7 Gjeldende rett – forbud mot diskriminering

I dette kapittelet skal det redegjøres kort for norsk lovgivning som er relevant i forbindelse med diskriminering i tilknytning til arbeidslivet.

7.1 Grunnloven

Ifølge Grunnloven § 110 c «paaligger (det) Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne. Nærmere Bestemmelser om Gjennomførelse af Traktater herom fastsættes ved Lov».

Forbudet mot diskriminering er et av de sentrale prinsippene innen internasjonale menneskerettigheter. Noe slikt forbud er ikke kommet eksplisitt til uttrykk i Grunnloven, men det følger av Grunnloven § 110 c at statens myndigheter har plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene.

Grunnloven § 110 pålegger videre «Statens Myndigheter at lægge Forholdene til Rette for at ethvert arbeidsdyktigt Menneske kan skaffe seg Udkomme ved sit Arbeide».

Bestemmelsen er en prinsipperklæring om statens plikt til å føre en aktiv politikk med sikte på at alle skal kunne få et arbeid. Den gir imidlertid ikke den enkelte en juridisk rett til arbeid som kan gjennomføres ved saksanlegg mot staten. 1

7.2 Menneskerettighetene

Lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett fastsetter forholdet mellom norsk rett og menneskerettighetene slik de kommer til uttrykk gjennom de tre mest sentrale menneskerettighetskonvensjonene: Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, FNs konvensjon 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, og FNs konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter. Konvensjonene er gjennom menneskerettsloven gitt direkte virkning som norsk lov.

7.3 Sivilrettslig vern mot diskriminering

7.3.1 Arbeidsmiljøloven

§ 55 A (ansettelse)

I norsk rett antas det å følge av prinsippet om arbeidsgivers styringsrett at man i utgangspunktet står fritt til å velge hvem man ønsker å ansette i sin virksomhet. 2 Fra dette prinsippet er det gjort noen unntak i lovgivningen. For eksempel inneholder arbeidsmiljøloven § 67 og tjenestemannsloven § 13 regler om fortrinnsrett til ny ansettelse for personer som tidligere er sagt opp fra sin stilling på grunn av forhold som arbeidsgiver er ansvarlig for. I arbeidsmiljøloven § 55 A finnes det regler som har til formål å hindre at arbeidsgivere vektlegger usaklige hensyn ved ansettelsen og derigjennom bidrar til å stenge enkeltgrupper ute fra arbeidslivet.

Arbeidsmiljølovens regler om ansettelse gjelder både for offentlig og privat sektor. Innenfor offentlig sektor gjelder det i tillegg et generelt krav om saklighet ved forvaltningsvedtak. Det vil være usaklig og derved ulovlig å legge vekt på etnisk opprinnelse, funksjonshemming m.v. både ved ansettelsesvedtak og andre enkeltvedtak som treffes i tilknytning til arbeidsforhold innen det offentlige. I offentlig sektor vil således det generelle kravet om saklighet og bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 55 A supplere hverandre og bidra til å styrke vernet mot å bli utsatt for diskriminering. Videre gjelder det en rekke lovbestemte saksbehandlingsregler innen det offentlige, som tar sikte på å gjøre saksbehandlingen betryggende og sikre at alle nødvendige hensyn blir tatt.

I arbeidsmiljøloven § 55 A første ledd er det forbud mot i utlysingen eller på annen måte å kreve at arbeidssøkere skal gi opplysninger om sitt forhold til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål, sin eventuelle homofile legning eller samlivsform, samt om de er medlemmer av lønnstakerorganisasjoner. Det er også forbudt å iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Dette gjelder ikke dersom slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet å fremme bestemte politiske, religiøse eller kulturelle syn og stillingen er av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli avkrevet skal dette angis i utlysningen av stillingen. Overtredelse av dette forbudet er straffbart, jf. bl.a. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1980 s. 598, hvor en tannteknikermester som averterte i avisen etter ”tanntekniker (uorganisert)” ble funnet skyldig i overtredelse av arbeidsmiljøloven § 55 A, jf. § 85 (lovens straffebestemmelse).

