5 Reguleringssystemet i arbeidslivet

5.1 Innledning

I dette kapittelet skal det redegjøres for det norske regelverket på arbeidsmiljøområdet. Utvalget går ikke her inn på de enkelte bestemmelsene i arbeidsmiljøloven – det gjøres det rede for under Gjeldende rett i kapitlene 7-9. I dette kapittelet tas det sikte på å gi en overordnet beskrivelse av hvordan det norske regelverket er bygd opp, og litt om bakgrunnen for det. I tillegg løftes det frem enkelte mulige problemstillinger i forhold til dagens regelverk.

I siste del av kapittelet – avsnitt 5.3 – gis en kort redegjørelse for de folkerettslige rammene for lovgivningen på arbeidsrettens område.

5.2 Arbeidsmiljøloven av 1977

5.2.1 Bakgrunn og målsetting

Historisk sett har arbeidsmiljølovgivningen sin opprinnelse i den industrielle revolusjon. I en relativt lang periode dreide det seg på den ene side om å tilkjenne arbeidstakerne grunnleggende rettigheter, og på den annen side om å beskytte dem mot ulykker og skader forårsaket av industriell teknologi og organisering.

Frem til 70-årene var arbeidervern først og fremst et spørsmål om å unngå akutte farer på arbeidsplassene. Ut fra disse behovene vokste det frem en arbeidervernlovgivning basert på juridisk, teknologisk og medisinsk begrunnelse og ekspertise. De viktigste instrumentene var etablering av målbare grenseverdier og standarder, samt detaljorientert kontroll og inspeksjon.

Arbeidsmiljødebatten som kulminerte i arbeidsmiljøloven av 1977 hadde to viktige drivkrefter. Den ene var bekymringen for langtidsvirkninger av de nye kjemiske stoffene som hadde dukket opp. Den andre var kampen mot fremmedgjøring og umyndiggjøring og for medbestemmelse og innflytelse.

Arbeidsmiljølovens målsetting kan oppsummeres i følgende prinsipper, som kommer til uttrykk i lovens formålsparagraf (§1):

• å sikre et arbeidsmiljø som gir full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger og med en standard som til enhver tid er i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling,

• å sikre trygge tilsettingsforhold og en meningsfull arbeidssituasjon for den enkelte arbeidstaker,

• å gi grunnlag for at virksomheten selv skal løse sine arbeidsmiljøproblemer i et samarbeid mellom arbeidslivets organisasjoner og med kontroll og veiledning fra offentlige myndigheter.

Selv om målene er utformet generelt, er lovens intensjon ambisiøs. Målformuleringene fastlegger at det må foregå en kontinuerlig forbedring av arbeidsmiljøet, uavhengig av dagens situasjon. Dermed understrekes lovens dynamiske karakter, samtidig som arbeidsmiljøarbeidet gis preg av å være et varig utviklingstiltak i virksomhetene.

Til grunn for utformingen av bestemmelsene i loven ligger blant annet det syn at interne prosesser i virksomhetene er avgjørende for å få til slik utvikling og endring som loven etterstreber, og at det derfor bør stimuleres til aktivitet på arbeidsplassene omkring arbeidsmiljøspørsmål. Loven baserer seg på det etablerte samarbeidet i arbeidslivet mellom arbeidstakere, arbeidsgivere og offentlige myndigheter. Den trekker opp rammer både for arbeidsmiljøstandarden og for partssamarbeidet i virksomhetene og baserer seg på at partene i fellesskap skal finne løsninger på problemer, samtidig som arbeidsgiver har ansvaret for at arbeidsmiljøarbeidet drives i tråd med lovens krav.

Lovens hovedstrategi

Arbeidsmiljøloven trekker opp en strategi for arbeidsmiljøforbedring som innebærer at det lokale nivå blir den viktigste arena for utvikling av løsninger. Loven er på denne måten mindre rettet mot styring ovenfra og utenfra og mer mot utvikling og læring på grunnlag av erfaring og forholdene på den enkelte arbeidsplass.

Fra lovens vedtakelse i 1977 frem til 1991 var det en utvikling mot et stadig sterkere fokus på virksomhetenes medvirkning til arbeidsmiljøarbeidet. Tendensen har således gått i retning av at virksomhetene selv skal iverksette planmessig vernearbeid ved kartlegging av arbeidsmiljø og utarbeiding av handlingsplaner. Som et resultat av denne utviklingen ble forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontroll) vedtatt i 1991. Forskriften gir et klart uttrykk for at virksomhetene skal sørge for å holde arbeidsmiljøfaktorene under kontroll gjennom systematisk oppfølgning av kravene i lovgivningen. Samtidig skal arbeidstakerne involveres i dette arbeidet gjennom lokal samhandling. (Se under).

Samtidig som loven altså i hovedsak er ment å trekke opp rammeregelverket, er både loven selv (for eksempel lovens § 8 om arbeidsplassen, og bestemmelsene om arbeidstid) og det store antallet forskrifter gitt med hjemmel i loven blitt temmelig omfattende og dels detaljregulerende. Det kan derfor synes som om loven inneholder elementer av to parallelle strategier – en strategi for utvikling av lokale løsninger og en regelverksstrategi basert på forskrifter og tilsyn fra offentlige myndigheter. Mens den første strategien, i alle fall i intensjonen, ble forsterket gjennom internkontroll-reformen, kan den andre i noen sammenhenger synes å ha blitt forsterket gjennom implementeringen av deler av EU-regelverket.

Dilemma – lokal utviklingsstrategi eller lov/forskriftsstrategi

De to strategiene kan sies å ligge som en tvetydighet i loven, og det er ikke gjort noe tydelig valg mellom de to. Spørsmål kan stilles om dette valget bør tas tydeligere og hvilke konsekvenser det i så fall vil ha, eller om det er ønskelig å videreføre dette dobbeltsporet.

