5 Internasjonale kilder

5.1 Innledning

I utvalgets mandat er det understreket at utvalget skal påse at lovforslaget ligger innenfor rammen av Norges folkerettslige forpliktelser. Folkerettslige forpliktelser er relevante for utvalgets arbeid på to måter: Dels må norsk lovgivning oppfylle inter­nasjonale forpliktelser knyttet til fornærmedes stilling i straffeprosessen. Dels kan internasjonale forpliktelser, for eksempel i form av rettigheter for siktede, begrense utvalgets forslagsfrihet.

Mandatet pålegger også utvalget å kartlegge hvordan det arbeides med spørsmålet om fornærmedes straffeprosessuelle stilling i sentrale internasjonale organisasjoner, herunder EU. Utvalget forstår mandatet slik at det skal ta hensyn også til ikke-forpliktende erklæringer fra internasjonale organisasjoner, og pågående arbeid for å bedre ofrenes stilling.

De folkerettslige forpliktelsene på området går gjerne under betegnelsen menneskerettigheter. Begrepet menneskerettigheter kan forstås på flere måter, for eksempel juridisk, ideologisk, filosofisk eller politisk. 1 I alle sammenhenger er det tale om visse grunnleggende rettigheter individene har overfor staten. Rettighetene gir således ikke borgerne beskyttelse mot andre borgere. Det er forholdet mellom borger og stat som er gjenstand for regulering. Det kan være uenighet om hvordan den nærmere grensedragningen skal skje mellom hva som er menneskerettigheter og hva som er rettigheter av annen art. Begrepet menneskerettig­heter er ikke brukt i utvalgets mandat. For ­utvalgets arbeid er det heller ikke avgjørende hvorvidt de ulike folkerettslige kildene anses for å gi uttrykk for menneskerettigheter eller ikke.

De folkerettslige forpliktelsene på straffe­rettens og straffeprosessens område omhandler først og fremst rettigheter for den som anklages for en straffbar handling. Forpliktelsene skal beskytte den siktede mot krenkelser fra offentlige myndigheter i forbindelse med straffeforfølgningen. Siktedes rettigheter er særlig utviklet gjennom den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), og den europeiske menneskerettsdom­stolen (EMD) som er opprettet gjennom samme konvensjon.

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 har lignende bestemmelser som EMK. Gjennom konvensjonen er det opprettet en Menneskerettighetskomité som overvåker at statene oppfyller sine forpliktelser. Kontrollen skjer i første rekke gjennom rapporter fra statene om egen oppfyllelse av konvensjonen, men komiteen kan også ta i mot klager fra stater og individer. 2 I motsetning til EMD arbeider ikke komiteen på permanent basis, men møtes et par ganger i året. Komiteen kan heller ikke avsi rettslig bindende avgjørelser på samme måte som EMD.

Internasjonalt arbeid for å styrke ofrenes rettigheter i straffeprosessen har lenge skjedd gjennom virkemidler som ikke er rettslig bindende, som erklæringer, anbefalinger og retningslinjer. Slike instrumenter er først og fremst politiske, men kan også ha en viss rettslig betydning. For det første bidrar de til en mer ensartet rettslig utvikling i medlemsstatene. For det annet kan de ha betydning som uttrykk eller grunnlag for folkerettslig sedvanerett på området. Også ellers kan de ha betydning som faktorer i rettsanvendelsen. 3 For det tredje er de ofte starten på et mer forpliktende rettslig arbeid. Dette var for eksempel tilfellet med FNs verdenserklæring om menneskerettighetene fra 1948, hvor bindende rettigheter i 1966 ble nedfelt i to konvensjoner: FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

Det finnes også rettslig bindende instrumenter som gir konkrete rettigheter for ofrene i straffesaken. Gjennom læren om statens positive forpliktelser, har enkelte bestemmelser i EMK blitt tolket slik at de pålegger staten forpliktelser overfor personer som utsettes for overgrep fra andre private personer. Også fornærmede og etterlatte kan således utlede enkelte prosessuelle rettigheter av EMK.

