Del 10
Sedvanerett i fiskeriene – sjøsamene i Finnmark

Peter Thomas Ørebech:

Forord

«Blandt Næringsveiene er Fiskeriet ei alene den vigtigste, men fast den eneste, der kan tillægges nogen alminnelig Vigtighed eller Betydning. Med Undtagelse af Fjeldfinnerne og Værksarbeiderne i Kaafjord, som vel paa det Nærmeste ere uafhængige af Fiskeriet, er ellers dette, middelbart eller umiddelbart, Betingelsen for alles Existence»

Kilde: Frededrik Rode:Optegnelser fra Finmarken, samlede i Aarene 1826–1834: og senere udgivne som et Bidrag til Finmarkens Statistik (Skien, 1842)

I perioden mai 1998 til oktober 2001 har jeg drevet undersøkelser av sedvanerett generelt og av samiske og indiansk sedvanerett spesielt. Fra august 2000 til august 2001 har arbeidet vært gjennomført i forbindelse med et forskningsopphold ved Chicago Kent College of Law.

Forskning på sedvanerett er ikke enkelt. Fordi normene kun eksisterer i dypet av folkesjelen hos urinnvånerne, strekker ikke vanlige juridiske metoder til. Resultatet har fremkommet gjennom analyser av rettspraksis fra sedvanerettens område kombinert med innsikt i normforestillinger innhentet gjennom intervjuer.

Hovedsiktemålet med arbeidet er å fastslå om kystbefolkningene har en spesifikk samisk identitet som kan skape og opprettholde samiske sedvaner, i dette tilfellet i de samiske fiskeriene. Hvis en slik sedvane innen fiskeriene eksisterer, er neste spørsmål hvorvidt den er gammel, årviss og rettsskapende, dvs. tilfredsstiller vilkårene for sedvanerettsdannelse.

Gjennom intervjuer med eldre samer bosatt i Finnmark er sjøsamenes «normoppfatning» rekonstruert og analysert. Intervjuerne, som kommer fra lokale sameforbund, er godt kjent med de lokalsamfunn som de har intervjuet. Prosjektet har samlet inn mer enn 70 intervjuer. I tillegg er faglitteratur og historiske dokumenter gjennomgått.

På et folkemøte i Billefjord 5. september 1999 fikk jeg anledning til å legge fram konklusjoner fra prosjektet. Mange takk til Anders Henriksen, Porsanger kommune, for invitasjonen som gav meg anledning til å presentere mine synspunkter.

Videre skylder jeg stor takk til prosjektmedarbeiderne Reidar Elias Hansen, Janne Johansen, Geir Liland, Magnar Mikkelsen, Hjørdis Nilsen, Hilmar Nilsen, Marion Palmer, Gunnbjørg Pettersen, Harry Pettersen, Svanhild Samuelsen og Mona Steffensen for gjennomføringen av intervjuene og innsamlingen av det omfangsrike grunnlagsmaterialet.

Prosjektet har mottatt støtte fra Norges forskningsråd. Jostein Hansen ved Nordisk sameinstitutt, Einar Eythorsson og Stein M. Mathisen ved Høyskolen i Finnmark har gitt meg mange referanser, dokumenter, intervjuer og annen litteratur. Rapporten ble opprinnelig skrevet på engelsk. Oversettelse til norsk har vært foretatt av Magnus Håheim. Mange takk!

Arbeidet er à jour pr. 22. oktober 2001, dvs. at de seneste dommer vedr. samiske rettigheter Svartskogsaken 1 (eiendom) og Selbudommen 2 (beitemark) er innarbeidet.

Tromsø, 22.10.01

Peter Ørebech

Denne avhandling beskjeftiger seg i hovedsak med følgende tre problemstillinger: For det første, har sedvaneretten en plass i norsk rett? For det annet, hva er kvalifikasjonskravene (vilkårene) for en slik sedvanerett? For det tredje, finnes det en fiskeribasert sedvanerett med basis i sjøsamiske miljøer, og hvilket innhold har den? Fordi den første problemstilling vel er forholdsvis avklart etter norsk rett, 3 vil hovedtyngden falle på de siste to spørsmål. Torstein Eckhoff, som i utgangspunktet er skeptisk til at sedvaneretten skal ha noen fremtredende plass i norsk rett, er likevel åpen for at lokale tingsrettslige sedvaner har det:

«Utenfor kontraktsretten spiller private sedvaner forholdsvis liten rolle som rettskildefaktor nå for tiden. Bare ett område hvor slike sedvaner nokså ofte påberopes, skal omtales her. Det gjelder sedvaner som påberopes som grunnlag for bruksrett (f.eks. hugstrett eller fiskerett)».

Kilde: Torstein Eckhoff. Rettskildelære (TANO 1993) s. 222–23.

Da arbeidet startet, var hypotesen at det finnes sedvaner som gir sjøsamene særlige rettigheter i fiske. Jeg fant riktignok sjøsamiske sedvaner, men i en ganske annen retning enn opprinnelig antatt. Jeg kommer tilbake til det.

Arbeidet er inndelt som følger: Første kapittel omhandler de rettslige, historiske og politiske rammer for sedvaneretten, herunder også en komparativ undersøkelse av sedvanerettens plass etter angloamerikansk rett. 4 Mens annet kapittel behandler norsk sedvanerett generelt, gjelder tredje og fjerde kapittel sjøsamisk sedvanerett mer spesielt. Det undersøkes først om det finnes tegn til etnisk betinget sedvanerett. I siste kapittel er temaet lokal sedvanerett i sjøsamiske kjerneområder.

Både i norsk (se f.eks. Svartskogsaken 5 og Selbudommen 6 ) og angloamerikansk rett (Thornton v. Hay) 7 gjelder at domstolene knytter seg nøye opp mot anerkjente kriterier for sedvanerettsdannelse og ev. alders tids bruk, slik det er nedfelt i juridisk teori. 8 Oppgaven her blir derfor nøye å saumfare norsk rettspraksis med sikte på å undersøke de tingsrettslige sedvanerettsvilkårene.

P1 Om rammene for samisk sedvanerett

P1.1 Hva som drøftes

En avklaring av gjeldende samisk rettsoppfatning, opinio juris , og rettsregler («klarlegge de gjeldende rettsoppfatninger og gjeldende rettsregler og generelle rettsforhold ellers») 9 har lenge stått på Samerettsutvalgets dagsorden. 10 Med unntak av Torgeir Austenås bidrag fra 1984 11 har rettsoppfatningene på området hittil i første rekke vært behandlet historisk.

Samisk sedvane har lenge vært anerkjent som norsk rett. Blant annet fastslås det i Lappekodisillen av 1751 i § 10 at samiske reineiere «i henhold til gammel skikk» kan drive reinflokker over den svensknorske grensen. Som Samerettsutvalget påpeker ble samisk skikk og bruk gjort til sedvanerett:

«de eldre samiske sedvaner som kodisillen henviser til og derved gir kvalitet som sedvanerett ...».

Kilde: NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 190.

Bestemmelsen i Christian IV’s Norske Lov (NL) om at St. Olavs lov fra og med 1605 skal gjelde for hele landet, herunder Finmarken, avgjør ikke sedvanerettens fortsatte skjebne. Avgjørende er hva NL selv bestemmer om den eldre sedvanerett. Fordi preamblet i NL redegjør for at loven opphever eldre skrevne regler, må det bety at den eldre sedvanerett skal gjelde som før:

«... alle forrige Love, Ordinantzer, Recesser og Forordninger, saa vit de her ikke findis indførte, ville ganske have ophævede, og ej i nogen maade, tillade, at, saasom de til ævig Tid bør at være magtisløse, og uden nogen, de da efter denne dag enten af Parterne i nogen Rettergang maa brugis.»

Kilde: Fortalen i Kong Christian den Femtes Norske Lov 15de April 1687.

Dette innebærer at samiske sedvaner gjaldt som norsk rett, altså som regler i lovverket. Som følge av Kongens beslutning hadde eldre sedvanerett fortsatt status som norsk rett. NL 1687 gjorde ingen forandring i dette. Sedvaneretten var med dette gjort til norsk rett!

Nyere lovgivning har bekreftet den gamle samiske sedvaneretten. 12 Samisk sedvanerett som institusjon har altså en historisk eksistens. Den avgjørende oppgaven nå er å undersøke om samisk sedvanerett fortsatt eksisterer og hva som er dens materielle innhold. Har samefolket i dag sedvanerett innen fiskeriene? Kodisillen gav åpenbart kystbeboerne en viss beskyttelse, jf. § 13:

«De svenske Lapper, som vel flytte med deres Dyr over Grendsen ind paa Norsk Grund, maa dog ikke komme til Havet eller Fjordene, og sammesteds noget Fiskerie eller Kobbe-skytterie bruge ...»

Fjord- og kystfolkets fiske og selfangst var altså rettslig beskyttet i forhold til flyttsamer som måtte ta seg inn i området. Tilsvarende gav § 32 i handelsforskriftene av 20. august 1778 intern norsk beskyttelse for fjordboere mot fiskere utenfra, uansett etnisk bakgrunn.

Siden siktemålet er å kartlegge samiske rettigheter i fisket, blir oppgaven å undersøke om det finnes en særegen samisk sedvanerett, alternativt om rettigheter i fiske er nedfelt i alminnelig norsk tingsrett, dvs. lokal sedvanerett, hevd eller alders tid (kap. 4). Fordi «i enkelte tilfelle går alders tids bruk og lokal sedvanerett helt over i hverandre» og fordi «Alders tids bruk kan også danne utgangspunkt for en sedvanerettsdannelse», 13 vil Høyesteretts avgjørelse i Svartskogsaken 14 og Selbudommen 15 , som begge gjelder samisk alders tids bruk, være av betydning for studier av sedvanerettdannelsen i samisk fiskeri. Fordi «folkets rettsoppfatning» er i fokus, må denne vurderes opp mot sedvanerettskriterier fastsatt av norske domstoler. Det er først hvis disse tilfredsstilles at sedvanen er «rett». Hovedspørsmålet er om sjøsamene i Finnmark har sin egen sedvanerett innen fiskeriene. Hvis ikke, blir neste spørsmål om det finnes en sedvanerettslig ordning som tilgodeser personer som driver fiskeri i samiske kjerneområder.

Historisk har det trolig vært en forholdsvis ensartet samiske sedvaneordning, jf. Robert Paine om det samiske kulturlivet i Finnmark før 1600. 16 De samiske organisasjonene kalt «siida» stod for fordeling og forvaltning av ressursene. Retten til ressursutnyttelse ble gitt til medlemmene av siidaen. Forskjellige skikker kan ha utviklet seg ut fra lokale behov. En kan ikke se bort fra at Varjjatsiidaen, som kontrollerte Varanger, 17 Neidensiidaen, som hersket over den østligste delen av Norge og deler av Finland og Russland 18 og siidaer i Vest-Finmarken (Troms) 19 etterhvert utviklet forskjellige sosiale normer for fiske.

Hver siida hadde enerett til ressursene i et visst område. Vel fungerende nett av kystsiidaer eksisterte rundt 1700, 20 men de ble gradvis avviklet i andre halvpart av 1700-tallet, trolig på grunn av interne konflikter mellom nomadiske reindriftssamer og fastboende sjøsamer: 21

«I den senere tid har samene fra Avjovarri og Kautokeino mot gammel skikk kommet ned til sjøsiden med sine rein, og på den måten påført oss stor skade, fordi de holder seg ved sjøen nesten hele sommeren og fisker og lager stort oppstyr på ness og i fjorder med ild og røyk. Dette skremmer bort kobber og andre ville dyr, slik at vi ikke kan søke vår næring ... Derfor ber vi ydmykt om at dette blir gjort kjent med Han Kongelige Majestet, med underdanig bønn om at fjellsamene må få ordre om å bli i grensefjellene, og at de må kunne straffes for å komme til kysten og påføre oss skade og ulempe».

Kilde: Brev av 22. august 1690 fra alle samer tilknyttet Alta herredsrett til Finnmarkskommisjonen av 1690.

Som Kommisjonen av 1690 påpekte, er dette ikke noe isolert tilfelle, men snarere en illustrasjon på en vedvarende konflikt. Norske myndigheter var altså tvunget til å gripe inn. Som Jostein Hansen sier i forbindelse med laksefisket i Finnmark i dag:

«Når det så ... oppstår intern samisk strid ... gjennom konkurrerende foreninger, blir ballen så og si spilt rett i hendene på den sentrale forvaltninga».

Kilde: Jostein Hansen. Porsanger: Ressursforvaltning, livskarrièrer og kulturtradisjoner i et etnisk sammensatt område (Prosjektnotat nr 4, Nordisk samisk institutt 1988) s. 21–22.

Etter hvert som konfliktene ble flere, ble lovreguleringene hyppigere, slik nevnt i Lappekodisillen § 13. Avskaffelsen av lokale siidainstitusjoner kombinert med statlig sentralstyring ødela gradvis de sosiale normer som tidligere hadde styrt ressursforvaltningen.

Tomrommene som oppstod da kystsiidaene ble avviklet, ble fylt av nye normer. En ordning var utviklingen av privat eiendomsrett til bestemte fiskeplasser. 22 Noen tilfeller av «først til mølla», hvor det ble gitt førsterett for hele sesongen, kan imidlertid ha blitt forvekslet med eiendomsrett: På spørsmål 14 i dette prosjektet, «Ble det respektert at hver båt hadde sine faste plasser fra år til annet?», svarte en fisker fra Lebesby kommune (Godvik):

«Ikke fra år til annet. Men når du kom på et felt og satte bruk, så var det om å gjøre å holde plassen. Stort sett respekterte man settene, men det var noen utskudd som var og presset og satte på og over, og liksom presset vekk de som kom dit først. Men stort sett var det folkeskikk. Det var ikke sånn at man kom år etter år og sånn hadde rett til feltet her på fjorden.

Men sånn kunne det være ute ved kysten. Det var mye av det – nedfor Nordkapp – nedfor Magerøya. Hvis du kom på et felt hvor en mann hadde bruk ute året før eller/og de påstod at de hadde hatt rodd der i 20 år selv om de ikke hadde rodd der i 20 år, så hadde de rodd der i 20 år og hatt samme plassen hele tiden. Og det var liksom argument for at ingen annen skulle sette der. Dette var noe de hadde tatt seg til. Og hvis du kom i det området så klarte de å presse deg vekk. Selv uten å komme i konflikt. Jeg vet ikke hvordan de gjorde det men de var så vant med forholdene. Sånn at du egentlig ikke hadde noen sjangs. Du måtte bare trekke deg unna for å berge redskapen».

De som overså regelen om at den som kom først hadde retten, viste ikke «folkeskikk». Det kan diskuteres hvorvidt først i tid, best i rett, er en rettslig norm. Uansett foreligger tegn på en sosial norm: en fisker som la beslag på en fiskeplass, kunne fortsette med det hele sesongen hvis han straks satte redskapen på samme sted. En mulig forklaring her er at «forkastrett» 23 eller «preoccupation collective» 24 har blitt forvekslet med privat eiendomsrett.

Annen del av svaret illustrerer at rå makt alene kunne stenge konkurrenter ute fra fisket. Slik motvillig tilbaketrekning skaper imidlertid ikke anerkjente rettigheter eller sedvanerett. Til tross for de mange forsøkene på å «rane allmenningen» 25 har ingen av angrepene hittil lyktes. Selv om det har vært vanlig i Norge at enkeltpersoner har gjort krav på å eie fiskeplasser, har det ikke oppstått noe system med privat fiskerett. Se som en illustrasjon notfiskesaken i Repvåg:

«og så va det en i fra ... Olderfjorden ... så skal dem utover til Repvåg og fiske småsei ... og dem kom til Repvåg og Bull [væreieren] nekte, får ikke lov å fiske i hannes våg, og dem brydde sæ nu ikke om det, dem kasta nu alikevel, og då rodde han [Bull] sjøl dit og skar av armen på nota demmes og reiv den nota sund, nå så måtte dem nu reise derifra, og fikk ikke lov å fiske i hannes våg ... Så kommer karene hjem igjen ... så treffe han ... derre læraren i Kistrand, han hette Per Larsen, Per Larsen e sakfører i Hammerfest og det va hannes bestefar, traff han ja ... ja så fortell nu han Samuel [fiskeren] ... at Bull nekta, det va hannes våg. Nei sier han [læreren], det kan ikke han Bull nekte ... Nei sier Per Larsa ... han skal skrive til politimesteren. Så skriv han nu ser du, til politimesteren og her blir det ... hålloi, så går den til sak ser du ... Bull va den som ble dømt».

Kilde: Se Magnar Mikkelsens intervju fra 1976 med Ivar Utsi, Repvåg, Porsanger kommune (født 1904) s. 54–55.

Sedvaneretten gav ikke hjemmel for private fiskeplasser. Utviklingen gikk snarere i motsatt retning, med fri adgang til fisket, og det som etterhvert skulle bli omtalt som den såkalte «allmenningens tragedie» 26 . Spørsmålet er om åpen allmenning og fri likestilt adgang til fiske er en rettsnorm.

Grunnlaget for denne avhandling er at skikk og bruk under visse forutsetninger (se kapittel 2) er rettskilde. Således er «folket» ikke kun lovens adressat («des destinataires du droit»), men også lovgiver («des auteurs»). 27 Fordi sedvaneretten har vært stemoderlig behandlet i norsk rett, og fordi sedvanerettens stilling faktisk er omtvistet, 28 er det nødvendig å undersøke rettsgrunnlaget for retten og den rettspraksis som anerkjenner slik folkelig rettsproduksjon. Den norske rettsvitenskaplige tradisjon i dag føyer seg da inn i skeptisismen fra forrige århundre, jf. motstanden mot å godta det parlamentariske prinsipp som rettslig:

«I juridisk teori venta dei og svært lenge med å godta parlamentarismen som ein sedvanerettsregel ... dette skjedde første gong i 1918 i ein artikkel skriven av Frede Castberg (TfR 1918 særlig s. 291)».

Kilde: Per Stavang. «Grunnlova frå 1814 til 1989. Grunnlovbrigde, grunnlovtolkning og sedvanerett» (Injuria, Bergen 1989 s. 8, se s. 16 sp. 1.)

For at samiske normer skal bli lov, må de vinne anerkjennelse hos alle fjordfiskere. De involverte parters anerkjennelse, likegyldighet eller motstand er avgjørende. I sistnevnte tilfelle vil sedvanerettsutviklingen stoppe opp. Betydningen av felles oppfatning inter partes for å oppnå en sedvanerettsregel beskrives fullgodt av en samisk fisker:

«Ja, du vet at det va enkelte ganga de derre notkaran, når dem kom så ... va det jo ikke bra. For folk her på plassen, dem rodde jo bare med småbåta ... Å jo, det va jo forferdelig spetakkel. Og kjeftbruk selvfølgelig ... Nei dem [småbåtfiskerne] va helt maktesløse. For det nøtta – nøtta ikke bare å kjeftes på dem».

Kilde: Intervju nr. 5 (Kokelv). Einar Eythorson og Stein R. Mathisens «Man and Biosphere» (MAB)-prosjekt «Local knowledge in relation to the management of renewable common pool resources» s. 3.

Ved mangel på støtte inter partes opphører gamle normstrukturer. Dette gjelder også for samisk sedvanerett. Situasjonen er kritisk ved et «paradigmeskifte», f.eks. ved økt deltakelse. Hvis ikke «nykommerne» retter seg etter gammel skikk, forsvinner den og nye normstrukturer overtar.

Ved første øyekast ser det ut til at rettssituasjonen i de indre fjordene i Finnmark er preget av en overgang fra særsamisk sedvanerett til alminnelig norsk tingsrett, som omfatter alle fiskere uten hensyn til etnisk opprinnelse. Det er ikke uten videre gitt at dette er og har vært situasjonen.

P1.2 En grunnleggende forutsetning

Mens det er allmenn enighet om at rettsregler kun finnes inter partes i samfunn, er det gjenstand for diskusjon om rettsregler finnes dyadisk (tosidig), eller om rettens eksistens først manifesterer seg i et triadisk forhold, etter en autoritativ avgjørelse av en domstol ex ante . 29 Rettsfilosofen J. Walter Jones har gjort en interessant observasjon. Han hevder at:

«Vitenskapelig juss, når vi med dette uttrykket mener formulering av prinsipper og begreper ved hjelp av analyse og syntese av rettsregler, hviler på en antakelse om at rettsforholdene mellom menneskene, uten direkte henvisning til staten eller samfunnet i sin helhet, på tilbørlig vis kan gjøres til gjenstand for systematisk teori. Om denne antakelsen ikke godtas, betyr det at det kan finnes rett uten juss, og det har vært hevdet at antikkens rett, med unntak av romerretten, var en rett uten rettsvitenskap.»

Kilde: J.Walter Jones. Historical Introduction to the Theory of Law (Greenwood Press, Connecticut 1970) s. 1. (Oversettelsen her og i senere sitater av engelskspråklig litteratur er gjort av Magnus Håheim.)

Retten finnes dyadisk og kan studeres inter partes . Rettsvitenskapen kan «finne rett» og oppstille antakelser de sententia ferenda uten hensyn til om myndighetsorganer har vært involvert. Romersk rettsvitenskap synes utelukkende å avdekke betydningen av private rettsforhold per se . Siden romerretten og dens rettsvitenskap var de fleste vesteuropeiske rettssystemers mor, er det vanskelig å forestille seg at ikke ideene om retten som eksisterende forut for evteuell domstolsbehandling, også er en del av det norske rettskonseptet.

Selv om Det hellige romerrikes nordgrense mellom det romerske Britannia (England og Wales) og Skottland var Hadrians mur (bygget i 122–130 e.Kr.), og mellom det vestromerske riket og Danmark murene ved Rendsburg ved elven Ejderen («Eidora Terminus Romani Imperii»), 30 sivet romerske tradisjoner og romersk rettstankegang inn i de nordiske landene og Skottland via religion, lovgivning og skolevesen, og for Skottland gjennom unionen med England og Wales.

Jones’ observasjon bekrefter at den dyadiske romerrettstradisjonen ofte var gjenstand for rettsvitenskapelige studier. Romerrettslig dyadisk ius privatum -tradisjon har influert på angloamerikansk rett. Både det angloamerikanske og det norske rettssystemet anerkjenner sedvaneretten som tidlige, historiske komponenter i sine nasjonale rettsordninger. På grunn av det norske «dobbeltsporede» rettssystemet 31 har den sedvanerettslig utviklede privatrett en plass selv på saksfelter som er dominert av offentligretten. Videre har vi i Norge ingen borgerlig lovbok (jf. grl. § 94), fordi ideen om denne døde sakte henimot 1845. 32 Tingsrettslig sedvanerett ble stående ved makt på områder som var tenkt lovregulert. Også av denne grunn må man forvente at sedvaneretten er solid forankret i norsk rett og rettstradisjon. Sedvaneretten har åpenbart gitt «rettigheter til mennesker hvis nøyaktige identitet var ukjent og ubestemt». 33

P1.3 Avgrensning

P1.3.1

Siden behandlingen her gjelder nasjonal norsk rett, faller internasjonale urbefolkningsrettigheter utenfor: Jeg kommer således ikke inn på disse gruppers rettsvern etter Artikkel 27 i FN-konvensjonen av 1966, ILO-konvensjon nr. 169 av 1989 34 eller Den Europeiske Menneskerettskonvensjons regler om ikke-diskriminering i artikkel 14 35 , jf. også begrepet «eiendom» [ possession ] 36 i første tilleggsprotokoll (FAP) artikkel 1. Disse norske forpliktelser er kun av interesse som tolkningsmomenter ved analyse av nasjonale norske forpliktelser («harmoniformodningen»). Dette gjelder uavhengig av om Stortinget beslutter å transformere eller inkorporere norske internasjonale forpliktelser. 37

Norsk sedvanerett og lovgivning må harmoneres med de folkerettslige forpliktelser. Et slikt harmoniseringsframstøt finner vi i grl. § 110 a, som forplikter staten til å verne og støtte samisk språk, kultur og samfunnsliv. Se også lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), særlig § 2 nr. 3. I fiskeri er «harmoniformodningen» gjort eksplisitt i saltvannsfiskeloven av 3. juni 1983 nr. 40 § 3 i.f.

I vurderingen av samisk fiskerirett skal folkerettslige plikter inngå som fortolkningsfaktor. Selv om utenlandsk rett ikke er fortolkningsfaktor, vil den illustrere hvordan rettsområder er regulert. Komparative studier vil kunne gi viktige innsikter mht. sjøsamiske rettigheter i fiske og storsamfunns behandling av minoriteter og urbefolkninger. 38 Her vil slike tema ikke bli berørt. 39

P1.3.2

Sedvaner i fiskeri kan gjelde en lang rekke forskjellige forhold. Fordi utøvelsen av fisket endret karakter i takt med ny teknologi og nye fangstmetoder, kan vi ikke forvente å finne spesifikt samiske sedvanebaserte regler for atferd . I vår sammenheng må restene etter samisk sedvanerett søkes i reglene om adgang . Siden de samiske reglene ikke har stått i veien for storsamfunnets krav om fritt fiske, antas det samiske normsystemet med fri adgang å ha overlevd ganske godt.

Jeg skiller derfor mellom atferdsregler og adgangsregler (deltaksreglene) , og vil her kun fokusere på sistnevnte tema. Grunnen til å velge ut adgangsreglene er ganske enkelt at det ikke finnes noe særsamisk fiskeri som kunne frambringe særsamiske rettsregler tilsvarende f.eks. indianernes laksetrappfiske i Canada og USA. 40 Samisk fiske er identisk med norsk fiske, 41 det benyttes tilsvarende utstyr og mekanikk og det fiskes på de samme fiskebestander. Utøvelsen og atferden må følgelig bli identisk, jf. den samiske politikeren og fiskeren Peder Mathisen fra Snefjord i Måsøy kommune:

«Det er bare samiske fiskerier. Eller [rettere sagt], samiske områder, det er ikke samiske fiskerier».

Kilde: Peder Mathisen, Snefjord, i et intervju ved Tore Nesheim høsten 1994 s. 6.

På følgende spørsmål fra intervjueren:

«klarer du hvis du tenker deg godt om [å] komme på noe som skiller deg som same og fisker fra en nordmann og fisker, hvis dere har samme type båt og fisker på det samme ...»

Kilde: Peder Mathisen, Snefjord, i et intervju ved Tore Nesheim høsten 1994 s. 19.

var svaret «nei». På oppfølgingsspørsmålet «Ingenting?» svarte Peder igjen:

«Nei, ikke i dag. Kunnskapen er likt fordelt hos alle [fiskere], så det er ikke det det går ut på».

Hvis samiske fiskere avstår fra å hevde samisk fiske på etnisk grunnlag, hva skal da andre gjøre?

Verken dokumenter eller intervjuer gir holdepunkter for at det eksisterer særlige samiske fiskerier. Selv landnotfisket etter sild, torsk og sei som ble drevet langt inn på 1960-tallet, var ikke typisk samisk. 42

Mindre båter og enkel teknologi er nok et kjennetegn ved samisk fiske. Dette er imidlertid ikke et fast kjennetegn siden fiskere fra de samiske kjerneområdene også driver «moderne» fiske med avansert utstyr og effektive fangstmetoder. 43 Nordmenn driver også fiske med enkel teknologi. Samiske fiskere benytter den vanlige norske fiskeriteknologien, noe som kan resultere i lokal sedvanerett som derved tar opp i seg det som kan ha vært gamle samiske sedvaneløsninger.

Et illustrerende eksempel er det angivelig truende snurpenotfisket i fjordbunnene i Finnmark: Snurpenotfisket som ble så sterkt kritisert i Revsbotn, Snefjord og andre steder, var ikke et typisk ikke-samisk fiske. Lokale fiskere deltok også:

«Ja æ kan nevne om det derre notfiske i Snefjord at det er ei litt artig fortelling i fylkestingsforhandlingan fra rundt århundreskifte, altså 1897, så trodde sterke Snefjordinga på at det var så mange fremmedbåta som dreiv med notfeske ... Så at dem ble jo sendt folk da for liksom å undersøke om det der var virkelig rett. Og da fant dem ut at ja, dem hadde noen nøter, men dem var så små sa dem at det gjorde ikkeno skade».

Kilde: MAB-intervju 1996 Snefjord (Eythorsson & Mathisen) s. 3.

I likhet med nordmennene fisket samene torsk i Lofoten, i de indre fjordene i Finnmark og på storhavet (Bjørnøya og Spitsbergen). 44 Siden det ikke finnes noe spesifikt samisk fiskeri, er en spesifikk samisk atferd i fisket vanskelig å tenke seg. Man kan altså ikke forvente å finne noen fiskeriatferd som er utelukkende samisk. Likeledes forventer jeg ikke å finne noen særlige rettsregler utledet av en samisk fiskeripraksis.

Det man derimot kunne vente å finne spor av, er spesielle adgangsregler for fisket – regler om adgang til fiskefelter i samiske kjerneområder. Har samene etterlevd spesielle adgangsregler? Regler av sedvanerettslig karakter?

Denne studie er begrenset til norsk rett. Én grunn til å avstå fra et videre skandinavisk perspektiv er at sjøsamene utelukkende er norske. En annen grunn er at Sverige i motsetning til Norge avviser sedvanerett som uavhengig rettskilde. 45 Når det gjelder samiske rettigheter, kan uttalelser fra dissenterende medlem av Sveriges høyesterett, Bertil Bengtsson, etter Skattfjällsaken i 1981 46 illustrere mangelen på kontradiktorisk sedvanerett:

«Deres [samenes] krav gjaldt imidlertid ... ikke godtgjørelse for denne type urett, men gikk snarere ut på at disse rettighetene fortsatt eksisterte uavhengig av lovgivningen ... Men domstolen har bare ansett det som mulig å se bort fra gjeldende lovgivning hvis lovgivningen var grunnlovsstridig ... Resultatet ble altså at samene ikke har noen andre rettigheter til det skattlagte fjellet enn dem lovgivningen tilkjenner dem (min utheving).»

Kilde: Bertil Bengtsson: Etterord s. 250 i Birgitta Jahreskog (red.). The Saami National Minority in Sweden (Stockholm 1982).

Eldre sedvanerett ble avskaffet ved svensk lovgivning på 1800-tallet. Samiske jordrettigheter var i «Skattfjällsaken» ikke gyldige i kraft av sedvanerett. Bare konstitusjonell lov kunne tilsidesette rikets lover. Rettigheter hjemlet i samisk sedvane ble avvist, noe som innebærer at Sveriges høyesterett i en motstridssituasjon avslo å gi ikke-konstitusjonell sedvanerett forrang foran skrevne lover. Ny lovgivning erstattet altså gammel sedvane, slik det ble dokumentert i «Skattfjällsaken». 47

Etter hawaiisk lov ble «Den store Mahele av 1848» – oppdelingen av kongens jordeiendommer på høvdingene og kongen – ansett for å ha opphevet all gammel og ikke kodifisert sedvanerett, slik tilfellet også var i Sverige. I Kalipi v. Hawaiian Trust Co. sa domstolen med henvisning til Oni v. Meek 48 at «De konkluderer derfor med at ingen sedvanerett utover den som er nedfelt i loven, overlevde Mahele». 130 år senere avviste Hawaiis justitiarius Richardson denne oppfatning, og introduserte i stedet en avveiningstest: «Vi tror snarere at opprettholdelsen av en hawaiisk tradisjon i hvert enkelt tilfelle bør avgjøres ved å veie de respektive interessene opp mot skaden [ved at rettighetene var borte] når det først er fastslått at anvendelsen av skikken har vedvart i et bestemt område» (Kalipi v. Hawaiian Trust Co.). 49 Hawaiis høyesterett fant da at hawaiisk sedvanerett som fortsatt ble praktisert, hadde overlevd til tross for den opprinnelige forståelsen som var nedfelt i den hawaiiske grunnloven (§ 7–1).

Mens forutsetningen om at det ikke finnes noen rett utenom lovgivningen 50 ligger til grunn for en moderne lovgivning som den svenske, 51 godtar Norge det «dobbeltsporede» rettssystem som grunnlag for individuelle rettigheter basert på sedvane. Selv om enkelte innvendinger har vært reist, 52 er sedvanerett utvilsomt en norsk rettskilde, som også omfatter samiske forhold. 53 Den norske tilnærmingen følger romerretten:

«En velbegrunnet sedvane er gyldig lov, og det er dette som kalles sedvanerett. Fordi lovgivningen forplikter oss uten annen grunn enn en beslutning i folket, må rettsregler som anerkjennes av folket ved enstemmig samtykke, uten noen skriftlig erklæring, også rimeligvis være bindende for alle; for hvilken forskjell gjør det om folket uttrykker sin vilje gjennom vedtak eller ved stilltiende samtykke i det levende liv? Derfor kan man godt si at lovgivning ikke bare kan oppheves ved politiske vedtak fattet av lovgiveren, men også blir tilsidesatt ved enstemmig, stilltiende samtykke».

Kilde: Keiser Julian Digestae, I. 32 § 1, sitatet er hentet fra Holger Federspiel. Romerske Retskilder (København 1932) s. 2–3 og gitt norsk språkdrakt av forfatteren.

I eldre tid ble ingen lov ansett som gyldig før den var bekreftet i sedvane. Lovgivning som manglet folkets anerkjennelse, ble ikke lov, jf. kanonisk rett ( Decretum Gratiani 1, IV c.3 ):

«Loven etableres når den kunngjøres, og bekreftes ved de facto stilltiende godtakelse blant allmennheten. På samme måte som noen lover i dag tilsidesettes av kontradiktorisk sedvane blant publikum, er bekreftelsen av lover avhengig av denne sedvanen.»

Sameretten gir ingen grunn til å undersøke om sedvaneretten er gyldig norsk rett. Som det framgår nedenfor (kap. 2), anerkjennes lokal sedvanerett selv om den strider mot lovfestet rett. Regelen i Digestae og Decretum Gratiani viser at den samerettslige løsningen er i tråd med romerretten og kanonisk rett. Forutsatt at denne sedvaneretten er en gyldig rettskilde, båret frem av folkelig samtykke, blir spørsmålet i kapitlene 3 og 4 om sjøsamene har vedlikeholdt sin egen sedvanerett. Om så er, med hvilke midler kan forvaltningen legge beslag på tradisjonelle fiskerettigheter? Dette er i realiteten et spørsmål om hvorvidt skrevne lover har opphevet sedvanerett.