Dersom en ønsker en økt satsing på den lokale utviklingsstrategien, kan dette komme i konflikt med eksistensen av et omfattende og detaljert regelverk som håndheves og føres tilsyn med fra det offentlige. Er det en fare for at motivasjonen og ansvarsfølelsen lokalt kan miste kraft i kombinasjon med et tradisjonelt regelverks- og håndhevingsregime? En mer entydig satsing på den lokale utviklingsstrategien ville i så fall muligens fordre en forenkling av regelverket.

En forenkling av regelverket ville igjen sette spørsmål ved hva en ønsker å regulere. I den forbindelse kan det diskuteres om det er hensiktsmessig/mulig å skille liv-/helserelevante bestemmelser fra velferds- og eventuelt konkurransemessige, og hvordan dette skillet eventuelt kan gjennomføres i regelverket. Slike spørsmål vil være særlig relevante for regelverkets bestemmelser om arbeidsmiljø og arbeidstid.

Dernest er det spørsmål om reguleringen skal foregå ved lov, forskrift eller avtale. I tilfelle lov/forskrift vil sentrale problemstillinger være hvor detaljerte forskriftene skal være, om krav skal angis som funksjonskrav eller metodekrav m.v., og i tilfelle avtale på hvilket nivå – sentralt, lokalt eller ved individuell avtale (se også avsnitt 5.2.7).

I denne forbindelse kan nevnes Statskonsultrapporten 1 som vurderer i hvilken grad dagens regulerings- og tilsynsregime innen HMS-området er organisert på en måte som fremmer effektiviteten i forvaltningen, og som gjør det mulig for virksomhetene å forholde seg til myndighetenes krav på en hensiktsmessig måte. Når det gjelder regelverket på HMS-området konkluderer rapporten med at det ikke synes å foreligge uklare grenseflater eller motstrid mellom krav og overlapp m.h.t. reguleringer i den grad at dette fremstår som noe stort problem. På den annen side fremheves det at det i forhold til HMS-regelverket eksisterer et "sumproblem"; regelverket fremstår samlet som uoversiktlig, komplekst og omfattende for brukerne. Dette er en utfordring som vil stå sentralt i HMS-myndighetenes oppfølging av Statskonsults rapport når det gjelder regelverksutvikling.

Videre kan nevnes Regjeringens program Et enklere Norge, hvis formål er ”å styrke forvaltningens arbeid med å tilby enklere og mer brukervennlige tjenester til næringslivet, kommunene og folk flest.” Når det gjelder programpunktet om et enklere regelverk, er målsettingen at det skal være lite ressurskrevende å etterleve norske regler. Derfor skal det ”ryddes opp i lover og forskrifter slik at regelverket blir mer brukervennlig.”

5.2.2 Lovrevisjoner

Det har vært gjort enkeltstående endringer i arbeidsmiljøloven ved en rekke anledninger opp gjennom årene. Vi vil her kun nevne de viktigste endringene som er gjort i loven eller i tilknytning til denne.

Den såkalte IK-reformen ble gjennomført i 1991 ved vedtakelsen av internkontrollforskriften. Formålet med forskriften var å stille krav til virksomhetene om å påse etterlevelse av lovgivningens krav til arbeidsmiljø og sikkerhet, vern av det ytre miljøet mot forurensning og vern mot helse- og miljøskader fra produkter. Det ble stilt krav til systematikk i rutinene for å ivareta miljø og sikkerhet. Ansvaret ble lagt på ”den som er ansvarlig for virksomheten”, men det ble likevel forutsatt at arbeidstakerne aktivt skulle delta i internkontrollarbeidet. Forskriften av 1991 ble avløst av en ny forskrift i 1997. Kravene som stilles i den nye forskriften er de samme som i den gamle, men den nye forskriften er gjort enklere i språk og struktur.

Vel ti år etter at arbeidsmiljøloven trådte i kraft ble den gjenstand for en omfattende gjennomgang av det såkalte Arbeidsmiljølovutvalget, ledet av Erik Bartnes. Utvalget avgav sin innstilling i 1992. 2 I utvalgets mandat legges det vekt på at endringer i næringsstruktur og ny teknologi hadde medført en del problemer på arbeidsmiljøområdet som det var behov for å ta tak i. Den daværende regjering hadde et ønske om å intensivere innsatsen for å redusere arbeidsulykker og yrkesrelaterte helseskader, samt å skape forutsetninger for et arbeidsmiljø som motiverte til videreutvikling og full utnyttelse av egne ressurser. Den var også opptatt av å styrke norske virksomheters konkurranseevne gjennom å integrere arbeidsmiljøarbeidet i virksomhetens totale tiltak for å sikre effektivitet og kvalitet.

Utvalget hadde en målsetting om å ta et oppgjør med arbeidsmiljøloven som ”industrilov”. Den samme kritikken reises imidlertid fortsatt av loven i dag.

Arbeidsmiljølovutvalgets innstilling ledet imidlertid til en rekke enkeltstående endringer i loven med virkning fra 1. februar 1995. Eksempelvis kan nevnes at partene ved tariffbundne virksomheter fikk større adgang til å inngå avtale om avvikende arbeidstidsordninger, om nattarbeid, søn- og helgedagsarbeid, overtid og gjennomsnittsberegning av det ukentlige fridøgn, og at stillingsvernsreglene ble endret på en rekke punkter, blant annet ble reglene om midlertidig tilsetting samlet i en egen paragraf og strammet noe inn.

På begynnelsen av 90-tallet fikk loven flere nye regelsett på grunn av implementering av EF-direktivet på arbeidsrettsområdet. Dette er reglene om virksomhetsoverdragelse, informasjon ved masseoppsigelser og skriftlige arbeidskontrakter.