På visse områder er det i tillegg utarbeidet mer spesifikke konvensjoner som retter seg mot avgrensede grupper av ofre, som for eksempel Europarådets konvensjoner om erstatning for voldsofre 4 og mot trafficking 5 .

Kriminalitetsofrenes stilling er også et tema i EU, som har vedtatt rettslig bindende dokumenter som stiller krav til medlemsstatenes lovgivning på området. Særlig relevant er Rådets rammevedtak 15. mars 2001 om ofrenes stilling i straffesaken. 6 Rådet vedtok også 29. april 2004 et direktiv om erstatning til kriminalitetsofre. 7

I punkt 5.2 gis det en oversikt over de forskjellige instrumentene som gir rettigheter for ofrene. I punkt 5.3 redegjøres det kort for mulige mot­setninger mellom siktedes rettigheter og en ­styrket prosessuell stilling for ofrene.

5.2 Rettigheter for ofrene

5.2.1 Den europeiske menneskeretts­konvensjon

5.2.1.1 Innledning

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) ble åpnet for undertegning 4. november 1950 og trådte i kraft 3. september 1953. Konvensjonen inneholder sivile og politiske rettigheter, for eksempel bestemmelser om rett til liv, forbud mot tortur, forbud mot vilkårlig frihetsberøvelse, rettigheter under straffesak, ytringsfrihet, religionsfrihet og rett til privatliv og familieliv.

Det som har gjort konvensjonen til et særlig effektivt menneskerettslig instrument, er dens individklagerett og dens domstol (EMD) som behandler slike klager. 8 Opprinnelig var det opp til medlemsstatene hvorvidt de ønsket å åpne for klagerett for individer, men i praksis utviklet slik individ­klagerett seg til å bli obligatorisk. 9 Da konvensjonen ble revidert i 1998, ble individklageretten også gjort obligatorisk i konvensjonsteksten.

Gjennom menneskerettsloven 10 er EMK gjort til en del av norsk rett. Det innebærer at konvensjonens rettigheter gjelder direkte som en del av norsk lovgivning. De kan påberopes av individene for norske domstoler, og norske myndigheter er forpliktet til å oppfylle dem. Konvensjonen er etter menneskerettsloven § 3 i tillegg gitt forrang foran bestemmelser i annen lovgivning. Det vil si at dersom det er motstrid mellom EMK og en annen norsk bestemmelse, skal konvensjonsbestemmelsen gjelde.

Utgangspunkt etter EMK er at staten skal avholde seg fra å handle på måter som kan krenke individenes rettigheter etter konvensjonen. Dette blir gjerne karakterisert som negative plikter for staten. Staten skal ikke utsette noen for tortur, ikke begrense ytringsfriheten osv. Individenes rettig­heter handler således først og fremst om frihet fra statlige inngrep. Dette er typisk for de sivile og politiske rettighetene. På andre områder er det vanligere at statene er pålagt positive forpliktelser, det vil si at de må gjøre noe aktivt for å oppfylle konvensjonsbestemmelsene. Dette er ofte tilfellet ved økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. 11 Også enkelte bestemmelser i EMK har imidlertid blitt tolket slik at de pålegger statene visse positive forpliktelser. Enkelte av disse forpliktelsene gjelder også når en person er krenket av en annen privat person. Det er med forankring i slike ut­viklingstrekk, at noen bestemmelser i EMK kan anses for å gi visse prosessuelle rettigheter til ofrene for straffbare handlinger.

I punkt 5.2.1.2 gis det en kort generell presentasjon av læren om positive forpliktelser og det som blir kalt konvensjonens tredjepartvirkning. I punkt 5.2.1.4 – 5.2.1.7 drøftes hvilke prosessuelle rettigheter for ofrene som kan utledes av henholdsvis EMK art. 2, 3, 6 og 8.