P1.4 Det rettshistoriske «bakteppe»

Utgangspunktet for dagens sedvanerettsystem finnes i rettshistorien. Arnold Ræstad hevder at Norge ble delt inn i fiskeridistrikter på grunnlag av sedvane. 54 Sverre Tønnesen trekker en lignende konklusjon:

«Det har sikkert i Finnmark som ellers i gammel tid, vært oppfattet som gjeldende rett at sjøfisket på et bestemt sjøområde tillå nærmeste værs befolkning. Og med den tids farkoster medførte det antagelig ikke noen problemer å etterleve denne sedvanen, idet fiskerne vel ikke dro lenger avsted enn at de kom hjem til kvelden».

Kilde: Sverre Tønnesen. Retten til jorden i Finnmark. Reglene om den såkalte «statens umatrikulerte grunn» – en undersøkelse med særlig sikte på samenes rettigheter. Universitetsforlaget 1979 s. 93.

Denne situasjonen ble sementert av handelsforordningen av 20. august 1778 § 32:

«Iøvrigt skal det være Nordlandenes Indbyggere uformeent, som sedvanligt været haver, at søge Fiskeriet paa Udøerne i Finmarken, hvor det maatte tilgaae, og de finde deres Næring, men paa Indfjordene maae de ikke opholde dem, eller sætte Garn, hvor Landets Almue har sine Linesætninger».

Det etablerte rettsvern for samiske fiskeplasser i fjordbunnene lot feltet åpent for samisk sedvanerett. Selv om fiskerilovgivningen for Vest- og Øst-Finmarken Fogederier av 13. september 1830 ikke uttrykkelig satte den samiske sedvaneretten ut av kraft, ble det samiske hegemoniet naturlig nok redusert ved at hele den norske befolkningen fikk adgang til innfjordene. Det springende punkt var imidlertid om den samiske sedvaneretten ble overtatt eller avvist av de tilreisende fiskere.

For å gjøre framskritt og unngå tap av samiske normstrukturer er det viktig at nye deltakere etterlever, eller i hvert fall ikke avviser, samenes samfunns- og rettsnormer. Hvis den sosiale praksisen endres, vil dette ikke lett bli resultatet. Som Arnold Ræstad uttrykker det, vil det praktiske behovet i fisket strukturere og restrukturere de sosiale normer.

«Den norske kyst er saa vidstrakt at der i tidligere tider kun untagelsesvis kunde bli spørsmål om, at norske fiskere deltok i fiskerier utenfor sin hjemstavn. Fiskere i forskjellige distrigter sognede saa at si til det fiskeri som pleide at slaa til i nabolaget».

Kilde: Arnold Ræstad. Kongens Strømme. Historiske og folkerettslige undersøkelser angaaende sjøterritoriet (Kristiania 1912) s. 117.

Etter bortfallet av fiskeforbudet i Finmarksfjordene i 1830, 55 økte deltakelsen fra fremmedfiskere som gjorde fisket til en multietnisk næring. En opprettholdelse av gammel samisk sedvanerett fordrer oppslutning også fra de nyankomne. Anerkjente rettsoppfatninger krever at de nye deltakerne i det minste stilltiende godtar den praksis som oppfatningen munner ut i. Hvis ikke kommer skikken under press og opphører. Hovedspørsmålet i denne avhandlingen er om visse sider av gammel sjøsamiske fiskeripraksis har overlevd norsk inntrenging.

Innfødte fiskere som har tapt kampen om oppfyllelse av eldre normer inter partes , tvinges til å følge de sosiale normer som utvikler seg under det multietniske fiske. Én ankemulighet er fiskerimyndighetene, en annen er domstolene. Etter å ha tapt den første kampen og unnlatt å ta opp den andre, må samene følge de nye sosiale normene.

Ett av formålene med denne avhandlingen er å undersøke om samiske fiskerisedvaner har overlevd sammenbruddet i rettsbeskyttelsen av samiske fiskeplasser som inntraff i 1830. Etter at fiskerettighetene ble et felles gode for fremmede og lokale fiskere, fikk de etnisk orienterte sedvanene motbør. I denne situasjon kan det hevdes at lovgivningen av 1830 åpnet for fremmed inntrenging og derved for konkurranse om de sosiale normer som skulle «råde grunnen». Spørsmålet blir da om en deltakerregel som gir fri adgang til fiskeriet, er en samisk sedvane.

Informanter i dette prosjektet anser seg selv som innfødte samer, eller er bosatt i samiske kjerneområder. Informantenes rettsoppfatninger kan kvalifisere som lokale samiske rettsløsninger. Intervjuobjektene uttalte at deres fiske var basert på en oppfatning av næringen som en ikke-ekskluderende virksomhet. Den ikke-ekskluderende yrkespraksis kan kanskje sees som en sjøsamisk praksis. Hvis andre, ikke-samiske fiskere også overholder samme praksis, blir denne mer geografisk enn etnisk orientert. I så fall står vi overfor lokale sedvaner, ikke etniske.

I rettshistorisk perspektiv vil noen kanskje hevde at reglene om deltakerrettigheter verken er lokale eller spesifikt samiske. Det kan anføres at sedvanerettsregelen om fri adgang til de samisk fiskeriene er gyldig ved at den er smeltet sammen med romerrettens regel om mare liberum . Fjellsamene, som erobret siidaene ved å neglisjere forbudet i avtalen av 1751 mot selfangst og fiske i fjordene og på kysten, startet liberaliseringsprosessen. Da forbudet av 1778 mot fremmed deltakelse i fjordfisket ble opphevet i 1830, forsvant siste skanse i det lokale vernet.

Samer bosatt langs Finnmarkskysten måtte, etter å ha tapt kampen mot lokale fiskere om særrettigheter i fiskeriene, rette seg etter prinsippet om mare liberum . Da er den ubegrensede adgangen blitt lov for de samiske kjerneområdene. I tråd med dette kan det kanskje hevdes at samene har overtatt det norske rettssystemet, ikke omvendt!

Jeg avviser et slikt syn fordi det ikke tar hensyn til at ordningen i det gamle samiske forvaltningssystemet var fri adgang for alle folk i siidaen, dvs. medlemmer i samfunnet. Dette samfunnet fulgte prinsippet om jevnlikhet, dvs. lik rett til å delta i fisket. Siidainstitusjonen var altså, i likhet med nordmennenes «ytre allmenninger», 56 styrt av jevnlikhetsprinsippet alle medlemmer av samfunnet (siidaen) hadde lik adgang til å høste av de tilgjengelige ressursene. Ved endringer av fjordvernet for de fastboende ble eneste forskjell fra tidligere at området for fisket ble suksessivt utvidet. Prinsippet om at alle samfunnets medlemmer er like berettiget, er en levning fra den gamle samiske sedvaneretten.

P1.5 Til det metodiske

Undersøkelser av sedvaneretten er belemret med metodologiske problemer, ettersom svaret ikke kan utledes direkte av spørsmål av typen «mener du at det finnes samiske sedvaneregler?» Bare gjennom spørsmål vedrørende faktum som berører de kritiske kjennetegn, kan sedvanerettsinstitusjonen avdekkes. 57 Dette prosjektet har tatt hensyn til slike vanskeligheter, og spørsmålene som er stilt er derfor alle knyttet til faktiske forhold. Se spørreskjemaet i vedlegg 1.

Som rettesnor for hvilken «folkelig praksis» som har karakter av sedvanerett, er domstolsavgjørelser av vesentlig betydning. Ved analyse av norske høyesterettsdommer har jeg kartlagt domstolskriterier for sedvanerettsdannelse.

Siden anerkjent «skikk og bruk» skaper sedvanerett, tar granskningen av samisk sedvanerett utgangspunkt i dagliglivets atferd og folks normbevissthet. Undersøkelsesmetoden må være basert på en kombinasjon av sosialantropologi og juss ved bruk av intervjuer, deltakende observasjon og juridisk analyse . Mens formålet med sistnevnte er å finne vilkår for sedvanerettsdannelse, har førstnevnte som formål å studere om samiske normstrukturer faktisk tilfredsstiller disse kravene. Bare da løftes de sosiale normene opp i sedvanerettens sfære.

Norske domsavgjørelser sier ikke eksplisitt om rettslige observasjoner er knyttet til «en praksis eller handlemåte» eller til de implisertes egen juridiske forståelse av normene. Et annet spørsmål som må avklares, er om alle personer som er bundet av en sedvane må kjenne alle dens detaljer. Er det tilstrekkelig at sedvanen i sin allminnelighet er godt kjent i samfunnet?

I tangskursaken 58 bekreftet Høyesterett nødvendigheten av en «alminnelige oppfatning i distriktet også fra grunneierens side ... men at en sådan oppfatning har vært alminnelig, er etter min mening langt fra oppfylt.» (s. 505). Høyesterett avviste forklaringene til over 20 vitner om at tangskuren hadde pågått i lang tid uten protester. Domstolen la grunneiernes personlige oppfatninger til grunn. Grunneierne hevdet at ikke alle impliserte sluttet seg til den ellers utbredte lokale oppfatningen at tangskuren de facto var et resultat av regelen om frie adgangsrettigheter.

I Bolstadfjordsaken 59 vektla Høyesterett «praksis eller handlemåte» som var fulgt i fjordfisket. Deltakernes uttrykte rettsoppfatning ble ikke vurdert under rettssaken. Etter å ha gransket fisket og tilsynsvirksomheten, og etter å ha konstatert at innbyggerne ikke hadde reagert mot at eierne innførte restriksjoner på det frie fisket, uttalte høyesterettsdommer Skattebøl: «Dette tyder ikke paa nogen sterk tro paa en dem [ikke-grunneierne] tilkommende ubestridelig ret ...». (s. 443 jf. s. 436). Tilsvarende ble det i saken om fiske i Jølstervannet 60 bare lagt vekt på de ytre utslag av den faktiske virksomheten, fordi det ble tatt for gitt at «alminnelig praksis» er det synlige tegn på et uskrevet, underliggende rettsprinsipp. I beitesaken i Fluberg synes Høyesterett nesten utelukkende å støtte seg til rettsuttalelser fra rundt 80 personer bosatt i området. Siden disse uttalelsene går i forskjellig retning, fant retten det ikke bevist at sedvanerett forelå. Den faktiske situasjonen ble ikke vurdert. I lågsildsaken 61 ble «vanlig praksis» rettslig undersøkt. Retten avviste at en samstemmig og ensartet folkelig oppfatning av sedvaneretten var en forutsetning:

«at grunnhåvfiskerne har drevet sitt fiske i den tro at de hadde rett til det, og at grunneierne ikke kunne nekte dem å drive når de ikke kollidert med, eller kom i veien for, faststående redskaper. At de har gitt innbyrdes forskjellige svar, når de nå i forbindelse med saken har vært spurt om begrunnelsen for sin rett, kan jeg ikke legge noen vekt på»

Kilde: (s. 376).

Om grunneiernes rettsoppfatning mener Høyesterett at

«[d]ersom det hadde vært grunneiernes oppfatning at grunnhåvfisket hadde vært avhengig av deres tillatelse, skulle man vente at de i slike situasjoner hadde gitt uttrykk for dette ...» (s. 377) ... Grunneiernes «holdning i den tiden man har noenlunde sikre opplysninger om, peker i retning av at de har avfunnet seg med fisket, enten fordi de har gått ut fra at de ikke kunne nekte det, eller fordi de har vært i tvil om sin rett og derfor ikke har grepet inn. Grunnhåvfisket av folk uten spesiell fiskerett har utviklet seg i ly av denne konsekvent gjennomførte passivitet fra grunneiernes side ...»

Kilde: (s. 378).

I Vansjøsaken 62 tok flertallet, etter en gjennomgang av dokumenter fra femten- og sekstenhundretallet, for seg forklaringene fra de involverte parter og vitner:

«På grunneiersiden har det etter min oppfatning foreligget en rettsoppfatning som går ut på at de har hatt eneretten til alt fiske i Vansjø ... Hos utøverne kan man ikke finne en rettsoppfatning av et slikt innhold at den kan begrunne et rettserverv fra almenheten ... Man står ... ikke her overfor noen ensartet eller fundert rettsopfatning på brukersiden ... Man finner således ikke her den gjensidige oppfatning om rett og plikt som er krevd i teori og rettspraksis»

Kilde: (s. 584–85).

Høyesterett vurderte altså gamle dokumenter, utøvd praksis og partenes rettspåstander. Hver for seg var ingen av disse beviskildene avgjørende.

I Balsfjordsaken 63 baserte Høyesterett sin beslutning på langvarig bruk kombinert med den alminnelige oppfatningen av beitebruk som en juridisk rett. Det er tilstrekkelig at aktiviteten er basert på

«den bruk og rettsoppfatning som har foreligget ... på den langvarige og festnede praksis som er konstatert i det aktuelle området ... Det har «aldri ... vært praktisk eller aktuelt å forsøke å holde buskapen på egen eiendom»

Kilde: (s. 648).

Høyesterett viser til at herredsretten og lagmannsretten har

«lagt til grunn at det i det aktuelle området har vært en alminnelig oppfatning om at beiting i utmarken uten hensyn til eiendomsgrenser var noe man hadde rett til ... den helt dominerende oppfatning på stedet har vært at gårdbrukerne har vært berettiget til å la dyrene beite i hverandres utmark ... Det er nok så, som de ankende parter har anført, at det til dels kan være uklart hvilket rettslig grunnlag de forskjellige vitner har bygget sin rettsoppfatning på. Man bør imidlertid her ikke stille krav om en mer detaljert underbygd rettsoppfatning på dette punkt ... Det avgjørende må være at den helt dominerende oppfatningen har vært at det beitet som ble praktisert, hadde et rettslig grunnlag»

Kilde: (s. 648).

«Beiterettens innhold og omfang beror på det rettslige grunnlaget for den. Utgangspunktet blir derfor den bruk og den rettsoppfatning som her har foreligget»

Kilde: (s. 649).

Vi ser altså at beiteretten er konstatert som en festnet praksis, bl.a. fordi beitet slik det har vært utøvd, har vært praktisk (behov), og noe annet er umulig eller upraktisk.

Hovedpremiss for rettsanvendelsen er en veldokumentert praksis som samsvarer med den pretenderte sedvaneretten. Videre må partenes individuelle rettsforståelse vurderes. Det er ingen ting som tyder på at retten krever at den berørte part faktisk hadde innsikt i sedvaneretten i sin helhet eller i dens enkeltheter. Det finnes imidlertid enkelte spor av et slikt gjensidig rettsoppfatningsprinsipp. Men som Høyesterett påpeker i Balsfjordsaken , omfatter «kravet om gjensidig oppfatning» ikke en samstemt tro på sedvaneretten i alle dens detaljer. Dette er forståelig, siden ingen sedvanerettssak i motsatt fall ville havnet for retten. Det er tilstrekkelig at partene før konflikten oppstod , har utøvd en praksis som viser en eller annen form for felles normforståelse. Geiter som fritt beiter på annen manns grunn er f.eks. det synlige tegn på fellesbeite. Hva som er den enkeltes rettsoppfatning er usynlig, men heller ikke av betydning for rettsdannelsen. Da er sedvaneretten et faktum.

At noen blant allmennheten manglet den felles normforståelse, vil ikke ødelegge for rettsdannelsen, jf. «god-tro-kravet» under alders tids bruk vedr. samisk eiendomsrett og beiterett i hhv. Svartskogsaken 64 og Selbudommen : 65

«Jeg tilføyer at når det som i vår sak er tale om rettserverv for en næring, kan det ikke kreves at samtlige samer innenfor næringen – eller en sektor av den – har vært i aktsom god tro. Det samme gjelder for øvrig også i andre sammenhenger hvor det er tale om rettserverv for en større krets av personer, jf. Brækhus/ Hærem: Norsk Tingsrett side 612 og Falkanger: Tingsrett, 5. utgave side 319».

Det er her vi er i denne sak, et rettserverv for en større krets av personer til å drive næring, in casu fiske. Det kreves ikke at samtlige har hatt like god tro på at en og samme oppfatning er rettsriktig.

P1.6 Det politiske klima (1). Verbal støtte kontra «den skjulte agenda» 66

Fiskeridepartementet stenger allmenningen med den følge at samiske og andre kystfiskere mister næringsgrunnlaget. Den skjulte dagsorden for lukkingen fører til at positiv forskjellsbehandling til fordel for samisk fiske, som tidligere leder av Samerettsutvalget, Carsten Smith, 67 og den norske regjeringen 68 gikk sterkt inn for, er erstattet av ran av samisk fiskeri. 69 En samisk talsmann antar at myndighetenes endelige mål er å avfolke kommunene langs fjorden:

«Hvis regjeringen ikke lykkes i å tømme fiskeværene i fjordene, da ...»

Kilde: Intervju (ved Svanhild Andersen 1996) med Johan Eliassen, Kokelv (Kvalsund kommune).

Sitatet gir uttrykk for en gjengs oppfatning om den pågående utviklingen. 70 De samiske fiskerne lider under den skjulte dagsordenen. Siden det til syvende og sist er borgerne som vedlikeholder loven, fins det ingen legalitet uten legitimitet. 71 Uten legitimering vil en slik politikk ikke lykkes. Legitimeringen av «utestengningspolitikken» må forankres i anerkjente politiske målsetninger. Politiske mål for medlemsstatene i Europarådet motarbeides av departementet, jf. James-saken :

«Det å eliminere forhold som anses som sosialt urettferdige, er et eksempel på en fungerende demokratisk lovgivningsmakt».

Kilde: Dom av 21. februar 1986, Series A no. 98, paragraph 47.

Politiske beslutninger legitimeres ved en offentlig politikk som motvirker skjevheter i markedet. I fiskeriene derimot innfører fiskeriforvaltningen sosial urettferdighet! Dette har fått utvikle seg på tross av en betydelig politisk støtte for et levedyktig samiske kystfiske. Som Samekomitén uttrykker det: «En av samfunnets viktigste mål er å beskytte tradisjonelle samiske næringer [herunder fiskeri]». 72 Uansett muntlig og skriftlig støtte har de samiske fiskeriene i 40 års tid gradvis avtatt eller forsvunnet. 73 Viktigste grunn til dette er den «skjulte agenda» for å stenge allmenningene og kaste ut de samiske fiskerne: 74

«Åsså – ble det da sånn vet du at da myndighetan begynte med den hær reguleringa av fisket. Hvis du ikke hadde fiskesedler å vise fra året før, så hadde du ikke rett å fiske. Åsså va det masse folk som mista retten til å fiske. Å den retten har dæm ikke enda fått tilbake ... Ja antakeli, antakeli va det derfor [mangel på ressurser som forårsaket reguleringen]. Mænn æ trur nu at mest va nu det at dæm skulle få bort de hær småfiskeran, fjordfiskeran. Det va vel det som va planen».

Kilde: Intervju (ved Svanhild Andersen 1995) med Gunvald Mathisen, 63 år, Kokelv (Kvalsund kommune).

Her konfronteres vi altså på nytt med den «skjulte dagsordenen». Hvem ville ha ventet et «ran av allmenningen» iscenesatt av fiskerimyndighetene?

«[Tapet av] fiskekvoten var det hardeste sparket fra myndighetene for oss som driver kombinasjonsnæring. Kvoten var forbeholdt store fiskebåter. Det var straffbart for oss å selge fisk. Vi kunne heller ikke gi fisk til våre barn».

Kilde: Intervju i Finnmark Dagblad 27. februar 1993 med Dagny Larsen, siste samekvinne i Porsanger kommune som hadde tradisjonell sjøsamisk næring som levevei. 75

Historikeren Steinar Pedersen spør: på hvilken måte blir regler for samisk fiske støttet, fremmet og gjennomført av Stortinget? «Svaret er enkelt. Det ble ikke gjennomført.» 76

Det offentlige har forpliktet seg til å sikre fremtiden for den sjøsamiske bosettingen, i form av å bedre livsvilkårene, legge til rette for næringsdrift, tilgang til ressurser osv. Den norske regjering har «plikt til aktivt å medvirke til at samisk kultur blir videreført». 77 Regjeringen sier, med en henvisning til Carsten Smiths «fiskeriettsutredning», 78 at

«[S]taten har en rettsplikt til å gi den samiske befolkning muligheter til å sikre og utvikle sin kultur, herunder det materielle kulturgrunnlag, som f.eks. fisket. Dersom dette nødvendiggjør særtiltak, har samene krav på det».

Kilde: St.meld. nr. 58 (1991–92) Om struktur- og reguleringspolitikken overfor fiskeflåten s. 107 sp. 1.

Men der er det motsatte som skjer. Fiskeridepartementet kaster ut samiske fiskere. Intet særlig vern er etablert.

P1.7 Det politiske klima (2). Sjøsamiske reaksjoner

Det er i dette klima at politikken overfor sjøsamene må vurderes. Hvis samefolket har avstått fra å begrense adgangen til fisket og derved innrømmet andre fri deltakelse, kan det argumenteres for at allemannsretten til fiske er en samisk sedvane.

Det har vært sagt at allemannsretten til ressursutnyttelse i samiske områder er «en konstruksjon». 79 Det kan i så tilfelle ikke gjelde for sjøområdene. Samiske fiskere unnlot ikke bare å vise bort utenforstående. Tvert imot, de ønsket dem velkommen og gav dem til og med råd om hvor de burde fiske:

«Fremmede fiskere ble godt mottatt av lokale fiskere og ble guidet ved at de fulgte med lokale båter og satte så sine bruk. De merket seg sine framtidige méer til framtidig bruk.»

Kilde: Intervju med Arne Lillebo (87 år), Porsanger, 8. juli 1998.

En av de utenforstående, en fisker fra Troms fylke, forteller:

«Vi brukte å delta i linefisket utenfor Kjøllefjord, vi deltok år etter år og ble behandlet som innfødte».

Kilde: Intervju med Salamon Salamonsen (85 år), Djupvik i Kåfjord 30. mars 1999.

Den samiske skikken med å ta imot fremmede som gjester, med en varm velkomst og fri adgang til fisket, synes å være vanlig for de fleste fjordene i Finnmark. Tilfredsstiller den samiske skikken kravene til sedvanerett? Er åpent fiske samisk sedvanerett?

Samenes holdning overfor fremmede, slik den fremgår av disse intervjuene, illustrerer at fremmed fiske med redskap som var identisk med samenes, ble ønsket velkommen.

«Men vi har aldri sagt at folk i fra andre plassa ikke fikk komme hit å fiske. Men hvis dæm kommer med sånt bruk – ikke med trål, men med garn og juksa og lina og sånn der, da va jo alle velkommen».

Kilde: Intervju (ved Svanhild Andersen 1995) med Gunvald Mathisen, 63 år, Kokelv (Kvalsund kommune).

Utstyr som trål og snurrevad endret den vennlige holdning:

«Kokelv fiskarlag vedtok på sitt årsmøte i februar 1962 på nytt å bemyndige sitt styre til å fortsette videre arbeid med reguleringssaken mellom sild- og torskefisket i Revsbotn. Formannen fremla befaringsutvalgets og Finnmark fiskarlags vedtak av 25/11–61, og beklaget den beslutning Finnmarks fiskerimyndigheter hadde foretatt mot sine egne medlemmers, fjordfiskernes rettmessige krav ... Så lenge sildefiskerne får fortsette slik beskyttet av norsk lov å fiske på våre gamle naturlige fiskeplasser inne i fjordene, ser vi vårt hovednæringsgrunnlag å være alvorlig truet».

Kilde: Uttalelse fra Kokelv fiskarlag (Kvalsund kommune), februar 1962.

«Møtet skal nøye drøfte torskefiskerinæringen som hvert år blir totalt lammet av sildeflåten. Det fører praktisk talt til fullstendig ruin for oss torskefiskere inne i fjordene. Det må være en feil ett eller annet sted. Vi torskefiskere er ubeskyttet av den norske lov i slike tilfelle».

Kilde: Brev fra Finnmark fiskarlag (formann Elias Eliassen) av 6. januar 1962 til ordføreren i Kvalsund.

Konfliktene ble betydelig redusert ved at det offentlige foretok soneinndelinger der snurpenot og snurrevad fikk fiske på ett sted, mens juksa ble tildelt andre områder. 80 I andre tilfeller nådde ikke samiske fiskere fram med sine krav.

I Indre Revsbotn (Kvalsund og Måsøy kommuner) ble krav om soneinndeling ignorert på 1950- og 1960-tallet, og endelig avvist i 1970. 81 Et nytt forsøk på å ta saken opp var delvis vellykket; Fiskeridepartementet fastsatte bruksdeling i deler av fjorden 3 måneder av året. 82 Reguleringen ble opphevet 31. desember 1981 og ble ikke fornyet. Forsøket på å reservere indre del av fjorden i Revsbotnen for håndline og juksa hadde strandet. 83 En viss kompensasjon fikk man ved at snurrevad etter torsk ble forbudt i perioden 1. februar til 31. mai. 84 Snurpenot og snurrevad kunne imidlertid brukes fritt etter sild, brisling, hyse osv. året rundt. De samme reaksjonene opplevde man i Varangerfjorden: Også her ble krav om begrensninger i fangstperiode og område avvist:

«Ja, det va å frede fjordn ... men det var ingen vei med det, ingen ville høre på oss ... Kommunen henvendte seg til fylkesmannen ... der stoppa det alt bestandig, men så var det, Finnmark fiskarlag va ikke enig heller, dem trenerte også de sakene».

Kilde: Intervju med Olav Dikkanen i Nesseby kommune 26. oktober 1995 (ved Pål Nilsen, Høgskolen i Finnmark).

Grunnen til en slik fullstendig avvisning fra myndighetenes side var klar. En samisk fisker uttalte:

«Æ skjønne heller ikke myndighetan. Dæm regulere og regulere. Men det e den lille mann dæm regulere. De dærre tråleran, det regulere dem ikke. Du ser myndighetan kor vanskelig dæm kan være ... Nei vet du – dæm vil ikke høre. Ikke! Her har vært stilt krav – i hvert fall i 60 år – har folk forlangt å få freda fjorden. Mot nøtter og snurrevad. Ikke forbanna heller! Ikke tale om».

Kilde: Intervju (ved Svanhild Andersen 1995) med Gunvald Mathisen, 63 år, Kokelv (Kvalsund kommune).

Selv om mye kan tilskrives Norges fiskarlags utrettelige kamp for å stenge allmenningen, har Fiskeridepartementet et selvstendig ansvar. Unnlatelse av å gripe inn medførte at fiskefeltene unektelig var fritt tilgjengelige, noe som innebar at ingen hadde fortrinn eller privat eiendomsrett til noen del av havet:

«Det va ingen som hadde eiendomsrett over havet, de som kom først fikk sette».

Kilde: Intervju med Salamon Salamonsen (85 år), Djupvik i Kåfjord, 30. mars 1999.

«Nei de hadde ikke spesielle fiskeplasser, alle fisket på de samme plassene. Alle dro dit det var fisk ...»

Kilde: Intervju med Ole Roska (80 år), Varangerbotn i Nesseby kommune, 26. januar 1995 (ved Pål Nilsen, Høgskolen i Finnmark).

En annen informant fra Nesseby kommune sier at:

«Folk hadde ikke spesielle fiskeplasser hvor ingen andre fisket. Det fantes ingen steder hvor man ikke skulle fiske. Det var ikke konflikter om fiskeplasser. Folk oppførte seg broderlig mot hverandre».

Kilde: Intervju med Aslak Ejkjok (74 år), Varangerbotn i Nesseby kommune, 21. januar 1995 (ved Pål Nilsen, Høgskolen i Finnmark).

Andre informanter bekrefter disse resultatene. Samiske fiskere, som hadde forholdt seg til reglene om fri adgang og allemannsrett, ble tvunget til å anerkjenne skikkene til den sterke, nasjonale fiskeflåten. Det manglende vern for samisk fiskerinæring illustrerer svakheten i de gamle samiske normene. Ved at de fremmede fikk adgang til fisket, var den samiske sedvaneretten prisgitt storsamfunnets vilje til å respekterte den. Da den langveisfarende fiskeflåten som ventet ikke ville godta at noen del av havet, selv ikke den innerste fjordbunn, skulle kunne høstes kun med tradisjonell redskap, ble mesteparten av lokal fiskerisedvane med ett slag satt til side. Helt svart var det imidlertid ikke. En fhv. fisker fra Havøysund forteller at sildesnurpere ikke kastet i fjordbunnen før de gjennom kontakt med lokale fiskere visste om mulige kollisjoner. 85 Dette var mer en kulans overfor lokale fiskere enn et utslag av rettsoppfatning. Det ble tidlig klart at den samiske sedvaneretten ikke kunne stå imot imperialistiske norske fiskeritradisjoner.

Utgangen av disse konflikter var nederlag på alle kanter. Samtidig som offentlige myndigheter sviktet samiske fiskere, avsto disse fra å bringe sakene inn for retten. Områder for samiske fiske ble følgelig raskt erobret av fremmedbåter.

P1.8 Det politiske klima (3). Sedvanerettens plass. Noen fundamentale innvendinger

Det hevdes ofte at sedvaneretten er usikker og vag. Illustrerer slike uttalelser en mangel på grundige juridiske studier av fagområdet? Er studiet av sedvanerett en farefylt vandring i fortidens ruiner? Med utgangspunkt i de kriterier norske og amerikanske domstoler vektlegger, vil jeg hevde at sedvaneretten er mye mer eksakt en de ivrigste kritikere vil ha det til. Flere innvendinger er imidlertid gyldige. Jeg skal i fortsettelsen se på dette.

Etter en drøftelse av grunnleggende filosofiske problemer med ikke-representative organers lovgivningsmakt (pkt. 1), kommer turen til prosessuelle sider ved sedvaneretten. Hvordan bevise sedvaneretten (pkt. 2)? Deretter drøftes om retten eksisterer ex ante eller ex post , dvs. om retten kun er fiksjoner som vekkes til live gjennom etterfølgende rasjonalisering (pkt. 3). Til sist noen merknader til innvendingenes betydning i Norge (pkt. 4).

1. Filosofen og rettsvitenskapsmannen Francesco de Suárez (1548–1617) hevdet at verken privatpersoner eller «ufullstendige samfunn» kunne skape sedvanerett. 86 Det springende punkt blir å avgjøre hvilke samfunn som er «ufullstendige». Suárez sier at få samfunn er «fullstendige nok». Adgangen til å etablere sedvanerett er sterkt begrenset. Kun den som vinner hegemoniet er rettslig kompetent, det vil i prinsippet si staten. Suárez’ motstand mot uautoriserte gruppers lovkompetanse støtter etableringen av sterke stater, kongedømmet, diktaturet og sentraliseringen i senmiddelalderen og renessansen. John Salmond inntar, mht. lovgivningskompetansen, samme holdning som Suárez:

   «Å hevde ... at moderne sedvane blant kjøpmennene eller en annen samfunnsklasse gir noen alminnelig tillatelse til å fravike loven, om vi ser bort fra de unntak som kan gjøres etter uttrykkelig samtykke, ville være å etablere et vidtrekkende og revolusjonerende system av uante dimensjoner og konsekvenser, uten tilstrekkelig begrunnelse i prinsipp eller autoritet».

   Kilde: John Salmond. Jurisprudence (Sweet & Maxwell 1924) s. 229.

   Det er klart at uformelle institusjoner uten egen myndighet ikke normalt har lovgivende makt.

   Ja, det ville være i strid med de fleste lands forfatninger og vel også med grunnleggende demokratiske rettigheter om de hadde det. Som høyesterett i staten Maine uttrykker det i State v. Bunker : 87

   «Det er også klart at uten lovgivende myndighet har innbyggerne i en by ingen fullmakt til å vedta forskrifter eller reguleringer for å kontrollere kystfisket».

   Lokal sedvane er en trussel mot «landets etablerte lov som det permanente og ensartede», og utbredt sedvane må ikke være til hinder for å gjennomføre den moderne tids lovgivning:

   «Den offentlige interesse krever at moderne sedvane må være i tråd med loven, ikke at loven automatisk skal være i pakt med nyetablerte sedvaner».

   Kilde: John Salmond. Jurisprudence (Sweet & Maxwell 1924) s. 229.

   Sedvanerett er ingen umyndiggjøring av Stortinget fordi lovgiver kan avskaffe enhver sedvanerett. Til tross for innvendingene mot sedvanerettens gyldighet innrømmer John Salmond at «loven er imidlertid ikke alltid logisk». 88 Uformelle organisasjoners lovgivningskompetanse er ikke rasjonelt villet, men er et resultat av en spontan politisk prosess. Følgelig blir det springende punkt om domspraksis virkelig krever at grupper som anerkjennes som lovproduserenter, kun er slike som er delegert lovgivningsmyndighet.

   Domstolene anerkjenner fra tid til annen folkelig praksis som statens lov. På den annen side finnes det ingen domsavgjørelse som bestemmer at sedvanerett skal være produsert av formelle organer. Formelle beslutninger er uansett ikke nødvendige. Sedvanerett er folkelig praksis som oppstår i det levende liv:

   «Ettersom loven er en rettferdig regel tilpasset tingenes tilstand, må den endre seg etter hvert som den tingenes tilstand som den regulerer, også endrer seg. (Blundell v. Catterall)

   Kilde: 5 B. & ALD.282 (1821).

   Jeg er enig i denne påstanden og i at et dynamisk element som produserer legitime resultater er den bærende ideen som begrunner sedvanerettens posisjon i en periode med sterke positivistiske strømninger i rettstenkningen. Det skrevne lovverket er ufullstendig, statisk og noen ganger uegnet til å produsere håndfaste resultater («den offentlig beslutningslabyrint» 89 ). Når en lov ikke får folkets tillit, vil både folk flest og domstolene og andre mellomledd ha lettere for å ty til sedvanerettslige løsninger. I Delaplane v. Crenshaw & Fisher90 uttalte høyesterett i Virginia:

   «Heller ikke kan jeg se at det er noe angrep på folkets rett å benekte eksistensen av slik sedvanerett med mindre den er anerkjent av den lovgivende makt, slik advokaten hevder. Tvert om kan det i våre dager og med vårt styresett ikke være noe stort behov for å søke rettslige sanksjoner fra en kilde som sedvaneretten. Og siden grunnloven gir all lovgivende makt til den lovgivende forsamling, er det vanskelig å se hvordan noen forholdsvis få enkeltpersoner kan skape en sedvanerett som skal være bindende for publikum i sin helhet ... Og skulle den lovgivende makt uttrykkelig erklære at sedvane kan danne lov, kan man godt spørre om ikke en slik bestemmelse ville være tom, ettersom den lovgivende makt ikke har anledning til å utstyre et fåtall mennesker med myndighet til å skape rett ved å konstruere en sedvane»

   Kilde: (s. 886).