Siste gang loven ble revidert var i 1998. Blant annet ble da forbud mot etnisk diskriminering ved ansettelser innført.

Høsten 1999 behandlet Stortinget et lovforslag som medfører at Arbeidstilsynet kan føre tilsyn med kravet til skriftlige arbeidskontrakter. Videre er det fremmet forslag om enkelte endringer i bestemmelsene om arbeidstid for barn og unge (kulturelt og lignende arbeid) og i bestemmelsene om rett til fri ved barns sykdom. En egen lovproposisjon foreslår at alle arbeidstakere skal ha rett til inntil 3 års permisjon for etter- og videreutdanning. Endelig er det lagt frem forslag om å knytte reglene om innleie av arbeidskraft til arbeidsmiljølovens bestemmelser om midlertidig tilsetting.

5.2.3 Lovens virkeområde

I utgangspunktet gjelder arbeidsmiljøloven alle virksomheter som sysselsetter arbeidstakere. Lovens § 2 gir imidlertid enkelte unntak. Foruten at sjøfart, fangst og fiske, og militær luftfart er helt unntatt, gir bestemmelsen muligheter for å gjøre unntak fra hele eller deler av loven for visse typer virksomhet, som for eksempel sivil luftfart.

Paragrafens nr. 7 (og nr. 5 for jord- og skogbruk) gir hjemmel for å gjøre loven gjeldende for virksomheter som ikke sysselsetter arbeidstakere. Dette er blant annet gjort for enmannsvirksomheter innen bygge- og anleggsbransjen, for bilverksteder og for virksomheter som driver med sprøytelakkering, sprøytemaling m.v.

Videre har nr. 6 en hjemmel for å gjøre loven gjeldende for arbeid i private hjem, dvs. arbeid i arbeidstakers eget hjem eller arbeid i privat arbeidsgivers hjem. Denne hjemmelen er til nå ikke benyttet blant annet fordi det har vist seg å reise en del prinsipielle spørsmål om arbeidsgivers kontroll- og styringsmuligheter, folks rett til å styre sin egen tid og om det private hjems ”ukrenkelighet” som det ikke er tatt stilling til ennå. ILO vedtok på arbeidskonferansen i 1996 en konvensjon og rekommandasjon om hjemmearbeid. Konvensjonen inneholder plikt til å fremme likestilling mellom hjemmearbeidende og andre arbeidstakere på alle arbeidslivets områder. Norge har ikke ratifisert konvensjonen. EU-kommisjonen har imidlertid anbefalt ratifisering, og blant annet har Finland ratifisert.

I tillegg unntar loven i § 41 enkelte yrkesgrupper og stillinger fra bestemmelsene i arbeidstidskapittelet. Videre gir § 41, femte ledd fagforeninger med 10 000 medlemmer eller mer anledning til å inngå avtaler om arbeidstidens lengde og plassering uavhengig av lovens bestemmelser om dette. De meste kjente eksemplene gjelder sykehuslegene, offshore og bygg og anlegg. Ut over dette har adgangen til nå vært brukt i begrenset grad.

Dilemma - En lov om hva

I dag omfatter arbeidsmiljøloven bestemmelser som tar sikte på å ivareta så vel arbeidstakernes liv og helse – for eksempel alt fra bestemmelser om det fysiske arbeidsmiljøet og nattarbeidsforbudet - til velferd – for eksempel søn- og helgedagsarbeidsforbudet - og personlig utvikling – for eksempel lovens § 12 og den foreslåtte retten til utdanningspermisjon. Enkelte av lovens bestemmelser, for eksempel søn- og helgedagsarbeidsforbudet, kan også i praksis ha en (utilsiktet) effekt på konkurransen.

I den grad det er ønskelig å skille mellom arbeidstakernes liv/helse og velferd: Er det for eksempel mulig og ønskelig å tenke seg en lov som kun oppstiller de krav som anses nødvendige for å ivareta arbeidstakernes liv og helse, mens velferd og personlig utvikling reguleres gjennom avtaler? Et annet alternativ er å tenke seg en større grad av lovgivning som kan fravikes ved tariffavtaler. (Se nærmere om forholdet lov/avtale under pkt. 5.2.7.)

5.2.4 Ansvar for oppfølging av lovens bestemmelser

Hovedansvaret for oppfølgningen av lovens vernebestemmelser ligger hos arbeidsgiver. Arbeidsgiveransvaret skal likevel ivaretas med medvirkning fra, og i samarbeid med, arbeidstakerne og deres representanter, jf. for eksempel § 16 som blant annet pålegger arbeidstaker å medvirke ved gjennomføringen av de tiltak som blir satt i verk for å skape et sunt og trygt arbeidsmiljø. Arbeidstakerne har således både rett og plikt til å medvirke.

5.2.5 Håndheving

Den offentligrettslige håndhevingen av arbeidsmiljøloven er det i hovedsak Arbeidstilsynet som utfører, med unntak av offshore hvor det er Oljedirektoratet som er tilsynsmyndighet. Til tross for at arbeidsmiljøloven § 77 gir Arbeidstilsynet en generell hjemmel til å gi pålegg og treffe enkeltvedtak, har tilsynet tradisjonelt ikke vært ansett for å ha hjemmel til å gi bindende påbud på for eksempel kontraktvernsreglenes område. Disse har vært ansett som privatrettslige, og dermed regler som den enkelte part selv må håndheve, eventuelt ved hjelp av domstolene. Oppfatningen bygger på at det er et grunnleggende skille mellom de offentligrettslige og de privatrettslige reglene i arbeidsmiljøloven. Det er således lovens verne- og sikkerhetsbestemmelser, dvs. de som pålegger arbeidsgiver plikter overfor det offentlige i egenskap av rettighetshaver, som Arbeidstilsynet har myndighet til å bruke pålegg og sanksjonsmidler for å gjennomføre. Det offentlige er imidlertid ikke rettighetshaver til arbeidsgiverens privatrettslige plikter overfor arbeidstakerne, tradisjonelt lovens regler om utbetaling av lønn og feriepenger, om tilsetting, om oppsigelse og avskjed og om virksomhetsoverdragelse. Lovens regler på dette område kan således som et utgangspunkt ikke håndheves av det offentlige. Skillet mellom offentlig- og privatrettslige regler er imidlertid ikke absolutt. Arbeidsmiljøloven inneholder regler av mer blandet karakter, og også enkelte kontraktsvernregler har en offentligrettslig side.