Arbeidsmiljøloven § 55 A annet ledd kom inn i loven ved lovendring som trådte i kraft 30. april 1998 og regulerer forbud mot diskriminering ved ansettelse på grunn av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning eller samlivsform og funksjonshemming. Unntatt fra forbudet mot diskriminering pga. homofil samlivsform er stillinger knyttet til religiøse trossamfunn der det i utlysning av stillinger er stilt særlige krav ut fra stillingens karakter eller formålet for vedkommende arbeidsgivers virksomhet, jf. § 55 A tredje ledd.

Funksjonshemming ble lagt til opplistingen ved lovendring som trådte i kraft 1. juli 2001. Det ble samtidig vedtatt noen prinsipielt viktige tilføyelser om opplysningsplikt, såkalt delt bevisbyrde og erstatning. Etter disse endringene lyder arbeidsmiljøloven § 55 A annet, samt fjerde, femte og sjette ledd slik:

«Arbeidsgiveren må ikke ved ansettelse forskjellsbehandle søkere på grunn av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning, homofil samlivsform eller funksjonshemming. Med forskjellsbehandling menes enhver handling som uten saklig grunn direkte eller indirekte stiller personer ulikt på grunn av rase, hudfarge eller etnisk eller nasjonal opprinnelse, homofil legning, homofil samlivsform eller funksjonshemming. Ved vurderingen av om det foreligger forskjellsbehandling på grunnlag av funksjonshemming, skal det tas hensyn til om arbeidsgiver, så langt det er mulig og rimelig, kunne ha tilrettelagt arbeidsplassen for den funksjonshemmede.

Arbeidssøker som mener seg forskjellsbehandlet, kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har.

Dersom arbeidssøkeren kan påvise forhold som gir grunn til å tro at det foreligger forskjellsbehandling, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at dette ikke skyldes forhold som nevnt i annet ledd.

Dersom arbeidsgiver har handlet i strid med bestemmelsene i annet ledd, kan arbeidssøkeren kreve erstatning etter de alminnelige regler.»

§ 12 (arbeidsmiljø/trakassering)

Arbeidsmiljøloven § 12 bestemmer bl.a. at arbeidet skal legges opp slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger, at arbeidstakerne ikke skal utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden, og at forholdene skal legges til rette for at arbeidstakerne gis rimelig mulighet for faglig og personlig utvikling gjennom sitt arbeid. I og med at dette er et generelt utformet krav som gjelder alle arbeidstakere, legges det til grunn at reglene også innebærer et særskilt vern mot at arbeidstakere blir utsatt for trakassering og utstøting pga. forhold som etnisitet, legning, tro mv., slik også NOU 2002: 12 s. 72.

§ 60 (oppsigelsesvern)

Arbeidsmiljøloven § 60 inneholder krav om at en arbeidstaker ikke kan sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold. På samme måte som § 12 er bestemmelsen generelt utformet og omfatter alle arbeidstakere. Det er imidlertid ansett å følge av saklighetsvilkåret at man ikke kan sies opp på grunn av noen av de forhold som er nevnt i § 55 A eller pga. andre lignende forhold/egenskaper ved arbeidstakeren. 3 Unntaket fra dette er funksjonshemming, som kan være en saklig grunn til oppsigelse dersom arbeidstakeren selv etter særskilt tilrettelegging fra arbeidsgivers side ikke er i stand til å utføre de funksjoner som tilligger stillingen på en tilfredsstillende måte.

Erfaringene med gjeldende regulering

Når det gjelder erfaringene med diskrimineringsvernet i § 55 A, tyder undersøkelser på at bestemmelsen slik den lød før den siste lovendringen var lite effektiv med hensyn til å sikre rettighetene til arbeidssøkere som følte seg diskriminert. I Senter mot etnisk diskriminering (SMED) sin rapport ”Underveis mot et bedre vern 2000”, uttales at i og med at lovbestemmelsen tidligere ikke inneholdt sanksjoner, verken av økonomisk eller annen art, fratok dette den som var utsatt for diskriminering et incitament til å gå til søksmål. Det uttales videre:

«Vi har erfart at advokater nekter å prosedere på denne bestemmelsen, nettopp fordi dette ikke vil føre til noe for den enkelte søker (..) Et forbud mot diskriminering ved ansettelse som innebærer reelle sanksjoner for arbeidsgivere som bryter forbudet vil etter vår vurdering både ha en preventiv og en reparerende effekt.»