   Selv om dette er mer treffende for forretningspraksis nedtegnet i standardkontrakter, er innvendingen også gyldig i tingsrettslige forhold. Stilt overfor to separate, kontradiktoriske og fullt forsvarlige løsninger, den ene basert på sedvane og den andre på lov, vil rettsanvendelsen hyppig gå i sistnevntes favør fordi «kvasiorganene» mangler konstitusjonell lovgivningsmakt. Dette var tilfellet i Delaplane v. Crenshaw & Fisher . 91 Slik også i Oregon, se Portland Fish Co. v. Benson : 92 «Heller ikke kan en sedvane med å fiske i disse elvene hjelpe saksøkerne, for når en sedvane motsier de uttrykkelige bestemmelsene i en lov, går loven foran» (s. 124).

1. Selv om formell lov hyppig går foran sedvaneretten, er sistnevnte også statens rett. Sedvanen må tilfredsstille visse formelle krav og den må finnes bevist. I mange samfunn legger domstolene lokalsamfunnets bevisvurdering til grunn.

   Paul Vinogradoff gir følgende illustrasjon fra India under britisk styre: «Det ville være den groveste tilsidesettelse av rettferdigheten hvis engelske dommere i sin vurdering av sedvanen lot seg lede utelukkende av europeiske begreper om rett og galt. Fremmede folkelige skikker ble behandlet med respekt.» I en sak fra 1906 – Musammat Lali v. Murli Dhar – gjaldt det en tvist om arvefølge. Den innstevnede gjorde krav på en eiendom i henhold til et testamentarisk utsagn («wajib-ul-arz»), noe som var et lokalt rettslig bevismateriale som en engelsk domstol derfor fant at en måtte ta i betraktning. 93

   En lignende situasjon finner vi innen privat eiendomsrett i Hawaii. Siden hawaiiske jordlover er basert på gammel tradisjon, sedvane, skikk og bruk, blir grensene mellom privat og offentlig grunn (langs kysten), kalt «me ke kai», fastsatt ved hjelp av såkalte «kamaaina-vitner», dvs. personer som «er godt kjent på et sted fra barnsben av». 94 Som justitiarius Richardson sier i In re Ashford : 95 «Metoden for å fastsette grensene mot sjøen var vitnemål fra kamaainaer og sedvane og praksis hos landmålingsmyndighetene ... I denne jurisdiksjonen har det lenge vært en nødvendig regel å tillate vitnemål fra kamaaina-vitner i jordtvister».

   Når man skal undersøke samiske skikker i Norge, kunne man vente at samiske «sjamaner» (noiader) ville gi viktige bidrag til forståelsen av rettsoppfatninger. I motsetning til USA har Norge ingen rettsavgjørelser som gir urbefolkningen en spesiell bevismessig stilling de sententia ferenda .

2. Sedvaneretten eksisterer enten ex ante eller ex post . Det er altså et spørsmål om retten er en fiksjon som kun vekkes til live ved etterfølgende rasjonalisering , i praksis domstolens avgjørelse. Amerikanske og nordiske rettsteoretikere tolker sedvaneretten ulikt. Den skandinaviske skolen, anført av den danske rettsfilosofen Alf Ross, 96 holder seg til en ex ante -forståelse av loven: Det er ikke spørsmål om å «ha rett», men om å «få rett». Sedvaneretten kan finnes, men først må den finnes bevist. Ingenting er lov før lovgiver eller domstol har talt. De henvisninger til loven som går forut for domsslutning, er bare forutsigeler; erklæringer de sententia ferenda . Den faktiske rettssituasjonen, de lege lata -situasjonen, fremkommer først ved domstolens rettsanvendelse. Mens norske jurister forholder seg til domspremissene i saker som «konverterer» sedvaner til rettsregler, ser vi eksempler på at amerikanske domstoler anser folkelig praksis som sedvanerett ex tunc , som kun kan tilsidesettes ved dom dersom sedvanerettskriteriene ikke er oppfylt:

   «en slik bruk som ved alminnelig samtykke og ensartet praksis er blitt stedets lov ...» (uth. her).

   Kilde: 1 Bouv. Law Dictionary, Rawle’s Third revision s. 742.

   Ensartet praksis og alminnelig anerkjennelse initierer og iverksetter den nye sedvaneretten. Domstolens funksjon er å bekrefte gammel og veletablert sedvane. Domstolen avgjør i siste instans hvorvidt folkelig praksis er blitt stedets lov. Det domstolene i første rekke skal ta stilling til, er derfor om det finnes en ensartet og anerkjent praksis blant folk. Den folkelige oppslutningen er det konstitutive element. Dens betydning er basert på følgende konsept i romerretten (før det keiserlige tyranniets tidsalder):

   «For ettersom (sier Julianus) den skrevne loven ikke er bindende for oss av noen annen grunn enn at den er godtatt ved folkets dom, må også de lover som folket har godkjent uten at de er skrevet, være bindende for alle. For hva er forskjellen på om folk erklærer sitt samtykke til en lov ved avstemning eller ved samlet å opptre i samsvar med den?».

   Kilde: William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (1857) Vol. I, s. 50.

   Samstemt oppslutning om visse prinsipper er tilstrekkelig. Folkets spontane lov er gyldig uten avstemning. Disse anerkjenner ved stilltiende overenskomst en sosiale norm. 97 Når sedvaneretten er omtvistet, er imidlertid domstolsautorisasjon nødvendig. Domstolens spiller da ikke bare en etterfølgende konstaterende rolle, men er også rettsskapende:

   «Myndigheten som partene har tildelt dommeren, er større enn det som vi kan finne som et resultat av tankenødvendige slutninger fra et sett av rettslige premisser – kun sammenlignbar med kompetansen som fulgte av «responsa prudentum» i Roma».

   Kilde: Edouard Lambert. Codified law and Case-law: Their Part In Shaping the Policies of Justice i «Science of Legal Method. Selected Essays by Various Authors (The MacMillan Company, New York 1921) s. 257.

   Domstolen vil legge «noe» inn i dommen som ikke kan utledes av faktorer som tekst, forarbeider, forhistorie og praksis. Dette er en lite demokratisk prosess på linje med vedtak i forvaltningen. Dette er verken bedre eller verre enn at ikke formelt bemyndigede personer etablerer rett ad hoc .

1. Norsk privatrett har tradisjonelt anerkjent sedvanens rettskarakter. Flere privatrettslige lover sier uttrykkelig at eiendoms- og næringspraksis («serlege rettshøve») er prinsipal rettskilde, jf. f.eks. lov av 16. juni 1961 nr. 15 om rettshøve mellom grannar § 1. Dette kan sees som en delegering av lovgivende myndighet til en ukjent, ufullstendig og uformell gruppe mennesker. Hvis vilkårene for sedvanerettsdannelse er oppfylt, er den publikumsskapte retten obligatorisk.

   Rettspraksis tyder også på at retten legger til grunn at befolkningen har evne til å etablere og opprettholde normative strukturer med lovs status. Jeg avviser derfor den positivistiske maksimen om auctoritas facit legem (at myndighetene alene lager loven). 98 Folk og domstoler respekterer folkelige normer. Deres bindende kraft baserer seg på folkets anerkjennelse, ikke nødvendigvis domstolenes etterfølgende tilslutning:

   «[S]ædvanerettens gyldighed ... lader sig [ikke] udlede af en stiltiende indrømmelse fra lovgivningens side. Den dybere kilde til begges forbindende kraft er at søge i undersaatternes anerkjendelse af reglene».

   Kilde: Francis Hagerup. Retsencyclopædi (Aschehoug 1919) s. 12.

   Domstolen kan enten avvise en sosial norm eller godta den som den er. Domstolen skal i prinsippet ikke endre eller omgjøre normen. Man kan si at «loven» skapes av normative beslutninger som «fødes» i dypet av folkesjelen, godtas inter partes og får sin endelige autorisasjon av domstolene.

   Sedvaner som utfyller smutthull i loven, er mindre problematiske enn motstridende sedvaner. Sistnevnte er et eksempel på usurpasjon . Det skal tungtveiende argumenter til for å godta en folkelig rett som neglisjerer lovlige instansers demokratiske vedtak. Siden domstolene har lettere for å godta komplementær enn kontradiktorisk sedvanerett, vil en samisk rett av førstnevnte art ha større muligheter for rettslig gjennomslag. Som jeg skal vise etter hvert, er det samiske fiske et tilfelle av komplementær rett.

P1.9 Det politiske klima (4). Veier videre

Jakten på samisk rettsvern i fiske har resultert i forestillinger om samisk eiendomsrett til lokale fiskeplasser eller et eget vern mot inntrengere. Samerettsutvalget av 1997 synes imidlertid å tenke i retning av fritt fiske iht. tradisjonell allemannsrett, men med store fullmakter for myndighetene til å regulere fisket. 99 Mine funn peker klart i sistnevnte retning.

Slik utviklingen har gått siden opphevelsen av de særlige samiske fjordbunnsregimer i 1830, er hovedspørsmålet i dag om samene har rett til fritt fiske . Er regimet sedvanerettslig? I forhold til bærekraftig utvikling er det trolig ett fett om normen er rettslig eller sosial. Det samme gjelder imidlertid ikke i forhold til fiskeriforvaltningens stenging av allmenningen. Her vil sosiale normer ikke ha like stor gjennomslagskraft. Garrett Hardins tenkning om bærekraftig utvikling baserer seg nettopp på vitaliteten i et normsystem som er basert på underliggende, normative strukturer (såkalte subtle signs ). 100

Garrett Hardins poeng er at enkelte «miljøvernere ikke har sett de subtile forvaltningstegnene i tradisjonelle samfunn». Disse samfunnene kontrollerte adgangen til ressursene på en effektiv måte: «En slik styrt allmenning er ikke noe problem for teorien om uregulerte allmenninger». 101 «Allmenningstragedien» gjelder altså ikke her! Allmenningens tragedie skyldes ikke allmenningssystemet, men snarere mangelen på normer som kan styre overgangen fra ett teknologisk nivå til et annet:

«Første gang jeg leste Hardins artikkel, undret jeg meg på om ikke brukerne av de tidlige engelske allmenningene var forhindret gjennom en slags ‘bioetikk’ i form av moralsk press fra naboene i å begå den fatale feilen å overbeite. Allmenningssystemet ble jo brukt med hell i England i flere hundre år. Nå leser vi at man i Sahel, før kolonitiden, unngikk ‘overbeiting’ ved hjelp av regler som stammehøvdingene avtalte. Da det ble boret dype brønner for å få tak i vann, ‘ble det tradisjonelle beitebrukssystemet basert på avtaler mellom stammehøvdingene styrtet ut i kaos’. Vi ser altså allmenningens tragedie ikke som en defekt i begrepet ‘allmenning’, men som et resultat av den katastrofale overgangsperioden fra en effektiv bioetikk gikk tapt og til den ble erstattet av en ny bioetikk som på nytt kunne bringe biologiske realiteter og menneskelige verdier i likevekt på en levelig måte».

Kilde: Van Renssalaer Potter, Science 185 (1974) s. 813.

Tradisjonelle normer, dvs. det usynlige men uunnværlige sedvanerettssystemet, har styrt. Tragedien er ikke et produkt av allmenningen, men av mangelen på verktøy som kan videreføre tradisjonell ressursutnyttelse fra ett stadium til et annet. Avgjørende er om overgangen til stadig høyere «high-tech-nivåer» kan skje uten at det går ut over tradisjonell rettslig beskyttelse.

Bærekraftig ressursforvaltning er imidlertid ikke temaet her. Spørsmålet er om ikke-folkevalgte offentlige organer har myndighet til å stenge de ytre allmenningene og ekskludere samiske fiskere fra videre deltakelse. I forhold til Fiskeridepartementets «skjulte dagsorden» for privatisering av allmenningene er sedvaneretten vital. Hvis fiske er sedvanerettslig fastslått, kan stenging av det åpne fiske kun skje ved stortingsvedtak. Har overgang fra sosiale normer til sedvanerett funnet sted? Er fritt fiske sedvanerettslig nedfelt i kystområdene? Jf. Samerettsutvalgets mandat:

«utvalget [bør] utrede hvordan samefolkets eventuelle rettigheter innen sitt bosettingsområde skal avgrenses mot og fungere sammen med den øvrige lokalbefolknings og andre gruppers rettigheter og interesser (kursiv tillagt).

Kilde: Se NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 44.

Justisdepartement antyder klart muligheten av å finne egne etniske lovsystemer som lar seg skille ut innenfor ett enkelt geografisk område, jf. uttrykket «avgrenses». Historisk finnes det klare holdepunkter for den etniske atskillelse:

«Finnerne, der i Leve-maade, Boepladser og Næringsbrug ere adskilte fra Nordmænnerne»

Kilde: Peder Harboe. Om Hammerfest Sogn med Betenkning over Finnmarks Befolkning, m. m. (1725–1727) Hammerfest Historielag 1952 s. 11.

Er dette fortsatt tilfelle? Er et mangfold av etniske normsystemer og lokale sedvaner i det hele tatt mulig (kapittel 3)? Dersom det ikke kan påvises noen etnisk rett, vil oppgaven bli å undersøke «lokal lovgivning» (se kapittel 4). Her er basis norsk ulovfestet tingsrett.

P1.10 Komparativ rett – et utsyn

Fokus i sammenligningen er satt på de grunnleggende vilkårene for angloamerikansk sedvanerett, dvs. «uformell bruk og oppfatninger som anses som bindende av dem som praktiserer og deler dem» 102 (pkt. 1) og fiskerienes plass innenfor sedvanerettssystemet (pkt. 2).

Sedvanerett må atskilles fra sedvane, bruk, skikker, faktiske fordeler, precario osv., dvs. mellom forhold som initierer rettigheter og slike som skaper faktiske fordeler. Det er forskjell på løselige de facto virkninger av en eiers velvillighet slik som precario eller «rechtliche Reflexwirkung» og servitutter ( profit à prendre ) og allemannsrettigheter. En komparative studie må også ta hensyn til at angloamerikansk rett skiller mellom common law og sedvanerett. Førstnevnte utgjøres av Kings Courts’ anerkjente universelle sedvaner, mens sistnevnte begrep omfatter folkelig, lokal skikk og bruk.

Ved å begrense drøftingen til forutsetningene for sedvaneretten, unnlater jeg å komme inn på konstitusjonelle spørsmål som er nært knyttet til sedvanerettsproblemer, for eksempel spørsmålet om reguleringsinngrep etter Fifth Amendment i USA. 103 Se høyesterettsdommerne Scalia og O’Connor i Stevens v. City of Cannon Beach . 104

I henhold til angloamerikansk rett, se bl.a. Blundell v. Catterall105 , er grunnlaget for sedvanerettigheter enten «fravær av forbud» (s. 284), «nødvendighet» (s. 301) eller lokal praksis som fra gammelt av er «skikken på et bestemt sted». Den «alminnelige skikk i riket (som) er sedvaneretten» (s. 302). Sistnevnte finner støtte i «universell praksis». «Rettigheter etter common law er enten å finne i domstolskjennelser, avsagt som aksiomer, eller de utgjøres av universell og alders tids bruk landet over» ( Ball v. Herbert ). 106 I studiet av uskrevne rettskilder bør en undersøke både sedvanerett og common law . Engelsk rettshistorie tyder på at juristene i mange år var «villige til å definere common law som sedvane og å forsvare sedvanen mot skrevne lover». 107

1. Blackstones kriterier atskiller seg fra de norske sedvanerettsvilkår. Mens amerikanske domstoler går ut fra Blackstones syv kumulative vilkår, varierer kriteriene i henhold til norsk rettsvitenskap fra to (gammel bruk og opinio juris et necessitatis sive obligationis ) til seks separate vilkår (gammel bruk, opinio juris, rationem vincat (moralsk velfundert), offentlig, rettferdiggjort, ikke villedende). I England har en – i alle fall i noe eldre tid, se Littlefield v. Maxwell – operert med åtte kriterier: 1) uminnelig tid, 2) vedvarende skikk, 3) fredelig og omforenet, 4) rimelig, 5) tilstrekkelig kjent og sikker, 6) obligatorisk, 7) at andre personer hadde brukt plassen til andre formål, hindrer ikke sedvanen, og 8) plassen trenger ikke være innskrenket til bygrensene.

   «Uttrykket ‘sedvane’ har vært brukt i rettspraksis i Oregon, i varierende sammenhenger, om alt fra ‘en praksis eller handlemåte’ ... til en gammel, vedvarende, rimelig, bestemt, obligatorisk praksis som ikke er uforenlig med andre sedvaner eller lover». 108 Det er klart at Blackstones 7 forutsetninger for transformering av folkelig praksis til sedvanerett er innført i USA: dvs. kravet om lang tids bruk, ingen konkurrerende bruk, fravær av verbal uenighet, ingen mangel på rimelighet, visshet samt obligatorisk og konsekvent anvendelse. Senere teoretikere har formulert en lignende definisjon:

   «Sedvane er en skikk som ved langvarig og ensartet praksis er blitt lov for det den gjelder. En sedvane har lovs kraft, og gir en målestokk for mange av menneskets rettigheter og handlinger. Den må være sikker, ellers vil målinger etter denne standarden bli ulike eller urettferdige. Den må være ensartet. For dersom den varierer, gir den intet sammenligningsgrunnlag. Den må være kjent, eller må være så ensartet og vitterlig at ingen person med normal intelligens som har å gjøre med det forholdet den gjelder for, og som viser tilbørlig aktsomhet, ville være uvitende om den.

   Kilde: 5 Willistone, Law of Contracts (7–11) Jaeger 3rd ed. 1961) s. 649.

   Vilkårene er kumulative. Blackstone-kravene har vært lagt til grunn ved beslutninger i delstatenes høyesterett og føderale distriktsdomstoler. I noen tilfeller har domstolene imidlertid holdt seg til en «kortversjon» av de engelske kravene; se bl.a. State of Idaho ex rel. v. Fox :

   «Tilegnelse av rett gjennom sedvane krevde i England at bruken «måtte» ha pågått i uminnelig tid, uten avbrudd og som en rettighet; den måtte være sikker med hensyn til stedet og personene, og den måtte være sikker og rimelig med hensyn til emnet eller de rettigheter som ble skapt»

   Kilde: (s. 1101).

   Et særlig spørsmål under sedvanerettsvilkårene er om «manns minne» gjelder hukommelsen til mennesker som lever i dag, eller om det referer til det minne som er tilgjengelig i skrevne kilder. I Delaplane v. Crenshaw & Fisher går domstolen inn for at skjønnstema gjelder det minne som kan dokumenteres i skrevne kilder. 109

   «Det er heller ikke nødvendig at dets opprinnelse, eller en tid da det ikke eksisterte, må kunne påvises av et levende vitnes hukommelse: det ‘manns minne’ som det her er tale om, er ikke å forstå som de levendes hukommelse, men hukommelse ved hjelp av opptegnelser eller andre skriftlige kilder»

   Kilde: (s. 885–86).

   Samme oppfatning er å finne i Blundell v. Catterall : 110 «Hvis retten eksisterer nå, må den ha eksistert til alle tider» (s. 311). Denne oppfatningen har imidlertid endret seg med årene, siden «manns minne» nå oppfattes som minnet til nålevende mennesker. Dette indikerer at langvarig og alminnelig bruk er tilstrekkelig.

   Sedvane skapes ikke uten at i det minste noen personer følger atferden. Slik britiske Court of King’s Bench i Ball v. Herbert (1789). 111

   «Jeg husker at da saken Peirse v. Lord Fauconberg ble oversendt hit fra Court of Chancery, var det vanlig oppfatning i Westminster Hall at retten til å taue var avhengig av skikk og bruk, idet den ikke ville ha eksistert uten. Det har vært sagt at retten det her gjelder er av stor betydning for skipstrafikken gjennom flere grevskaper; dersom denne trafikken har vært drevet i en årrekke, og taueretten har vært utøvd uavbrutt, ville det foreligge rikelig sedvane til å underbygge den ... Lord Hale har ... avgitt et votum mot retten ... Og noen av avsnittene i Lord Hale , som synes å tale til fordel for sedvaneretten, gjelder snarere for bankene til sjøs og for havner, noe som nylig skjedde i Liverpool . Bygger så dette på bruk gjennom uminnelige tider? Retten hevdes ikke på den ene eller andre siden, slik det ville passe best, men på begge sider av elven. Men dette er direkte i strid med vanlig erfaring; tar vi for oss hvilken som helst av de store offentlige elvene, finner vi at den ikke benyttes selv om det ville være ytterst bekvemt for de personene som benytter seg av skipstrafikken. Tvert om, de seilende må flere steder gå fra den ene siden av Themsen til den andre, til stor ulempe og tidsspille ... At det foreligger en slik sedvane langs de fleste seilbare elvene er det ingen tvil om, men retten er likevel utelukkende grunnlagt på sedvanen ; her fremsettes kravet uten noen som helst sedvane»

   Kilde: (s. 260–61).

   Det må altså foreligge en faktisk bruk som klart indikerer en gyldig sedvanesituasjon. Tilsvarende anerkjente høyesterett i Oregon i McDonald v. Halvorson112 et krav om faktisk bruk og drøftet anvendelsen av Thornton v. Hay : 113

   «Vi tar som et første premiss at et stykke jord for å ha ‘lignende beliggenhet’ må grense mot havet. Det trenger imidlertid ikke ha en klassisk, tørr sandstrand som den som finnes i Cannon Beach. Uttrykket ‘tørt sandområde’ som benyttes i nevnte sak, kan også omfatte grusdekte strender; strender strødd med stor stein eller endog bestående av stor stein ... som stranden i Hay har lenge vært brukt av publikum til rekreasjonsformål ... Whale Cove er et område som Hay-regelen ikke gjelder for ... Det finnes ikke noe vitneutsagn i disse sakspapirene som viser sedvanlig bruk av den smale stranden ved bredden av viken».

   Mens offentlig adgang og kontinuerlig bruk var entydig i Cannon Beach, ble ikke det samme dokumentert i Whale Cove. Som følge av de ulike faktiske forholdene ble Hay -dommen ikke ansett som relevant i Halvorson-saken .

   Ikke alle folkelige skikker etablerer sedvanerett. Som et «bolverk mot populistisk sedvane» 114 må enhver skikk oppfylle forutsetningene for sedvaneretten. Selvsagt er det nødvendig å skille mellom populistiske dreininger og festnet bruk og praksis. Ellers kunne farlige tendenser utvikle seg. Slik eksempelvis dommer Story i Massachusetts’ høyesterett:

   «Jeg regner meg ikke som venn av den nesten ukritiske vanen vi har sett de senere år med å etablere spesiell bruk eller sedvane i nesten alle former for næring og handel for å kontrollere, variere eller annullere de allminnelige forpliktelsene partene har etter vanlig rett og handelsrett. Det har lenge forekommet meg at det ligger en ikke ubetydelig fare i å godta slike løse og ufyllestgjørende skikker og sedvaner, som ofte er ukjent for bestemte parter og har lett for å skape store misforståelser og feiltolkninger og misbruk, for å sette til side de velkjente og veletablerte rettsprinsippene».

   Kilde: Mass. Case no. 11, 657.

   Det har vært tatt til orde for kvalitetssikring av sedvaner ved offentlig godkjenningsordning. Enten ved godkjenning av «det sedvanerettsskapende» organ, 115 eller ved individuell etterprøving. Problemet er at en offentlig godkjenning ignorerer at skikker kan ha «normativ kraft selv før de oppnår positiv sanksjon fra en domstol eller en lovgivende forsamling». 116 Det kommer an på om sedvane som faktum ( usus ) er gått over til sedvane som lov ( consuetudo ). 117 Se forskjellene mellom handlinger mennesker utfører regelmessig og de handlingene som utføres fordi folk er nødt til det. 118

1. Utnyttelse av fiskeressurser er blant de virksomheter som er hjemlet i sedvaneretten. Dette gjelder deltakelse i privat fiske, se retten til profit à prendre – Oregons høyesterett i Hume v. Roque River Packing Co. (1907) . 119 Det gjelder det som er vårt tema her, allmenningsfiske (navigable waters). Som det påpekes av høyesterett i North Carolina i Bell v. Smith :

   «Retten til å fiske i statens seilbare farvann tilhører hele folket, som skal utøve den idet de tar tilbørlig hensyn til hverandres rettigheter, og kan ikke reduseres til eksklusiv eller individuell kontroll verken gjennom overdragelse eller noens langvarige bruk på noe gitt punkt. Slik rett må utøves i fravær av uttrykkelig statlig regulering og idet det tas tilbørlig hensyn til alles rettigheter i henhold til alminnelig fiskerisedvane ...»

   Kilde: 87 S. E. 987, se s. 989.

   Også i angloamerikansk rett vil precario bruk forhindre sedvanerettsdannelse. Bruken kan, slik det sies i Blount v. Layard , være hjemlet i «overbærenhet eller skjødesløshet eller velvilje hos dem som måtte ha rett til grunnen; men noen rett i seg selv som publikum har de ikke til å fiske». Godtakelsen kan ikke anses som noen overdragelse av rettigheter, se uttalelse i Graham v. Walker120 («Denne retten ble ikke antatt å være oppstått ved overdragelse fra grunneier eller ved servitutt i grunnen»). Hvis spørsmålet oppstår, må eieren gjøre det klart for nyttehaveren at godtakelsen er en ren tjeneste som ikke skaper rett.At fisket er fritt, setter begrensninger for den reguleringsmyndighet som statlige og føderale myndigheter kan iverksette. Se som illustrasjon Alaskan Circuit Court of Appeals i Canoe Pass Packing Co. v. U.S (1921) , som forkaster den delvise stengningen av allmenningene. 121 Det må bli resultatet også i Norge dersom noen prøver ranet for retten.

P2 Norsk sedvanerett

Samisk fiske som fram til 1830 nøt særskilt rettsbeskyttelse, er nå sterkt begrenset pga. Fiskeridepartementets ran. Hvis sedvaneretten gir fri adgang til kystfisket, er departementet avskåret fra å oppheve allmenningene. Kun Stortinget er kompetent.

Dersom sedvanerettsvilkårene er oppfylt, får «fritt fiske» karakter av sedvanerettsbasert allemannsrett. I så tilfelle er departementets lukking av allmenningen tvilsom fordi opphevingen krever vedtak i Stortinget. Det springende punkt blir om Stortinget har stengt de ytre allmenningene. Her er to alternativer. Enten at slikt vedtak allerede er gjort. Sedvaneretten er da kontradiktorisk . Hvis Stortinget ikke har stengt allmenningen, er spørsmålet om lokal samisk sedvanerett er motstridende til departementets forskrifter. Hvis så er tilfelle, går sedvaneretten foran iht. lex superior -prinsippet.

Ved undersøkelse av sedvaneretten blir spørsmålet hvor en skal lete. Kan manifestert sedvanerett bare påvises gjennom atferdsstudier? Kan skikker basert på overtro virkelig skape «sedvanerett»? Forutsetter ikke «rett» en ønsket og tilsiktet aktivitet mellom mennesker?

Atferdsintensjoner og menneskelig vilje er avgjørende for klassifiseringen. Mennesket forfølger, i likhet med dyr, sine mål instinktivt. Men til forskjell fra dyrene forholder ikke mennesket seg til instinktet alene. Vi er faktisk velsignet med sjel, fornuft og fri vilje, noe som tvangsmessig skiller oss fra dyrene. Forveksler vi sedvanerett med praksis, vaner og levesett, reduseres homo sapiens til nettopp dyr. Sedvanerett er ikke identisk med skikk og bruk. Sistnevnte kan kanskje tjene som belegg for at normative strukturer fungerer som gjeldende rett i samiske samfunn og andre steder, men det er alt.

Studier av skikker gir opplysninger om «levesett», ikke om «livsnormer». Samspillet mellom «folkelig rettsoppfatning» og atferd som manifesterer seg i samiske skikker, er som følger: Gjengs rettsoppfatning bør ifølge Bolstadfjorddommen 122 være bekreftet av relevant praksis. Hvis ikke er oppfatningen ikke bevist, og er derfor bare en påstått rett.

Et annet spørsmål er hvordan rettsoppfatninger kan studeres. Normer utspiller seg nødvendigvis inter partes . Mens «rett og galt» og «rettigheter og plikter» gjenspeiler mellommenneskelige forhold, er «skikk og bruk» ikke forankret i et dyadisk forhold. Utsagn om skikker er deskriptive, ikke normative. Kunnskap om sedvanerett må slå bro mellom deskriptive og normative utsagn. Det kan ikke være fullt så instrumentelt at

«Tankegangen bruk (= regelmessig bruk = sedvane) = rettsoppfatning ligg til grunn for framstillinga i det føregåande hovudavsnittet».

Kilde: Gudmund Sandvik. Om oppfatningar av retten til og bruken av land og vatn i Finnmark fram mot slutten av 1960-åra i NOU 1997: 4, vedlegg 1 s. 578, se s. 585.

Utsagn om intensjonsfri atferd er rent deskriptive, mens utsagn om sedvanerett er normative. Regelmessig bruk kan være bevis for rettsoppfatning, men er ikke identisk med slik oppfatning. Studieobjektet er «folks oppfatning av rettferdighet eller rettsanvendelse». Dette fordrer et element av opinio juris . Sosiale normer kan ikke utforskes ved å vurdere skikker isolert. Folkelig praksis kan skape sedvanerett, hvis samstemt atferd bekrefter den påståtte regelen. I dette prosjektet er problemet løst ved å intervjue fiskere bosatt i samiske kjerneområder.

Denne delen av prosjektet undersøker de uformelle rettsstrukturene, som må adskilles fra tradisjonell kunnskap, atferdsholdninger eller handlinger. Forståelse og aktiviteter vil i mange tilfeller ikke gjenspeile rettslige normstrukturer. Siden samene var nært forbundet med hekseri, 123 vil det sikkert møte motstand om alle samiske sosiale normer skulle utvikle sedvanerett. Observert atferd kan karakteriseres som manifestasjoner av instinktive, guddommelige eller overtroiske oppfatninger 124 som fra tid til annen bidrar til den ene eller andre praksis. Skikken med å kaste fisk i havet for å bryte en truende bølge er illustrerende. 125 Skaper irrasjonelle handlinger «sedvanerett»? Selv rasjonelle handlinger, basert på nedarvet innsikt og kunnskap, er klart utilstrekkelige for å etablere rettslige strukturer. Tradisjonell samisk kunnskap kan betraktes som en historisk kilde, 126 men er ingen dokumentasjon på sedvanerett.

Sedvaneretten som «skjult institusjon» er mer subtil enn et sett atferdsmønstre! Dette er vel en av grunnene til at Samerettsutvalget har hatt vansker med å påvise sedvaneretten. 127 Innfødt eller lokal sedvane er ikke direkte tilgjengelig for retts- og sosialvitenskapene.

Faste og eksplisitte prinsipper for etablering av rett er alma mater i selvstyrte samfunn. Siden ingen dommer kan ignorere folkelig praksis som oppfyller sedvanerettsvilkårene , er enighet om vilkårenes innhold av avgjørende betydning. I fortsettelsen står de faste vilkår for sedvanerettsdannelse til debatt. Men aller først vil jeg foreta en undersøkelse av hva som er de vesentlige forutsetningene for sedvaneretten.

P2.1 Skillet mellom sedvanerett og lovfestet rett

I eldre tider var formen for folkets anerkjennelse av normer avgjørende for skillet mellom sedvanerett og skrevne lover. Skrevne lover utviklet seg fra expressus consensus populi , mens de uskrevne lovene stammet fra tacitus consensus populi . Begge skrev de seg fra den samme kilde, nemlig folks vilje. Sedvanerett ble også betegnet som uskreven romersk lov, jus ex non scripto , jus moribus constitutum eller consuetudines . 128 Sedvaneretten har bindende kraft uten at offentlig myndighet behøver foreta seg noe. Derfor er det nødvendig å fastsette vilkår for sedvanens bindende kraft. 129 Den middelalderske rettsstrukturen inter partes er altså dyadisk og ikke triadisk. 130 Det kan således hevdes at retten er «noe» som ligger i inter partes relasjonene. En tredjeparts (triadisk) avgjørelse er ikke nødvendig for at folkets stilltiende samtykke skal bli lov. Tredjeparts avgjørelse eller aktuell presedens ble ikke ansett som rettskilde i seg selv, bare som belegg for de sedvanene som sedvaneretten sprang ut av. 131

Norge har full suverenitet over alle deler av kongeriket, også de samiske kjerneområdene i Finnmark. Norsk jurisdiksjon gir utvilsomt adgang til å sette sedvanerettsregler ut av kraft. Omvendt kan lokal sedvanerett tilsidesette ellers gjeldende lovgivning. I 1854 godkjente Høyesterett at sedvanen med eiendomserverv av innsanket, uidentifisert drivtømmer var gyldig selv om den stred mot alminnelige norske regler om eiers vindikasjonsrett:

«de, der paa de finmarkske kyster indbjerge Driftetømmer, efter gammel Sædvane betragtes som dets Eiere».

Kilde: Rt. 1854 s. 412.

Folkelig rettsoppfatning kan omstøte vanlig lov, på samme måte som nasjonal lovgivning kan gjøre slutt på lokal sedvanerett. Spesifikt samisk sedvanerett kan altså erstatte generell norsk rett dersom det kan bevises at førstnevnte er gyldig.

Domstolen avgjør endelig om sedvaneretten finnes. Dommerne anvender retten ex officio iht. tvistemålsloven av 13. august 1915 § 191. Sedvaneretten er en norm og intet faktum som skal dokumenteres. 132 Retten er forpliktet til uoppfordret å undersøke, tolke og anvende loven. 133

P2.2 Noen elementer som diskvalifiserer sedvaneretten: Tålt bruk (precario)

Tålt bruk ( precario ) er av betydning i to retninger. For det første om staten kan hevde å være eier av allmenningen og at samisk fiske kun kan skje så fremt og så langt staten vil. Samenes fiske er kun tålt bruk. For det annet oppstår problemstillingen dersom samene som pretendert eneberettiget til fiske i samiske kjerneområder kan si at fremmedfiskerne kun deltar på de lokale fiskeres nåde, som tålt bruk.

Et uttrykkelig eller implisitt samtykke til å drive fiske fra eier eller annen med fiskerett, vil hindre at sedvanerett utvikler seg. Det er uten betydning hva som er formålet med velviljen. En grunneier må kunne tillate at et visst fiske i liten skala vedlikeholdes uten å frykte at hans sjenerøsitet skaper utilsiktede rettigheter, dvs. at et beskjedent fiske utvikler seg til et kvalitativt annerledes fiske. I så fall må sedvanerettsvilkårene vurderes i forhold til den nye situasjon. En illustrasjon er kilenotsaken . Etter først å ha konstatert at laksefisket som opprinnelig var drevet, var beskjedent og ikke av stor interesse for grunneierne, bruken av småskalateknologi tatt i betraktning, heter det at

«Fra Midten av Ottiaarene kom det mere udviklede og langt virkningsfuldere Redskap, Kilenøter i Bruk, og Fiskeriet fik derved en temmelig forandret Karakter. Det synes derfor vel forklarligt, at Væreiernes tidligere Likegyldighed ved eller Overseen af Husmændenes Laxefiskeri paa Værene, ved dettes forandrede Karakter og betydelig større Udbytte, ogsaa kunde komme til at undergaa en Forandring, saa at de fandt sin Interesse ved at Haandheve sine Rettigheder ogsaa med Hensyn til denne «Fiskeavl», som de forhen havde ladet upaaagtet».

