legges frem for den eller de nasjonale myndigheter som er kompetente til å ratifisere konvensjonen. Hvilke myndigheter som er kompetente til å ratifisere konvensjoner på vegne av Norge må avgjøres etter norske regler. Den sentrale bestemmelsen om dette er Grunnlovens § 26.

Det følger av § 26 første ledd at det er Kongen som er kompetent til å inngå traktater på Norges vegne. Den formelle beslutningen om ratifikasjon må følgelig treffes av Kongen i statsråd. Det følger imidlertid av Grunnlovens § 26 annet ledd at Stortingets samtykke må foreligge før traktater av særlig viktighet eller traktater som nødvendiggjør endringer i gjeldende lovgivning kan ratifiseres. I slike tilfeller må følgelig Stortingets samtykke innhentes før Kongen treffer beslutning om ratifikasjon.

Som det vil fremgå av punkt 4 ovenfor forutsetter gjennomføring av ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling i norsk rett endringer i norsk lovgivning. Dette betyr at Kongen ikke kan ratifisere konvensjonen uten Stortingets samtykke.

Kommunal- og regionaldepartementet har i St prp nr 66 (1997-98) vurdert om ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling bør ratifiseres. Av side 10 fremgår det at departementet vil komme tilbake til spørsmålet om hvordan Norge bør forholde seg til konvensjonen etter at det utvalget som er oppnevnt for å vurdere gjeldende regelverk om formidling og utleie av arbeidskraft, har avgitt sin rapport.

St prp nr 66 (1997-98) ble godkjent i statsråd 22. mai 1998 og er dermed lagt frem for Stortinget før 19. juni 1998. Dermed har Norge oppfylt sine forpliktelser i henhold til ILOs konstitusjon for så vidt gjelder ILO-konvensjon nr 181 om privat arbeidsformidling, idet konvensjonen har vært fremlagt både for Stortinget og Kongen innen ett år etter avslutningen av den ILO-konferansen der konvensjonen ble vedtatt.

1.6 Generelt om betydningen av dommer avsagt av EF-domstolen etter undertegningen av EØS-avtalen ved tolkningen av EØS-avtalen

Før betydningen av EF-domstolens praksis etter undertegningen av EØS-avtalen vedrørende privat arbeidsformidling vurderes nærmere, er det naturlig å se mer generelt på slike dommers relevans og vekt. Det er nemlig i utgangspunktet bare EF-domstolens praksis frem til undertegningen av EØS-avtalen som skal legges direkte til grunn ved tolkningen av EØS-avtalens hoveddel, jf EØS-avtalen artikkel 6 som har følgende ordlyd:

«Ved gjennomføringen og anvendelsen av bestemmelsene i denne avtale, og med forbehold for den fremtidige utvikling av rettspraksis, skal bestemmelsene, så langt de i sitt materielle innhold er identiske med de tilsvarende regler i Traktaten om opprettelse av Det europeiske økonomiske fellesskap ... fortolkes i samsvar med de relevante rettsavgjørelser som De europeiske fellesskaps domstol har truffet før undertegningen av denne avtale.»

Bakgrunnen for denne bestemmelsen er nærmere beskrevet i St prp nr 100 (1991-1992) om samtykke til ratifikasjon av EØS-avtalen punkt 8.2.6:

«At man har satt skjæringspunktet ved undertegning, skyldes at man av prinsipielle grunner ikke kan godta å bli bundet av den rettsskapende virksomhet som finner sted i fremtiden gjennom avgjørelser av et organ tilhørende en av avtalepartene.

Fortolkninger foretatt av EF-domstolen etter dette tidspunkt vil således ikke være rettslig bindende for EFTA-landene. Målsettingen om ensartethet tilsier likevel bl.a. at EFTA-domstolen og EF-domstolen så langt mulig gjensidig legger vekt på hverandres avgjørelser også etter undertegningstidspunktet.»

Bakgrunnen for skillet mellom EF-domstolens praksis fra henholdsvis før og etter undertegningen av EØS-avtalen, er med andre ord at EFTA-landene ikke ønsket å forplikte seg til å følge fremtidig praksis fra et organ som de ikke selv kunne delta i. På den annen side anerkjennes det at det er et behov for å legge vekt også på rettsavgjørelser truffet etter undertegningen av EØS-avtalen. Dette er også kommet til uttrykk i Overvåknings- og domstolsavtalens artikkel 3 nr 2, der det er uttalt at EFTA-domstolen og EFTAs Overvåkningsorgan skal ta tilbørlig hensyn til senere praksis ved EF-domstolen.