Dilemma – Offentligrettslig kontra privatrettslig håndheving

Skillet i loven mellom de offentligrettslige og de privatrettslige reglene reiser en del problemstillinger. For den enkelte arbeidstaker kan det være tungt å skulle både kjenne sin rett og ikke minst hevde den. Mye står på spill i en konflikt med arbeidsgiver – arbeid, inntekt og omkostninger til rettshjelp.

På den annen side er det problematisk å tenke offentligrettslig håndheving av private kontraktsvernsforhold, som for eksempel stillingsvernsreglene. Denne type regler har et klart skjønnsmessig preg og krever en domstolsliknende behandling hvor begge parter må høres før avgjørelse kan tas.

I enkelte tilfeller har en valgt mellomløsninger for konfliktløsning mellom arbeidsgiver/arbeidstaker, som for eksempel Bedriftsdemokratinemnda, Tidskontonemnda og en foreslått nemnd for utdanningspermisjonssaker. Bakgrunnen er ønsket om å gi ”eierne” av problemstillingene størst mulig innflytelse, samt ønsket om en raskere og mer spesialisert behandling av denne type spørsmål enn det de alminnelige domstolene kan klare. Spørsmål kan reises om denne type løsninger bør velges i flere sammenhenger eller om en kan se uheldige virkninger som gjør at dette ikke er en tilrådelig konfliktløsningsform. Det varierer også sterkt i hvilken grad nemndene benyttes. Bedriftsdemokratinemnda er svært aktiv - og derved også ressurskrevende - mens Tidskontonemnda til nå ikke har vært i virksomhet.

Arbeidstilsynet

Som nevnt er Arbeidstilsynet tilsynsmyndighet for landbaserte virksomheter i Norge. Tilsynets overordnede mål er å medvirke til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for alle, med trygge tilsettingsforhold og meningsfylt arbeid for den enkelte. Arbeidstilsynets myndighet omfatter ca. 200 000 virksomheter. Årlig inspiseres bare ca. 8% av disse. Tilsynet skal, foruten å føre tilsyn med etterlevelse av arbeidsmiljøloven, også føre tilsyn med etterlevelse av et 70-talls forskrifter gitt med hjemmel i loven, om alt fra maskiner til tunge løft. Som omfanget og bredden tilsier krever dette store ressurser hos tilsynsmyndighetene og høy kompetanse hos tilsynspersonalet. Stadig dukker også nye problemstillinger opp med spørsmål om Arbeidstilsynet skal ha en aktiv rolle. Tilsynets knappe ressurser tilsier imidlertid en klar prioritering av oppgavene, og man har valgt å konsentrere seg om såkalt risikobasert tilsyn. Også i fremtiden vil fokuset måtte legges på liv- og helseproblematikk og da særlig i de mest utsatte bransjene.

Denne lave inspeksjonsprosenten innebærer imidlertid at virksomheter som ”synder” mot regelverket – og da særlig på områder som ikke er typisk risikorelaterte – i stor grad går fri fra tilsyn og sanksjoner. Arbeidstaker som ønsker bistand fra Arbeidstilsynet får ikke alltid den ønskede støtte. I tillegg til at det i seg selv er meget uheldig at vedtatte lover og regler ikke blir fulgt og at dette er uheldig i forhold til arbeidstakernes velferd og et likebehandlingssyn, kan det også i et konkurranseperspektiv være uheldig når disse virksomhetene skal konkurrere med virksomheter som opererer i overensstemmelse med lovgivningen. Utvalget vil komme tilbake til konsekvensene av dette i kapittel 10.

Oljedirektoratet

Tilsynsmyndighet for arbeidsmiljøet i petroleumsvirksomheten er tillagt Oljedirektoratet. Som for Arbeidstilsynet blir Oljedirektoratets overordnede mål å medvirke til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for alle, med trygge tilsettingsforhold og meningsfullt arbeid for den enkelte. Oljedirektoratets myndighet omfatter virksomheter som for tiden totalt sysselsetter 24 000 personer i petroleumsvirksomheten til havs. Tilsynet fokuserer på etterlevelse av krav i arbeidsmiljøloven og underliggende forskrifter, dvs. arbeidsmiljøforskriften og forskrift om systematisk oppfølgning av arbeidsmiljø i petroleumsvirksomheten (sam-forskriften). Nivået på arbeidsmiljøkrav på sokkelen er i hovedsak tilsvarende det nivå som er for landbasert virksomhet da man i sam-forskriften i stor grad viser til blant annet krav for landbasert virksomhet som veiledende norm. Direktoratet har de siste årene prioritert å føre tilsyn med selskapenes aktiviteter knyttet til prosjektering av nye innretninger slik at gode arbeidsmiljømessige løsninger utvikles og velges som en integrert del av prosjektgjennomføringen. I tilsynet har man videre valgt å fokusere på fysisk-tekniske arbeidsmiljøforhold og på organisatoriske forhold som for eksempel nye og endrede organisasjonsformer sett i lys av de omfattende endringer som har skjedd og som i dag foregår innen petroleumsvirksomheten.