Kilde: Rt. 1905 s. 797, se s. 798.

Om de tidligere hadde gått med på småskalafiske, kan det ikke tas for gitt at grunneierne også skulle tolerere innføringen av ny og forbedret teknologi. Noe som er precario ved småskalafiske, blir ulovlig fiske når det benyttes moderne, effektiv teknologi. Velviljen grunneierne tidligere hadde vist, gjelder ikke når en ny og fundamentalt forskjellig situasjon oppstår.

En annen, men noe forskjellig illustrasjon er Lågsildsaken 134 . Rettens mindretall påpekte at det:

«må betraktes som et tålt fiske og ikke kan bygges på noen rett i medhold av lokal sedvanerett eller med utspring i alders tids bruk. Hadde det dreiet seg om særrettigheter til fordel for beboerne på bestemte gårder eller plasser kunne forholdet muligens stillet seg annerledes. I denne sak gjøres det imidlertid gjeldende at en krets av personer som tross alt til enhver tid må ha vært nokså begrenset, gjennom bruksutøvelse skal ha skapt en rett for en ubestemt almenhet».

Tidligere grunneieres velvilje overfor noen få fiskere skapte ikke sedvanerett for de mange. Dannelsen av individuelle rettigheter må adskilles fra alminnelig lov: «Ved tålt (precario) bruk har en forlatt nivået for objektiv rett (lovnivået) og er over i nivået for subjektiv rett.» 135Precario er et rettsmiddel som regulerer forhold mellom personer på et individuelt plan, som tillater enkeltmennesker å handle i strid med det allminnelige lovverket uten å gi subjektive rettigheter eller etablere lokal sedvanerett. Det fins en rekke gode grunner for å anerkjenne et slikt rettsinstitutt som gir fordeler som ikke har karakter av «rettigheter». Grunneiere føler ofte sterkt behov for å vise generøsitet og ikke være for strenge, i visshet om at en slik holdning ikke «brenner alle broer» og ikke avskaffer deres egen private eiendomsrett. I Lågsildsaken sier Høyesterett at det

«dreiet seg om en bruk som er tålt og har utviklet seg i ly av en velvillig holdning fra grunneiernes side ... Det ville neppe ha vært i samsvar med god bygdeskikk om grunneierne hadde nektet et så uskyldig fiske, og de fiskerene det den gang har dreiet deg om, må etter min mening ha vært klar over at fiskeretten egentlig tilkom grunneierne eller eiere av særlige fiskerettigheter»

Kilde: (s. 373).

Flertallet ved annenvoterende supplerer dette og påpeker at forholdet med stang- og oterfiske på flere punkter ligger annerledes an enn tilfellet er for grunnhåvfisket:

«Riktignok har man også her å gjøre med en langvarig utøvelse – for stangfiskets vedkommende like langvarig som for grunnhåvfisket, – og fisket har ikke vært påtalt fra grunneiernes side. Men utøvelsen har vært mer spredt og tilfeldig. Fisket har ikke som grunnhåvfisket vært konsentrert på bestemte steder i elven og i en kort tid på en bestemt årstid ... Jeg kan heller ikke anta at stangfiske har hatt noen vesentlig økonomisk betydning for utøverne ... [J]eg [ser] forholdet slik at det på den ene side har vært mindre grunn og mindre anledning for grunneierne til å gripe inn mot stang- og oterfiske enn mot grunnhåvfisket, og at på den annen side stang- og oterfisket har vært av mindre betydning for utøverne og utøvelsen mindre fast og regelmessig»

Kilde: (s. 378–79).

Tredjevoterende er imidlertid noe i tvil for så vidt angår fiske med stang og oter. Han sier:

«I løpet av forrige århundre har det ... festnet seg en oppfatning av utstrekningen av grunneiernes rett, og denne er som følge av utviklingen etterhvert blitt ytterligere forsterket. Opplysningene i saken om utøvelsen av stangfiske mv. i Lågen, og også i andre vassdrag på Østlandet, tyder imidlertid på at denne forsterkede eierrett har hatt vanskelig for å slå igjennom, i ethvert fall utenfor de interesserte grunneiernes krets. På denne bakgrunn forekommer det meg at det ikke bør stilles altfor strenge krav når det spørres om almenhetens angivelig «tålte» bruk har ervervet karakter av en virkelig rett»

Kilde: (s. 379).

Selv med denne påpeking finner tredjevoterende ikke grunnlag for å fastslå tilstedeværelsen av en slik rett. Det som likevel kommer til uttrykk, er at det antakelig skal mindre til i en labil situasjon med tendenser til forsterket eierrett for at det tålte fiske skal utvikle seg til en rett enn utgangspunktet for precario-læren i juridisk teori tilsier. Et tilfelle av stilltiende godtakelse av sporadisk og tilfeldig bruk av fiske finner vi i Vansjøsaken : 136

«Det må sies å ha dreiet seg om en bruksutøvelse som har fått utvikle seg i ly av en velvillig holdning fra grunneiernes side. Det har neppe vært ansett for å være i samsvar med god skikk og bruk å nekte folk å drive slikt fiske. Jeg viser i denne forbindelse til dom i Rt. 1963 side 370 – Lågen-dommen. Det går etter min oppfatning frem blant annet av denne dommen at en bruksutøvelse i et vassdrag som finner sted spredt og tilfeldig, og som ikke har økonomisk betydning for grunneierne eller brukerne, i alminnelighet må betegnes som et tålt fiske. Ut fra dette utgangspunkt kunne man si at vilkårene for et rettserverv ved bruk i alders tid ikke foreligger. Det går imidlertid frem av den dommen jeg har nevnt, Lågen-dommen, at et tålt fiske gjennom tidene kan ha festnet seg til en rettighet. Om man kan fastslå en slik utvikling vil bero på omstendighetene i det enkelte tilfellet»

Kilde: (s. 583).

Det som opprinnelig var «tålt» kan ha «festnet» seg som fullverdig rettighet. Har Kongen (som mulig eier av den ytre allmenning) «måttet tåle fiske» siden gammel tid, på en slik måte at det har festnet seg som rettighet? Kriteriene for rettsdannelse er viktige fordi de angir overgangen fra «anfektet» til «etablert» rett. Før jeg kommer inn på detaljene her, skal jeg undersøke en del dommer som viser innholdet i tålt-bruk-læren. I Agnskjell-dommen 137 frifinner Høyesterett de tiltalte og mener at man

«med Tryghed kan gaa ud fra, at det forholder seg saa, at de Tilt. overensstemmende med hvad der fra gammel Tid har været Skik og Bruk, i Aarrækker har taget Skjæl i Sundstrømmen uten at der er lagt dem nogensomhelst Hindring iveien forinden den omtalte Fredlysning for et Par Aar siden fandt Sted»

Kilde: (s. 684).

Førstevoterende finner det «ufornødent» å uttale seg om betydningen av denne fredlysning. Om bruken har vært tålt før fredlysningen, er det ikke holdepunkter for å hevde, noe som heller ikke er anført av grunneierne. Tredjevoterende (som også tilhører flertallet) sier imidlertid følgende:

«En stedfunden Fredlysning virker Intet og bevirker Intet, medmindre den gjennom en længere Aarække er bleven respekteret. Gaar man tvertimot ud fra, at Grundeieren præsumtivt har Eneret og at derfor det af Fremmede paa hans Grund øvede Skjæltag alene maa antages at have hvilet på en Stiltiende Tilladelse fra hans Side, da faar selvfølgelig en Stedfunden Fredlysning strax afgjørende Betydning og da bliver det ... ialdfald tvivlsomt om Angj.s (feilaktige) Formening om Berettigelse kan anerkjendes som god Tro i Lovens Forstand, naar det er paa det Rene, at han har kjendt Fredlysningen»

Kilde: (s. 684–85).

Tredjevoterendes uttalelse her er interessant, fordi han under forutsetningen om formodet enerett for eieren («præsumtivt») antar at andres bruk av fiske bygger på en stilltiende tillatelse (tålt bruk). Uttalelsen er derfor ikke utslagsgivende for resultatet. Resultatet kom, som vi så av det første sitatet, etter en vurdering av tidselementet («gammel tid») og passivitetselementet («uten nogensomhelst Hindring»). Se også Sperillensaken . 138 Flertallet sier:

«Fra omkring århundreskiftet har nok enkelte fisket i videre omfang og med løsere tilknytning til gårdene, men dels er dette blitt påtalt, dels er det gitt tillatelse til fisket»

Kilde: (s. 82).

Grunneierne har som vi ser påtalt dette fisket og derfor ikke forholdt seg passive. Når det gjelder tillatelsen til fiske, som nevnt, tyder dette på en uttrykkelig tillatelse. Men som flertallsvotumet angir kan det også dreie seg om et stilltiende samtykke:

«Noe fiske fra andre enn den her omhandlede personkrets i et slikt omfang at det kan bety noe for avgjørelsen av fiskets rettslige karakter, er ikke påvist. Jeg nevner i denne sammenheng at fisket like til siste krig var rikt, og at spillerommet for «tålt fiske» av folk med en personlig tilknytning til miljø og eiendom rundt Sperillen naturlig må ha vært rommelig»

Kilde: (s. 82).

Mindretallet mener derimot, av samme grunn, at fisket ikke kan anses som tålt:

«Og er det slik som lagmannsretten har gått ut fra, at i Sperillen var det fisk nok og plass nok til alle, kan jeg i motsetning til lagmannsretten og førstvoterende ikke finne at det bare er et «tålt» fiske man her står overfor fra allmennhetens side»

Kilde: (s. 87).

Vi må derfor kunne konkludere slik: Tålt bruk er navnet på et legitimt ressursuttak som ikke skaper rettigheter for brukeren. Over tid kan imidlertid tålt bruk gå over til å bli rett: Jf. Lågen-dommen 139 og Vansjøsaken : 140

«Det går imidlertid frem av ... Lågen-dommen, at et tålt fiske gjennom tidene kan ha festnet seg til en rettighet. Om man kan fastslå en slik utvikling vil bero på omstendighetene i det enkelte tilfellet»

Kilde: (s. 583).

Retten til ressursuttak kan således ikke avvises med at dette i utgangspunktet har vært «tålt bruk». Hvilke omstendigheter er det så som «festner» bruken «til en rettighet»? Balsfjorddommen vier sin oppmerksomhet bl.a. til dette problem. En enstemmig Høyesterett kom til at hvis

«beitingen var utslag av tålt bruk, ville den enkelte grunneier hatt anledning til når som helst å nekte fortsatt beiting i utmarken, og da uten hensyn til om beitingen var til ulempe for ham. Slik forholdene her har vært, kan jeg ikke se at han har hatt rett til dette»

Kilde: (s. 649 – uth. her).

Med andre ord: Selv om utgangspunktet for fellesbeitet opprinnelig var tålt bruk, har den utviklet seg i årenes løp. Vi behøver altså ikke ta stilling til beitet i sin opprinnelse og hva som dannet grunnlaget for det. Det er tilstrekkelig å fastslå at bruken slik den manifesterer seg i dag, ikke lenger har karakter av tålt bruk. Den har antatt rettighetskarakter.

Det er to elementer i denne vurdering: For det første at grunneier har hatt anledning til når som helst å nekte fortsatt beiting i innmarken. Selv om den alt overveiende del av de berørte grunneiere svarer ja på dette spørsmål, vil dette likevel ikke tilfredsstille kravet om «tålt bruk», fordi det også kreves at nektingen måtte kunne ha skjedd selv om beitet ikke var til ulempe for eier. Hvis svaret på det siste spørsmål er nei, vil beitet ikke kvalifisere som tålt bruk. Det vil i så fall enten ha skapt særlige rettigheter iht. alders tids bruk eller sedvanerett.

Vender vi blikket mot samisk fiske utøvet i den ytre allmenning, ser vi at et viktig element i tålt bruk er den passivitet staten kan ha vist. Jeg behandler derfor dette særskilt i fortsettelsen:

P2.3 Elementer som diskvalifiserer precario: Passivitet og derelictio

Problemstillingen tålt bruk oppstår her på følgende måte: Innen rammen av en statlig ytre allmenning kan det spørres om samisk fiskeri er tålt, dvs. at staten som eier av allmenningen når som helst kan stenge denne for alminnelig bruk. Er samiske fiskere uten juridiske rettigheter?

Precario er nært knyttet til eierens passivitet. Ifølge rettsvitenskapen medfører eierens unnlatelse av å gjøre krav på sin rettighet ifølge prinsippene for precario -bruk ikke en juridisk rettighet til fordel for deltakerne. Mangel på aktivitet eller innvendinger opphever altså ikke de opprinnelige rettighetene. Denne oppfatningen deles imidlertid ikke av alle, siden noen kvalifiserte tilfeller av passivitet i virkeligheten ser ut til å produsere nye juridiske rettigheter for deltakergruppen. Derfor undersøker jeg her de mer detaljerte betingelsene for at precario skal gå over til juridisk bindende rettigheter. Tidligere eier mister sine rettigheter. Utgjør mangelen på aktivitet et tilfelle av derelictio ? 141

En domsavsigelse som gir en viss innsikt, er Lågsildsaken 142 , jf. flertallets uttalelse angående grunneiernes opinio juris :

«[D]ersom det hadde vært grunneiernes oppfatning at grunnhåvfisket hadde vært avhengig av deres tillatelse, skulle man vente at de i slike situasjoner hadde gitt uttrykk for dette ...» (s. 377). Grunneiernes «holdning i den tiden man har noenlunde sikre opplysninger om, peker i retning av at de har avfunnet seg med fisket, enten fordi de har gått ut fra at de ikke kunne nekte det, eller fordi de har vært i tvil om sin rett og derfor ikke har grepet inn. Grunnhåvfiske av folk uten spesiell fiskerett har utviklet seg i ly av denne konsekvent gjennomførte passivitet fra grunneiernes side ...»

Kilde: (s. 378).

Hvordan skal dette forstås? En mulig tolkning er at grunneiere og allmennhet har sammenfallende rettsoppfatning. Som følge av håvfiskernes aktivitet og grunneiernes passivitet kan det tyde på felles rettsforståelse. Men en annen mulig tolkning er at domstolene likestiller naturressurser med løsøregjenstander, ved å anta at begge opphører ved derelictio , dvs. at den begunstigende gjennom samtykke gir avkall på en juridisk rett. Vansjøsaken 143 støtter den siste tolkningen:

Privat eiers og allmennhetens sammenfallende rettsoppfatning kan etter dette «konstrueres» på grunnlag av eiers passivitet. Grunnhåvfisket er et utslag av lokal sedvanerett fordi grunneierne ikke har påtalt dette fiske. De antas stilltiende å ha godtatt den rettsoppfatning at fisket var åpent for alle. For kystfisket blir den parallelle problemstilling hvorvidt statens manglende inngripen vis-à-vis fisket har skapt rett. Vansjøsaken berører også passiviteten. Høyesterett viser til at det

«går frem av Lågen-dommen at grunneiernes passivitet etter omstendighetene kan få betydning ved vurderingen når det drøftes om et tålt fiske har utviklet seg til en rett ... I tiden etter 1950 ... kan grunneierne ikke sies å ha utvist passivitet. I 1956 stiftet de sitt lag som blant annet har til formål å ivareta deres interesser»

Kilde: (s. 583–84).

I de neste dommene ble det ikke ansett å foreligge lokal sedvanerettsdannelse. Passiviteten er drøftet slik i Tangskursaken : 144 Etter først å ha drøftet andre elementer for dannelse av lokal sedvanerett, fremhever Høyesterett at

«Dertil kommer, at den omhandlede Tangskur, saaledes som av de foregående Retter nærmere udviklet, ikke har været uomtvistet eller upaatalt»

Kilde: (s. 505).

Det følger altså av rettens ratio decidendi at grunneierne ikke har vært passive og at enighet i rettsoppfatninger således ikke kan konstrueres. En tilsvarende problemstilling er oppe i Bolstadfjordsaken : 145 Saksøkerne anfører bl.a. at fiskeriet etter laks og ørret har vært forbeholdt grunneierne i Bolstadfjorden og allmennheten har måttet spørre grunneierne om tillatelse til å sette garn. Dels har dette fisket vært påtalt, dels tolerert, så lenge det ikke har kommet i veien for grunneierne. Overretten, med tilslutning av Høyesterett, kommer

«til det resultat, at indstevnte ikke har opfyldt den bevisbyrde, som maa antages at maatte paahvile ham for, at fisket i Bolstadfjorden med hjemmel i alders tids brug er frit for alle og enhver, uanseet om han er grundeier eller ikke. Dertil maatte det kræves, at denne ret havde været udøvet ubestridt, saalenge den nulevende slegt kan mindes. Men dette kan her ingenlunde siges at være tilfeldet»

Kilde: (s. 443 – uth. her).

Dette må bety at grunneierne ikke kan forholde seg passive og unnlate å påtale en annen brukers angivelige rett hvis de ønsker å opprettholde sin egen. Så lenge privat eiendomsrett påvises og andres bruk av denne eiendom bestrides (påtales), vil dette moment komme til å tale imot at fisket er fritt for alle og enhver. I Flubergsaken 146 er begrunnelsen for den påståtte sedvanerett at forholdet med beiting i fremmed skog ikke bare har vært tålt uten erstatning, men at grunneierne har vært av den oppfatning at de ikke hadde rett til å kreve erstatning. De hadde derfor en oppfordring til å gripe inn. Høyesterett kunne imidlertid ikke, på grunn av endret skogsdrift hos grunneierne fra den tidligere «plukkhøst» til den nå mer utbredte «flatehugst»,

«finne at den alminnelige unnlatelse av å gjøre bruk av de nevnte rettigheter tidligere, da det ikke var noen særlig oppfordring til det, er tilstrekkelig til at det er dannet sedvanerett som har fortrengt gjerdeloven § 24 a.»

Undersøkelsesgjenstand er rettsoppfatningen hos den som har grunn til å føle seg krenket; dvs. in casu eieren. Har eier hatt særlig oppfordring til å påtale rettskrenkelsen? Sett i sammenheng med tidskravet («ubestridt, saalenge den nulevende slegt kan mindes») vil passivitet over lengere tid lett føre til rettighetstap. Slik situasjonen er på kysten, synes precario ikke å være anvendbar for samisk fiskeri.

P2.4 Sedvanerettens forutsetninger

Hvorvidt retten til kystfiske i samiske kjerneområder er hjemlet i sedvanerett, avhenger av sedvanerettsvilkårene. Disse er fleksible i den forstand at overoppfyllelse av et element kan redusere kravet til et annet. 147 Bare tradisjonelle, faste skikker med basis i opinio juris tilfredsstiller kravene til sedvanerett.

Ikke alle sedvaner kvalifiserer som sedvanerett. Et vanlig, men uriktig, utgangspunkt er at misoppfatninger om retten ikke kan skape rett. Det motsatte er tilfelle både etter angloamerikansk 148 og norsk rett. 149 Begge steder vil communis error facit ius – en folkelig misoppfatning om retten kunne skape ny rett.

Videre gjelder at sedvaneretten i eiendomsforhold og eiendomsutnytting ofte er lex superior i forhold til skreven rett, jf. f.eks. granneloven av 16. juni 1961 nr. 15 § 1. Sedvaneretten går foran den kodifiserte privatretten og er således viktigste rettskilde.

En tilsvarende løsning følger av det «dobbeltsporede» rettssystem.flere domsavgjørelser innen bygningsforhold, erstatning, fiskeri etc. viser at offentligretten ikke er ment å uttømme mulige sedvanerettslige grunnlag. 150 Offentlig tillatelse til å drive havbruk fritar for eksempel ikke løyvehaveren fra å betale ulempeserstatning til grunneiere, fiskere osv. som lider skade ved den nye næringsvirksomheten. Her er det altså duket for mange vanskelige rettsspørsmål.

Under innflytelse av den «historiske skole» 151 ble det ikke stilt andre krav til sedvaneretten enn at den var enstemmig anerkjent og oppfylte den «allminnelige rettferdighetssans». I dag er forutsetningene mer spesifikke fordi sedvaneretten antas å være et produkt av kumulative vilkår.

Å avgjøre hva som er de gyldige kriteriene for sedvaneretten, er en juridisk oppgave: «Definisjonen av ‘sedvane’ ... er utledet av common law» (In re Porter) . 152 Sedvanerett er forestillingen om normsystemer som eksisterer på uformelle arenaer i «den borgerlige offentlighet» 153 , og som produseres i «former for lokalsamfunn som er ukjent i denne staten» (Graham v. Walker) 154 av mennesker hvis identiet er ukjent eller ubestemt. Men spørsmålet om hva som er sedvanerett, står fortsatt ubesvart, og vil bli undersøkt nærmere. Her står vi selvsagt overfor det filosofiske spørsmålet om hvor grensen går mellom utenomrettslige normer som folkeskikk, sedvaner og bruk, og rettslige normer. Omdannelsen av sedvaner til sedvanerett symboliseres ved at denne grensen krysses.

P2.5 Et blikk på nordisk rettsteori

Alf Ross (1899–1978) avviser at opinio necessitatis sive obligationis , følelsen av å være bundet av forpliktelser som er avledet av en sedvane, alene kvalifiserer som sedvanerett. 155 På den annen side definerer ikke Ross sedvaneretten som en rettsoppfatning blant borgere – som ev. vinner støtte i fremtidig rettsavgjørelse. Professor Ross sier at sedvaner kvalifiserer som sedvanerett hvis de er knyttet til et samfunnsområde som er underlagt lovregulering . Denne oppfatningen forklarer ifølge Ross hvorfor dommeren i noen saker finner anledning til å dømme etter sedvanen. Hvis Ross’ definisjon er korrekt, kan sedvaner utenfor lovregulerte områder ikke anerkjennes av domstolen som sedvanerett. Dette avgrensningskriteriet er imidlertid forvirrende, siden en felles oppfatning av forpliktelse (opinio necessitatis) er knyttet til enhver rettsforestilling uten hensyn til om folk vet om samfunnsområdet er lovregulert eller ei. Det er enhetlige forestillinger av rett det hele dreier seg om. Ingen prosesspart kan på forhånd (ex ante) være oppmerksom på om disse forestillinger er utenfor eller innenfor et slikt lovregulert område.

En annen oppfatning finnes hos Frede Castberg (1893–1978). 156 Hans hovedanliggende er tolkningen av de aktuelle vilkårene for sedvaneretten. Castberg hevder at prinsippene for tolkning av sedvaneretten er å anse som gyldige metanormer. Disse normer er hjemlet i et postulat, ikke ulikt andre metanormer som all rettsanvendelse baserer seg på. Det fins folkelige normer som kvalifiserer som sedvanerett, som landets lov. Man må ganske enkelt godta at prinsippene for omgjøring av sedvane til sedvanerett er gyldige. Som Frede Castberg påpeker, er definisjonen av sedvanerett et mindre problem. Den viktige og vanskelige oppgaven er å finne de holdbare utelukkelseskriteriene, for derved å kunne se bort fra utenomrettslig bruk, moral, skikker og etikk. Selv om Castberg beskriver problemet, gir hans bidrag ingen økt forståelse av hva som er kriterier for sedvanerettsdannelse.

Per Augdahl (1889–1978) 157 tar for seg sedvanerettslige kvalifikasjonskrav. Augdahl sier at sedvaner som skal bli lov, må gjenspeile folkeviljen («tacito consensu omnium») . 158 Sedvanerett blir stilltiende vedtatt som lov. Samtidig som han henviser til teorier fra romerretten, kritiserer han den historiske skolen, hhv. von Savigny (1779–1861) og G. F. Puchta (1798–1846), idet han hevder at det ikke finnes noe slikt som en «felles samfunnsvilje» eller en «felles rettsoppfatning». På den annen side avviser han et potensielt krav på keiserlig anerkjennelse eller uttrykkelig tilslutning fra lovgivernes side som bindende forutsetning for sedvanens rettsgyldighet, som faktisk var en del av 1700-tallets dansk-norske rettstradisjon. Denne oppfatningen ble ifølge Oscar Platou (1845–1929) forlatt på begynnelsen av 1900-tallet: «Læren om, at Sædvaneretten skal hvile paa Lovens Samtykke, er urigtigt, thi ikke alene er Sædvaneretten den ældste Retskilde og gaar saaledes forud for den skrevne Lov». 159 Augdahl henviser til den tyske resepsjonen av romerretten i 1495 («Deutsches Reichskammergericht»), som resulterte i øyeblikkelig og direkte godtakelse av romerretten uten noen form for kodifisering. Domstolene ble tvunget til å rette seg etter den i sin autentiske form. Augdahl tar deretter for seg spørsmålet om sedvanerettens stilling de lege lata , og inntar den salomoniske holdning at lover som uttrykkelig opphever sedvanerett, er gyldige.

På den annen side avviser ikke Augdahl en sedvanerett i strid med skrevne lover. Muligheten av at lovgiverne kunne nedlegge forbud mot etablering av en fremtidig sedvanerett, blir diskutert, men det foreslås ingen løsning. Dette er imidlertid strengt tatt teoretisk, siden det aldri har vært foreslått noen slik lovgivning i Norge. Et annet tilfelle inntreffer ved consuetudo contraria , der de folkelige skikkene er i strid med loven. Dette avviket fra loven er selvsagt ugyldig, og bør ikke bli lov. I en desuetudo -situasjon (vanemessig ikkebruk) blir imidlertid den skrevne loven opphevet, og kan i dette tilfellet bli erstattet av en derogatorisk sedvanerett (i strid med den skrevne teksten). 160 Under henvisning til høyesterettsavgjørelser påpeker professor Augdahl at domstolen faktisk støtter desuetudo-bruk og derved setter til side preseptorii- lovgivning, dvs. bestemmelser som ikke kan fravikes ved avtale mellom partene, 161 i likhet med den mer opplagte declaratorii- lovgivningen (som kan fravikes). 162

Anders S. Ørsted (1778–1860) hevder, i strid med eldre danske teorier, at sedvaner kan få lovs kraft. 163 Det nye elementet (introdusert av von Savigny og Pucta) er at den konkrete praksisen som skal bli lov, må formidle en følelse av rettferdighet. Menneskets handlinger er diktert av følelsen av å være juridisk forpliktet til å følge praksisen, dvs. ex opinione obligationis .

Oscar Platou (1845–1929) går videre på denne vei gjennom sin beskrivelse av sedvanrettens stilling etter norsk lov. Han inntar samme holdning som Ørsted: skikker som tilfredsstiller visse krav, er fullt anerkjent rett. Sedvanerett er den opprinnelige rettskilden. Med den organiserte nasjonalstaten får skrevne lover en dominerende stilling. Som mange forfattere påpeker, må en sedvane være gammel for å bli lov. Problemet er imidlertid hvordan vilkåret om lang tids bruk skal tolkes. Oscar Platou er overbevist om at det diakrone perspektivet ikke er knyttet til en formell fastsettelse av varighet. Han sier at gammel praksis ikke er en forutsetning, men et kjennetegn ved sedvaneretten. Tidsaspektets betydning ligger i at varigheten både skal hindre at midlertidige skikker som ikke er modne, får status som sedvanerett, og at skikken har vært langvarig nok til at bruken får preg av å være godtatt etter folks rettferdighetssans . 164 Jeg tror Platou har gjort en distinkt observasjon.

Nikolaus Gjelsvik (1866–1938) reduserte antall forutsetninger for sedvanerett til to: at folk etterlever en bestemt skikk, og at etterlevelsen er diktert av en overbevisning om at det anvendte normsystemet er lovlig. 165 Professor Gjelsvik sier at lang tids bruk gjør det klart at folk virkelig overholder regelen som om det var en lovregel, eller som om det var en opinio necessatis .

Arnold Ræstad (1878–1945) sa i sin doktordisputas ved universitetet i Christiania (Oslo) i 1913 at norsk rettsvitenskap ikke har ytt noe viktig bidrag til forståelsen av gyldig lokal sedvanerett. 166 Etter min mening har Ræstad rett. Ifølge Ræstad kompliseres den uklare situasjonen ytterligere av de lite uttrykkelige og nokså forskjelligartede begrepene som brukes i Høyesteretts domsavgjørelser. Som Ræstad bemerket i 1913, er dette viktige emner som ikke er blitt mindre viktige med årene. Jeg går ikke inn på enkeltheter her, men vil bare understreke at betydningen av å grave videre i disse emnene heller ikke er blitt mindre i årene som har gått. Vi står fortsatt overfor et meget komplisert og lite utforsket rettsområde. Ræstad fulgte i Platous fotspor og hevdet at problemet med å skille mellom institusjonene sedvane og sedvanerett, bare er ett av mange som melder seg i utforskningen av sedvaneretten. Hans første skritt var å skille ut forbindelsen mellom sedvanerett og vanlige uskrevne, rettskonstituerende prinsipper. Det han fant, var forskjellen mellom offentlig og folkeskapt sedvanerett.

Fra et system med faste kriterier har den senere utvikling gått i retning av en mer all-round, skjønnsmessig vurdering: Norsk rettsteori har diskutert hvorvidt sedvanerettsvilkårene er faste, uttømmende og uforanderlige forutsetninger som, hvis de ikke oppfylles, hindrer sedvanerettens etablering, eller om bare «løse elementer» bør tas i betraktning etter skjønnsmessig vurdering. Sistnevnte løsning indikerer at elementene verken er nødvendige eller tilstrekkelige. En skjønnsmessig rettsanvendelse kunne konkludere med at en etablering av sedvanerett har funnet sted uten at hvert av vilkårene var fullt utviklet. Mens hovedlinjen i norsk rettsvitenskap går ut på å holde seg til metoden med «faste vilkår», har professor Eckhoff holdt seg til skjønnsmessig helhetsbedømmelse.

«Den tradisjonelle lære om sedvaneretten er ... dårlig egnet til å gi veiledning om hva som faktisk tillegges vekt ved løsning av rettsspørsmål ... For ved bedømmelsen av hvilken vekt de skal tillegges, er både varigheten og rettsoverbevisninger relevante momenter. Men som før nevnt, tas det også hensyn til mange andre kjennetegn ved sedvanene. Og ingen av de relevante kjennetegn har karakter av faste betingelser, fordi det beror på en skjønnsmessig helhetsbedømmelse om en påberopt sedvane skal legges til grunn.»

Kilde: Eckhoff: Rettskildelære s. 230.

Er dette en veloverveid observasjon? Etter å ha studert norsk rettspraksis, finner jeg ingen ratio decidendi som dokumenterer avgjørelser truffet på grunnlag av et klart fri-rettslig skjønn. Domstolen synes overalt å foreta en vurdering av om vilkårene for sedvanerettsdannelse er tilfredsstilt, men jeg har ikke funnet noen spor av at domstolen ser bort fra vilkårene i den betydning at de straks lander på en all-round-vurdering av om det er heldig, rettferdig, rimelig eller på andre måter godt at en ev. sedvane legges til grunn. Det finnes altså ingen spor av den foreslåtte skjønnsmetoden. Jeg holder derfor fast ved den veletablerte lære om fastlagte kumulative vilkår.

P2.6 Rettspraksis: Sedvanen må være gammel

«En vannrettighet som har bestått i uminnelige tider, har en behørig begrunnet eksistens»

Kilde: Keiser Justinian, Justinian, Digest of Roman Law, the Pandects, 43. 20.3.

Har samenes frie adgangsrett vært gjeldende ordning i uminnelige tider? Er dette grunnleggende sedvanerettsvilkåret oppfylt for det samiske fisket i Finnmark?

Blackstone hevdet at for at en sedvane skulle bli lov, måtte den ha vært brukt så lenge «at det motsatte ikke har forekommet i manns minne». Kravet om alders tids bruk er avgjørende både etter amerikansk og norsk rett. Det er klart at alders tid både kan utløse sedvanerett og særlige individuelle rettigheter. Men kravets diakroniske rekkevidde må anses å være identisk i begge tilfelle. Vi kan således også dra nytte av rettsavgjørelser som erkjenner dannelsen av særrett som følge av alders tid når vi skal vurdere sedvaneretten. 167

Det er noe uklart hva som legges i begrepet alders tid . En liten omvei innom angloamerikansk rett vil vise hvordan begrepet har vært oppfattet der og trolig også skal oppfattes innen norsk rett. Fremstillingen i fortsettelsen er komparativ, dvs. at de norske betingelser for sedvanerettsdannelse settes i sammenheng med de angloamerikanske.

P2.6.1 I uminnelig tid

Eldre angloamerikansk rettsteori hevdet at kravet om «alders tids bruk» innebærer at sedvanen må strekke seg tilbake til begynnelsen av Kong Richard I’s regjeringstid (år 1198), som var anerkjent som utgangspunkt for uminnelig tid. 168 En slik tolkning eliminerte ethvert dynamisk element i folkelige lovproduksjonen. En utvikling av moderne sedvanerett var således umulig.

Ettersom vilkåret om «uminnelig tid» etterhvert ble omdefinert av domstolene i Storbritannia og USA, ved at det kun inneholdt et krav om nålevende «manns minne», oppstod «sedvanens merkverdige gjenoppstandelse» i amerikansk rettsvitenskap. 169

Noen hevder at den folkelige praksisen bør være kombinert med (eller erstattes av) i «uminnelig tid», eller som det het på gammelnorsk, «af ár alda» (siden tidenes opphav). 170 Denne forestillingen uttrykker imidlertid ikke at det kreves en gammel praksis fra skapelsen av for å etablere sedvanerett. I Norge synes kravet hele tiden å ha vært relatert til nålevende manns minne. Som Oscar Platou forklarer, ligger tidselementets betydning i at bruken må være tilstrekkelig lang til å sikre at bruken får karakter av å være godtatt etter den folkelige rettferdighetssans. 171 Langvarig bruk viser at den aktuelle bruken eller skikken ikke er rent forbigående og at skikken er anerkjent som legal kategori. Dette er kanskje forklaringen på at ingen domstol har ansett et bestemt tidsrom som minstekrav, slik tilfellet er ved hevd.