5.2.1.2 Kort om læren om positive forpliktelser og konvensjonens tredjepartsvirkning

Det sentrale i læren om positive forpliktelser, er at staten pålegges en handleplikt for å oppfylle konvensjonens bestemmelser. Det er ikke tilstrekkelig for staten å forholde seg passiv.

Læren om positive forpliktelser er utviklet gjennom praksis fra domstolen. Et generelt utgangspunkt for tolkningen finnes i EMK art. 1 som pålegger statene å «secure» (sikre) enhver innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i konvensjonens del I. 12 Ordet «secure» (sikre) peker i retning av en aktiv oppfyllelsesplikt, ikke bare en plikt til å avstå fra visse handlinger.

Også det såkalte effektivitetsprinsippet er et grunnlag for læren om positive forpliktelser. 13 Effektivitetsprinsippet innebærer at domstolen ved fortolkning av konvensjonen skal velge det alternativet som innebærer den mest lojale oppfyllelsen av konvensjonens formål, som er beskyttelse av individenes rettigheter. I saken X og Y mot Nederland 14 uttalte domstolen følgende:

«The Court recalls that although the object of Article 8 (art. 8) is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in an effective [uthevet her] respect for private or family life (see the Airey judgment of 9 October 1979, Series A no. 32, p. 17, para. 32).» 15

Konvensjonens art. 13 som stadfester en rett til «effective remedy» («effektivt rettsmiddel») har også vært en faktor i utviklingen av læren om positive forpliktelser. 16

Statenes forpliktelser gjelder også i enkelte tilfeller når krenkelser begås av private personer. Staten kan ha en plikt til å beskytte et individ mot krenkelser begått av et annet individ. Domstolen uttalte for eksempel i den nevnte saken X og Y mot Nederland, at EMK art. 8 pålegger statene visse positive forpliktelser for å sikre en effektiv beskyttelse av retten til privatliv og familieliv, og at:

«These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves [uthevet her].» 17

Statens positive plikter kan være av forskjellig art. En type plikt kan være å sørge for lovgivning, herunder straffelovgivning, som gir en effektiv beskyttelse av konvensjonens rettigheter. Staten kan også være forpliktet til å gripe inn med fysiske midler for å forhindre krenkelser fra andre personer, for eksempel ved barnevernstiltak eller beskyttelsestiltak. Staten kan videre være forpliktet til å iverksette tiltak etter en slik krenkelse. For eksempel oppstilles det i flere tilfeller et krav om etterfølgende etterforsking. I alle disse tilfellene blir staten ansvarlig for en eventuell unnlatelse av å handle, men selvsagt ikke for selve den private skade­gjørende handlingen.

Det er uavklart hvilket omfang statens ansvar har og hvilke vurderingsmomenter som er relevante for om ansvar skal pålegges. 18 Hvilke aktivitets­plikter staten har, må avgjøres ved en tolkning av den enkelte konvensjonsbestemmelse. I punkt 5.2.1.3–5.2.1.6 gjennomgås art. 2, 3, 6 og 8 med sikte på å utdype hvilke prosessuelle rettig­heter for ofrene som kan utledes av disse bestemmelsene.

Statens positive forpliktelser i tilfeller der personer har blitt utsatt for krenkelser av andre private personer blir ofte omtalt som konvensjonens middelbare eller indirekte tredjepartsvirkning («Drittwirkung»). Noen bruker også uttrykk som konvensjonens anvendelse i mellomprivate konflikter. 19 Begrepsbruken kan være forvirrende. Det er viktig å holde fast ved at konvensjonen gjelder forholdet mellom stat og borger. Det er bare stater som er ansvarlige etter konvensjonen. Private personer kan ikke holdes direkte ansvarlige for brudd på konvensjonens bestemmelser. Dette følger av konvensjonens art. 1, 33 og 34 som utpeker «the High Contracting Parties» som de ansvarlige subjektene. At ansvaret ligger på statene, og ikke hos private personer, er også i samsvar med den alminnelige folkeretten.