Dilemma – Rolle, kompetanse, prioritering i det offentlige tilsyn

Dilemmaer dukker også opp i forhold til tilsynets rolle og hvilke problemstillinger etaten skal fokusere på og prioritere. Nye organisasjonsformer i arbeidslivet forsterker antagelig problemer som stress, organisasjons- og samarbeidsproblemer og selvutnytting. Et spørsmål er hvor godt denne type problemstillinger egner seg for offentlig tilsyn og dagens tilsynskompetanse, eventuelt om det er ønskelig at det offentlige involverer seg i slike forhold.

Arbeidsgiver har ansvaret for å etterleve kravene til arbeidsmiljøet. Myndighetene skal føre kontroll og gi veiledning. Det er et dilemma for den offentlige tilsynsmyndigheten å avveie rådgivningsrollen mot kontrollrollen samtidig som den offentlige håndheving selvfølgelig ikke må svekke ansvarsfølelsen i virksomhetene.

Med blant annet referanse til de to parallelle strategiene i loven – regelverk/tilsynsstrategien og utviklingsstrategien – kan en mulig problemstilling være om en bør foreta et tydeligere skille mellom et regelverksregime bestående av minimumsregler vedrørende liv og helse med et offentlig tilsynsapparat som klart fokuserer på dette, og et utviklingsregime basert på forventninger om lokale og sentrale avtaler som ansvarliggjør og motiverer partene tydeligere for arbeidsmiljøarbeidet. Et viktig spørsmål er imidlertid hvor mulig og hensiktsmessig det er å foreta et slikt skille mellom ”liv/helse-problematikk” og ”velferdsproblematikk”.

5.2.6 Avtaleadgangen

Lovens system

Lovens adgang til å fravike ellers ufravikelige bestemmelser til arbeidstakernes gunst og ugunst ved tariffavtaler gjelder i all hovedsak arbeidstidskapittelet, bortsett fra adgang til å avtale kortere oppsigelsesfrist i § 58 nr. 1 og en begrenset adgang til å inngå tariffavtale om midlertidig tilsetting i § 58 A. I tillegg ligger det et forslag til behandling i Stortinget om inn- og utleie av arbeidskraft som inneholder bestemmelser om adgang til å fravike lovens regler ved avtale i virksomheter som er bundet av tariffavtale.

Som nevnt under punkt 5.1.5 inneholder lovens § 41, femte ledd en generell adgang for fagforeninger over en viss størrelse til å inngå tariffavtaler om arbeidstidens lengde og plassering uten hinder av lovens bestemmelser. I tillegg inneholder arbeidstidskapittelet også mange enkeltbestemmelser om avtaleadgang på lokalt nivå i virksomheter som er bundet av tariffavtaler. Her stilles altså ikke krav til organisasjonsstørrelse. Dette gjelder adgang til natt-, søn- og helgedagsarbeid, avtale om avvikende hjemmevaktordninger, gjennomsnittsberegning av arbeidstiden, overtid og daglig og ukentlig fritid. I tillegg kan det inngås avtale med arbeidstaker direkte i et enkelt tilfelle som gjelder søn- og helgedagsarbeid og for gjennomsnittsberegning av arbeidstiden.

Avtaleadgangen i femte ledd var frem til 1995-revisjonen plassert under enkeltbestemmelser i kapittelet. Adgangen kom til på forskjellige tidspunkt for de forskjellige bestemmelsene. 1995-revisjonen tok sikte på å lette tilgjengeligheten ved å samle bestemmelsene på ett sted. De materielle endringene var små.

Bakgrunnen for bestemmelsene om rett til å fravike arbeidstidsbestemmelsene er behovet for tilpasninger og den nære sammenhengen mellom arbeidstid og tariffavtaler. Tilknytningen til organisasjonene er et utrykk for tillit til organisasjonsapparatet. Likeverdighet i styrkeforhold mellom partene har vært et avgjørende moment i tilknytning til avtaleadgangen for å sikre at arbeidstakernes liv-, helse- og velferdsmessige behov blir ivaretatt like godt som gjennom lovgivningen.

Dilemma – hvem kan/bør kunne inngå avtaler om avvikende ordninger

I de bestemmelsene i loven som gir adgang til å fravike lovens regler for virksomheter som er bundet av tariffavtale stilles ikke krav til størrelsen på den fagforeningen som er part i avtalen. I prinsippet kreves således ikke annet enn at avtalen er inngått av en ”sammenslutning av arbeidere” som har til formål å ”vareta arbeidernes interesser overfor deres arbeidsgivere.”, jf. arbeidstvistloven § 1 nr. 3.

Adgangen til å fravike lovens regler om arbeidstidens lengde og plassering i sin helhet er imidlertid som nevnt forbeholdt fagforeninger som har innstillingsrett til Arbeidsretten etter arbeidstvistloven § 11 - det vil si foreninger med mer enn 10 000 medlemmer.

I praksis vil det ofte være organisasjoner på sentralt nivå som inngår tariffavtaler som så gjøres gjeldende for de tilsluttede forbundene selv om det ofte omfatter problemstillinger som etter loven kunne vært løst på et lavere nivå, for eksempel fordi det dreier seg om avtaler til arbeidstakers gunst. Når det gjelder avtaler inngått av hovedorganisasjoner vil disse også svært ofte gjøres gjeldende for, eller i alle fall danne grunnlag, for andre.

Det kan reises spørsmål ved om det bør forsøkes sikret at avtaler inngås på et nivå som er nærmest mulig dem problemstillingen gjelder, i alle fall der det ikke er snakk om å fravike lovens regler til arbeidstakers ugunst.

5.2.7 Regulering ved lov eller avtale?

Spørsmål kan, som antydet under punkt 5.2.1, stilles om hva som bør reguleres i loven og hva som bør overlates til partene i arbeidslivet å inngå avtaler om.