Dette reiser flere spørsmål. For det første om norske og amerikanske domstolsvedtak støtter «uminnelig tid»-synspunktet i betydningen levende generasjoners hukommelse, som strekker seg over maksimalt 120–130 år. En gammel nålevende person (født 1920) kan huske hva hans bestefar fortalte ham om sin barndom (rundt 1870). Det må selvsagt stilles spørsmål ved om et eksplisitt antall år i det hele tatt er et obligatorisk vilkår. For det andre melder spørsmålet seg om det er slik at langvarig bruk ikke har karakter av et absolutt vilkår, men mer er et beviskrav som, når det er tilfredsstilt, gir belegg for at de involverte har etterlevd det uskrevne rettsprinsippet. I dette tilfellet ville sedvanerett kunne oppstå øyeblikkelig. Den aktuelle bruken markerer ytterrammene for sedvanerettens geografiske rekkevidde.

Et annet spørsmål er om sedvanen må ha vært praktisert ensartet gjennom hele tidsrommet. Kan selv små avvik eller endringer i forhold til en gammel skikk utgjøre en ny skikk som er i motstrid med den gamle? For å svare på disse spørsmålene må man ta for seg rettstradisjoner dokumentert gjennom rettspraksis.

P2.6.2 Manns minne: Tilstrekkelig tidsrom

Problemene med å definere hva som er et tilstrekkelig tidsrom, illustreres ved Agnskjell-saken , 172 der to fiskere fanget skjell ved munningen av et vassdrag. Flere sjøgrunneiere beskyldte fiskerne for å plyndre bestanden. Fiskerne hevdet at folk flest i årevis hadde fisket skjell samme sted. Skjellfangsten ble etter hvert godtatt som folkelig bruk fra gammelt av i Trondheimsfjorden og i det omstridte vassdrag. Høyesterett fant at de anklagede i henhold til godtatt skikk i årevis har fanget skjell i bekken slik det «fra gammel Tid har været Skik og Bruk» (s. 684). Hvor gammel skikken var, ble det ikke tatt standpunkt til.

Lågsildsaken 173 avklarer mer uttrykkelig hva som er gyldig tidsrom. I denne saken ble det omstridte fisket i Gudbrandsdalen hevdet å være privat. Denne påstanden var basert på forestillingen om at mens hovedregelen i saltvann er fritt fiske, er ferskvannsfiske privateid. Ferskvannsfisket antas derfor å være lukket. En dom i allmennhetens favør i denne situasjonen indikerer at det er konstituert sedvanerett, i strid med skrevne lovbestemmelser. Flertallet sa at

«[P]ersoner som uten spesiell fiskerett har drevet grunnhåvfiske, rekker i hvert fall tilbake til første halvdel av det forrige hundreåret, men jeg må legge til grunn at opprinnelsen til fisket ligger lenger tilbake enn opplysningene rekker»

Kilde: (s. 379).

En periode på over 120 år er tilstrekkelig. En nyere høyesterettsdom, Balsfjordsaken, fastslår at et tidsrom på rundt 150 år tilfredsstiller kravet om gammel tid: I saken om Fellesbeite Jessheim174 opereres det med en mer rund angivelse: «så langt tilbake som opplysningene foreligger». Dette er også innholdet i Bolstadfjordsaken175 selv om ordbruken er noe annerledes; «maatte det kræves, at denne ret havde været udøvet ... saalenge den nuværende slegt kan mindes» (s. 443), jf. også saken om fiskerett Jølstervannet : 176 «[B]ruken maa for at faa denne karakter [bindende sedvane] ... paavises at ha fundet sted saa langt tilbake at de eldste nulevende folk ikke vet noget andet» (s. 843). I Vansjødommen 177 er uttrykket «må fortape seg i fortidens mørke» (s. 579).

I den nyeste dommen på området, Svartskogsaken , 178 er skjønnstema «en viss bruk , som har funnet sted i lang tid , og har skjedd i god tro » (s. 8). Dommen angår samiske rettigheter til land, dvs. den indre allmenning i Manndalen i Troms. Jeg vil anta at skjønnstema her ligger nær opp til hva som kan bli lagt til grunn i de ytre allmenninger i Troms og Finnmark. Det påberopte tidselementet som retten legger til grunn er «bruk i mer enn 100 år» (s. 8).

Som det fremgår av Svartskogsaken 179 og fellesbeitedommen , 180 godtas det at en folkelig sedvane som er rundt ett hundre år gammel , skaper særlige rettigheter og sedvanerett i motstrid med nylig etablert skreven lov. Det er imidlertid intet i disse rettsavgjørelser som utelukker at kortere tidsrom kan anerkjennes som «alders tid». Brækhus & Hærem nevner 50–60 år, «den tid gamle folk husker tilbake». 181 Dette kravet er trolig for lavt fordi Høyesterett ved i alle fall én anledning avviste at 70 år var tilstrekkelig. 182

P2.6.3 Utilstrekkelig tidsrom: Ingen sedvanerett

Tangskursaken 183 illustrerer den nedre grensen for kravet om «alders tid»:

«Det er ved de fremskaffede Oplysninger bragt paa det Rene, at Tangskuren ved Andenmands Strand i Distriktet først er begyndt i [18]20-Aarene og sandsynligvis først senere har antaget betraktelige Dimensioner. Allerede det Tidsrum, hvori dette Forhold saaledes har fundet Sted, er efter min mening kort, hvor der som her spørges om, hvorvidt der derved har dannet sig en Sædvanemesig Ræt i Strid med den alment gjældende Regel»

Kilde: (s. 505).

Vi ser altså at i den første tiden var omfanget av tangskjæringen ikke tilstrekkelig idet den fornødne intensitet manglet. Derfor kan man ikke si at det har vært fast praksis. Retten fant at en kontinuerlig pågående praksis i et tidsrom på 70 år var utilstrekkelig.

I kilenotdommen 184 påberopte en husmann seg forgjeves sedvane som grunnlag for rett til å fiske med kilenot utenfor væreierens strand. Han begrunnet kravet med at husmenn i distriktet hadde drevet slikt fiske lenge og aldri var blitt nektet før. Høyesterett anførte:

«Appellantens Anførende, at der i Væreierens ovennevnte Holdning skulde være at se et Udtryk for en lokal Sædvaneregel for Nordmøre, kan ikke gives Medhold, da Forholdene før Kilenøternes Indtrængen i Fisket, efter det ovenanførte, ikke skjønnes overhovedet at indeholde de nødvendige Elementer til en Sædvanemæssig Retsdannelse, og Tiden efter, altsaa neppe et Snes Aar, antages at være altfor kort, og de foreliggende Oplysninger heller ikke afgjørende nok til at statuere, at der i dette forholdsvis korte Tidsrum skulde have udviklet seg en for alle væreierne inden Distriktet bindende Sædvaneretsregel ...»

Kilde: (s. 798).

Fiske med annet utstyr kvalifiserte ikke som del av sedvanen med kilenotfiske. Tiden fra 1880, da kilenoten kom i bruk, til saken kom opp omkring århundreskiftet, var altså etter Høyesteretts mening altfor kort til å danne grunnlag for sedvanerett. Hva er så minstekravet til tidsrom for å etablere sedvanerett? Bolstadfjordsaken viser til nålevende generasjons hukommelse:

«maatte det kræves, at denne ret havde været udøvet ... saalenge den nuværende slegt kan mindes»

Kilde: (s. 443 jf. s. 436).

I saken vedrørende fiskerett Jølstervannet 185 finner en at Høyesterett legger en lignende formulering til grunn i en sak vedr. strandeiernes enerett til å drive fiske med faststående redskaper så langt ut som de i alders tids bruk har drevet notfiske:

«[B]ruken maa for at faa denne karakter [bindende sedvane] ... paavises at ha fundet sted saa langt tilbake at de eldste nulevende folk ikke vet noget andet»

Kilde: (s. 843).

I saken om beiterett Fluberg 186 var lokal sedvanerett i strid med positiv lov:

«[D]et ... kan [ikke] antas å bestå noen slik lokal sedvanerett ... [D]a det er spørsmål om lokal sedvanerett i strid med positiv lov, måtte det kreves et sterkt bevis for fast praksis i strid med loven i lengere tid ...»

Kilde: (s. 1322).

I Vansjødommen 187 ble det påberopt

«en bruk fra almenhetens side som strekker seg henimot 100 år tilbake i tiden, og et fiske av en slik varighet må danne grunnlag for erverv av rett i alders tid»

Kilde: (s. 576).

Høyesterett ser derfor på om vilkårene for alders tids bruk foreligger. Om dette tidskravet sier Høyesterett:

«Det er i teori og praksis stilt opp en rekke vilkår som må være oppfylt for at en rett skal være ervervet på det grunnlag jeg nå behandler. Av vesentlig betydning er den betingelse som går frem av selve det navn man setter på dette rettsinstitutt, bruken som må være utøvd i alders tid. Man kan ikke, som når det gjelder hevd, operere med et bestemt tidsforløp. For alders tids bruk har det vært sagt at bruksutøvelsen må fortape seg i fortidens mørke, om man enn ikke må feste seg for meget ved en slik uttrykksmåte. Jeg antar at det må være gjenstand for en konkret bedømmelse hvor langt man skal kunne kreve at opplysninger skal gå. Det må iallefall forlanges et meget langt tidsrom»

Kilde: (s. 578–79).

I en nærmere bestemt epoke innenfor det aktuelle tidsrom er det på det rene at allmennheten har drevet et fiske i Vansjø som har hatt et ganske stort omfang, og har vært vesentlig mer omfattende enn tidligere, sml. kapittel 1 a. Det kan likevel

«ikke være tvilsomt at denne bruksutøvelse gjennom så kort tid ikke har kunnet danne grunnlag for erverv av fiskerett i henhold til bruk i alders tid.»

Kilde: (s. 582)

Det mest omfattende fisket ble drevet fra 1950 til 1983, dvs. i 33 år, noe som er utilstrekkelig til å etablere individuelle rettigheter under henvisning til alders tids bruk eller sedvanerett. I denne situasjonen kunne man hevde at fiskeriet i seg selv var gammelt nok til å oppfylle kravet. Men aktiviteten i fisket har bare vært av tilstrekkelig varighet til oppfylle kravet om «fast praksis» eller kriteriet om uavbrutt praksis i henhold til kapittel 2.7.

Noen ganger er tidskravet et relativt begrep, f.eks. «gammel tid» eller «meget langt tidsrum». Andre ganger mer konkret, f.eks. «et snes år er altfor kort». Høyesterett gir likevel ingen klar angivelse av hvor lang tid som under enhver omstendiget er tilstrekkelig eller nødvendig, f.eks. at tiden må være minst X antall år. I alle fall synes tidskravet å være et viktig vilkår for lokal sedvanerettsdannelse i tråd med det som den tradisjonelle lære har oppstilt.

Til sjøs, der allmennhetens bruk ikke skal overvinne en motstridende grunneierrett, er det trolig ikke grunn til å kreve så langvarig bruk som på landjorden.

P2.6.4 Noen konklusjoner

Generelt gjelder at kravet til gammel tid synes å være enten relativt («fra gammel tid», «uminnelig tid» etc.) eller angitt som et bestemt tidsrom («33 år er for kort»). Ingen av domsslutningene ovenfor avklarer hva som er de konkrete elementene i kravet om gammel tid. Som Høyesterett sier i Vansjøsaken , 188 er kravet om gammel tid relativt. Hvis utøvelsen i tidsrommet er tilfeldig og lite intensiv, synes det å være nødvendig med et lengre tidsrom.

Ved kystfisket er trolig oppfyllelsen av tidskravet mindre komplisert. Fraværet av eiere som bestrider lovligheten av fiske, utelukker konfliktfylt flerbruk. Situasjonen med lokale fiskere som står mot langveisfarende i de samiske fiskeområdene, utløser også her kravet om en viss langsiktig felles forståelse, tilsvarende den situasjon som kan iakttas på landjorda. Grunnet denne konfliktsituasjon kan det hevdes at «gammel bruk» til sjøs burde manifestere seg som et tidsrom identisk med det som kreves på land. Siden det samiske fisket med lik deltakerrett – slik det blir dokumentert i intervjuene fra Finnmark – har pågått i sin nåværende form i alle fall siden 1830, er kravet om gammel tid klart innfridd.

P2.7 Rett som utøves i henhold til sedvane, må være utslag av fast praksis

Spørsmålet her er om jevnlikhetspraksisen i de samiske fiskeriene er fast og uten avbrudd. Kravet om at skikken må ha pågått uavbrutt, er i norsk rett klassifisert som «kravet om fast skikk og bruk», og er i det vesentlige identisk med det angloamerikanske kriteriet om fast praksis. I den seneste rettsavgjørelse på området, Svartskogsaken , 189 er skjønnstema «en viss bruk » (s. 8). Brukskriteriet synes her å være formulert på samme måte som i Selbudommen . 190 Fordi samiske rettigheter er berørt kan disse rettsavgjørelser ha en viss relevans for samisk fiskeri.

«Rettserverv ved alders tids bruk hviler på tre elementer: Det må foreligge en viss bruk, som må ha funnet sted i lang tid, og ha skjedd i god tro. Man har imidlertid ikke faste kriterier ved avgjørelsen om de enkelte vilkår er oppfylt. Brækhus/Hærem: Norsk Tingsrett side 610 fremhever at vilkårene ikke er uavhengige – «en kan for eksempel slappe noe på kravene til tiden, dersom bruksutøvelsen har vært mer markert og omvendt, og for det annet tas det også hensyn til andre momenter som for eksempel rettighetens art og kvalitet, hvor tyngende den er for den tjenende eiendom og hvor nødvendig den er for den eller dem som påstår å ha retten». Dette er etter min mening en dekkende beskrivelse»

Kilde: (dommer Matningsdal, s. 12).

Sedvaneretten kan utvikle seg selv om ikke alle de begunstigede har identisk oppfatning om det rettslige grunnlag for bruken. Hvis for eksempel én gruppe fisker i den tro at adgangen er fri i kraft av allemannsrett, mens andre tror at det er en allmenningsrett, kan dette ikke diskvalifisere et sedvanerettsbasert åpent fiske. Derimot vil det trolig anses som en rettsavbrytende motpraksis dersom noen utenforstående har lykkes i å hindre fiskernes frie bruk av fiskefeltet. Slik avbrytelse kan skyldes konkurrerende bruk av havet, for eksempel oljevirksomhet. 191 Hvis andre fiskere med samme redskapsteknologi blander seg inn, er dette en konkurrerende bruk som ikke bryter med en ellers etablert sedvanerett.

Det som diskuteres her er faktiske avbrudd, for eksempel en privat handling som har skadelig innvirkning på et pågående fiske. Statlige vernetiltak som hindrer overbeskatning gjennom regulering av utøvelsen (dvs. ikke deltakelsen) av fiskeriene, er i denne henseende uten betydning for sedvanerettsutviklingen. I Norge 192 og i USA 193 har offentlige reguleringer i lang tid redusert friheten i fiskeriene uten å fjerne det sedvanerettslige grunnlaget i fiskeriene.

P2.7.1 Noen norske saker. Praksisen er fast

Det første vilkår for sedvanerettsdannelse er gjerne at praksisen (sedvanen) er fast. Da tidsperspektivet er et eget vilkår, se kapittel 2.6, må fasthetskravet gå i andre retninger.

I saken om agnskjell i Sundstrømmen 194 anførte fiskerne at de og andre fiskere var berettiget til å ta skjell fordi de «har taget Skjæl paa dette Sted i mange og lange Aarekker». Videre anføres at «det i Alders Tid har været Skik og Bruk, at Trondhjemsfiskere have taget Agnskjæl langs hele Fjordkysten», samt at fiskerne har forsynt seg «med Agnskjæl hele Trondhjemsfjorden udover lige til Ørlandet og specielt stadig i Sundstømmen» (s. 684). Høyesterett mente at man

«efter disse Oplysninger, der ikke har mødt nogen Indsigelse under sagen ... med Tryghed kan gaa ud fra, at det forholder seg saa, at de Tilt. overensstemmende med hvad der fra gammel Tid har været Skik og Bruk, i Aarrækker har taget Skjæl i Sundstrømmen ...» og frifinner de tiltalte.

Kilde: (s. 684).

Vi ser at Høyesterett i denne saken gjør en samlet vurdering av flere momenter hvorav et viktig kjennetegn for fast praksis synes å være at fiskerne stadig fisket i Sundstrømmen. Kravet om festnet bruk står sentralt. Dette er slik formulert i den aller nyeste saken på området, Svartskogsaken : 195

«utnyttingen har skiftet karakter i samsvar med hva som har vært naturlig utnyttelse i de ulike periodene. I stikkords form preges bruken av kontinuitet, at den har vært altomfattende og intensiv, og av fleksibilitet. Kravet både til brukens omfang og varighet for erverv av eiendomsrett er etter dette oppfylt»

Kilde: (s. 9).

For rettserverv gjelder det et intensitetskrav. 196 Men kravet er likevel ikke slik å forstå at det forbyr en vekslende bruk eller at bruken utøves forskjellig av de forskjellige brukere.

Innholdet i kravet om alders tids bruk må tilpasses de særlige forhold innen fiske. 197 Gyldig sedvanerettsdannelse ble konstatert i Lågendommen . 198 Saken gjaldt spørsmålet om fiske med stang, oter og grunnhåv i Gudbransdalslågen var en enerett for grunneierne, eller om også andre hadde rett til å fiske. De saksøkte (allmennheten) anførte at det var en festnet praksis for at fiske med stang, oter og grunnhåv også kunne utøves av andre enn grunneierne – en praksis som kan føres tilbake i hvert fall til begynnelsen av forrige århundre, samtidig som det kreves at det aldri vites å ha vært annerledes. Dette fiske hadde ifølge disse parter hjemmel i lokal sedvanerett eller alders tids bruk. Høyesterett tilkjente grunneierne enerett når det gjaldt stang- og oterfiske, men når det gjaldt grunnhåvfiske var det flertall (3–2) for et fiske som var åpent for allmennheten. Rettens ratio decidendi ligger innbakt i følgende setning:

Grunnhåvfisket «har vært utøvd direkte for synet på grunneierne, på faste plasser over et avgrenset område og konsentrert i en kort periode om høsten når silden går opp i elven ... [G]runnhåvfiskerne har deltatt årvisst ... Grunnhåvfisket ... har fått stor fasthet og stabilitet. Et forhold som på denne måte og i den grad er festnet, bør ikke og kan ikke nå rives opp»

(s. 377–78).

Vi ser her bl.a. at grunnhåvfisket har vært en årviss foreteelse. Med årviss forstår en det samme som gjentakende og må ikke blandes sammen med f.eks. «en Aarrekke» 199 eller et annet tidsperspektiv. I den nyeste dommen hvor lokal sedvanerett ble ansett å foreligge, Balsfjordsaken , 200 sier Høyesterett:

«Beiterettens innhold og omfang beror på det rettslige grunnlag for den. Utgangspunktet blir derfor den bruk og rettsoppfatning som har foreligget» ...» [B]eiteretten har sitt grunnlag i lokal sedvanerett» ... som er bygget «på den langvarige og festnede praksis som er konstatert i det aktuelle området» ... «Geithold er en tradisjonell form for husdyrhold i Balsfjord. Det har i lang tid i en viss utstrekning vært drevet med geit i det aktuelle området»

Kilde: (s. 651–652).

Det har

«aldri ... vært praktisk eller aktuelt å forsøke å holde buskapen på egen eiendom»

Kilde: (s. 650–651).

Vi ser altså at beiteretten er konstatert som en festnet praksis, bl.a. fordi beitet slik det har vært utøvd, har vært praktisk (behov), og noe annet er umulig eller upraktisk.

Et lignende synspunkt finnes i fellesbeitedommen, Jessheim 201 : Tvisten gjaldt spørsmål om plikt til å gjerde inn innmark og erstatningsplikt etter lov av 16. mai 1860 om jords fredning § 24 a for den skade som brukerens bufe måtte volde på grunneierens innmarksteiger. Tvisten gjaldt om fellesbeitet i distriktet hadde etablert en rettslig plikt for jordbrukerne til å holde sin innmark inngjerdet mot egen utmark, hvor fellesbeiting finner sted og mot offentlig vei. Brukerne hevder at en slik plikt foreligger, og mener at denne er begrunnet i alders tids bruk eller lokal sedvanerett. Det er ikke beiteretten som er til vurdering i denne dommen, men om det gjelder en rettsregel i distriktet. At det har vært fast praksis med slikt gjerdehold finner lagmannsretten at må antas fordi

«gjerdeholdet har ikke bare vært naturlig men også nødvendig av hensyn til den særegne bruksmåte. Fellesbeitingen har formentlig på grunn av de stedegne forhold vært ansett som en hensiktsmessig og grei ordning for distriktet i sin helhet, og det har under disse omstendigheter formodningen mot seg at enkelte brukere skulle kunne ta fordelene uten også å være med på byrdene, bl.a. det gjerdehold som måtte til for at beiteordningen skulle kunne virke tilfredsstillende»

Kilde: (s. 265).

Fordi det er på det rene at ordningen med fellesbeiting har funnet sted, har det også vært et praktisk behov for gjerdehold rundt innmarken.

P2.7.2 Noen norske saker (2). Mangel på fast praksis

Spørsmålet i forhold til samisk fiske er om fri adgang og likeverdig deltakerrett er fast praksis i de samiske kjerneområdene i Finnmark. Siden langt fra all slags praksis initierer rettsnormer, må skillet mellom sedvanerettsskapende praksis og utenomrettslig ikke-fast praksis tas i betraktning for nøyaktig å fastslå avgrensningen av kriteriet fast praksis. Er den samiske deltakerpraksisen av den rettslige sorten?

En dom som klart avviser sedvaneretten er tangskursaken , 202 som løste tvisten om eventuell rett til å sanke tare på privateide strender og sjøgrunn. Det rettslige spørsmål er om tangskuren er fri for alle og enhver som følge av sedvanerettsdannelse, eller om det er en rett som utelukkende er forbeholdt eieren av de tilgrensende strender. Høyesterett sier at tangskuren først var tilfeldig og sporadisk, og at den

«sandsynligvis først senere har antaget betraktelige Dimensioner . Allerede det Tidsrum, hvori dette Forhold saaledes har fundet Sted, er efter min mening kort, hvor der som her spørges om, hvorvidt der derved har dannet sig en Sædvanemesig Ræt i Strid med den alment gjældende Regel»

Kilde: (s. 505 – uth. her).

Vi ser altså at i den første tiden var omfanget av tangskjæringen ikke tilstrekkelig fordi den fornødne intensitet manglet. Man kan således si at praksisen ikke tilstrekkelig lenge har vært «fast».

Bolstadfjordsaken203 gjaldt for det første om Bolstadfjorden er en arm av havet eller et vassdrag. 204 For det andre er spørsmålet om laks- og ørretfiske ved sedvane eller alders tids bruk tilligger alle og enhver. Fiskeretten derimot ble antatt å tilhøre grunneierne som enerett. I denne dommen påberoper grunneierne (saksøkerne) seg en subjektiv rettighet og anfører bl.a. at

«Fiskeriet): laks og ørretfisket ... fra Arilds tider [har] været grundeierne forbeholdt i Bolstadfjorden».

Representantene for fiskerne (de saksøkte) hevder derimot at under

«enhver omstændighed er dog fisket frit i Bolstadfjorden, ... thi her har det fra saa lang tid tilbage, som nogen nulevende slegt kan mindes, altid været fisket av alle og enhver, uanset om de har været grundeiere, husmænd, inderster eller strandsiddere, udenat grundeierne i saa henseende har havt fortrin, medmindre det har gjældt benyttelse af deres strand og eiendom forøvrig. Retten er altsaa erhvervet ved alders tids bruk, ...»

Kilde: (s. 441).

Når det så gjelder fast praksis i denne saken finner Høyesterett at allmennheten (de saksøkte)

«har fundet sig i at blive afvist, og navnlig ved, at de, da fiskeretten var bortleiet, i flere aar ganske ophørte med at fiske»

Kilde: (s. 436).

Vi ser altså at i den tiden hvor saksøkte mener de har ervervet fiskeretten, mangler fisket tilstrekkelig intensitet. Mønsteret er brutt i en viss tid, slik at man ikke kan tale om en fast, konsekvent praksis.

I saken om Brændved Trysil 205 hevdet noen småbrukere å ha rett til å ta tørre trær og grener i annenmanns skog, noe som bl.a. var begrunnet i gammel skikk og bruk om rett til mose, løv og ris samt tørt trevirke hvorsomhelst i bygden. Småbrukerne fikk ikke medhold av Høyesterett, som sluttet seg til underrettens begrunnelse:

«... om den omhandlede bruk skulde opfattes som noget mere end en uskyldig nyttesret, tør jeg ikke ved den anse fastslaat en ret til ved, som gaar videre end til de gjennom alders tids bruk hævdede brukere selv eller deres gaarde og som er av saa omfattende art, at den skulde tilligge ogsaa alle fremtidige indflyttere i bygden. Jeg fremhæver, at bruken ikke har en almenningbruks beskaffenhet»

Kilde: (s. 266 jf. s. 262).

Høyesterett betraktet bruken som et utslag av uskyldig nyttesrett og som således ikke hadde status av allmenningsrett.

Frostasaken 206 gjaldt spørsmålet om husmenn hadde en selvstendig hugstrett iht. lokal sedvane i strid med alminnelig allmenningsrett. Lokal sedvane ble forkastet pga. manglende bevis bl.a. fordi

«at nogen sikker, regelmessig, selvstendig bruk fra husmennenes side har der neppe egentlig vært tale»

Kilde: (s. 430).

I Flubergsaken 207 var det spørsmål om det var lokal sedvanerett i distriktet for at den skade som beitende dyr forårsaket på fremmed utmark hvor dyreeieren ikke har beiterett, ikke kan kreves erstattet etter gjerdeloven. Høyesterett mente at

«det ikke kan antas å bestå noen slik lokal sedvanerett ... [D]a det er spørsmål om lokal sedvanerett i strid med positiv lov, måtte det kreves et sterkt bevis for fast praksis i strid med loven...»

Kilde: (s. 1322).

Tilstrekkelig bevis for slik fast praksis finner ikke Høyesterett ført. Dommen viser altså klart at det for å konstatere lokal sedvanerett må foreligge fast praksis , og i tillegg at når det er spørsmål om at denne strider mot formell lov, må det kreves et sterkt bevis for en slik praksis.

Saken om fiskerett i Sperillen208 gjaldt spørsmålet om innsjøen har et midtparti hvor fisket var fritt for allmennheten, eller om hele innsjøen var undergitt privat eiendomsrett. Subsidiært var spørsmålet om allmennheten i Ådal hadde fiskerett med hjemmel i lokal sedvanerett eller alders tids bruk utenfor molbakken. Vedr. eiendomsretten delte Høyesterett seg i tre ulike fraksjoner, og både flertall og mindretall ga til kjenne forskjellige syn på dette spørsmålet. Retten unnlot å ta stilling til det prinsipale spørsmål (s. 83) idet de kun avgjorde fiskeretten. 209 Hvordan skulle allmennhetens fiske vurderes? Flertallet kom til at saksøkte «kjennes uberettiget til fiske i Sperillen» fordi

«grunneierne gjennom det fisket som har vært foretatt fra gammel tid, har ervervet en privat fiskerett over hele Sperillen» ... Dette er «med utgangspunkt i utviklingen av bosettingen og fiskerettens karakter av næringsgrunnlag og dets spesielle form, slik jeg tidligere har nevnt [faste fiskeplasser som endres etter årstidene]. Jeg legger til grunn at fisket i Sperillen som helhet har vært ansett som en herlighet til gårdene, at bruken av de enkeltes setter har vært oppfattet av alle som utslag av rett til fisket i hele sjøen innenfor de enkelte eiendommers forlengende grenser, og at dette har festnet seg som en rettsoppfatning som gjaldt hele sjøen ...»

Kilde: (s. 83).

Mindretallet delte opp sjøen i soner. For den mellomste delen av sjøen var det ingen dissens idet det var enighet om at grunneiernes fiskesett var helt dominerende i forhold til allmennhetens. For den nordre og søndre delen av Sperillen er bildet imidlertid noe annet. I den nordre del av sjøen

«er der verken dokumenter eller vitneforklaringer som kan underbygge en antakelse om at grunneierne har utnyttet denne del, enn si har hatt en eksklusiv utnyttelse av den. Garnfiske har det på grunn av dybdeforholdene formodentlig vært lite eller ingenting av, og annet fiske som vel har foregått i en viss utstrekning, har ikke vært ekslusivt forbeholdt grunneierne»

Kilde: (s. 85).

I den sydlige delen

«finner man de fleste av allmenhetens setter som synes mest brukt. Grunneiersetter er det ikke så mange av her, og en del av de setter det foreligger opplysninger om, synes for lengst å være gått av bruk ... At grunneiernes bruksutøvelse i denne delen av sjøen er langt svakere og mindre konsekvent enn i den midtre del, kan jeg ikke finne tvilsomt»

Kilde: (s. 86).

Som vi ser gjelder drøftelsene grunneiers bruk og ikke allmennhetens. Momentene gir likevel en pekepinn på hva fast bruk innebærer, fordi det legges vekt på brukens styrke og konsekvens. Når det gjelder allmennhetens fiske, er det særlig kretsen av fiskere flertall og mindretall i Høyesterett har vurdert noe ulikt. Dette skal vi se på i kap. 2.10.3 .

Vansjø-dommen 210 gjaldt prinsipalt spørsmålet om allmennheten har rett til fritt fiske med all slags redskap i Vansjø, subsidiært om det er fritt fiske med løst redskap i innsjøen. Det ble hevdet at retten til fritt fiske tilkom dem som hadde bopel eller fritidshus i en av de kommunene som omgav sjøen. Subsidiært ble det gjort gjeldende at almenheten iallefall hadde rett til fritt fiske med løs redskap fra båt og på isen. Som grunnlag ble det prinsipalt anført alders tids bruk, subsidiært hevd (hevdsloven § 8). Disse anførsler førte ikke frem idet Høyesterett enstemmig fant at grunneierne hadde enerett til allslags fiske i Vansjø. Allmennheten fikk ikke rett til fritt fiske fordi det har dreiet seg om et fiske som i forskjellige epoker innenfor det aktuelle tidsrom har

«skjedd i liten utstrekning» (s. 581), «vært av lite omfang» (s. 583), «vært av ringe omfang og betydning» (s. 582), eller «et fiske som har vært spredt og tilfeldig» (s. 583).

Sitatene knytter seg til omfanget av fisket, og viser at tilstrekkelig fast praksis ikke foreligger. At det påberopte rettsgrunnlag i Vansjø-tilfellet var alders tids bruk, ser ikke ut til å ha innvirket på realiteten i spørsmålet om objektiv rettsdannelse. Ei heller til å ha oppfordret Høyesterett til å avklare om det eksisterer et skille mellom dette rettsgrunnlag og lokal sedvanerett. Dette skal vi imidlertid se nærmere på i kapittel 3.

Etter dette må vi kunne anta at fast antakelig må være sedvane av en viss intensitet, fasthet i betydningen et visst mønster, likt og regelmessig (ikke «spredt og tilfeldig»). Mens fast praksis betyr at sedvanen er konsekvent anvendt og fulgt på samme måte («stabil»). Som følge av konflikten med grunneierne i Vansjøsaken, som jo ikke er tilstede ved fiske på det åpne hav, vil fasthetskravet trolig ikke ha samme styrke ved saltvannsfiske.

P2.8 Fredelig og uomtvistet: En samstemt rettsoppfatning

Denne delen tar for seg kravet om fravær av verbal uenighet, dvs. at ingen bestrider den felles oppfatningen om «lang tids bruk» (fredskravet). Forestillingen om «fredelig og uomtvistet» krever at det ganske enkelt ikke reises innvendinger mot den felles oppfatning. Verbal uenighet trenger ikke ha form av aktuell domstolskonflikt. En gryende konflikt er nok. En sedvane eller bruk er omtvistelig dersom verbal uenighet foreligger. Det norske kravet om at sedvaneretten må være en allmenn oppfatning, kan ses fra denne synsvinkel: Den uomtvistelige oppfatning av bruken som et utslag av et rettsprinsipp er ikke oppfylt dersom den rettslige status er omtvistet. Dokumentasjon for fellesoppfatningen knytter seg til situasjonen før konflikten. Bevis for den finnes i folks vanlig atferd.

Det er ikke nok at praksis er et utslag av «folkets alminnelige atferd». 211 Denne felles atferd skal være et utslag av folks vilje. 212 Det grunnleggende problem er om en konkret atferd er allment akseptert eller ikke. Viser lang tids praksis at noe oppfattes som lov, og dermed adlydes? En forkledd praksis anerkjennes ikke for det den gir seg ut for å være, men tas for noe annet. Folk som plukker bær under allemannsrett, vil ikke kunne skape noen særlig rett for seg på en måte som utsletter privat eiendomsrett.

Tradisjonelt gjelder en tredje betingelse for sedvanerettsdannelse ved at den langvarige praksis er utøvd i den tro at det var en rettsregel som ble fulgt . Men ikke hvilken som helst slags regel. Som vist i saken om brændved Trysil 213 kan man ikke stifte subjektiv rett ved ressursutnytting som skriver seg fra utøvelse av anerkjent allemannsrett. Altså, dersom eier stilltiende anerkjenner bruken som uskyldig nyttesrett, kan passiviteten ikke tolkes som en forestilling om lokal sedvanerett. Jf. retten, som legger til grunn at det vel må

«forutsættes, at der ikke tidligere har været noget stort antal, som utøvet selvstændig hugst av tørt og avfald. Det skulle derfor ikke tidligere foreligge nogen opfordring for skogeierne til at skride ind, da de visselig, som ogsaa av partene forutsat, har betraktet den stedfundne bruk som en uskyldig nyttesret, som var uten skade for skogen»

Kilde: (s. 265).

Det er ikke nok at kun rettighetssubjektene enes om regelforståelsen. Også pliktsubjektene – her som regel grunneierne – må være enige. I Tangskurdommen heter det: 214

«For at en sådan sedvanemessig rett skal kunne sies at ha dannet seg, måtte det være påvist at det var den alminnelige oppfatning i distriktet også fra grunneierens side, at de ikke har rett til at forby tangskur på sine strender; men at en sådan oppfatning har vært alminnelig, er etter min mening langt fra oppfylt.»