5.2.1.3 EMK art. 2 – retten til liv

EMK art. 2 lyder slik:

«Right to life

1. Everyone’s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law.

2. Deprivation of life shall not be regarded as inflicted in contravention of this article when it results from the use of force, which is no more than absolutely necessary:

   1. in defence of any person from unlawful violence;

   2. in order to effect a lawful arrest or to prevent the escape of a person lawfully detained;

   3. in action lawfully taken for the purpose of quelling a riot or insurrection»

Norsk oversettelse:

«Retten til liv

1. Retten for enhver til livet skal beskyttes ved lov. Ingen må med hensikt bli berøvet livet unntatt ved fullbyrdelse av en dom avsagt av en domstol etter å være funnet skyldig i en forbrytelse som loven bestemmer denne straff for.

2. Berøvelse av liv skal ikke anses å være skjedd i strid med denne artikkel når den er en følge av en bruk av makt som ikke går lenger enn absolutt nødvendig:

   1. for å forsvare en person mot ulovlig vold,

   2. for å foreta en lovlig pågripelse eller for å hindre en person som holdes i lovlig forvaring å flykte;

   3. å slå ned opptøyer eller opprør på lovlig måte.»

EMK art. 2 har blitt tolket slik at den inneholder et krav om effektiv etterforsking («effective investigation»). For at beskyttelsen av livet skal være reell, må staten iverksette en etterforsking ved mistenkelige dødsfall. Denne plikten gjelder også når det er private personer som har forårsaket tap av liv. 20

Saker der dødsfallet skyldes private personers handlinger synes imidlertid ikke å ha vært behandlet av domstolen. At etterforskingsplikten gjelder i slike tilfeller er derfor først og fremst teoriens tolkninger av generelle uttalelser i domstolsavgjørelser og prinsippet i EMK art. 1. Domstolen har imidlertid ikke utelukket at kravet også gjelder når dødsfallet er forårsaket av private personer. For eksempel uttalte domstolen i saken McCann mot Storbritannia, at: «there should be some form of effective official investigation when individuals have been killed as a result of the use of force by, inter alios , agents of the State». 21

Det kan imidlertid være usikkert hvor vidtrekkende statens forpliktelser er. For eksempel er det ikke avklart om kravene er de samme når det er private personer som har stått for handlingen som når staten er direkte ansvarlig for handlingene. Enkelte uttalelser i teorien kan trekke i retning av at kravene er spesielt strenge når staten selv er direkte ansvarlig for dødsfallet. 22 Andre steder synes ikke spørsmålet problematisert. 23 Spørsmålet synes heller ikke kommentert av domstolen. Utviklingen av praksis etter EMK art. 2 er i det hele tatt av forholdsvis ny dato. 24

Det man i hvert fall bør kunne legge til grunn, er at de hensyn og vurderinger som inngår i etterforskingsplikten når staten er direkte ansvarlig for handlingene, også vil være relevante der dødsfallet skyldes private personers handlinger. At kravet muligens er noe strengere der staten har forårsaket dødsfallet, endrer ikke dette utgangspunktet. Nedenfor gjennomgås derfor de krav som er oppstilt til etterforskingen av mistenkelige dødsfall etter EMK art. 2, basert på foreliggende praksis fra EMD.

Hvilke krav som stilles til etterforskingen, ble oppsummert i saken Kelly mfl. mot Storbritannia. 25 Saken gjaldt britiske sikkerhetsstyrkers drap på ni personer under en operasjon mot et varslet terroristangrep. Familiene til de ni avdøde hevdet blant annet at etterforskingen av omstendighetene rundt aksjonen ikke hadde vært tilstrekkelig effektiv. Med henvisninger til tidligere praksis, uttalte EMD at etterforskingen måtte være:

• uavhengig

• iverksatt på myndighetenes eget initiativ

• egnet til å fastslå om maktanvendelse var berettiget eller ikke og til å identifisere og eventuelt straffe de ansvarlige

• hurtig

• offentlig (krav om «public scrutiny»).