Ettersom det nå er innført slike sanksjonsmuligheter som SMED etterlyser har arbeidssøkere som føler seg diskriminert fått en mer reell mulighet til å ivareta sine rettigheter overfor arbeidsgiver. I rapporten uttaler SMED på side 51-52 at det foreløpig ikke kjenner til saker som er brakt inn for domstolene etter at § 55 A ble endret og at det derfor gjenstår å se hvordan bestemmelsen vil fungere i praksis.

Som omtalt ovenfor har arbeidsgiver i henhold til arbeidsmiljøloven § 12 plikt til å søke å avverge mobbing/trakassering på arbeidsplassen, og Arbeidstilsynet kan benytte offentligrettslige sanksjonsmidler når denne plikten ikke overholdes. Det er også antatt i rettspraksis at det innenfor reglene om skyldansvar vil kunne være grunnlag for å holde en arbeidsgiver, og også medarbeidere på en arbeidsplass, erstatningsrettslig ansvarlige for skader av fysisk og psykisk karakter som en arbeidstaker har pådratt seg som følge av slike fenomener som man betegner som mobbing. Videre ble det fastslått i den såkalte Falken-dommen (Rt. 1997.786) at arbeidsgiver kan holdes ansvarlig for mobbing som utføres av ansatte i henhold til skadeerstatningsloven § 2-1. Begrepet ”mobbing” er imidlertid uten noe fastlagt faktisk og rettslig innhold, og det synes å være lite rettspraksis omkring fenomenet. Det skal i henhold til den rettspraksis som finnes relativt mye til før retten kommer til at det er ført tilstrekkelig bevis for at saksøkeren har vært utsatt for noen behandling som med rette kan betegnes som trakassering eller mobbing, og som kan gi grunnlag for ansvar.

7.3.2 Likestillingsloven

Likestillingsloven har som formål å fremme likestilling mellom kjønnene i alle relasjoner, også i arbeidslivet. Diskrimineringsforbudet er presisert for arbeidslivet i §§ 4-6 om ansettelser, oppsigelser, lønn og utdanning mv. I likhet med arbeidsmiljøloven § 55 A inneholder likestillingsloven bestemmelser om opplysningsplikt for arbeidsgiver, delt bevisbyrde og erstatning ved usaklig forskjellsbehandling.

Videre inneholder loven en bestemmelse om aktivitetsplikt, som fastsetter at offentlige myndigheter skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene på alle samfunnsområder. Arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner pålegges en tilsvarende plikt til aktivitet innen henholdsvis sin virksomhet og sitt virkefelt.

7.3.3 Erstatningsrettslige regler

Skadeerstatningsloven regulerer bl.a. ansvar for enkelte særskilte grupper, deriblant arbeidsgivers ansvar for arbeidstaker i § 2-1. Denne bestemmelsen vil ifølge rettspraksis, som ovenfor nevnt, være aktuell som erstatningshjemmel ved søksmål for brudd på arbeidsmiljøloven § 12 under arbeidsforholdets gang, siden arbeidsgiver her gis erstatningsansvar for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utførelse av arbeid. Erstatningsansvaret er objektivt, noe som betyr at det ikke stilles krav om skyld fra arbeidsgivers side.

Vilkår for å kreve erstatning etter erstatningsloven er som hovedregel påregnelighet, årsakssammenheng og økonomisk tap.

7.4 Strafferettslig vern mot diskriminering

Straffeloven § 135 a omhandler offentlig krenkelse på grunn av trosbekjennelse, rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning, leveform eller orientering. Overtredelse medfører bøter eller fengsel inntil to år. Etter straffeloven § 349 a straffes med bøter eller fengsel inntil 6 måneder den som på de samme grunnlag nekter en person varer eller tjenester.

Overtredelse av forbudet mot forskjellsbehandling i arbeidsmiljøloven § 55 A er straffbart, jf. arbeidsmiljøloven § 85, se kapittel 7.3.1.