I utgangspunktet er det antakelig naturlig at lovgivningen oppstiller rammene, eller minimumskravene som bør gjelde for alle arbeidstakere uansett organisasjonstilknytning eller mangel på sådan. Spesielt vil dette gjelde bestemmelser som skal sikre arbeidstakernes liv og helse.

For øvrig vil spørsmålet antakelig avhenge av hva som anses mest hensiktsmessig i det enkelte tilfelle.

En alminnelig antakelse kan være at en ved avtaleregulering kan oppnå en smidigere ordning enn ved bruk av lovgivningen og at endringer normalt vil kunne skje raskere og enklere med bakgrunn i jevnlige forhandlinger mellom partene. Avtalebestemmelser kan antakelig også gjøres mer utførlige og fleksible i større grad enn lovbestemmelser.

Avtaleregulering kan fremheves som en demokratisk avgjørelsesprosess som gir aktørene innflytelse over egne forhold. Det vil kunne virke som en oppfordring til konsensus og konfliktløsning, og til organisering og kollektivt engasjement. Samtidig er det en måte å legge avgjørelsesmyndighet dit hvor realkompetansen om hva som er problemene og de mest hensiktsmessige løsningene faktisk ligger.

På den annen side er avtaleregulering avhengig av at partene finner grunn til å fremme bestemte krav, og avhengig av en stor grad av enighet mellom partene. Samfunnsinteresser vil ikke nødvendigvis bli ivaretatt gjennom denne reguleringsformen. Videre er det antakelig vanskeligere å gjøre innstramminger i ordninger som er gjenstand for avtaleregulering enn i lovregulerte ordninger fordi det kan være komplisert å forhandle frem ”dårligere rettigheter”.

Det kan se ut til at argumentet om at avtaleregulering er et smidigere system og muliggjør raskere endringer, ikke alltid holder stikk i virkeligheten. Erfaringer tilsier at tariffbestemmelser om viktige spørsmål ofte blir stående uendret lenge.

Lovgivningens fordel kan kanskje likevel først og fremst sies å ligge i at man oppnår en enhetlig rettstilstand for alle arbeidstakere. På den måten kan det også gjennomføres helhetlige reformer, samtidig som man unngår at spørsmål om arbeidstakernes liv og helse blir gjenstand for økonomisk kjøpslåing.

Tariffavtaledekningen i Norge, dvs. den andel av arbeidstakerne som har sine arbeidsforhold regulert gjennom en tariffavtale – uten dermed nødvendigvis å være part i avtalen (for eksempel uorganiserte arbeidstaker som utfører arbeid av samme art som det avtalen omfatter), overskrider så vidt 60% i privat sektor (målt ved AKU 2. kvartal 1998). Det er således en relativt stor andel av arbeidstakerne som ikke dekkes av tariffavtaler. Dersom en tenker seg en utstrakt bruk av avtaleregulering på bekostning av lovregulering, dukker derfor spørsmålet opp om på hvilket nivå avtalene skal inngås. Dersom en stiller krav til organisasjonstilknytning – slik loven i dag baserer seg på ut fra et styrkeforholdssynspunkt – vil en stor andel arbeidstakere falle utenfor reguleringsområdet. På den annen side kan en slik avtaleadgang kanskje føre til at flere arbeidstakere og virksomheter inngår tariffavtaler. Avtaler på individnivå kan, særlig når det gjelder liv/helse relaterte spørsmål, være betenkelig av sikkerhetshensyn – både personlig og samfunnsmessig. Det er også eksempler på avtaler med representanter for alle de ansatte uten å stille krav til organisasjonstilknytning.

5.2.8 Avtalebruken i praksis

Her skal nevnes noen eksempler på avtaler som supplerer arbeidsmiljøloven på områder der denne er taus eller gir bedre rettigheter enn loven.

Noen eksempler fra statlig sektor:

• Avtaler om hvordan arbeidsplassen skal være i henhold til § 8 i loven. Det omfatter både innen- og utendørs arbeidsplasser enten disse er egne eller i leide lokaler, midlertidige og faste anlegg, installasjoner osv.

• Rett til lønn under permisjon i forbindelse med for eksempel svangerskap og fødsel, adopsjon, amming, barn eller barnepassers sykdom, velferdspermisjoner og utførelse av offentlig verv.

• Inntil 3 års permisjon uten lønn i forbindelse med svangerskap/fødsel.

• Avtaler med egne bestemmelser om en meget god internkontroll i virksomhetene.

• Bedriftshelsetjeneste.

• Utbetaling av lønn den 12. i hver måned som innebærer at man får forskudd på månedslønnen.

I privat sektor er denne type bestemmelser blant annet fastsatt gjennom hovedavtale mellom hovedorganisasjoner. For eksempel finnes bestemmelser om:

• Vernearbeid og verne- og helsepersonale

• Informasjon og drøftinger

• Bestemmelser vedrørende individuelle ansettelsesforhold

• Utlønning m.v.

• Bedriftsdemokrati

• Opplæring i verne- og miljøarbeid

I tillegg har man innenfor de enkelte overenskomstområdene valgt å gå videre i å fastsette ytterligere regler. Det største omfang av reguleringer finner vi mht. arbeidstid, bl. a.:

• Innskrenkning av normalarbeidstiden/dagarbeid (eks. 06-17)

• Forbud mot gjennomsnittsberegning

• Overtidsbetaling fra tidligere tidspunkter og med høyere satser (50/100%)

• Forbud mot 6 dagers uke.

Innen kommunale tariffavtaler er temaet ”arbeidsmiljø” i praksis hovedsakelig knyttet til tariffbestemmelser om ledelse og om samarbeid mellom partene. Partene har vektlagt regler som blant annet skal sikre et godt psykososialt arbeidsmiljø og gode samarbeidsrelasjoner på den enkelte arbeidsplass.

Av andre typer bestemmelser kan nevnes følgende eksempler:

• Redusert arbeidstid p.g.a. skift/turnusarbeid er ”lettere” å oppnå etter avtale enn etter loven.