I juridisk litteratur er det lagt til grunn at den faktiske betydningen av skillet mellom dommer avsagt henholdsvis før og etter undertegningen av EØS-avtalen, neppe bør overdrives. På bakgrunn av Overvåknings- og domstolsavtalens artikkel 3 nr 2 og EØS-avtalens uttalte målsetninger om samsvar mellom EF-retten og EØS-retten, er det klart at EF-domstolens praksis fra tiden etter undertegningen av EØS-avtalen er en relevant faktor ved tolkingen av EØS-avtalen. Noe mer uklart er det hvilken vekt den skal tillegges.

Den viktigste prinsipielle forskjellen mellom EF-domstolens praksis fra henholdsvis før og etter undertegningen av EØS-avtalen, synes å være at norske rettsanvendere har en plikt til å anvende de rettsregler som EF-domstolen har fastlagt i dommer avsagt før undertegningen. Senere praksis vil også være relevant, men rettsanvendere vil ikke være rettslig forpliktet til uten videre å legge den senere praksisen til grunn ved tolkningen av EØS-avtalen.

Etter dette må det etter vårt syn kunne legges til grunn at også avgjørelser fra EF-domstolen avsagt etter undertegningen av EØS-avtalen om tolkningen av EF-traktaten, som den klare hovedregel skal legges til grunn ved tolkningen av de tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen. Dette prinsippet bør bare kunne fravikes dersom det finnes klare holdepunkter for det, f eks at avtalepartene har hatt ulike intensjoner ved inngåelsen av deler av avtaleverket eller at EF-reglene har et mer vidtrekkende formål enn de tilsvarende bestemmelsene i EØS-avtalen. Dette vil neppe være tilfelle for de sentrale bestemmelsene om fri flyt av varer og tjenester, etableringsrett, arbeidskraftens frie bevegelighet og konkurranse. Formålet med disse reglene kan normalt ikke antas å være forskjellige for henholdsvis EF- og EFTA-landene.

1.7 EF-domstolens praksis om arbeidsformidling og arbeidsutleie etter undertegningen av EØS-avtalen

1.7.1 Innledning

Bestemmelsene i sysselsettingsloven § 26 og § 27 ble ved undertegningen av EØS-avtalen ansett for å være forenlige med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Som nevnt i punkt 6 er det klart at EF-domstolens senere praksis er relevant ved tolkningen av EØS-avtalen. Det er på denne bakgrunn av interesse å se nærmere på EF-domstolens avgjørelser om arbeidsformidling avsagt etter undertegningen av EØS-avtalen.

EF-domstolen har etter undertegningen av EØS-avtalen bare avsagt én dom vedrørende arbeidsformidling og arbeidsutleie - dommen i sak C-55/96 Job Centre Coop. Den danske versjonen av dommen er tatt inn som vedlegg 8. EF-domstolen ble også i sak C-134/95 USSL mot INAIL og C-111/94 Job Centre Coop forelagt spørsmål om arbeidsformidling og arbeidsutleie, men begge disse sakene endte med avvisning og dermed uten realitetsavgjørelse.

Vi vil nedenfor i punkt 7 se nærmere på EF-domstolens dom i sak C-55/96 Job Centre Coop. I punkt 8 vurderes det hvilken betydning dommen har for gjeldende norske regler om arbeidsformidling.

1.7.2 Sak C-55/96 Job Centre Coop

1.8 Krever EØS-avtalen endringer i det norske regelverket om arbeidsformidling og arbeidsutleie?

1.8.1 Innledning

I punkt 8 vurderes det om EØS-avtalen artikkel 54 og 59 tolket i lys av dommen i sak C-55/96 Job Centre Coop innebærer at det må gjøres endringer i norsk regelverk. I punkt 8.2 vurderes reglene om arbeidsformidling opp mot artikkel 54 og 59. I punkt 8.3 vurderes disse bestemmelsenes betydning for reglene om arbeidsutleie. I punkt 8.4 ser vi nærmere på konsekvensene av at det foreligger motstrid mellom norsk lovgivning og forpliktelsene etter EØS-avtalen.

1.8.2 Forholdet mellom EØS-avtalen artikkel 54 og 59 og regelverket om arbeidsformidling

Sysselsettingsloven § 26 fastsetter i utgangspunktet et forbud mot privat arbeidsformidling. Det er imidlertid adgang til å gjøre unntak fra forbudet etter bestemmelsens annet og tredje ledd, jf også forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling fastsatt i medhold av femte ledd. Regelverket om arbeidsformidling er nærmere beskrevet i punkt 2.2 ovenfor.

EØS-avtalen artikkel 54 forbyr et foretaks utilbørlige utnyttelse av en dominerende stilling innen EØS-området eller en vesentlig del av dette. Etter artikkel 59 gjelder denne bestemmelsen i utgangspunktet også for offentlige foretak. Det er i lys av EF-domstolens praksis (jf særlig C-41/90 Höfner og Elser og C-55/96 Job Centre Coop) klart at en offentlig arbeidsformidling kan utgjøre et foretak i artikkel 54's forstand. Videre er det klart at en dominerende stilling i Norge vil utgjøre en dominerende stilling i en vesentlig del av EØS-avtalens virkeområde. En enerett kan ikke antas å være nødvendig for at den offentlige arbeidsformidlingen skal kunne utføre sin oppgave, jf artikkel 59 nr 2. Dette innebærer at artikkel 54 er anvendelig i forhold til det norske arbeidsformidlingsmonopolet.