Kilde: (s. 505)

Det er således ikke nok at oppfatningen om lokal sedvanerett har festet seg hos allmennheten. Det er også nødvendig at de pretenderte pliktsubjekter – vanligvis grunneierne – har samme oppfatning. Det springende punkt er hvor meget som skal til for at domstolene vil si at en identisk oppfatning har manifestert seg også her (kap. 2.10.3) . I Bolstadfjordsaken 215 sa Høyesterett at det

«er ført et efter omstændigheterne fydestgjørende bevis for, at der med hjemmel af sedvane eller alders tids brug har dannet seg en retsregel, at lakse- og ørretfisket i Bolstadfjorden tilligger grundeierne og dem alene. Jeg finder videre, at denne opfatning paa fyldestgjørende maade er haandhvet af grundeierne bl.a. ved, at de, naar andre har udsat garn, har ladet disse optage eller paabyde flyting, og navnlig ved, at de har bortleiet fiskeretten til en fremmed. I det siste ser jeg et vitnesbyrd om, at de har følt sig trygge med hensyn til sin ret. At ogsaa ikke-grundeierne har havt den samme opfatning, finder jeg stadfæstet ved, at de har fundet sig i at blive afvist, og navnlig ved, at de, da fiskeretten var bortleiet, i flere aar ganske ophørte med at fiske.»

Kilde: (s. 436)

Om denne bortleien sier overretten, med tilslutning av Høyesterett:

«Dette tyder ikke paa nogen sterk tro paa en dem [ikke-grunneierne] tilkommende ubestridelig ret, ...».

Kilde: (s. 443 jf. s. 436).

Videre ser vi av saken om brændved Trysil 216 at småbrukere som hevdet at de hadde rett til å ta tørre trær og grener i annenmanns skog, ikke fikk medhold i Høyesterett:

«... hvor det gjælder erhvervelse for en stand av en rettighet paa en anden stands bekostning og ikke regulering av indbyrdes retsforhold f.eks. i tjener- og leieforhold o.l. maa forlanges at ogsaa de, paa hvis bekostning rettigheten skulle være erhvervet, har hat den forstaaelse at rettighetens utøvelser har været retmæssig, eller med andre ord erkjendt rettens eksistens»

Kilde: (s. 265).

Dette vilkår, dvs. en rettsoppfatning også hos motparten, var ikke oppfylt. Samme holdning finner vi i saken vedr. fiskerett i Jølstervannet . 217 Høyesterett gir ikke saksøkte medhold i at fisket er en allemannsrett iht. lokal sedvanerett:

«Når man efter dette skal besvare spørsmaalet om det utøvende fiske paa annen manns grunn i Jølstervannet gir uttrykk for en rett hjemlet ved alders tids bruk eller lokal sedvane, kan den nektende besvarelse herav ikke være syndelig tvilsom. Den eldgamle regel at grunneieren er eneberettiget til i ferskvann at fiske utfor sitt land har faat uttrykk i alle vaare lovbøker og kan ikke endres ved at et relativt faatall som før drev dette fiske har ment at ha rett dertil. Ingen kan alene ved sin adferd skape bindende sedvane, men bruken maa for at faa denne karakter ha funnet sted med en gjensidig bevissthet om positiv berettigelse og forpliktelse, liksom den maa paavises at ha funnet sted saa langt tilbake at de eldste nulevende folk ikke vet noget annet»

Kilde: (s. 843).

De samme synspunkter finner vi igjen i beiterett Fluberg , 218 hvor det var spørsmål om eier av dyr iht. lokal sedvane var ansvarsfri for beite på fremmed eiendom. Høyesterett uttalte bl.a.:

«Jeg antar således at da det er spørsmål om lokal sedvanerett i strid med positiv lov, måtte det kreves et sterkt bevis for fast praksis i strid med loven i lengere tid og ut fra den oppfatning ikke bare hos dyreeierne, men også hos grunn- (skog) eierne at erstatning etter gjerdelovens § 24 a tross lovens bestemmelse ikke kan kreves»

Kilde: (s. 1323).

I lagmannsrettens dom, som Høyesterett slutter seg til, heter det:

«Anerkjennelsen av denne sedvane som en lokal rettsregel beror imidlertid på, om den av dyreholderne er utøvet og av grunneierne tålt som en rett. Det er her ikke tilstrekkelig at enkelte innen de to grupper har vært av denne mening, det må være den alminnelige oppfatning blant begge, og dette foreligger det etter rettens mening ikke tilstrekkelig holdepunkter til å kunne konstatere»

Kilde: (s. 1330 jf. s. 1323).

Utfallet av vurderingen blir annerledes i Lågen-dommen : Høyesterett finner

«at grunnhåvfiskerne har drevet sitt fiske i den tro at de hadde rett til det, og at grunneierne ikke kunne nekte dem å drive når de ikke kolliderte med, eller kom i veien for, faststående redskaper. At de har gitt innbyrdes forskjellige svar, når de nå i forbindelse med saken har vært spurt om begrunnelsen for sin rett, kan jeg ikke legge noen vekt på»

Kilde: (s. 376).

Om grunneiernes rettsoppfatning mener Høyesterett at

«[d]ersom det hadde vært grunneiernes oppfatning at grunnhåvfisket hadde vært avhengig av deres tillatelse, skulle man vente at de i slike situasjoner hadde gitt uttrykk for dette ...»

Kilde: (s. 377).

... Grunneiernes «holdning i den tiden man har noenlunde sikre opplysninger om, peker i retning av at de har avfunnet seg med fisket, enten fordi de har gått ut fra at de ikke kunne nekte det, eller fordi de har vært i tvil om sin rett og derfor ikke har grepet inn. Grunnhåvfiske av folk uten spesiell fiskerett har utviklet seg i ly av denne konsekvent gjennomførte passivitet fra grunneiernes side ...»

Kilde: (s. 378).

For så vidt har ikke grunneierne en rettsoppfatning som er identisk med brukernes (samsvarskravet) , og vi finner derfor ikke igjen det samme krav til gjensidighet som synes å følge av dommene om brændved Trysil219 og beiterett Fluberg . 220 Snarere taler vi her om tålt bruk og passivitet (kapittel 2.2 & 2.3). Dette har imidlertid ikke hatt noen utslettende virkning på dannelsen av lokal sedvanerett. Det kan kreves at det er en felles oppfatning om at rettigheten har ett eller annet rettsgrunnlag. Det er intet krav om at oppfatningene er identiske. I Vansjø-dommen 221 uttaler Høyesterett at

«På grunneiersiden har det etter min oppfatning foreligget en rettsoppfatning som går ut på at de har hatt eneretten til alt fiske i Vansjø ... Hos utøverne kan man ikke finne en rettsoppfatning av et slikt innhold at den kan begrunne et rettserverv fra almenheten ... Man står ... ikke her overfor noen ensartet eller fundert rettsopfatning på brukersiden ... Man finner således ikke her den gjensidige oppfatning om rett og plikt som er krevd i teori og rettspraksis»

Kilde: (s. 584–85).

Det kan her virke som om retten henholder seg til et krav om identisk oppfatning. Jeg tror ikke det, fordi kravet her havarerte som følge av at rettighetshavergruppen ikke selv – innbyrdes – hadde noen ensartet rettsoppfatning. I Balsfjordsaken 222 er detaljeringsgraden i samsvarskravet neddempet. Høyesterett viste til at herredsretten og lagmannsretten har

«lagt til grunn at det i det aktuelle området har vært en alminnelig oppfatning om at beiting i utmarken uten hensyn til eiendomsgrenser var noe man hadde rett til»

Kilde: (s. 648).

Høyesterett legger også til grunn

«at den helt dominerende oppfatning på stedet har vært at gårdbrukerne har vært berettiget til å la dyrene beite i hverandres utmark ... Det er nok så, som de ankende parter har anført, at det til dels kan være uklart hvilket rettslig grunnlag de forskjellige vitner har bygget sin rettsoppfatning på. Man bør imidlertid her ikke stille krav om en mer detaljert underbygd rettsoppfatning på dette punkt ... Det avgjørende må være at den helt dominerende oppfatningen har vært at det beitet som ble praktisert, hadde et rettslig grunnlag»

Kilde: (s. 648).

... «Beiterettens innhold og omfang beror på det rettslige grunnlaget for den. Utgangspunktet blir derfor den bruk og den rettsoppfatning som her har foreligget»

Kilde: (s. 649).

Hjemmel må selvsagt foreligge, og de involverte må tro på en fullt ut lovlig praksis basert på en aller annen juridisk rettighet. Men når en situasjon oppstår der lokal sedvanerett er etablert, er det uten betydning hvilken type juridisk rettighet folk tror at de bygger på. Når det gjelder å erkjenne hvilke forhold som gir opphav til sedvanerett, er det ikke desto mindre nødvendig å foreta en mer detaljert undersøkelse av rettsgrunnlaget (s. 649). Et grunnleggende krav synes å være at det finnes en noenlunde samstemt oppfatning om rettsgrunnlaget: I fellesbeitesaken Jessheim 223 uttalte domstolen at nesten alle vitnene (22 personer fra alle deler av kommunen) gav

«så og si enstenmmig utrykk for at de mener å ha «plikt» til å gjerde inn innmarken mot utmark og vei, og at dette er den alminnelige oppfatning i distriktet ... De iakttagelser retten hadde anledning til å gjøre under åstedsbefaringen bestyrker også, at det må ha vært den alminnelige oppfatning i distriktet at gjerdeplikt foreligger som nevnt ... Det kan vanskelig tenkes at gjerdeholdet ville hatt et slikt omfang som tilfellet er om jordbrukerne ikke anså seg forpliktet til det»

Kilde: (s. 265).

Høyesterett legger stor vekt på den lokale rettsoppfatningen. Brukeren må ha vært i god tro mht. sin rett og at denne må bygge på en ensartet rettsoppfatning. Generelt synes dommene å stille krav om at den gode tro må være tilstede hos begge parter, men det er ikke et krav om en gjensidig identisk oppfatning om rett og plikt. Det så vi i Lågen-dommen. Et slikt krav kan også virke «umulig» fordi partene i så fall er enige, og da foreligger jo heller ingen tvist!

Rettsoppfatninger er flyktige og kan til enhver tid bli omstøtt, både stilltiende av folket og av lovgiver, jf. vårjakt på ender i Kautokeino . 224 Tiltalte mente at han som reindriftsame hadde rett til å drive jakt på ender iht. lokal sedvanerett, uavhengig av viltlovens fredning. Han hevdet

«at det ved en langvarig tradisjon og rettsoppfatning blant samer i Kautokeino er etablert en sedvanemessig tilstand, som tillater ... [vårjakt, som] må slå gjennom overfor viltlovens generelle bestemmelser»

Kilde: (s. 378).

Høyesterett dømte tiltalte fordi det må «ha vært vel kjent for kommunens innbyggere, iallefall i de senere år, at vårjakt på ender ikke var lovlig, ...» (s. 380). Ny lovgivning erstatter vanligvis eldre lovgivning. Gammel sedvanerett er intet unntak. Når skrevne lover oppheves, vil gammel sedvanerett igjen bli norsk rett så fremt sedvanerettsvilkårene er oppfylt. Dette var situasjonen ved opphevelsen av NL 3–12–1 («Saa skal Alminding være ...» ). Rettstilstanden skulle ikke endres. Den åpne allmenningen skulle leve videre, men nå hjemlet i sedvaneretten. 225

Oppsummert gjelder at den gode tro på praksisens lovlighet bør være til stede hos begge parter. Gyldig samisk sedvanerett forutsetter at både de samiske og langveisfarende retter seg etter den. En felles oppfatning om sedvanens detaljerte rettigheter og plikter er imidlertid ikke nødvendig. Den felles oppfatning er ikke til stede etter at konfliktsituasjonen er oppstått. Det kritiske tidspunkt må være rettssituasjonen før konflikten.

P2.9 Sedvanen må være rimelig

Manglende rimelighet vil hindre sedvanerettsutviklingen. Som New Hampshires høyesterett fastslår i Knowles v. Dow , er «en sedvane ikke urimelig bare fordi den er i strid med en maksime i Common Law ». 226 Hvis alle er enige, er sedvanen rimelig. Dersom praksisen er omstridt, avgjøres sedvanens legalitet ved rettslig prøving. Rimelighet blir da en del av domstolens juridiske bedømmelse. Ingen rett vil bekrefte en ellers gammel og uavbrutt praksis hvis den anses urimelig.

I fiskeriene vil bevis for lang tids bruk medvirke til oppfyllelse av rimelighetskravet. En kontrafaktisk hypotese kan kanskje gi støtte som følger: Er den antatt sedvanlige bruk møtt med sanksjoner eller reaksjoner? Høyesteretts dom i saken om «Foreningen til Fremme af Fiskeriet udenfor Drøbak » 227 illustrerer dette. Foreningen satte ut østers på en østersgrunne for å fremme fisket. Men da ikke-medlemmer begynte det gamle fellesfisket, ble det hindret av foreningen og saken brakt for retten. Dommen gikk enstemmig i fiskernes favør. Tilsvarende ble resultatet i USAs høyesterett i saken Martin et al. v. Waddell :

«Ingen som planter en østersbanke i en seilbar elv, har slik eiendomsrett til østersen at han kan hevde at den som tar seg til rette der, krenker hans private eiendomsrett.»

Kilde: 41U.S. 347 (1842) se s. 419.

Som en enkeltstående hendelse var ikke utsettingen av østers et utslag av alders tids bruk. Rettens konklusjon er at utsetter mister eiendomsretten ved derelictio . Retten, mer enn å bekrefte rimeligheten av fri adgang til østersfisket, fordømte foreningens praksis som urimelig. Utestengelsen av fiskere som benyttet allemannsretten, ble ikke oppveid av potensielle økonomiske fordeler av privatisering av fiskefelter (se kap. 2.10.1).

P2.10 Hvilke argumenter er holdbare?

Mangel på rimelighet hindrer at sedvanen utvikler seg til sedvanerett. Dette gjelder blant annet fravær av økonomi, spesifikke persongrupper og nøyaktig geografisk avgrensning. For eksempel kan geografisk uforutsigbare sedvaner, som fullt ut tilfredsstiller alle de andre kravene, bli avvist.

P2.10.1 Det økonomiske argument

Har innflytelsen fra moderne, effektivt fiskeri på tradisjonelt samisk fiske noe å si for vurderingen av sedvanerettens gyldighet? Vil den bedriftsøkonomiske lønnsomhet som følge av ny praksis medvirke til at eldre sedvaner underkjennes av domstolene?

«Law and economics»-tradisjonen anser «verdimaksimering» og «økonomisk effektivitet» som ethvert rettssystems bærende element. Ja, noen setter økonomisk rasjonalitet i forbindelse med dommernes intuitive avgjørelser basert på «sunn fornuft». 228 Også til Norge har teorien funnet veien. 229

Høyesterett vektlegger økonomisk effektivitet. Argumentet er relevant for begge konfliktparter (dvs. allmennheten og grunneierne eller langveisfarende og lokale fiskere). Betydningen av økonomisk effektivitet er imidlertid ikke klar. Oppgaven her er dels å undersøke om manglende økonomisk effektivitet kan hindre en sedvanerettsutvikling og om høy økonomisk verdi for den fremvoksende praksis kan reparere en ellers ikke fullt utviklet sedvane. En tredje mulighet er at økt effektivitet kan stanse en forestående sedvanerettsprosess på en slik måte at kravet om lang tids bruk må bedømmes på nytt.

Er økonomiske effektivitet en selvstendige sedvanerettsbetingelse? Vi ser først på to saker hvor lokal sedvanerett ble fastslått, deretter på to med motsatt utfall. For det første Lågen-dommen . 230 Høyesterett legger her

«betydelig vekt på at grunnhåvfisket er et utpreget matfiske – og nyttefiske – som har hatt og fremdeles har reell økonomisk betydning for utøverne, slik at det ville innebære et tap for dem om de måtte unnvære det . Noen synderlig sportslig interesse har fisket derimot ikke, og det må derfor være nytteverdien som har begrunnet deltakelsen »

Kilde: (uth.her).

Rettens motargument var at det potensielle tapet som ble påført andre brukere, var alvorlig. Dette argumentet støttet bygdefolkets krav om å få nyte en lokal sedvanerett til fiske. Høyesterett hevdet det samme standpunktet i Balsfjordsaken : 231

«[Beite-]deltagerne har vært tilnærmet likestilte parter som har hatt gjensidig nytte av ordningen. Denne felles utnyttingen, som har skapt en gjensidig avhengighet mellom gårdene, har vært av vesentlig betydning for næringsgrunnlaget »

Kilde: (s. 648, uth.her).

Rettens standpunkt viser at tap av beite ville ha resultert i reduksjon i husdyrholdet og dermed i bøndenes inntekter. God næringsøkonomi støttet den anfektede sedvanerett til felles beite.

I kilenotsaken 232 er argumentet at økt effektivitet ved ny fangstredskap skaper et paradigmeskifte. Den historiske «lavprofilbruk» ble avløst av mer intensivt fiske. Dette nødvendiggjorde at sedvanerettsprosessen startet på nytt. Retten hevdet at

«saa maa hertil bemærkes, at Laxefisket i tidligere tider maa antages at have været temmelig ringe og uden nogen større Interesse for Væreierne, saalænge der kun anvendtes Laxevarp. Fra Midten av Ottiaarene kom det mere udviklede og langt virkningsfuldere Redskap, Kilenøter i Bruk, og Fiskeriet fik derved en temmelig forandret Karakter. Det synes derfor vel forklarligt, at Væreiernes tidligere Likegyldighed ved eller Overseen af Husmændenes Laxefiskeri paa Værene, ved dettes forandrede Karakter og betydelig større Udbytte, ogsaa kunde komme til at undergaa en Forandring, saaat de fandt sin Interesse ved at Haandheve sine Rettigheder ogsaa med Hensyn til denne «Fiskeavl», som de forhen havde ladet upaaagtet»

Kilde: (s. 798).

I Vansjø-dommen 233 ser vi at Høyesterett gjør en oppdeling av ulike perioder hvor fisket har vært utøvd, og det økonomiske element er hele veien berørt. I tidsrommet 1950–1983 er det

«på det rene at almenheten ... har drevet et fiske i Vansjø som har hatt et ganske stort omfang, og har vært vesentlig mer omfattende enn tidligere ... Det kan dog ikke med rette tales om et nytte- eller næringsfiske »

Kilde: (s. 582, uth. her).

Bruksutøvelsen var da utøvd i for «kort tid». I tidsrommet 1930–1950 derimot

«ble det i de økonomisk vanskelige [mellomkrigs]årene ... drevet et fiske som man kan betegne som et nytte- eller næringsfiske ... Dette fisket har dog vært av ringe omfang og betydning»

Kilde: (s. 582, uth. her).

I tidsrommet før 1930 legger Høyesterett til grunn

«at dette fisket fra almennhetens side, ... har vært av lite omfang. Videre må jeg bygge på at det ikke har hatt noen økonomisk betydning for grunneierne. Det har ikke representert noen følbar konkurranse med disses eget fiske » ... Man får etter dette det samme bilde av vitneprovene som av de skriftlige beviser når det gjelder epoker som ligger tilbake i tiden. Ut fra det som slik går fram, må jeg legge til grunn at det i Vansjø i tiden forut for 1920-årene fra almenhetens side har vært drevet et fiske i innsjøen som av omfang har vært beskjedent, og som ikke har hatt økonomisk betydning for grunneierne . Det har dreiet seg om et fiske som har vært spredt og tilfeldig»

Kilde: (s. 583, uth. her).

Høyesterett viser forøvrig til tidligere rettspraksis og sammenligninger med Lågen-dommen : 234

«Når det gjelder fisket fra almennheten i de senere tidsom i Vansjø, peker jeg på at den bruk man i denne saken står overfor, savner en rekke av de kriterier som det i Lågen-dommen ble lagt vekt på for grunnhåvfiskets vedkommende. Fisket i Vansjø har ikke foregått på faste plasser over et begrenset område. Det har ikke vært drevet ‘direkte for synet’ på grunneierne. Når man ser bort fra enkelte familiers fiske i mellomkrigstiden, har det ikke hatt økonomisk betydning for utøverne »

Kilde: (s. 583–84, uth. her).

Kan «økonomisk betydning» være rettsstiftende kjensgjerning? En mulig løsning er som følger: Det økonomiske element er berørt i et fåtall av dommene. Dersom økonomi skulle ha avgjørende betydning, burde momentet vært til stede i de fleste saker og vært drøftet mer inngående. Imidlertid er det økonomiske element vektlagt i to av tre saker hvor lokal sedvanerett ble ansett å foreligge. I de to nyeste, Lågsild- 235 og Balsfjorddommen , 236 ble det vektlagt at bruksutøvelsen hadde økonomisk betydning for utøverne. I den tredje av sakene, agnskjellsaken , 237 har økonomiske forhold ingen betydning. Iallefall er det ikke drøftet. økonomien er derimot berørt i kilenotdommen . 238 I tiden før kilenøter ble tatt i bruk, var husmennenes laksefiske av liten økonomisk betydning for væreierne. Disse fant seg i fisket på en måte som vel nærmest kan karakteriseres som tålt bruk. Da fisket utviklet seg gjennom ny redskap (kilenota), ble det tatt til motmæle. Her kan man ikke tale om rettserverv med grunnlag i lokal sedvanerett.

I de tilfeller der lokal sedvanerett ble påberopt, men ikke førte frem, ser vi at økonomihensynet bare berøres i to tilfeller. Bortsett fra kilenotsaken er det kun i Vansjøsaken at allmennhetens begrensede økonomiske interesse klart svekker retten til fritt fiske.

Felles for de fire sakene er at retten ikke drøfter den økonomiske betydning isolert, eller at dette hensynet alene ikke tillegges avgjørende vekt. Et kritisk spørsmål som ble stilt, var om fiskeriene hadde betydning for allmennheten. Hvis ikke svekker dette anerkjennelsen av sedvaneretten. Noe fast, nødvendig vilkår for å etablere sedvanerett er «økonomisk effektivitet» imidlertid ikke.

Noen dommer har uttrykkelig vektlagt de økonomiske hensyn ved å påpeke brukens betydning for utøvernes økonomi og velferd. 239 Mens agnskjellsaken240 ikke nevner økonomien spesifikt, vektlegger kilenotsaken 241 og notsaken 242 virksomhetens økonomiske betydning. Noen forskjeller mellom de to sakene kan påpekes. I den nyeste avgjørelsen argumenteres det for eksempel med grunneiernes økonomiske stilling. Og som nevnt i 1905-dommen var påvirkningen på private rettigheter beskjeden som følge av «primitiv» redskap. Med ny redskap ble grunneierne mye sterkere berørt. Som følge av protest hadde det gamle, primitive fisket status som «tålt bruk», dvs. at fisket fra først av var tildelt allmennheten av veldedighetsgrunner. En kan således ikke si at det i dette tilfelle var mangelen på økonomiske interesser som diskvalifiserte en sedvanerett som ellers var i ferd med å etablere seg.

Som en konklusjon kan man si at argumentet om økonomisk effektivitet, knyttet til allmennhetens krav om sedvanerettslig hjemmel, styrker kravets stilling og øker mulighetene for at ordningen blir allment akseptert. Her er underforstått at ingen bør motsette seg en slik økonomisk fordelaktig ordning. Viktigheten for husdyrholdet er nevnt i Balsfjordsaken . I Vansjøsaken (s. 582) vektlegges at økonomisk ineffektivitet diskvalifiserer publikums eventuelle rett til fiske. Retten antyder at rekreasjonsfiske vil være lettere å tåle slik at det ikke skaper subjektive rettigheter iht. alders tids bruk eller lokal sedvanerett. Drives fisket yrkesmessig, blir det fort mer enn tolerert bruk. Grunneierne må reagere. Mangler reaksjonen, vil ny sedvanerett etableres. Det er dette som er avgjørende, ikke at yrkesfiske er mer økonomisk viktig enn fritidsfiske.

Videre kan man vurdere de økonomiske hensyn i relasjon til grunneierne. Dommen i Vansjøsaken sier at det allmenne fisket var uten økonomisk betydning for grunneierne. Det var sporadisk og hadde kun ubetydelig innvirkning på de privates rettigheter (s. 581). Argumentet har ingenting å gjøre med de økonomiske interessene som rettslig vilkår for å skape sedvanerett. Dette var tydelig fordi det omprosederte allmenne fisket ikke stod i noen reell konkurranse med det privateide fisket (s. 583).

I vurderingen av om sedvaner som tilfredsstiller de vanlige vilkår for sedvanerettsdannelse er rimelige, vil økonomien i sedvanen spille en rolle for gyldigheten. Hvis det er dårlig økonomi i den pretenderte sedvanerett, vil pretensjonen svekkes. Annerledes dersom en bestemt skikk innenfor næringslivet så å si bygger opp under økonomien. Da skal det nok en del til før normen underkjennes som ikke sedvanerettslig fundert. 243

P2.10.2 Geografisk område

Lokal sedvanerett gjelder nødvendigvis innenfor geografiske grenser. Men eliminerer mangelen på slike grenser en ellers velutviklet sedvanerett? Er i vårt tilfelle de sedvanerettsløsningene som kan observeres i samiske kjerneområder, virkelig «lokale»? I tangskursaken heter det: 244

«For at en sådan sedvanemessig rett skal kunne sies at ha dannet seg, måtte det være påvist at det var den alminnelige oppfatning i distriktet også fra grunneierens side, at de ikke har rett til at forby tangskur på sine strender; men at en sådan oppfatning har vært alminnelig, er etter min mening langt fra oppfylt»

Kilde: (s. 505).

Retten antar at rettsoppfatningen må relateres til et spesifikt område. Men må området være eksplisitt definert? Beitesaken i Fluberg 245 kaster lys over spørsmålet: Høyesterett finner at det

«ikke ... ble dannet noen lokal sedvanerett i distriktet før den moderne form for skogskjøtsel ble utbredt, da jeg ikke finner godtgjort at en slik regel har vært praktisert som en rettsregel. Det ville også ha vært meget vanskelig å avgrense distriktet for en slik sedvanerett . Etterat den moderne skogskjøtsel er blitt utbredt, er det i alle tilfelle gått for kort tid til at det kan bli tale om lokal sedvanerettsdannelse»

Kilde: (s. 1325, uth. her).

Uvissheten omkring geografisk avgrensning ble ikke satt på spissen på grunn av fraværet av lang tids bruk. I Lågsildsaken , 246 som bekreftet sedvaneretten til fiske, ble det geografiske området definert som «den nedre del av Lågen». Dette var tilstrekkelig, og den noe vage geografiske avgrensningen hindret ikke retten i å anerkjenne sedvaneretten. Snarere er geografisk vaghet og uvisshet bare noe som utelukker visse ytre områder fra sedvanerettsdistriktet. 247 Som Høyesterett sa i Vansjøsaken , 248 burde bruken ha foregått i hele det området som kravet om fritt fiske omfatter:

«Det må iallefall i utgangspunktet foreligge bevis for at bruken i dette tidsrom har vært utøvd med de redskapstyper det er spørsmål om å nytte, og for at utøvelsen i denne tid har gått fore seg i hele det området som omfattes av påstanden om fritt fiske »

Kilde: (s. 579, uth. her).

Det ble imidlertid ikke ansett å foreligge bevis for dette fordi

«[n]år det gjelder fisket fra almennheten i de senere tidsrom i Vansjø, peker jeg på at den bruk man i denne saken står overfor, savner en rekke av de kriterier som det i Lågen-dommen ble lagt vekt på for grunnhåvsfiskets vedkommende. Fisket i Vansjø har ikke foregått på faste plasser over et begrenset område »

Kilde: (s. 583, uth. her).

I noen tilfeller dekkes sedvanerettsområdet åpenbart av skikken, og her kan domstolen avstå fra å konkludere om yttergrensene, se bl.a. beitesaken i Balsfjord :

«Den lokale sedvanerett som her foreligger, kan ikke anses begrenset til de eiendommer som omfattes av samme gårdsnummer, og de to ankende parter står derfor her i samme rettsstilling. De betraktninger som jeg forankrer den lokale sedvanerett i, har en videre rekkevidde enn bare til å omfatte partenes eiendommer. Jeg vil imidlertid understreke at jeg ikke har foranledning til eller grunnlag for å ta standpunkt til den geografiske utstrekning av området for den lokale sedvaneretten»

Kilde: (s. 649).

Selv om det i dette tilfellet ikke var noen foranledning for å avgjøre i hvor stor utstrekning sedvaneretten gjelder, drøfter retten dette. Det konstateres at sedvaneretten er så lokal at den gjelder innen de samme gårdsnummer, men i en viss grad også mer enn dette.

Det er ingen minstekrav for sedvanerettens utstrekning. I fellesbeitesaken 249 konstateres det at selv små områder kan ha uavhengige lover:

«Man finner også at distriktet hvor den særegne bruksmåte har funnet sted og som etter opplysningene for lagmannsretten er atskillig mer omfattende, bl.a. vestover mot Gardermoen og Nordmokorset enn det fremgår av herredsrettens dom, er tilstrekkelig stort til dannelsen av lokal sedvanerett»

Kilde: (s. 266, uth. her).

Spørsmålet er om sedvanerettens utstrekning er identisk med området for bruken. Selv om sedvanerettsområdet er vanskelig avgrensbart, vil det ikke diskvalifisere sedvaneretten. Ved usikkerhet om de geografiske begrensningene er det tilstrekkelig at retten fastslår at sedvanen i det minste er gyldig i det omtvistede område. Det er således intet argument mot samisk sedvanerett at den geografiske ytterramme er usikker. Dette er også flertallets standpunkt i Selbudommen . 250

P2.10.3 Involverte persongrupper

Et tredje moment som ikke inngår i de tradisjonelle vilkår, gjelder personkretsen, dvs. spørsmålet om personkretsen for rettsoppfatningen. Stilles det krav om at rettsoppfatningen hos de berettigede og tjenende personer er sammenfallende? I kilenotdommen 251 dreide det seg om

«den almindelige Brug og Sædvane ved Fiskeværene i Nordmøre med hensyn navnlig til Husmænds Laxefiske»

Kilde: (s. 797).

Den almindelige Brug kan forstås som det fiske som brukes av alle og enhver. Husmænds Laxefiske gjelder derimot en mer bestemt krets av personer. Høyesterett tar imidlertid ikke stilling til dette spørsmålet fordi husmennene verken oppfylte intensitets- eller tidskravet:

Laksefisket «antages at have været temmelig ringe» ... og tiden «antages at være altfor kort»

Kilde: (s. 798).

Forøvrig legger Høyesterett til at forholdene

«ikke skjønnes overhovedet at indeholde de nødvendige Elementer til en sædvanemæssig Retsdannelse»

Kilde: (s. 798).

Det må skilles mellom «rettsskaper» og «rettsnyter», dvs. mellom dem rettsoppfatningen må være til stede hos, og dem som nyter godt av retten. Et eksempel på det første er Brændved Trysil . 252 Småbrukeren som mente at han hadde rett til å ta tørrved til brensel fra annenmanns skog, påberopte seg at

«han har handlet i henhold til en ret, der tilkommer alle fastboende smaabrukere, nybyggere og inderster i Trysil. Denne ret mener han er hjemlet ved en bestemmelse i en skogdelingsforretning vedrørende Trysil fra 1786, samt derhos ved sedvanerett og ved alders tids bruk.»

Kilde: (s. 263).

Rettens ratio decidendi ligger bl.a. innbakt i følgende setning:

«... hvor det gjælder erhvervelse for en stand av en rettighet paa en anden stands bekostning og ikke regulering av indbyrdes retsforhold f.eks. i tjener- og leieforhold o.l. maa forlanges en gjensidig erkjennelse av rettens eksistens»

Kilde: (s. 265).

I Fiskerett Jølstervannet er følgende vektlagt: 253

«Den eldgamle regel at grunneieren er eneberettiget til i ferskvann at fiske utfor sitt land har faat uttrykk i alle vaare lovbøker og kan ikke endres ved at et relativt faatall som før drev dette fiske har ment at ha rett dertil. Ingen kan alene ved sin adferd skape bindende sedvane , men bruken maa for at faa denne karakter ha funnet sted med en gjensidig bevissthet om positiv berettigelse og forpliktelse ...»

Kilde: (s. 843, uth. her).

Når det gjelder hvem som nyter godt av retten, vises til Lågen-dommen : 254 Flertallet sier at de

«opplysninger man for Høyesterett har om personer som uten spesiell fiskerett har drevet grunnhåvfiske, rekker i hvert fall tilbake til første halvdel av det forrige hundreåret ...»

Kilde: (s. 376).

Fisket som i gammel tid bare ble drevet av husmenn, gårdsarbeidere og folk med tilknytning til gårder med fiskerett, har nå

«endret seg etter som befolkningen økte, og fra siste halvparten av det forrige århundret har man opplysninger om [at] grunnhåvfiske også har vært drevet av folk som ikke kan antas å ha hatt noen tilknytning til gårdene, således av befalingsmenn på Jørstadmoen ... [F]isket har vært drevet av de folk i bygden som har vært interessert i fiske, uten hensyn til om de har hatt noen tilknytning til gårdene eller ikke, og det er ikke holdepunkter til å tro at det har vært noe annerledes i eldre tider ... ; man har etter min oppfatning dekning i opplysningene for å si at det har vært en bred og alminnelig deltagelse»

Kilde: (s. 376).

Når Høyesterett her viser til utøvelsen av «folk i bygden», kan man bli fristet til å tro at dette ikke gjelder en allemannsrett (lokal sedvanerett), men snarere en allmenningsrett, dvs. en rettighet for en begrenset krets av personer. Retten ser imidlertid slik på dette:

Man må «anta at fisket fra gammelt av i det vesentlige har vært drevet av folk fra distriktene omkring den elvestrekning saken gjelder, folk som bodde slik til at det var praktisk mulig og lønnsomt for dem å delta. Etter min oppfatning må retten til grunnhåvfiske begrenses i samsvar med dette. Jeg ser med andre ord ikke retten som noen allemannsrett i vanlig forstand, men som en rett for folk fra distriktet hvor det fra gammelt av var vanlig å delta i fisket. Man må se bort fra utviklingen i den senere tid – spesielt tiden etter den siste krigen. Da er det kommet til folk fra fjernere steder hvor det før ikke var vanlig å delta. Det kan ikke danne grunnlag for noen rett»

Kilde: (s. 378).

At det ikke er en allemannsrett i vanlig forstand, må vel bety at det er en allmenningsrett, dvs. en lokal sedvanerett for en ubestemt krets av personer innen dette distriktet.