• Erstatning av fridag ved arbeid på søn- eller helligdag, når fridagen etter arbeidsplanen faller på en helge- eller høytidsdag.

• Beregning av og betaling for overtidsarbeid er gunstigere etter avtalene.

• Regler om tilsetting som sikrer tillitsvalgtes medinnflytelse og evt. folkevalgtes medvirkning.

• Bestemmelser som sikrer at kvinner tilsettes dersom de er underrepresentert i den aktuelle stillingskategori (forutsatt like kvalifikasjoner).

• Deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidelse av stillingsandel ved ledig kapasitet hos arbeidsgiver.

• Lengre oppsigelsesfrister.

• Ansiennitetsbestemmelser ved rasjonalisering.

5.2.9 Teknisk uryddighet

Arbeidsmiljøloven er på enkelte områder preget av en viss grad av teknisk uryddighet. Delvis er den rammepreget, delvis er den detaljert. Deler av loven, særlig arbeidstidskapittelet og permisjonskapittelet, bærer preg av å være endret flere ganger gjennom årenes løp og kan fremstå som noe uryddig og vanskelig tilgjengelig. Det bør være et mål for det videre lovrevisjonsarbeidet å etterstrebe en større grad av enhetlig preg og lette tilgjengeligheten for hele loven.

Permisjonsreglene i arbeidsmiljøloven står for så vidt i en særstilling. Dette området støter i stor utstrekning mot annet regelverk, ikke minst trygdelovgivningen. Mange av arbeidsmiljølovens bestemmelser om permisjon er en direkte følge av ordninger som allerede er fastsatt i trygdelovgivningen. Trygderettigheter er igjen ofte et resultat av budsjettvedtak, og bestemmelsene i arbeidsmiljøloven bærer i noen grad preg av å ikke være gjennomarbeidet fra grunnen av på et fritt grunnlag. Dersom en ønsker å beholde den nære tilknytningen mellom permisjonsrettighetene og trygderettighetene, er det likevel mulig at det kan la seg gjøre å foreta en teknisk opprydning for å lette oversikten over bestemmelsene.

Et annet eksempel på teknisk uryddighet er en ikke alltid konsekvent bruk av begreper. Det gjelder begreper som har forskjellig betydning etter sammenhengen, for eksempel bruken av begrepet ”tillitsvalgt” som delvis brukes i arbeidstvistlovgivningens betydning og delvis med innhold som må fortolkes i tråd med implementerte EF-direktiver, i tillegg til at det også brukes i mer tilfeldige sammenhenger. I tillegg brukes begrepet ”arbeidstakernes representanter” eller ”representanter for arbeidstakerne” i enkelte sammenhenger tilsynelatende i samme betydning som ”tillitsvalgt” (for eksempel i § 56 A nr. 2) og i andre sammenhenger som et reelt alternativ (for eksempel i § 70). I § 70 er det dessuten brukt som et samlebegrep for valgte representanter og tillitsvalgte.

Begrepsuryddigheten gjelder også forskjellige begreper som brukes for å beskrive samme fenomen, som for eksempel at § 39 om hvilepauser og fritid for barn og unge bruker begrepene ”fritid” og ”hvileperiode” om hverandre.

5.3 Folkerettslige rammer for lovgivningen på arbeidsrettens område

5.3.1 Innledning

Folkerettslige regler som Norge er bundet av i form av traktater, konvensjoner og sedvane, trekker opp grenser for norsk lovgivning og praksis på nesten alle områder. På arbeidsrettens område har Norge ratifisert en rekke konvensjoner, både når det gjelder kollektive og individuelle rettigheter og helse, miljø og sikkerhet på arbeidsplassen. Norge er derfor folkerettslig forpliktet til å sikre at nasjonal lovgivning er i samsvar med konvensjonene, og at retts- og forvaltningsavgjørelser ikke innebærer krenkelser av konvensjonenes forpliktelser. Dersom norsk lov eller praksis bryter med våre folkerettslige forpliktelser, kan det føre til ulike reaksjoner mot Norge, avhengig av hvilken konvensjon som er brutt og hvilke sanksjonsmuligheter konvensjonen gir.

Norsk rett bygger i prinsippet på et dualistisk system i sitt forhold til folkeretten, dvs. at norsk rett og internasjonal rett er to adskilte systemer.

Det dualistiske system innebærer at gjennomføring av konvensjonsforpliktelser krever lovvedtak eller annen tilsvarende handling for å skape direkte internrettslig forpliktelse. I mange tilfelle nøyer man seg likevel fra norsk side med en konstatering av rettsharmoni: Man slår fast at konvensjonens bestemmelser samsvarer med allerede gjeldende bestemmelser i norsk lov, eller for øvrig er i overensstemmelse med gjeldende praksis og sedvanerett. Ved rettsanvendelsen går man ut fra et såkalt presumsjonsprinsipp som innebærer at norsk rett tolkes i samsvar med de folkerettslige reguleringene på det aktuelle området. Dersom nasjonal rett er i direkte motstrid med folkeretten vil imidlertid de nasjonale reglene gå foran, noe som er lagt til grunn blant annet i Arbeidsrettens praksis og av Høyesterett i en dom som gjaldt et streikeforbud i en provisorisk anordning (Rt. 1997 s. 580).

5.3.2 Menneskerettsloven

Mange av de rettighetene som arbeidslivets parter er sikret gjennom ulike konvensjoner er så grunnleggende at de må anses som en del av menneskerettighetene. Det gjelder for eksempel organisasjonsfriheten og frihet fra tvangsarbeid, diskriminering og forbud mot de verste former for barnearbeid. Også andre rettigheter, som rett til trygge arbeidsforhold og rimelig lønn omfattes av den sentrale FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

I 1994 fikk Grunnloven en ny § 110 c som fastslår at myndighetene skal respektere og sikre menneskerettighetene. Bestemmelsen omfatter alle rettigheter som kan anses som menneskerettigheter, enten de fremgår av folkerettslig sedvane eller av konvensjoner.