EØS-avtalen artikkel 54 må etter avsigelsen av dommen i sak C-55/96 Job Centre Coop tolkes slik at det foreligger misbruk av en dominerende stilling når følgende vilkår er oppfylt:

1. de offentlige arbeidsformidlingskontorene er åpenbart ikke i stand til for all slags virksomhet å imøtekomme etterspørselen på arbeidsmarkedet

2. private selskapers arbeidsformidlingsvirksomhet gjøres faktisk umulig gjennom opprettholdelse av lovbestemmelser som forbyr slik virksomhet gjennom trusler om straff og administrative sanksjoner

3. den aktuelle virksomhet vil kunne omfatte andre medlemsstaters statsborgere eller områder

Det er klart at det tredje vilkåret må anses oppfylt, idet det også kan være aktuelt å formidle statsborgere fra andre EØS-land. De to øvrige vilkårene er det imidlertid nødvendig å se noe nærmere på.

Når det gjelder det andre vilkåret kan det spørres om det forhold at det etter de norske reglene er adgang til å gjøre unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling, innebærer at det ikke kan anses for å være faktisk umulig å drive slik virksomhet. Her vil praktiseringen av dispensasjonsadgangen måtte tillegges stor vekt. Et viktig poeng i denne forbindelse er at arbeidsmarkedsetaten etter forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling § 2 første ledd og § 7 kan gi dispensasjon. Private arbeidsformidlingsfirmaer har med andre ord ikke i noe tilfelle et krav på dispensasjon. Det fremgår videre av § 2 annet ledd at det ved avgjørelsen av om dispensasjon skal gis, skal legges vekt på hvorvidt formidlingsvirksomheten kan bidra til å bedre arbeidsmarkedets funksjonsmåte. Av forskriftens § 1 fremgår det dessuten at privat arbeidsformidling bare skal være et supplement til den statlige arbeidsformidling.

Privat arbeidsformidling uten dispensasjon kan medføre straff etter sysselsettingsloven § 40 første ledd bokstav a. Vi antar på denne bakgrunn at det norske regelverket må sies å gjøre det faktisk umulig å drive slik virksomhet slik dette uttrykket er benyttet i C-55/96 Job Centre Coop.

Avgjørende for om det foreligger utilbørlig utnyttelse av en dominerende stilling i strid med EØS-avtalen artikkel 54, vil dermed være om den offentlige arbeidsformidlingen er i stand til å imøtekomme etterspørselen på arbeidsmarkedet. Vi kjenner ikke til det nærmere omfang av den offentlige arbeidsformidlingen. Det må også anses for å være uklart hva som etter artikkel 54 skal til for å konstatere at arbeidsformidlingen åpenbart ikke er i stand til å imøtekomme etterspørselen på arbeidsmarkedet eller en del av dette. Det er således vanskelig å angi hvor stor andel av det samlede antall utlyste stillinger som det offentlige må formidle for å unngå å opptre i strid med artikkel 54. Tilsvarende gjelder for en angivelse av hvor stor andel av arbeidsformidlingens oppdrag som må være vellykket.

Vår konklusjon blir etter dette at det innenfor sektorer der den offentlige arbeidsformidlingen dekker etterspørselen, ikke oppstår problemer i forhold til artikkel 54. Det er imidlertid klart at den offentlige arbeidsformidlingen i Norge i hvert fall på noen områder ikke klarer å fylle markedets formidlingsbehov. Dette illustreres blant annet gjennom de dispensasjoner som er gitt fra forbudet mot privat arbeidsformidling. Det foreligger dermed etter vårt syn antakelig motstrid mellom EØS-avtalen artikkel 54 og det norske regelverket om arbeidsformidling. En forbudsbestemmelse som sysselsettingsloven § 26 vil være vanskelig å praktisere på en måte som er dynamisk nok til at forbudet i EØS-avtalen artikkel 54 ikke fra tid til annen overtres innenfor enkelte sektorer i arbeidsmarkedet. På denne bakgrunn fremstår det som hensiktsmessig å endre sysselsettingsloven og tilhørende forskrift slik at de forpliktelser som følger av EØS-avtalen artikkel 54 kommer klarere til uttrykk.