Kravet om tilknytning til gårder med fiskerett som drøftes i Lågen-dommen , finner vi igjen i Fiskerett Sperillen . 255 Som nevnt i kapittelet om festnet bruk var det ved siden av brukens fasthet, ett punkt som fler- og mindretall i Høyesterett vurderte ulikt, nemlig om andres fiske skulle vurderes. Flertallet sluttet seg til lagmannsretten i det syn at det fisket som hadde tradisjon, gjaldt personer som hadde fisket

«i forbindelse med eller i nær tilknytning til en fiskeberettiget eiendom, enten som husmann, bygselsmann, forpakter, tjenestefolk eller arbeider, eller ved at nær familie har vært i denne situasjon. De har stort sett bare fisket på området utenfor vedkommende gårds strandlinje ... Noe fiske fra andre enn den her omhandlede personkrets i et slikt omfang at det kan bety noe for avgjørelsen av fiskets rettslige karakter, er ikke påvist»

Kilde: (s. 82).

Fisket var en del av gårdens fiskerett, og resultatet ble da det motsatte av Lågen-dommen . Dette skyldtes at det ikke kunne påvises at bosetningsmønsteret rundt Sperillen hadde endret seg (slik tilfellet var rundt Lågen). Mindretallet vurderte imidlertid dette spørsmålet annerledes, og er

«ikke enig i at man uten videre må regne husmenn, og arbeidere på gården i samme klasse som grunneierne selv og heller ikke at man utenfor denne krets finner ytterst få som har fisket med garn uten uttrykkelig eller stilltiende samtykke av grunneierne. Her nevner jeg først at etter hvert som husmanns- og bygselsforhold ble avviklet, synes etterkommerne av de siste husmenn og bygslere som en selvfølge å ha fortsatt fisket uten at det er grepet inn overfor dem av grunneierne. Den omstendighet at de fleste som har fisket fra allmennheten har hatt tilknytning til en eller annen gård, kan etter min mening ikke medføre at man setter dem ut av betraktning når det gjelder allmennhetens fiske. Dette ville innebære at i en bygd hvor alle fisket og alle hadde tilknytning til gårdene, skulle grunneierne ervervet enerett for fisket slik at allmennhetens fiske kunne bringes til opphør etter hvert som dens tilknytning til den enkelte gård løsnet»

Kilde: (s. 87).

Selv om mindretallsvota selvsagt ikke kan legges til grunn, viser det dog at husmanns-, arbeider- og bygselsfiske ble ansett som et utslag av allemannsrett.

I Vansjøsaken 256 gjaldt spørsmålet om allmennheten har rett til fritt fiske med ethvert redskap, subsidiært om det er fritt fiske med løst redskap i innsjøen. Høyesterett fant enstemmig at grunneierne hadde enerett til allslags fiske i Vansjø, jf. hovedregelen i § 76 i innlandsfiskeloven av 6. mars 1964. I denne saken drøftes personkretsen til dels inngående, først ved behandlingen av hva man om bruksutøvelsen kan slutte fra vitneprovene i saken. Etter Høyesteretts mening må

«en rekke av de forklaringene som gjelder egen eller andres bruksutøvelse, tillegges liten vekt. I noen prov er det redegjort for fiske som har vært drevet av folk som har hatt tilknytning til gårder som har hatt strandlinje til Vansjø. Det gis beretninger om folk som har fisket sammen med grunneiere eller personer som har stått i slektskapsfohold til disse. Det fortelles også om fiske fra folk som har vært i tjeneste på gårdene omkring på vannet. Man kan ikke si at de grupper jeg nå har omtalt, har utøvd et almenfiske»

Kilde: (s. 581).

Høyesterett sier dessuten at som det går frem av ankemotpartens prosedyre

«hevdes det at de som har fisket fra det som har vært kalt fiskebaser, har utøvd en allemannsrett. Jeg er ikke enig i dette. Disse «fiskebaser» er hytter som ligger ved innsjøen. Det er da naturlig å gå ut fra at folk som har drevet fiske med utgangspunkt og tilknytning til disse eiendommene, har gjort dette med grunnlag i den fiskerett eieren har»

Kilde: (s. 582).

Likevel går følgende frem av premissene:

«Man har dog mange prov som går ut på at fiske har vært utøvd av folk som ikke har slike tilknytninger som dem jeg nå har nevnt»

Kilde: (s. 582).

I ulike tidsepoker som utøvelsen refererer seg til er det

«på det rene at almenheten ... har drevet et fiske i Vansjø som [til dels] har hatt et ganske stort omfang, og har vært vesentlig mer omfattende enn tidligere»

Kilde: (s. 582).

Det er ikke tvilsomt at det her siktes til en ubestemt personkrets, men det er andre grunner til at den lokale sedvanerett ikke førte frem. For det første fordi det ikke kunne tales om et nytte- eller næringsfiske, og fordi almennhetens fiske har vært av lite omfang, uten økonomisk betydning som har representert en følbar konkurranse med grunneierne fiske. For det andre drøftes personkretsen i forhold til rettsoppfatningen.

«På grunneiersiden har det etter min oppfatning foreligget en rettsoppfatning som går ut på at de har hatt eneretten til alt fiske i Vansjø ... Hos utøverne kan man ikke finne en rettsoppfatning av et slikt innhold at den kan begrunne et rettserverv fra almenheten ... Man står ... ikke her overfor noen ensartet eller fundert rettsopfatning på brukersiden ... Man finner således ikke her den gjensidige oppfatning om rett og plikt som er krevd i teori og rettspraksis»

Kilde: (s. 584–85).

Oppsummert viser dommene at et fritidsfiske utøvet i alders tid ikke gir rett til yrkesfiske. I Vansjøsaken presenteres vi for et uforpliktende fritidsfiske drevet av en liten gruppe personer. Selv om den folkelige rettsoppfatning påvirkes av persongruppen som driver virksomheten, må de berørte ikke-utøverne vise at de har tilpasset seg brukeroppfatningen.

P2.11 Sedvanen må være viss

I angloamerikansk rett er «visshet» en kumulativ forutsetning for sedvaneretten. Kravet om visshet knytter seg til det synlige ytre som manifisterer de fysiske grenser for sedvaneretten. Synlighetskravet knytter seg til den stabile fiskeripraksis, her i de samiske kjerneområdene. I kystfisket er kravet om synlighet ofte oppfylt. Bukter, sund, odder mv. (mea) danner synlige grenser. Likevel er spørsmålet om fiskefeltet er synliggjort som sådan. I hovedsak er dette klart, fordi fiske er en tradisjonell virksomhet utøvet på «fiskebankene».

Selv om lokal sedvanerett må være geografisk avgrenset, har visshetskravet i angloamerikansk rett intet motstykke i norsk rett. Norsk rett vektlegger sedvanerett selv om den ikke håndfast dokumenteres gjennom synlige grenser eller områdets karakter. Dette er klargjort senest i plenumsdommen vedr. samisk beiterett, Selbudommen . 257

P2.12 Sedvanen må være obligatorisk

Sedvanen må være obligatorisk, ellers vil den ikke skape sedvanerett. Den obligatoriske status følger av en etisk overbevisning. Det skal være en overholdelse av en rett, dvs. opinio necessitatis . En frivillig praksis, som ikke oppfattes som grunnlagt på noen regel, rettighet eller forpliktelse, er ikke juridisk bindende. Dette krav til sedvanerett innebærer selvsagt at ingen part kan velge om de vil anerkjenne allmennhetens rett til å fiske i kystfarvann. Kystfarvann utenfor USA og Norge har lenge vært brukt til publikums fordel som en rettighet. Slik er også situasjonen i de samiske kjerneområdene i Finnmark. Menigmanns bruk har sjelden vært trukket i tvil av private eiere av fiskerettigheter så lenge allmennheten har avstått fra å fiske i private farvann. I Finnmark fylke har den norske stat som grunneier aldri satt spørsmålstegn ved den frie adgangen til fiske. Tvert om, nasjonalstaten har ved den fortsatt gjeldende kongelig forordning av 13. mai 1775 anerkjent allmennhetens rett til fiske. Det har ikke vært reist innvendinger mot den obligatoriske statusen verken til norsk eller amerikansk sedvanerett i fiskeriene, verken av staten eller av grupper i allmennheten.

Oppsummert kan man si at sjøgrunneiere og andre brukere av kysten anerkjenner en sedvanerettslig alminnelig rett til fiske. I Finnmark fylke har den norske stat som grunneier aldri søkt å begrense den frie adgangsretten til fiskeriene.

P2.13 Avsluttende bemerkninger, sedvanerettsvilkårene

Sedvanerettens plass varierer med rettsområdet. I norsk privatrett manifesteres sedvaneretten som lex superior , og tjener derfor som hovedkilde. 258 Ved manglende sedvanerett har de skrevne lover høyeste rang. Dette er også situasjonen for de «ytre allmenninger» og allemannsretten til fiske langs norskekysten. Se Sivillovbokutvalets utredning nr. 14, som kapitulerer overfor kravet om lovregulering av den ytre allmenning, og at tvilsspørsmål derfor henhører under domstolene. 259 Nye sedvaner kan faktisk tjene til å justere rettssystemet i henhold til endringer i det sosiale liv. Norsk rett vektlegger ikke motstridskravet hos Blackstone.

Hovedtyngden av rettspraksis gjelder bruken av privat land. Sakene kjennetegnes ved allmuens og de private eieres konkurrerende bruk. Konfliktsituasjonen til sjøs, bl.a. mellom fiskere eller mellom fiskere og andre allemannsrettshavere, er annerledes. Fraværet av private eiere reduserer konfliktpotensialet og forenkler sedvanerettdannelsen. Sedvanerett i fiskeriene kan bare settes til side ved Stortingets lovgivning. Jeg kommer tilbake til hvilken betydning disse observasjonene har for den lokale sedvaneretten i fiskeriene i samiske kjerneområder (kapittel 3).

En annen forskjell mellom sedvanerettspraksis til sjøs og på land gjelder « precario » som gir de facto adgang til privat land uten at det skaper rettigheter for bruker. Et velvillig småskalafiske vil ikke uten videre initiere rettigheter for bruker eller allmennhet. Mens precario kan hindre utvikling av eiendomsrett til jord, er denne institusjonen fraværende i det marine miljøet på kysten. Precario hindrer ikke at et alminnelig fritt fiske utvikler sedvanerett. I det samiske kystmiljøet er konfliktsituasjonen mellom fiskere, ikke mellom grunneiere og innehavere av allemannsrett. Det fremmede fisket i de samiske kjerneområdene som før 1830 – om det i det hele foregikk – var tålt bruk, er i dag en fullt utviklet sedvanerett som også omfatter utlendinger.

P3 En etnisk samisk sedvanerett i fiskeriene?

Formålet med kapitlet er å fokusere på den etnisk baserte sedvanerett. Sedvanerettsregler for samisk fiske, som gjenspeiler en ordning med fri deltakelse, har holdt stand opp gjennom årene. Fordi gamle samiske skikker har måttet tilpasse seg konkurrerende norske fiskerier, vil sider av samisk fiske ha mistet sin autoritet. 260 Hvis kun samiske deltakerregler har overlevd, vil disse være smeltet sammen med tilsvarende norske regler. Fokus vil i så fall måtte flyttes fra etnisk rett til lokal rett (kapittel 4).

P3.1 Fiskeriene i Finnmark, kort om problemstillingen

Før en juridisk analyse kan foretas, må vi ha en liten forestilling om forvaltningssystemet for fiskeriene i Finnmark. Antall fartøyer og deltakere har minket kraftig i løpet av det siste tiåret etter sterkt press fra Norges fiskarlag og fiskere som allerede har dratt fordel av omsettelige kvoter. Fiskere med lavt aktivitetsnivå eller som driver yrkeskombinasjon, er utelukket gjennom «trange» regler for manntallsregistrering og merkeregistrering og derfor også utestengt fra yrkesmessig deltakelse i fisket. 261 Fiskeridepartementet har lukket de ytre allmenningene, noe som har gjort at de tradisjonelle samiske fiskeriene er blitt sterkt redusert.

Den faktiske og historiske bakgrunn for samisk fiskerilovgivning er beskrevet i Samerettsutvalgets rapporter fra 1993, 262 1994 263 og 1997. 264 Fakta om fiske finnes også i rapporten om samiske fiskerirettigheter. 265 Som Samerettsutvalget påpeker, er fiske av største betydning for sysselsetting og bosetting i Finnmark. 266 Som jeg har dokumentert gjennom tidligere arbeider, 267 tilhører fisket kystbefolkningen.

Begrepet «ytre allmenninger» betegner havfiske med fri adgang. Ved å stenge ute nye fiskere og innføre omsettelige fiskekvoter, har Fiskeridepartementet «ranet allmenningen». Ranet er et resultat av en særlig norsk korporativisme som gir kapitalsterke grupperinger i Norges fiskarlag full kontroll over ressursuttaket 268 Alle fortsatte deltakere skulle ha deltatt i fisket i ett av de tre foregående år med en viss minste fangst som stod i forhold til fartøyets størrelse. Unge fiskere som er nye i næringen, kan naturlig nok ikke tilfredsstille slike krav. Eneste mulighet er kvotekjøp. Dette krever store investeringer. Det ulykksalige er at unge fiskere ikke har midler til å betale de markedsbestemte kvoteprisene.

P3.2 Det rettspolitiske poeng

Data fra intervjuer viser at fjordbefolkningen i Finnmark ikke ekskluderte fremmede. Det ser snarere ut til at langveisfarende fiskere som brukte småskalateknologi lik den stedegne, for det meste ble ønsket velkommen.

Dataene viser en betydelig motvilje mot slik konkurranse som skyldes bruk av effektive og nye redskap på det samme område. 269 De samiske interesser var uten innflytelse og makt til å ekskludere uønsket fiske. Til tross for en rekke forsøk ble tradisjonelle redskaper ikke innrømmet enerett i noen fjord i Finnmark. 270 Den frie ressursadgangen som klart har hindret samiske særrettigheter, jf. fraværet av private fiskefelter, 271 er paradoksalt nok også sjøsamenes fremste styrke. Fordi sjøsamene aldri viste noen bort fra fisket, med hvilken rett har da Fiskeridepartementet utelukket samer fra fisket? Dette er sakens kjernepunkt.

P3.3 Etnisitet som problem

Dersom en velger etniske og lokale forvaltningssystemer, bortfaller muligheten for ensartede nasjonale rettslige ordninger. Juridisk likhet er av vital betydning for demokratisk tenkning : «Demokratiet som prinsipp korrumperes ... når likhetsånden blir borte». 272 Mens stedlige særordninger kan aksepteres, er det problematisk å bryte prinsippet om likhet for loven ved å gi etniske grupper fritak. En sjøsamisk bonde sa en gang:

«De [reindriftssamene] bruker etnisitet som argument, at de kom her først. Sannheten er at mange reindriftssamer er innflyttere enten fra Finnland eller Russland».

Kilde: Dag T. Elgvin. Én natur – to administrasjoner (Høgskolen i Finnmark 1998: 3) s. 66.

Konfliktsituasjonen samene imellom er komplisert. Mens for eksempel reindrift oppfattes som en minoritetsnæring, har saue- og storfenæringen blant sjøsamene ikke tilsvarende status. Som en annen sjøsamisk bonde sier det:

«Hvis det er noen som blir diskriminert, så er det sjøsamene, både av myndighetene og av reindriften». 273

Kilde: Dag T. Elgvin. Én natur – to administrasjoner (Høgskolen i Finnmark 1998: 3) s. 98.

Formell likhet innen den etniske gruppen er ikke nok til å bevare den samiske minoritetens særtrekk. 274 At alle medlemmene har de samme problemene, er ikke i seg selv noen trøst for gruppen. Ordninger som krever positiv diskriminering av samene forekommer. 275 Spesielle tiltak og hensyn er nødvendige for å oppnå reell likestilling mellom samene og andre norske kulturer.

På den annen side kreves det gode grunner for å gi særrettigheter til utvalgte etniske grupper. Det etniske alternativet reiser et ytterst alvorlig spørsmål når det hevdes at samene har spesielle rettigheter og plikter ene og alene på grunn av sin etnisitet. Som det er dokumentert i flere intervjuer, er etnisk forskjellsbehandling enda verre for Finnmarks vedkommende, fordi etnisitetsargumenter brukes mot kystboere til tross for at mange av disse kystboerne er samer. I mange områder hersker det nærmest «krigstilstand» mellom sjøsamer og reindriftssamer. 276

Selv om våre dagers etniske betraktninger ikke må forveksles med attenhundretallets sosialdarwinisme, 277 er det likhetspunkter. Den historiske erfaringen med skattemessig forskjellsbehandling av samene på grunnlag av deres etnisitet 278 frister ikke til gjentakelse. Hvordan skal talsmenn for særbehandling av samene møte argumentene fra rasistiske grupper som for eksempel hevder at den germanske rases overlegenhet må sikres gjennom særrettigheter? 279 En samisk fisker ytret følgende kritiske bemerkning:

«Det at Snefjord men ikke Havøysund nu e blitt en del av samisk fiskerisone synes æ e nåkka fanskap den forskjellsbehandlinga der. Dem fiske jo på det samme havet så der burde ha vært like rettigheter. Den soneinndelinga synes æ ikke nåkka om. Æ vet ikke om dem må melde seg inn i det derran samemantallet eller nåkka sånt ... Dem som driv med sjarkfisket for eksempel skal dem ha fordela og ekstra tilskudd for at dem e fra Snefjorden? Det er jo rasisme det. Det går utenom det demokratiske styresettet lokalt og sentralt». 280

Problemet som illustreres her, er blant de argumentene som kan hindre domstolene i å dømme til fordel for samiske etniske rettigheter. Spørsmålet blir da om man i stedet for «etnisk samisk rett» (lex peregrines) heller burde satse på «stedsrett» (lex loci).

At dette puslespillet kan være mer komplisert i en hjemlig sammenheng enn i utlandet, ser vi blant annet på forskjellene mellom de nordamerikanske indianerne og de norske sjøsamene mht. innfødtes rettigheter. Nordamerikanske indianere oppnådde et visst vern gjennom USAs disintegrasjonspolitikk, som opprettet indianerreservater utelukkende for urbefolkningen. Vern for indianernes rettigheter ble nedfelt i internasjonale konvensjoner. 281 I et slikt miljø er positiv forskjellsbehandling av urbefolkningen legitimt.

Den samiske kystbefolkningen var derimot utsatt for sterkt integrasjonspress, de manglet «territorium» og hadde, med noen få unntak, ingen rettslige dokumenter som fastsatte spesifikke samiske rettigheter. Den samiske befolkningens mer uklare rettigheter er bare forankret i vage sedvanerettsregler.

I følge Samerettsutvalgets mandat og en rapport fra Nordisk sameinstitutt 282 kan samiske rettigheter i utgangspunktet begrunnes ut fra samebefolkningenes særstilling som etnisk gruppe . Det avgjørende spørsmålet blir da om sjøsamene er en spesiell etnisk gruppe. 283 Mangel på etnisk minoritetsstatus kan omstøte det politiske grunnlaget for å kreve et eget, sterkt og eksklusivt vern for den etniske gruppen. I så tilfelle er særbehandling bare mulig gjennom eksistensen av lokal sedvanerett.

P3.4 Sedvanerettens vekst og fall

Temaet er en mulig sjøsamisk sedvanerett i kystdistriktene i Finnmark. Sandvik beskriver «ressursutnyttingen» som «sedvanemessig bruk» eller «lokal og regional sedvanerett». Etter hans mening har

«[d]enne bruken av naturgoda ... vore nødvendige for å halda oppe livet. Bruken har vore livsnødvendig . Følgelig er det også utanfor all tvil at dei som budde i Finnmark ... har meint at dei hadde rett til å bruka naturgoda ».

Kilde: Gudmund Sandvik. Om oppfatninger av retten til og bruken av land og vatn i Finnmark fram mot slutten av 1960-åra i NOU 1997: 4, vedlegg 1 s. 578, se s. 591.

Jeg er enig i at tvingende nødvendighet er ett av de elementene som gir grunnlag for juridiske rettigheter. Slutningen er slik: Livberging og rett til liv er en grunnleggende menneskerettighet. 284 Skogbruk, beitebruk, fiske og jakt har vært og er nødvendig for å opprettholde bosettingen i arktiske strøk i Norge. Slik bruk av naturressurser må derfor være en juridisk rett.

I praksis må studiet av sedvaneretten ta for seg den gjeldende normsituasjonen (dvs. dagens samiske sedvanerett). Siden det nå er slutt på den karakteristiske kooperative fiskeripraksisen som samene drev i generasjoner, 285 er samiske fellesfiskerier som opphørte rundt 1950-tallet ikke av interesse her. Historien er imidlertid relevant. Den er anvendelig som bakgrunn og fortolkningselement når dagens fiskerirettsproblemer skal løses. For å fastslå om gamle skikker oppfyller sedvanerettskriteriene, kreves rettshistorisk kunnskap og innsikt.

«Heimplassen var inni fjordbotten i Store Lerresfjord. Der tok vi storsild, torsk og sei med landnot. Det var hovedfisket for oss. Med landnøter måtte det være mye folk. Den ble dratt på land med menneskemakt. Det var 10–12 mann i hver ende og drog. Unger og kvinner deltok også. Den ene enden ble satt fast i land, så kjørte man en runde rundt fisken og satte tauet i andre enden fast i land, og så var det å begynne å trekke. Noen båter måtte følge nota rundt til fisken var sikret inni nota slik at ikke fisken for ut. Det kaltes for å «skimle». Selve «skimla» var som ei fjøl, ca. en meter lang, hvitmalt, og med bly som var festa fast til den slik at den skulle synke. Den hadde et tau i ene enden og ble sluppet raskt ned i havet og så dratt opp igjen, sluppet ned igjen, og slengt i forskjellige retninger – der man så fisken komme. Når den var inne i nota så man at den kom i stim i forskjellige retninger. Man brukte årene også. Det måtte være flere båter som var med på å «skimle». Det var om å gjøre å holde fisken inne der nota enda ikke hadde rukket rundt. Den samme skimla brukte vi på snurpenøter også. Inntil man hadde fått ringene snurpa sammen. Dem stod der og skremte hvor nota ikke nådde – helt til nota var trekt til lands. Vi har enda «skimla» hengende. Med landnota måtte alle være med – også ungene. Alle måtte henge seg på. Det blei no kraft utav det og. Mange av ungene var sterke og snope. Ungene syntes det var spennende å få være med. De fikk jo penger. Om ikke anna så holdt dem i ei kork. Noen kunne også komme roende og henge seg i nota bare for å få lott. Og det fikk dem».

Kilde: Intervju med Sigvald Sjursen (70 år), Lerresfjord (Alta kommune) 28. september 1998.

Slik praksis var vanlig i andre samiske kjerneområder, jf. fisket i Snefjord (Måsøy kommune). 286 En kontinuerlige endring av normstrukturene drives fram av livets egen dynamikk. Mens noen fiskerier avvikles blir andre stående. I studiet av dagens rettssituasjon er det vår tids rådende skikker og praksis det gjelder. Landnotfisket, som en trodde var særlig samisk, var benyttet både av samer og nordmenn. Som Samerettsutvalget påpeker, ble «dragnot ... opprinnelig brukt både av tilreisende og lokale fiskere». 287 Typisk samisk var slikt fiske derfor ikke.

P3.5 En annerledes samisk sedvanerett?

Særlige sjøsamiske rettigheter er i dag ikke lett synlige. Selv om sedvaner kan observeres blant samene, er det uklart om disse er særsamiske. Som følge av Fiskeridepartementets lukking av allmenningene må en undersøke sedvanebestemte ressursallokeringssystemer. Det klart at sii’da-institusjonen var egentlig eier av all sin jord, og at sii’da -rådet ( norraz ) «bestemte fordelingen av retten til å utnytte forskjellige ressurser mellom hushold innenfor en ‘sii’da’. Bruksretten var ikke permanent, men gjenstand for årlig vurdering i ‘norraz’». 288 Hovedfunksjonen til «norraz» var å etablere bærekraftige regimer for ressursutnyttelsen. Tilsvarende hadde den selvstyrte samiske forvaltningsinstitusjonen en viktig posisjon i kystdistriktene i Norge. 289

Siden «siida’en» ikke lenger er i funksjon, kan andre formelle eller uformelle forvaltningssystemer vurderes. I fiskeriene har det lokale fiskeriutvalg fullmakt til å regulere fiskeriene i samsvar med saltvannsfiskeloven av 3. juni 1983 nr. 40 §§ 33–35. Utvalget har kompetanse til å fremme lokale samiske fiskerihensyn. Det viser seg imidlertid at lokale interesser har skuffende liten innflytelse på de vedtak som fattes. Etter å ha gjennomgått 22 krav om spesielle fjordreguleringer, hvorav 21 ble avvist, konkluderte samfunnsforskeren Einar Eythorsson med at det etablerte systemet tilintetgjør nesten ethvert forsøk på å gjennomføre lokale reguleringskrav i fiskerisektoren. 290 Lokale krav tas i praksis svært sjelden til følge. En forklaring er at antall fiskere ble sterkt redusert i den aktuelle perioden. En annen årsak er Norges Fiskarlags sterke innflytelse og denne organisasjons standpunkt om at alle med fiskelisens skal ha rett til å utnytte havet langs norskekysten uavhengig av hvor de bor.

Tanken om særlige fiskerettigheter i samiske kjerneområder er knyttet til etnisk minoritetsstatus. I levesett skiller sjøsamene seg klart fra reindriftssamene i indre Finnmark, og det finnes ingen likheter mellom sistnevntes sedvaner og rettssituasjonen til den sjøsamiske befolkningen. Omvendt har sjøsamene, som lever et ikke-nomadisk liv, trolig lagt seg til et levesett mer likt den øvrige befolkningen av norsk, finsk og svensk herkomst som bor i tilgrensende områder.

«Sjølappene i Finnmark har nu helt oppgitt sitt tidligere levesett. De er blitt fast bosittende ... De blir mer og mer denasjonalisert. De holder op å bruke sin lappiske drakt bruker i stor utstrekning norsk sprog. Hele deres levesett er nu som den norske bumanns».

Kilde: Erik Solem. Lappiske rettsstudier (Scandinavian University Books 1970) s. 33.

Etniske rettigheter er åpenbart knyttet til sosial identitet. 291 Komponenter i en kulturell identitet er blant annet skikker, yrker, sosiale roller, felles atferd, oppfatninger og meninger, symboler og språk. 292 Samerettsutvalget hevder at samisk kultur er dynamisk og ikke knyttet til et gammelt levesett, men snarere til identifiserte samiske materielle og åndelige kulturkjennetegn. 293 Men hva om de dynamiske endringene blir for omfattende? Med andre ord, er sjøsamenes kultur og norsk kystkultur i sin alminnelighet i ferd med å bli ett? En samisk talsmann sier det slik:

«Vår kultur her ved sjøen er en sammensatt kultur. Man kan ikke snakke om samekultur, for den inneholder også norske og kvænske elementer. Dette er ikke en rein samekultur. Vi er samer som bor ved sjøen, vi hører til kystkulturen, men vi er samer».

Kilde: Intervju i Ságat fra 30. oktober 1993 s. 10 med Hermann Kåven fra Brenna Porsanger kommune.

Det springende punkt er ikke næringsdrift og levesett, men om folk anser seg selv som samer.

«Denne etniske grensa mellom ei samisk og ei norrøn befolkning har stort sett vært forklart ved henvisning til tilpasningsformer og økologiske forhold ... Dette syn deles ikke av Schanke ... og O. Andersen ... som meiner at denne etniske grensa må forklares som en symbolsk grense som ikke produseres av funksjonelle aspekter, men av ei kognitiv oppfattelse. Det er faktorer som ulikhet i språk, historisitet, religion og verdenssyn som genererer denne etniske grensa mellom to forskjellige folkeslag».

Kilde: Bjørn Hebba Helberg. Fiskeriteknologi som uttrykk for sosial tilhørighet. En studie av nordnorsk fiske i perioden 400–1700 e. Kr. (Stensilserie B nr. 38, Universitetet i Tromsø 1993) s. 220.

Det er et spørsmål om selvdefinering og selverkjennelse. Når forbindelsen mellom rettigheter og identitet brytes, svikter den etnisk-relaterte sedvaneretten: «Den gamle generasjonen av samiske bosettere tapte sin identitet for lenge siden og ble en del av den svenske befolkningen. På denne måten gikk mye av samenes skattlagte jord tapt som et uttrykk for samenes rett til denne jorda.» 294 Den svenske samebefolkningen oppfyller altså ikke identitetskravet. Er de tradisjonelle særsamiske åndelige og materielle kjennetegn fortsatt til stede i sjøsamiske lokalsamfunn? I følgende utdrag sammenligner Knut Kolsrud fjellsamenes og sjøsamenes assimilasjonsprosess:

«Sjøfinnane har mist fotfestet i den nedervde levevisa si fordi dei i samanlikning med fjellfinnane stod under mykje hardare kulturelt trykk utanfrå. I det økonomiske grunnlaget har det vore så liten skilnad mellom dei ... bufaste folkegruppene i nyare tid at dei [sjøsamene] ikkje har kunna dra seg unda konkurransen. Dei fekk ikkje fyremun av ei symbiotisk næringsform som reindrifta og vart liggande etter i økonomisk utvikling».

Kilde: Knut Kolsrud. Sjøfinnane i Rognsund. Studia Septentrionalia, Vol. 6 (Oslo 1955) s. 81, se s. 123.

Identiteten er derved gått tapt. Oppgaven da er om mulig å gjenskape en sjøsamisk-lignende kultur. Den samiske politikeren og fiskeren Peder Mathisen er imidlertid nokså pessimistisk til «gjenreisningen» av sjøsamisk identitet. På spørsmålet om hvorvidt «selvforståelsen» og identiteten noen gang vil kunne gjenopplives i tradisjonelt sjøsamiske områder, svarer Mathisen:

«Nei, jeg trur nok at de fordommene [mot samisk språk og kultur] er så fastgrodd at jeg trur ikke dem kommer til live igjen».

Kilde: Peder Mathisen, Snefjord, i et intervju gjort av Tore Nesheim høsten 1994, s. 28.

Ikke desto mindre sier Samerettsutvalget at»[s]amene er utvilsomt en etniske gruppe som går inn under kulturvernet i artikkel 27 [i FN-avtalen av 1966 om sivile og politiske rettigheter]». 295 Er det reindriftssamene det tenkes på? Er dette en gyldig konklusjon også for sjøsamene? For noen geografiske distrikter er den samiske identiteten fortsatt ganske sterk. For eksempel bekreftet 83,6 prosent av befolkningen i Lille Lerresfjord (Alta kommune) sin samiske identitet i 1930, mens tallet i 1970 var 70,3 prosent. 296 Gitt disse tallene kan det altså ikke trekkes noen generell konklusjon. I stedet viser tallene at innbyggerne i enkelte regioner øyensynlig holder sin samiske identitet i hevd. Mens etnisiteten her er sterk, er den svakere i andre distrikter. Skal en anlegge et generelt perspektiv, synes «kyst- og fjordfolkets rettigheter» å være den eneste legitime vei gå. Med et slikt utgangspunkt kan det tas spesielt hensyn til fjordbygdene der samene tradisjonelt har bodd. 297

P3.6 Manglende forståelse for etniske rettigheter?

Mens antall personer i sjøsamiske miljøer som kan klassifiseres som urbefolkning er avtakende, har rettsvernet for urbefolkninger gjennomgått en betydelig forbedring. I Norge var ikke samepolitikk et aktuelt tema før på slutten av 1950-årene. 298 Forandringen kom ved Samekomiteens innstilling av 1959 og Høyesteretts dom i «Altevannsaken» 299 . FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter kom i 1966. Da hadde imidlertid assimilasjonsprosessen pågått i flere hundre år, og etnisk mangfold ble stadig vanskeligere. Norges urbefolkning fikk altså sine rettigheter, men hvem var kvalifisert? Hvor kunne man finne disse «innfødte»? Kanskje er det slik at alle innbyggerne i de samiske kjerneområdene er kvalifisert?

Det norske samfunnet er forholdsvis homogent. Det er heller ingen allmenn oppfatning blant Finnmarks innbyggere at noen av deres naboer på grunn av sin etniske tilhørighet alene skulle ha bedre rettsvern og rettigheter. 300 Et argument som benyttes til støtte for denne «manglende forståelsen» er at folk som lever i samme område og driver samme næring, bør ha fordelen (eller ulempen) av samme normsystem. Det bør ganske enkelt være ett system med like rettigheter. Mangfoldet aksepteres kanskje i reindriftsnæringen, som jo drives av samefolket alene. Kystboerne, som lever ved de indre fjordene, har en mer utfordrende sak. Etter århundrer med blandingsekteskap kan man ikke sikkert fastslå at noen er etniske samer mens andre er etniske nordmenn eller finner (kvæner). Se for eksempel følgende utsagn fra en innbygger i Snefjord i Vest-Finnmark (Måsøy kommune):

«noen av det folket som æ stamme ifra, der er en gren som kom bortifra Ibestad. En gren kom ifra Tana og ja, på morsida så dem jo ifra Nord-Sverige, Pajala-strøket og Haparanda. Og det er vel en gren ifra Trøndelag ... Så det er en sånn passelig blanding».

Kilde: MAB-intervju 1996 Snefjord (Eythorsson & Mathisen) s. 4.

Vi står altså overfor to oppgaver. For det første har vi undersøkelsen av sedvaneretten. Eksisterer det en sedvanerett i fiskeriene? Er disse rettighetene som regulerer de lokale fiskeriene, utelukkende avledet av sedvanerett? For det andre: er den observerte sedvaneretten en spesifikt samisk sedvanerett, eller er det en lokal sedvanerett som gjelder for bestemte geografiske områder? I sistnevnte tilfelle nyter for eksempel samer og andre etniske grupper lignende rettigheter som følger av identiske sedvanerettsregler. Samene er altså underlagt sedvanerett, men ikke en spesifikt samisk sedvanerett.

Siden jeg tolker mitt mandat til å gjelde sedvaneretten som regulerer samenes fiske, er en eventuell påvisning av slik lokal sedvanerett ikke til ugunst for samenes rettsbeskyttelse.

P3.7 Er de observerte sedvanene særsamiske?

Sedvanerettsløsninger har sin plass og kan utfylle lovverket. Neste skritt blir da å bestemme om den sedvanerettslige praksis som følges, er av samisk karakter. De som krever særbehandling på grunnlag av etnisitet, må bevise sin etniske tilhørighet. 301 Har samisk fiskeripraksis utviklet seg til en spesiell samisk sedvanerett for fisket? Eller sagt på en annen måte: finnes det bevis for at fiskeripraksis som observeres, virkelig er samisk og ikke en alminnelig skikk knyttet til en næring eller et bestemt område, ikke basert på etnisitet? Dette er en relevant betraktning siden fiske, i motsetning til reindrift, ikke er en rent samisk næring. Observert skikk og bruk er faktisk mer orientert mot praksis i fiskerinæringen enn mot etnisk samiske skikker.