De oppstilte kravene til etterforskingen inngår i en skjønnsmessig helhetsbedømmelse.

Kravet om uavhengighet har nok størst betydning for tilfeller der det er mistanke om at staten selv er direkte ansvarlig for handlingen. De som etterforsker saken må da være institusjonelt og praktisk uavhengig av de mistenkte.

At etterforskingen må iverksettes på myndighetenes eget initiativ gjelder derimot også når drap er begått er private personer. 26 Det samme gjelder trolig kravet til etterforskingens kvalitet, som kan utledes av kravet om at etterforskingen må være effektiv. EMD presiserte i avgjørelsen Kelly mfl. mot Storbritannia at dette er en innsatsforpliktelse, og ikke en resultatforpliktelse. Myndighetene må treffe alle tilgjengelige og rimelig tiltak for å sikre bevis knyttet til hendelsen, for eksempel avhøre vitner, foreta rettstekniske undersøkelser, obduksjon osv. 27

Enkelte uttalelser i teorien kan trekke i retning av at kravet om at etterforskingen må være egnet til å fastslå om maktanvendelse var berettiget eller ikke og til å identifisere og eventuelt straffe de ansvarlige, først og fremst er av betydning der dødsfallet er forårsaket av myndighetene selv. 28 Men det finnes også uttalelser i teorien som slår fast at dersom etterforskingen viser at en privat person har tatt en annens liv, finnes det i prinsippet en plikt til å ta ut tiltale. 29

Hvilken grad av offentlighet (public scrutiny) som kreves, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. I alle tilfeller må offerets nærmeste etterlatte involveres i prosessen i den utstrekning det er nødvendig for å sikre deres legitime interesser. 30 Det kan imidlertid ikke oppstilles noe automatisk krav om offentlighet eller innsyn på etterforskingsstadiet. 31 Hvis de etterlatte ikke har hatt innsyn under etterforskingen, vil dette få betydning for hvilken grad av offentlighet som vil kreves på et senere stadium i saksbehandlingen. I saken Kelly mfl. mot Storbritannia mente EMD, blant annet av denne grunn, at påtalemyndighetens avgjørelse om ikke å iverksette straffeforfølgning burde vært begrunnet. Domstolen viste til at det var særdeles viktig at påtalemyndigheten ble oppfattet som uavhengig, særlig fordi det kunne stilles spørsmål ved politi­etterforskingens uavhengighet. Når påtalemyndigheten ikke begrunnet sin beslutning, bidro ikke dette til å skape tillit til dens uavhengighet. Domstolen pekte også på at de etterlatte ble avskåret fra sentral informasjon og mulighet for rettslig overprøving av avgjørelsen:

«The Court does not doubt the independence of the DPP. However, where the police investigation procedure is itself open to doubts of lack of independence and is not amenable to public scrutiny, it is of increased importance that the officer who decides whether or not to prosecute also gives an appearance of independence in his decision-making. Where no reasons are given in a controversial incident involving the use of lethal force, this may in itself not be conducive to public confidence. It also denies the family of the victim access to information about a matter of crucial importance to them and prevents any legal challenge of the decision.» 32

I den konkrete saken fant domstolen også mang­ler ved de pårørendes muligheter til å forberede seg og delta i prosessen, blant annet fikk de ikke kopier av vitneforklaringene før vitnene ble avhørt i retten. Dette hadde medført lange utsettelser av saken. EMD uttalte:

«The inability of the families to have access to witness statements before the appearance of the witness must be regarded as having placed them at a disadvantage in terms of preparation and ability to participate in questioning. This contrasts strikingly with the position of the RUC and army (Ministry of Defence) who had the resources to provide for legal representation and had access to information about the incident from their own records and personnel. The Court considers that the right of the family of the deceased whose death is under investigation to participate in the proceedings requires that the procedures adopted ensure the requisite protection of their interests, which may be in direct conflict whith those of the police or security forces implicated in the events. The Court is not persuaded that the interests of the applicants as next-of-kin were fairly or adequately protected in this respect.» 33

Muligheter for pårørendes deltakelse og innsyn i prosessen, var også et tema i saken Paul og Audrey Edwards mot Storbritannia. 34 Saken gjaldt en innsatt i et fengsel som var blitt drept av en annen innsatt mens de delte celle. Den rettslige undersøkelsen («the inquiry») hadde skjedd for lukkede dører, men rapporten fra undersøkelsen ble senere offentliggjort. Rapporten inneholdt detaljerte beskrivelser av faktum og kritikk av feil som var blitt begått av de forskjellige myndighetene som var involvert. Dette var likevel ikke tilstrekkelig. EMD fant at de etterlatte ikke hadde vært involvert i prosessen på en måte som varetok deres interesser i tilstrekkelig grad:

«The applicants, parents of the deceased, were only able to attend three days of the inquiry when they themselves were giving evidence. They were not represented and were unable to put any questions to witnesses, whether through their own counsel, or for example, through the inquiry panel. They had to wait until the publication of the final version of the inquiry report to discover the substance of the evidence about what had occurred. Given their close and personal concern with the subject matter of the inquiry, the Court finds that they cannot be regarded as having been involved in the procedure to the extent necessary to safeguard their interests.» 35

I saken Gül mot Tyrkia 36 som gjaldt en mann som døde etter å ha blitt skutt under en operasjon utført av tyrkiske sikkerhetsstyrker, fant EMD at etterforskingen led av alvorlige mangler. Det var blant annet ikke foretatt grunnleggende tekniske undersøkelser, og det ble heller ikke foretatt avhør av de involverte personene. I den etterfølgende rettssaken ble bare de tiltalte avhørt, ingen vitner. De etterlatte ble ikke informert om rettssaken og fikk ikke mulighet til å gi sin versjon av hendelsesforløpet. Flere av disse forholdene utgjorde hver for seg krenkelser av kravet til effektiv etterfors­king i EMK art. 2.

Som påpekt innledningsvis, kan det være vanskelig å fastslå med sikkerhet hvilke krav som stilles til staten i saker der dødsfall er forårsaket av private personer. Det kan også være usikkert hvilke konsekvenser for norsk straffeprosess som kan utledes av kildematerialet. Dette er en generell utfordring ved tolkningen av konvensjonen og domstolens avgjørelser.

For utvalgets arbeid er det uansett viktig å merke seg at domstolen i forståelsen av EMK art. 2 legger vekt på at etterlatte skal ha muligheter for innsyn og deltakelse i prosessen. EMD anser etterlatte for å ha legitime interesser i saken. At etterlattes interesser trekkes frem på denne måten er et viktig utviklingstrekk og signal.

Det er mulig at kravene til etterforskingen og etterlattes innsyn er særskilt strenge i saker der myndighetene selv har forårsaket dødsfallet. Dette kan ha direkte betydning for saksbehandlingen i saker som hører under Spesialenheten for politisaker.

5.2.1.4 EMK art. 3 – forbudet mot tortur

EMK art. 3 lyder slik:

«Prohibition of torture

No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment».

Norsk oversettelse:

«Forbud mot tortur

Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.»’