Grunnlovsbestemmelsen medfører imidlertid ikke i seg selv noen endring i det norske dualistiske system. Menneskerettighetskonvensjoner må fortsatt gjennomføres i norsk rett ved lov, dersom de skal komme i en annen stilling enn det som følger av presumsjonsprinsippet. Dette ble gjort for tre utvalgte konvensjoner da Stortinget i mai 1999 vedtok lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter ble gjort til norsk lov. Loven inneholder også en forrangsbestemmelse som innebærer at konvensjonenes bestemmelser ved motstrid går foran annen norsk lovgivning. Særlig EMK og ØSK har betydning på det arbeidsrettslige området.

Øvrige folkerettslige regler som ikke er omfattet av menneskerettsloven vil fortsatt være folkerettslig bindende for Norge og ha betydning i norsk rett etter de ordinære regler. Mange konvensjoner kan likevel få en mer direkte betydning ved at de utgjør momenter ved tolkingen av de konvensjoner som er omfattet av menneskerettsloven. Det finnes eksempler på at Den europeiske menneskerettsdomstol anvender ILO-konvensjoner og ILOs praksis som momenter ved tolking av bestemmelser i EMK.

5.3.3 Noen konvensjoner ratifisert av Norge på arbeidsrettsområdet

5.3.3.1 Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) ble ratifisert av Norge i 1952 og er gjort til norsk lov i 1999 ved menneskerettsloven, se ovenfor.

Konvensjonen håndheves i første rekke ved behandling av klagesaker fra individer som mener sine rettigheter i henhold til konvensjonen krenket. Klageretten er betinget av at nasjonale rettsmidler er uttømt.

5.3.3.2 FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

Den internasjonale konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), ble vedtatt i desember 1966 og trådte i kraft i desember 1975. Også denne ble gjort til norsk lov i 1999 ved menneskerettsloven. Da konvensjonen ble ratifisert tok Norge forbehold til art. 8 nr. 1 d) om streikeretten p.g.a. den norske praksis med å henvise arbeidskonflikter til tvungen lønnsnemnd.

ØSK forplikter statene til å gjennomføre rettighetene konvensjonen skal sikre gradvis og uten å diskriminere noen på grunnlag av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion m.m., jf. art. 2. Av betydning i arbeidsrettslig sammenheng er særlig art. 7 om retten til rimelige arbeidsvilkår, særlig når det gjelder lønn og trygge arbeidsforhold, og art. 8 om foreningsfrihet (unntatt art. 8 nr.1 d) som Norge ikke har ratifisert). Konvensjonen anses som sentral til tross for at dens bestemmelser er relativt vage. I forhold til norsk regelverk vil konvensjonsbestemmelsene først og fremst ha karakter av retningslinjer.

5.3.3.3 Den europeiske sosialpakt

Den europeiske sosialpakt (ESP) er Europarådets hovedkonvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter på europeisk plan. Konvensjonen ble ratifisert av i Norge i 1962 og trådte i kraft 26. februar 1965. Pakten har flere tilleggsprotokoller. En protokoll blant annet om arbeidsmiljøspørsmål og likestilling ble ratifisert av Norge i 1993 og trådte i kraft i januar 1994.

ESP med tilleggsprotokoller spenner vidt. Den skal for det første sikre rett til arbeid, arbeidsmarked og arbeidsforhold, for det andre skal den sikre sosiale rettigheter for hele befolkningen og den skal gi vern til særskilte grupper utenfor arbeidsforhold.

Tilleggsprotokollen av 1988 om likestilling og arbeidsmiljøspørsmål inneholder fire artikler. I denne sammenheng er det særlig art. 2, rett til informasjon og konsultasjon og art. 3, rett til å delta i fastsetting og forbedring av arbeidsvilkår og arbeidsmiljø, som er relevant.

Norge har fått kritikk i Ekspertkomitéen blant annet for å tillate for mye overtidsarbeid og for vår praksis med tvungen lønnsnemnd.

Den reviderte sosialpakt ble lagt ut for undertegning og ratifisering i 1996, men er foreløpig ikke trådt i kraft. Den er utformet som et frittstående instrument og skal på sikt erstatte ESP.

5.3.4 ILO-konvensjoner

Den internasjonale arbeidsorganisasjon (ILO) er den av FNs særorganisasjoner som har arbeidslivet og sosialpolitikken som sitt område. ILO ble stiftet i 1919 som en del av Folkeforbundet. ILO var den første mellomstatlige organisasjon som satte internasjonalt sosialpolitisk samarbeid på dagsordenen, og organisasjonene har spilt en meget viktig og aktiv rolle på dette området. I ILOs konstitusjon heter det at organisasjonens målsetting er å sikre den sosiale rettferd som må til for å skape fred i verden.

En av ILOs viktigste arbeidsmetoder er å utforme og vedta minstestandarder i form av konvensjoner og rekommandasjoner. ILOs håndhevelsessystem baserer seg på rapportering fra medlemsstatene og er i utgangspunktet felles for alle ILO-konvensjonene.

ILO har også et klagesystem for arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner og for stater, styret eller delegater til arbeidskonferansen.

Norge har ratifisert 104 av ILOs konvensjoner. I tillegg til de grunnleggende konvensjoner om organisasjonsfrihet og retten til kollektive forhandlinger, er det vedtatt en rekke konvensjoner på HMS-området og når det gjelder arbeidstid. Flere konvensjoner tar sikte på vern av unge arbeidstakere og det finnes også en konvensjon som skal sikre likebehandling av menn og kvinner i arbeidslivet.