Et vanskelig spørsmål er å fastslå forholdet mellom en samisk kulturbase og sjøsamenes selvaktelse. Israel Ruong har identifisert dette som en «uomtvistelig forbindelse mellom et folks rettigheter og dets identitet.» 302 Oppfatter kystbefolkningen i Finnmark seg selv som samer? Oppviser kystbefolkningen i «samiske kjerneområder» samiske tradisjoner og samisk identitet? Siden avhandlingen har et juridisk sikte, avstår jeg fra sosialantropologiske studier. I stedet velger jeg litteraturstudier og intervjuer i kystområdene i Finnmark. Det viktige er å dokumentere et levedyktig miljø for bevaring, opprettholdelse og utvikling av en særsamisk rett.

Etnisk samisk identitet er alfa et omega . Om et samisk krav på en rettighet fører fram, er avhengig av kystbefolkningens angivelig samiske identitet. I forhold til sedvaneretten består spørsmålet i om kystbefolkningen anerkjenner den samiske etnisitet. Hvis etnisitet defineres som en gruppes selvbevissthet knyttet til gruppens språk, næringsveier, levesett og tradisjoner, 303 har rettsgrunnlaget for særsamisk krav avtatt i det tyvende århundre. Opphøret av en spesifikk samisk identitet bekreftes i intervjuer gjort i kystområdene i Finnmark. De fleste intervjobjektene snakket ikke samisk, og få bekreftet sin samiske opprinnelse. Noen avviste uttrykkelig enhver forbindelse med et samisk opphav. Som en innbygger i Repvåg (Nordkapp kommune) sier det:

«Repvåg har vært et attraktivt fiskevær fra hansatiden og pomortiden. Den faste bosetninga har i vesentlig grad vært tilflyttere sørfra. Noen form for samisk bosetning her er ikke dokumentert. Men en tilstedeværelse antas å ha forekommet. Jeg har spurt alle på stedet om samisk bosetning og ingen har noe å bidra med».

Kilde: Intervju av 26.09.1998 med Harry Hansen, (70 år), født og oppvokst i Repvåg.

Ifølge denne talsmannen benytter samene i det vesentlige samme redskap og metoder som de etniske nordmennene. Det kan se ut som om man i studiet av fiskerinæringen ikke kan skille mellom norsk og samisk fiskeripraksis. Dette er imidlertid ikke en ny observasjon fordi en lang rekke krav som tidligere har vært presentert som samiske krav, ved nærmere betraktning har vist seg å være lokalbefolkningens behov for vern mot inntrengere. 304

Den avgjørende særsamiske identiteten 305 er fraværende hos dem som gjør krav på en spesiell samisk sedvanerett. Nesten alle informantene benektet å ha noen samisk identitet. I tillegg, og enda mer tankevekkende, kommer at folk i samiske kjerneområder driver sitt fiske på en måte som ikke kan skilles fra norsk praksis i andre distrikter. Videre er det umulig å skille samiske og norske fiskeres praksis når begge folkegrupper bor i samme region. De grunnleggende kumulative elementene i en særsamisk identitet og en særsamisk praksis er altså fraværende. Det beste de etniske samene i dag kan håpe på er dermed at lokale, etnisk indifferente skikker kan oppnå status som sedvanerett.

Israel Ruongs henvisning til forfatteren Aslak Nils Sara støtter en slik oppfatning: «Sara benekter at samenes interesser er sikret gjennom storsamfunnets sosiale og politiske strukturer». 306 Siden sjøsamene har tapt sin etniske identitet gjennom økonomisk og kulturell assimilasjon, er eneste mulighet en lokal sedvanerettsløsning. Dette er emnet i kapittel 4.

P4 En lokal sedvanerett i fiskeriene?

Sedvanen øver en «dyp og kontrollerende innflytelse på verdenshistorien».

Kilde: Alfred Marshall. Principles of Economics 8th edn. (London Macmillan 1920) s. 465.

I en åpningsseremoni ved juridisk fakultet ved Universitetet i Tromsø 307 sa Carsten Smith at fremtiden for det samiske folk er ugjenkallelig knyttet til samiske rettigheter som institusjon. 308 Betydningen av forskning på sameretten må derfor understrekes.

Denne studien av samiske fiskerettigheter kan bidra til å nå dette målet. Dette til tross for at en etnisk basert samisk sedvanerett, som vi har sett i kapittel 3, er fraværende. Spørsmålet blir om samisk sedvane har bidratt til en lokal sedvanerett knyttet til samiske «kjerneområder». Et grunnleggende problem her er å fastslå utstrekningen av slike områder. Dette er ikke noe nytt problem, jf. regjeringens hodebry:

«Den alvorligste uklarhet som er oppstått gjelder imidlertid selve spørsmålet om hvor den samiske retten til reindrift gjelder»

Kilde: St.meld. nr. 28 (1991–1992) En bærekraftig reindrift s. 83.

Ifølge professor Smith har «det indre liv i samiske samfunn ... i stor grad vært basert på gamle sedvaner, der mange antakelig kan ha rettskvalitet». 309 Dette kapitlet har som mål å undersøke om fiskerisedvaner kvalifiserer som sedvanerett. Vi er altså opptatt av sedvaneretten i sjøsamiske kjerneområder. For å finne ut av dette må vi gå inn på sedvanerettens forutsetninger. Bare fast, intensiv praksis kvalifiserer som sedvanerett. 310 Er samisk deltakelsesrett til fisket kvalifisert?

P4.1 Har samene et sedvanerettsbasert fiske med fri adgang?

Særlige samiske rettigheter for Finnmarks urbefolkning kan oppstå gjennom lokal sedvanerett. Studien er basert på analysen av sedvanerettskriteriene (kapittel 2.4) kombinert med resultatene av spørreundersøkelsen i 1998 blant samiske innbyggere i de såkalte «kjerneområdene».

Det dreier seg her om situasjonen de lege lata . Siden tidlig på 1990-tallet er det tradisjonelt åpne torskefisket blitt lukket. Fiskerettighetene i «samiske kjerneområder» er redusert og småfiskerne er presset ut gjennom forvaltningsvedtak. Hovedspørsmålet er om sedvanerettslig adgang til fiske hindrer fiskeriforvaltningen i å stenge de sjøsamiske allmenninger.

Det legislative paradoks er som følger: Hvis samene i alders tid har drevet fiske under den åpne allmenning, hvordan kan da Fiskeridepartementet begrunne sin «lukking av allmenningen»? I stedet for positiv forskjellsbehandling til fordel for samisk fiske, begrenser norske myndigheter samenes fiskemuligheter sterkt.

P4.2 Finnes det lokal sedvanerett i samiske områder?

Rettspraksis som er gjennomgått i kapittel 2 er relatert til privat eiendomsrett. Til lands gjelder andre rammer enn dem vi finner til sjøs. De marine konflikter skjer i et miljø uten eiendomsrett eller grunneiere. Dette vil få konsekvenser for vurderingen av om lokale fiskerier kan sies å være sedvanerettslig fastslått.

Forskjeller i de faktiske rammebetingelser gjør i prinsippet ingen endring i de formelle kriterier vedrørende sedvanerettsdannelse. Imidlertid vil nok hensynet til at det sedvanlige skal manifestere seg i rettsoppfatninger, klart være enklere å tilfredsstille til sjøs enn til lands idet nødvendig konform oppfatning ikke forutsetter enighet med grunneier.

Siden samiske og norske fiskerimønstre er identiske, er det ikke snakk om en spesiell samisk fiskeriutøvelse . 311 Etnisk orientert fiskeripraksis finnes ikke. Emnet er derfor om særskilte samiske deltakelsesregler har status som sedvanerett. Bidrar gamle samiske ordninger med fri adgang til en lokal sedvanerett for fjordene og kysten i Finnmark?

Alle svarene på spørsmål 14 i intervjuet («Ble det respektert at hver båt hadde sine faste plasser fra år til annet?») – fra Neiden og Nesseby i øst til Nervei, Lebesby, Porsanger, Kokelv, Repparfjord, Lerresfjord osv. i nord og vest – gikk ut på at fremmede fiskere ikke var utelukket fra å fiske på noe bestemt fiskefelt, verken i fjordbunnene eller på kysten. Ja, mer enn som så, det rapporteres at fremmede ble godt mottatt og assistert av lokale båter til de beste plassene. 312 Dette inntrykket har også festet seg hos de gjestende fiskerne, jf. uttalelsen om at fiskere fra Kåfjord kommune i Troms fylke ble behandlet som innfødte. 313

Vi har siden sammenbruddet i de lokale siidaene i andre halvpart av 1700-tallet, eller i hvert fall siden lovgivningen av 1830, sett et fiskeri med fri adgang. Spørsmålet som må vurderes, er om denne praksisen har stilling som sedvanerett. Svaret avhenger av om anerkjente sedvanerettskrav er tilfredsstilt. Er fisket i fjordene og på kysten av Finnmark sedvanerettslig fundert?

P4.3 Fjordfisket i Finnmark er ikke precario

Tålt bruk er ingen gyldig karakteristikk av de tradisjonelle samiske fiskeriene. Jeg skal ikke gå nærmere inn på detaljene her, siden en foreløpig observasjon klart viser at tålt bruk er uegnet. Med utgangspunkt i Vansjøsaken 314 ser vi at bruken av fiskeressursene i Finnmark ikke er hjemlet i noen eiers sjenerøsitet. Det er en rekke holdepunkter for det. Det rettslige element fremkommer klarest av Kongelig resolusjon av 13. mai 1775 § 6. Siden staten har gitt like deltakerrettigheter til alle innbyggerne i Finmarken amt, kan de samiske fiskevanene ikke ha utviklet seg i ly av statens uvitenhet.

P4.4 Det frie fjordfisket i Finnmark er tilstrekkelig «gammelt»

Kravet om lang tids bruk (kapittel 2.6.4) står sentralt i sedvaneretten. Men det har aldri vært hevdet at identiske skikker må ha pågått siden en eksplisitt dato, f.eks. første dag av styringstiden til kong Rikard Løvehjerte (1189), slik anglosaksisk rett opprinnelig synes å ha krevet, eller at en samisk praksis har vart i et visst antall år.

Betydningen av varighetselementet ligger i å sikre at praksisen har vært drevet lenge nok til å fastslå at den er fullt innarbeidet og godtatt i folks rettsbevissthet. 315 I Storbritannia har den også vært benyttet politisk som garantist for regelens «godhet». Var den anerkjent av den gode Rikard Løvehjerte, var regelen også god og noe man følgelig må holde på. 316

Lang tids bruk er bevis både på at den faktiske bruken eller praksisen ikke er rent flyktig og at praksisen er anerkjent som en normativ rettslig kategori. I tillegg viser det at bruken eller praksisen ikke bare er fulgt av en tilfeldig gruppe mennesker som angivelig har fisket i et bestemt område, men at den er fulgt av flere generasjoner og i tilstrekkelig lang tid til å få karakter av en legal og gyldig normativ løsning. Dette er kanskje forklaringen på at ingen domstol har vurdert et spesifikt tidsrom som minstekrav, slik tilfellet blant annet er med hevdvunne rettigheter.

Spørsmålet er da om den samiske skikken med fri adgang til fiske i de ytre allmenningene er tilstrekkelig gammel til å tilfredsstille sedvanerettskravet i norsk rett. Jeg tror at William Blackstones kjennetegn på langvarig sedvane, «at det ikke har vært annerledes i manns minne», er et fullgodt mål på hva som menes med alders tid. Som det illustreres av agnskjellsaken 317 og Lågsildsaken , 318 settes tidsrommet «uminnelig tid» i forbindelse med nålevende generasjoners hukommelse.

Med hensyn til varighet sies det i Balsfjordsaken at et tidsrom på ca. 150 år tilfredsstiller kravet. 319 I saken om fellesbeite i Jessheim fra 1962 sies det at 100 år er tilstrekkelig. 320 Samtlige informanter har anerkjent at reglene om deltakerrett i de samiske fiskeriene hjemler en fri adgang for alle fiskere. Ingen informanter vitnet motsatt. Det samme ble meddelt av de samiske fiskerne som Magnar Mikkelsen intervjuet i 1976. Flere av disse var født rundt 1900, og kunne gi førstehåndsopplysninger om fiskeriene tilbake til 1910. Disse fortalte at fiskere hadde fri adgang. Som en alminnelig regel kan vi derfor anta at sammenbruddet i de spesielle samiske privateide fiskeområdene i fjordbunnene i 1830 også innevarslet den helt åpne allemannsretten til fiske som fortsatt gjelder i dag.

Opplysninger om fisket i Varangerfjorden synes å antyde spesielle fiskerettigheter («sæteiere). Det er uklart hvordan slike «teiger» skal oppfattes, 321 men uansett ble rettighetene avskaffet rundt 1890. 322 Det synes derfor klart at fri adgang har hatt hegemoniet i alle fjordområder i mer enn hundre år. Kravet om gammel praksis er derfor tilfredsstilt under alle omstendigheter.

P4.5 Det åpne fjordfisket i Finnmark er tilstrekkelig «fast»

Som det er dokumentert ovenfor, er kravet om «fast praksis» i det vesentlige identisk med det angloamerikanske kriteriet om «uavbrutthet». Kravet om fasthet knytter seg til praksisen og ikke til en tro eller oppfatning som deles av dem som nyter godt av sedvaneretten. Se Balsfjordsaken , 323 som fastslo at det må være avgjørende om den faste og vedvarende bruk er tilstrekkelig til å bekrefte fellesbeite.

Den nødvendige vedvarende praksisen knytter seg til en intensiv, sedvanlig praksis som er et tilbakevendende, ensartet og ikke tilfeldig sosialt mønster. Med andre ord, praksisen må være stabil. Hvor stabil, knytter seg til de forskjellige bruksmåtene av havet og den potensielle konflikten mellom fastboende og fremmede fiskere. Hvis den påståtte sedvaneretten blir verifisert, fører mangel på potensiell konflikt til et redusert stabilitetskrav. En kortere periode med ensartet praksis kan da tilfredsstille kravet om fast praksis. Se agnskjellsaken 324 og Lågsildsaken . 325 Det er altså viktig at kravet om konstant bruk av et fiskeri er tilfredsstilt. Hvis så er tilfelle, er det rimelig å anta at en så fast etablert utøvelse ikke skulle være omtvistet.

Det påstås at fiskerivirksomhet er tilbakevendende eller utøves gjentatte ganger. Dette er ikke identisk med kravet om gammel tid eller «en rekke år» eller andre diakrone krav. Det har snarere å gjøre med den sterke innsatsen som har preget utøvelsen.

I bedømmelsen av hva «fast praksis» hadde å bety, la man i beiterettsaken 326 vekt på topografiske forhold og naturens rikdom. De naturgitte fakta underbygger at den utøvde faste praksis er naturlig og logisk. I det samiske kyst- og fjordfisket ser vi en identisk overflod i naturen. Siden det ikke er praktisk mulig å gjerde inne de samiske fiskeområdene i fjordene, «roper» de topografiske forholdene på et system med felles fiske.

Som intervjuobjektene antyder, har fisket i Finnmark gjentatte ganger bekreftet en stabil og gjentatt fellesbruk av sjøen, med unntak av noen forsøk rundt 1950 på å privatisere fisket sør for Magerøya (Nordkapp kommune). Dette er et tilfelle av rettskrenkelse og intet grunnlag for utvikling av et eget samisk fiskeriimperium basert på sedvanerett. Ingen fiskere, verken samer eller andre, har verken stilltiende eller uttrykkelig samtykket i slike uorganiserte private forsøk på utestengning. Fiskeriet i Finnmark er årvisst, og har aldri opplevd noen forbigående mangel på aktivitet som fra tid til annen har ødelagt en ellers fast og veletablert praksis. Fellesfiskeriet har ikke på noe tidspunkt vært avbrutt på en måte som skulle sette en stopper for en anerkjent sedvanerett til fritt fiske.

For å oppsummere er fritt fiske en gammel og fast praksis. De to grunnleggende sedvanerettskriteriene er klart oppfylt.

P4.6 Oppfatningen av det frie fjordfisket i Finnmark må være «unison»

For å bli sedvanerett må sosiale skikker gjenspeile folks vanlige atferd. Oppfatningen av sedvanen må derfor være fredelig og uomtvistet. Berettigelsen ligger altså i god tro, og troen må være knyttet til den forståelse at en praksis er lovlig. Se kapittel 1.5, jf. hhv. Svartskogsaken 327 og Selbudommen . 328 En ensidig oppfatning er utilstrekkelig. Troen på at en vanlig praksis er «lov», må foreligge på begge sider. En felles oppfatning av de rettigheter og plikter som følger av sedvanen, er av innlysende grunner ikke nødvendig. Den nødvendige uomtvistelige oppfatningen av bruk eller sedvane som resultat av et rettsprinsipp eksisterer ikke hvis lovligheten er omtvistet.

Det grunnleggende problemet blir da om en bestemt atferd er allment akseptert eller ikke. Når man diskuterer fiskeriene, må man spørre om en langvarig praksis reflekterer en folkelig oppfatning av at noe er lov og dermed adlydes. For at en fullt ut anerkjent fiskerettighet skal foreligge, må en praksis representere den bestemte rettigheten som hevdes å være sedvanlig. Forkledd praksis anerkjennes ikke for det den gir seg ut for å være, men tas for noe annet. For eksempel kan felles fiskeripraksis ikke skape noe annet enn felles fiskerettigheter. Hvis bare noen få fiskere følger en bestemt regel eller atferd i sitt fiske, kan man hevde at disse fiskeriene ikke har ubegrenset fri adgang.

Ingen av disse innvendingene er til skade for sedvanerettskonklusjonen i det samiske kyst- og fjordfisket, siden disse fiskeriene drives med utgangspunkt i en fellesressurs. Langveisfarende fiskere nektes ikke adgang. Tvert om, som intervjuene dokumenterer, har lokale fiskere tatt vel imot fiskere som driver tradisjonelt fiske. Stilt overfor konflikter er den felles oppfatningen både hos saksøkere og saksøkte av avgjørende betydning. Som beitesaken (Fluberg) i 1959 viser, er det utilstrekkelig at noen på hver side i konflikten har lignende oppfatninger. For å oppfylle kriteriene må det ha vært en felles utbredt oppfatning. 329

Oppfatningen av detaljene trenger derimot ikke være identisk. Som Høyesterett bekreftet i Balsfjordsaken i 1995, fins det ingen rettsanvendelse til å underbygge krav om at alle involverte parter skal ha identisk rettsoppfatning på alle detaljnivåer. Det avgjørende er at den rådende opinio juris bekrefter at fiskepraksisen er basert på den ene eller den andre rettshjemmel som støtter ordninger med fri adgang (s. 648). For fiskerienes vedkommende står vi overfor den oppfatningen at disse er hjemlet i allemannsretten, i lovgivningen eller i retten til å utnytte de ytre allmenningene. Den folkelige oppfatningen av det frie fisket kan være basert på hvilket som helst av disse tre rettsgrunnlagene. Hvilket av dem deltakernes rettsoppfatning er basert på, gjør ingen forskjell.

En vurdering av dagens juridiske oppfatning av sedvaneretten er av interesse, derfor tar vi for oss andejaktsaken i Kautokeino fra 1988. 330 Ny lovgivning avløser regelmessig eldre lov. Gammel sedvanerett er intet unntak. På den annen side vil den gamle sedvaneretten ha lett for å gjeninnta sin gamle posisjon når kodifisert lov forsvinner, dersom sedvanerettskriteriene er oppfylt. Vi må derfor forvisse oss om at rettsoppfatningen som skal undersøkes, faktisk knytter seg til den foreliggende rettssituasjonen og ikke til gårsdagens situasjon.

Tar man for seg de samiske sedvanerettsreglene om fritt fiske, vil man se at alle forsøk på å stenge allmenningene i Repparfjord, Revsbotn og Porsangen i et forsøk på å kaste ut brukerne av snurpenot og trål på permanent basis, slo feil. Lokale fiskerorganisasjoner, støttet av lokale kommuner, mislyktes i å få fylkesfiskarlaget, Norges fiskarlag eller sentrale fiskerimyndigheter med på ordninger med begrenset adgang. Den lokale innsatsen for lukket adgang har lidd totalt nederlag siden liberaliseringen i 1830.

Seieren for et fiske med fri adgang, uten restriksjoner på tilreisende fiskere, gjenspeiler den nokså vanlige oppfatningen blant nordmenn og samer om at «havet er fritt» og at ingen mann eller bygd har fullmakt til å utelukke andre fiskere fra det lokale fisket. Det enstemmige svaret som gis av alle informantene på spørsmålet om lukkede områder eller fiskefelter med privat fiskerett, viser klart den universelle støtten til prinsippet om fiskerettigheter med fri adgang.

P4.7 Oppfatningen av det åpne fjordfisket i Finnmark må være «rimelig»

For å ta stilling til hva som er rimelig, har en rekke elementer som fravær av økonomi, spesifikke persongrupper og distinkt geografisk avgrensning vært vektlagt. Geografisk uforutsigbare sedvaner, som fullt ut tilfredsstiller de andre kriteriene, kan for eksempel bli avvist på grunn av mangel på klare grenser. Det konkrete spørsmålet i forbindelse med fiskeriene i de samiske kjerneområdene er om den påståtte sedvaneretten er urimelig, her om det samiske distriktets sedvanerett faktisk mangler økonomiske betydning.

Som nevnt ovenfor anerkjennes det økonomiske argumentet, dvs. motivet økonomisk effektivitet. Se Balsfjorddommen : «Denne felles utnyttingen ... har vært av vesentlig betydning for næringsgrunnlaget» (s. 648). Muligheten av økonomisk rasjonalitet som støtte for en anerkjent sedvanerett ville altså styrke argumentasjonen. Som nevnt bidrar Vansjøsaken til den oppfatning at generell økonomisk effektivitet er et element som bør vurderes i forbindelse med en påstått sedvanerett: «Det kan dog ikke med rette tales om et nytte- eller næringsfiske» (s. 582).

Til tross for antydningen av en slags mangel på økonomisk effektivitet tror jeg at uttalelsen ovenfor faktisk indikerer at rekreasjonsfiske kvalifiserer som precario lettere enn yrkesfiske. Siden fisket i likhet med landbruket krever faste, forutsigbare og rimelige rammer, går økonomiargumentet i Finnmarksfisket i samme retning.

P4.8 Det åpne fjordfisket i Finnmark: En konklusjon

S edvanerettskriteriene er etter dette oppfylt. I de samiske kjerneområdene er det dokumentert at fisket har vært åpent. Fisket er sedvanerettslig fastslått. En slik konklusjon forteller at kun Stortinget kan sette til side de samiske deltakerrettighetene. Sedvaneretten hindrer fiskeriforvaltningen, men ikke Stortinget, i å stenge allmenningene.

Så langt synes den rettslige statusen til deltakerrettighetene i samiske fiskerier å være klar. Men hva er det substansielle innholdet i sedvaneretten? Hvilke forskrifter som kan gis uten å ødelegge sedvanrettsregelen om åpen adgang til fiskeriene, avhenger av hva som er sedvanerettsregelen for deltakelse i sjøsamiske kjerneområder. Hva er det materielle innholdet i de samiske distriktenes fiskerettigheter?

P4.8.1 «Jevnlikhetsprinsippet»

Sentralt i evalueringen er om et prinsipp om likebehandling av utøvere i ytre allmenninger gjelder. Forskningen som er utført til dette prosjektet, viser at en av de sentrale komponentene i allmenningsordningen er «jevnlikhetsprinsippet» («equal footing doctrine»). 331 Som Fredrik Brandt påpeker, synes uttrykket generelt å angi at den enes rett er like god som den andres. 332 Reguleringer som privatiserer allmenningene gjennom oppstykking og fordeling på noen få enkeltfiskere, er derfor ikke gyldige etter loven. Rettsteorien tolker uttrykket som sådan: Begrepet ‘likeberettiget’ er brukt for å karakterisere en bestemt rett som er den samme og lik for et bestemt antall mennesker. 333 Hvordan skal lik deltakerrett tolkes i de samiske fiskeområdene i Finnmark?

P4.8.2 Samiske fiskeres fiskeområder

Flere av spørsmålene som ble stilt fiskerne, gjaldt de geografiske begrensningene på fisket i Finnmark. Er sedvanerettssystemet med like rettigheter underlagt noen geografisk begrensning? Kunne en samisk fisker sette sin redskap på ethvert sted han måtte ønske? På spørsmål 9 i undersøkelsen, om visse fiskevær hadde sine egne fiskefelter, var et typisk svar slik:

«det var ikke felt som var reservert. Vi rodde sånn som det falt oss inn».

Kilde: Se intervju av 12.09.1998 med Henry Karlsen (Dyfjord, 73 år) ved Geir Liland.

På spørsmålet om lokale fiskere reagerte på at fremmede fiskere trengte seg inn, var et typisk svar:

«Neida, det gjorde vi ikke. Havet var jo til for alle. De fikk jo ro der».

Kilde: Intervju av 13.01.1999 med Arne Hansen (Klubbukt, 74 år) ved Marion Palmer

«Man kunne jo ha sine spesialplasser, men det var ingenting som kunne hindre andre fiskere fra å komme dit. Vi eide jo ikke plassene».

Kilde: Intervju av 16.08.1998 med Osvald Hansen (Langfjordnes, 60 år) ved Gunbjørg Pettersen.

Alle disse konklusjonene reflekterer den folkelige oppfatningen om fisket som geografisk ubegrenset. Likeretten til deltakelse i fiskeriet var knyttet til alle deler av de undersøkte områdene, fjordene og kystområdene i Finnmark. Fisket var geografisk begrenset av praktiske forhold. Hvorfor skulle fiskere fra de samiske kjerneområdene delta i eksterne fiskerier når de lokale ressursene var rikere? 334

P4.8.3 Personer som nyter deltakerrett

Neste spørsmål er om bare enkelte ble ansett som kvalifisert til å delta innenfor Finnmarksfiskets område. Svaret for både øst og vest er nei. Selvsagt deltok alle som aktet å gjøre det, og nye utøvere kunne drive fiske hvor de måtte ønske. På spørsmålet om noen båter eide sine egne fiskefelter i løpet av året og fra år til annet, var svaret:

«Nei de hadde ikke spesielle fiskeplasser, alle fisket på de samme plassene. Alle dro dit det var fisk, både små og store båter».

Kilde: Intervju av 26.01.1995 med Ole Roska (Varangerbotn, 80 år) ved Pål Nilsen.

«Nei ikke spesielle regler [vedr. egne plasser], men der var litt sedvane i det at når du drog ei lenke og fikk masse fisk så var det ingen som kom og tok fra deg den setteplassen. Da fikk du satt tilbake på samme plassen».

Kilde: Intervju av 14.01.1999 med Johan Eliassen (Kokelv, 56 år) ved Marion Palmer.

«Nei, det var ikke det. Det var ikke noe som het noe sånt [private hav]; det var allemannsrett. Og nå tenker jeg på torsken og ikke på laksen altså».

Kilde: Intervju av 07.01.1999 med Oddvald Rønquist (Erdal, 69 år) ved Marion Palmer.

«Neida, og ikke over lang tid heller. Som jeg sa, hvis du holder på å dra ei lenke og fikk masse fisk, da var det ingen som kom og satte akkurat der du hadde dratt lenka. Men du ble presset ut til slutt fordi de kom så nært at du måtte flytte; det ble gjort».

Kilde: Intervju av 14.01.1999 med Johan Eliassen (Kokelv, 56 år) ved Marion Palmer.

På tilleggsspørsmålet: «synes du det var greit?» svarte fiskerne:

«Ja, det var helt rettferdig det».

Kilde: Op.cit.

Her ser vi at alle informantene anerkjente et system av lik deltakerrett. Noen synes å basere sin oppfatning på et utenomrettslig normsystem («rettferdig»), andre på generell sedvanerett i distriktet (lokal sedvane), atter andre på allemannsretten. Som Høyesterett fastslo i Balsfjordsaken fra 1995, er det ingen sedvanerettskriterier som krever at alle involverte personer baserer sin oppfatning på identiske rettigheter. En foreslått sedvanerett for fiskerettigheter med åpen adgang er fortsatt levedyktig.

På spørsmålet om noen fisker, lokal eller fremmed, kan reservere et fiskefelt til seg selv, svarte alle informantene nei. De få tilfellene av privatisering som forekom, ble ikke regnet som lovlige, men snarere som en form for selvtekt, jf. erfaringene fra Magerøya/Honningsvåg der fiskere sa at de hadde vært der i 20 år og tvang nykommere ut av området:

«Men når du kom på et felt og satte bruk, så var det om å gjøre å holde plassen. Stort sett respekterte man settene, men det var noen utskudd som var og presset og satte på og over, og liksom presset vekk de som kom dit først. Men stort sett var det folkeskikk. Det var ikke sånn at man kom år etter år og sånn hadde rett til feltet her på fjorden. Men sånn kunne det være ute ved kysten. Det var mye av det – nedfor Nordkapp – nedfor Magerøya. Hvis du kom på et felt hvor en mann hadde bruk ute året før eller/og de påstod at de hadde hatt rodd der i 20 år selv om de ikke hadde rodd der i 20 år så hadde de rodd der i 20 år og hatt samme plassen hele tiden. Og det var liksom argument for at ingen annen skulle sette der. Dette var noe de hadde tatt seg til. Og hvis du kom i det området så klarte de å presse deg vekk. Selv uten å komme i konflikt. Jeg vet ikke hvordan de gjorde det men de var så vant med forholdene. Sånn at du egentlig ikke hadde noen sjangs. Du måtte bare trekke deg unna for å berge redskapen».

Kilde: Se intervju av 27.09.1998 med Knut Bjarne Lauritsen (54 år) ved Geir Liland.

På spørsmålet om unge fiskere eller nykommere måtte avstå fra å fiske i områder som veletablerte fiskere hadde lagt beslag på, var svaret i hele Finnmark nei. Det at erfarne fiskere fant plasser til unge, støtter opp om dette svaret. I mange tilfeller «arvet» de unge plasser fra sine forgjengere:

«De eldre ledet oss. Og vi lærte etterhvert. Far min var ikke fisker så jeg ble lært opp av de eldre. Det kunne hende jeg fikk ei åre i skolten hvis jeg ikke gjorde riktig. Hvis du ikke lærte ordentlig var du ikke brukbar til å være på sjøen. Méa skulle være helt nøyaktig. Om så du bare så ei tue i tåka så måtte du vite at der er du og der skal du være. Hvis du bomma så var det kjeft å få. Méan skulle være nøyaktig. I dag vet jeg nøyaktig hvor de enkelte grunner i Porsanger er, så ekkoloddet kan de bare ha for min del, det er ingen problem. Fisken er sånn at på høsten søker den til dypere plasser. Om sommeren holder den til på de grunneste plassene».

Kilde: Se intervju av 23.09.1998 med Sverre Mella (Porsanger, 67 år) ved Hilmar Nilsen/Harry Pettersen.

«Jeg hadde jo vært med far min så mean gikk jo i arv, og han jeg drev i lag med visste jo også om fiskeplasser».

Kilde: Intervju av 16.08.1998 med Osvald Hansen (Langfjordnes, 60 år) ved Gunbjørg Pettersen.

Det er ingen opplysninger som antyder at nykommere ble nektet å fiske på forskjellige steder. Tvert om, som vi har sett, var det ikke bare slektninger, men også andre eldre som introduserte rekruttene til fiskeplasser og gammel kunnskap.

Ifølge den dokumenterte oppfatningen blant samene var retten til å delta i fisket ubegrenset. Det fantes ganske enkelt ingen ordning med begrenset adgang.

For å oppsummere: Vi finner at det sedvanerettsbaserte fisket med åpen adgang i samiske kjerneområder i Finnmark ikke tillater utestengning. Fisket er regulert av prinsippet om likerett til deltakelse (jevnlikhetsprinsippet). Fiskeridepartementets innføring av deltaksbegrensninger er i strid med det sedvanerettslige frie fiske. Siden lokale sedvaner i Finnmark har formell lovs rang, krever endringer i systemet med åpen adgang beslutning i Stortinget. Ranet av de ytre samiske allmenninger er ingen enkel sak. Jeg tror virkelig ikke at noe politisk parti vil ta på seg denne oppgaven.

10.VED1 Intervju-undersøkelse Finnmark: Samiske sedvaner i de ytre allmenninger (Tromsø, 02.06.98)

Navn:

adresse:

alder:

dato for intervjuet:

Jeg bekrefter at det som fremkommer i heftet er slik jeg fortalte det.

........................................................................

(intervjuperson)

(Det er viktig før intervjuene starter at alle får forståelsen av at arbeidet gjelder en nedtegning på papiret av seder og skikker innen fiske, av betydning for fremtidig fiskeri og næring i de sjøsamiske distrikter.)

1. Når startet du fiske? (første år)

2. Hvilket fiske? (fiskeredskap og fiskeslag).

3. Når på året ble fisket drevet (årstid til vanlig)

4. Var fisket årvisst?

5. Hvor lenge drev du dette fisket? (fram til år)

6. Hvor rodde dere? (fiskefelt).

7. Hvilke andre båter nyttet samme felt?

8. Hvor mange deltok tilsammen i dette fisket?

9. Hadde samme bygdelag samme felt?

10. Deltok fremmedbåter fra f.eks. Troms og Nordland?

11. Kunne andre båter sette redskap på felt som dere hadde tatt i bruk?

12. Kunne det skje i samme sesong?

13. Kunne det skje fra år til annet?

14. Ble det respektert at hver båt hadde sine faste plasser fra år til annet?

15. Hvordan fant nye båter som f.eks. unggutter hadde skaffet seg, fiskeplasser?

16. Hvordan fant fremmedbåter seg plasser på feltene?

17. Hvordan foregikk trekkingen på områder der mange hadde satt bruk?

18. Var noen fiskefelt forbeholdt båter fra bestemte plasser, slik at andre holdt seg borte?

19. Respekterte fiskere fra andre steder (vær, bygder) at fisket på bestemte felt var forbeholdt noen bestemte fiskere?

20. Hvor store fangster ble tatt?

21. Hvor lenge ble fisket drevet (av deg)?

22. Hvilke fiskeslag ble det fisket på?

23. Hvordan lærte du å finne fiskeplassene?

24. Kan du huske at generasjoner som levde tidligere fortalte noe om fisket eller fiskefeltene, som var annerledes enn det var i din tid? (Ble fisket drevet slik, på disse steder også av eldre generasjoner?)

25. Drives det fiske på disse plasser også nå, på samme måte som før?

26. Er det ellers noe du vil fortelle om fisket og måten fisket ble drevet på?