Dersom man ønsker å opprettholde et forbud mot privat arbeidsformidling som formelt utgangspunkt, må regelverket utformes slik at det umiddelbart gis tillatelser til privat formidling når det er behov for vedkommende type tjeneste i markedet. Grunnen til dette er at også et midlertidig kapasitetsproblem vil kunne være i strid med EØS-avtalen artikkel 54 idet forbudet vil kunne være overtrådt i den perioden en søknad er inne til behandling.

Etter gjeldende forskrift er adgangen til å dispensere videre der hvor privat arbeidsformidling skjer uten fortjeneste. I tillegg er det etter sysselsettingsloven § 26 fjerde ledd forbudt å kreve betaling for arbeidsformidling av arbeidssøkere. Denne typen regler må kunne opprettholdes så lenge aktørene i markedet faktisk kan organisere og finansiere formidlingen på annen måte der hvor offentlig formidlingsvirksomhet ikke dekker markedets behov for formidlingstjenester. EØS-avtalen artikkel 54 kan likevel tenkes å komme til anvendelse dersom det på et område er faktisk umulig å drive privat arbeidsformidling på non-profit basis.

1.8.3 Forholdet mellom EØS-avtalen artikkel 54 og 59 og regelverket om arbeidsutleie

Sysselsettingsloven § 27 fastsetter i utgangspunktet et forbud mot arbeidsutleie. Det er imidlertid adgang til å gjøre unntak fra forbudet etter bestemmelsens annet ledd, jf også forskrift av 11. mars 1983 nr 643 om unntak fra forbudet mot utleie av arbeidskraft. Regelverket om arbeidsformidling er nærmere beskrevet i punkt 2.3 ovenfor.

I sak C-55/96 Job Centre Coop ble det innledningsvis vurdert om et offentlig arbeidsformidlingskontor kan anses for å være et foretak i EØS-avtalen artikkel 54's forstand. Dette ble besvart bekreftende. I Norge driver imidlertid det offentlige ikke arbeidsutleie. Det foreligger dermed ikke noe offentlig foretak som har en dominerende stilling og som i henhold til artikkel 59 må respektere artikkel 54.

Vår konklusjon er etter dette at EØS-avtalen artikkel 54 og 59 tolket i lys av EF-domstolens dom i sak C-55/96 Job Centre Coop, ikke krever noen endringer i norske regler om arbeidsutleie.

1.8.4 Generelt om forholdet mellom norsk lovgivning og Norges forpliktelser etter EØS-avtalen

I punkt 8.2 er det lagt til grunn at EØS-avtalen artikkel 54 tolket i lys av EF-domstolens dom i sak C-55/96 Job Centre Coop antakelig innebærer at det foreligger motstrid mellom denne bestemmelsen og det norske regelverket om privat arbeidsformidling. På denne bakgrunn redegjør vi i dette punktet kort for de regler og prinsipper som gjelder ved motstrid mellom norsk lovgivning og Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

Det følger av lov av 27. november 1992 nr 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i EØS-avtalen § 1 at hele EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov. Dette innebærer blant annet at EØS-avtalen artikkel 54 i utgangspunktet er likestilt med annen norsk lovgivning. I den grad det foreligger motstrid mellom EØS-avtalen og andre bestemmelser fastsetter EØS-loven § 2 første punktum følgende hovedregel: Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold.

EØS-avtalen artikkel 54 sammenholdt med artikkel 59 skal følgelig ved motstrid gå foran bestemmelsene om privat arbeidsformidling i sysselsettingsloven § 26 med tilhørende forskrift. I den forbindelse nevner vi at EF-traktaten artikkel 86 og 90 (som tilsvarer EØS-avtalen artikkel 54 og 59) i henhold til EF-domstolens praksis har direkte virkning. Dette innebærer at bestemmelsene kan påberopes direkte av private i saker for nasjonale domstoler.

EØS-avtalen artikkel 54 og 59 gjelder som nevnt ovenfor som norsk lov. Konsekvensen av dette må være at private allerede på det nåværende tidspunkt kan påberope seg disse bestemmelsene for norske domstoler i den grad de gir rettigheter ut over det som følger av sysselsettingsloven § 26 og forskrift av 10. november 1993 nr 1015 om unntak fra forbudet mot privat arbeidsformidling. I så fall vil private virksomheter kunne drive arbeidsformidling på områder der det offentlige tilbudet klart ikke er tilfredsstillende. Reises det tiltale etter sysselsettingsloven § 40 første ledd bokstav a mot slike virksomheter, vil de kunne hevde at straffebestemmelsen ikke kommer til anvendelse i den utstrekning det foreligger utilbørlig utnyttelse av en dominerende stilling i strid med EØS-avtalen artikkel 54.

Vi vil likevel anbefale at det foretas de lov- og forskriftsendringer som er nødvendige for at det norske regelverket om privat arbeidsformidling også formelt kan sies å oppfylle kravene i EØS-avtalen artikkel 54 sammenholdt med artikkel 59.