EMK art. 3 har, i likhet med art. 2, blitt tolket slik at den inneholder et krav om effektiv etter­forsking av tilfeller eller begrunnede påstander om tilfeller av tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Dette gjelder også i tilfeller der private står ansvarlige for tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling. 37 I avgjørelsen M.C. mot Bulgaria 38 , oppsummerte domstolen innholdet i plikten på denne måten:

«In a number of cases Article 3 of the Convention gives rise to a positive obligation to conduct an official investigation (see Assenov and Others v. Bulgaria, judgment of 28 October 1998, reports 1998-VIII, p. 3290, § 102.). Such positive obligations cannot be considered in principle to be limited solely to cases of ill-treatment by State agents (see, mutatis mutandis, Calvelli and Ciglio v. Italy [GC], no. 32967/96, ECHR 2002-I).» 39

Innholdet i etterforskingsplikten synes ikke like utdypet og kommentert som etter EMK art. 2. I enkelte saker har etterforskingsplikten dessuten blitt hjemlet i EMK art. 13. Uttrykket som brukes er imidlertid det samme enten saken vurderes etter EMK art. 2, 3 eller 13: Det gjelder et krav om effektiv etterforsking («effective investigation»). Begrunnelsen for etterforskingsplikten er også den samme: å sikre realiteten i konvensjonsrettighetene. Man kan derfor gå ut fra at innholdet i etterforskingsplikten vil være omtrent det samme etter EMK art. 3 som etter art. 2. Avgjørelsen Calvelli og Ciglio mot Italia, som EMD viser til i avsnittet fra M.C. mot Bulgaria, som er gjengitt foran, gjelder dessuten EMK art. 2. Også i avgjørelsen Labita mot Italia 40 , som gjelder EMK art. 3, viser domstolen også til avgjørelser som gjelder EMK art. 2.

Betraktningene om hvilke konsekvenser kildematerialet har for norsk prosessrett blir også de samme som for EMK art. 2.

5.2.1.5 EMK art. 6 nr. 1 – rettferdig rettergang

EMK art. 6 nr. 1 lyder slik:

«Right to a fair trial

1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.

Norsk oversettelse:

«Retten til en rettferdig rettergang

1. For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Dommen skal avsis offentlig, men pressen og offentligheten kan bli utelukket fra hele eller deler av rettsforhandlingene av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser.

Anvendelsesområde

EMK art. 6 nr. 1 fastsetter en rekke rettigheter for siktede i straffesaker og for den som ønsker å prøve en sak om sivile rettigheter eller plikter for en domstol. Rettighetene i straffesakene tilkommer den siktede, ikke ofrene. Siktedes rettigheter fremstilles senere under punkt 5.3. Problemstillingen i dette punktet er hvilke rettigheter EMK art. 6 nr. 1 gir ofrene for straffbare handlinger hvis de fremmer erstatningskrav.

EMK art. 6 nr. 1 kommer til anvendelse i sivile saker som gjelder «the determination of civil rights and obligations» (avgjørelsen av borgerlige rettigheter og plikter). Det er på det rene at avgjørelse av erstatningskrav er omfattet av EMK art. 6 nr. 1. Dette gjelder enten erstatningskravet fremmes i en egen sivil sak eller sammen med straffesaken. 41

At EMK art. 6 nr. 1 får anvendelse når det fremmes erstatningskrav innebærer at bestemmelsens prosessuelle garantier må oppfylles. Den som har et erstatningskrav har, med visse begrensninger, rett til å få sin sak prøvet av en domstol («access to court») innen rimelig tid. Domstolen må være uavhengig og upartisk, og rettergangen må være rettferdig og offentlig. I uttrykket rettferdig rettergang, ligger blant annet krav om kontradiksjon, rett til å være tilstede under sakens behandling i domstolen, rett til å føre bevis, likestilling med mellom partene osv. Hvorvidt rettergangen har vært rettferdig, beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering.

Hvis fornærmede selv fremmer erstatningskravet etter straffeprosessloven § 428 eller i en egen sivil sak, vil de prosessuelle garantiene i EMK art. 6 nr. 1 normalt være oppfylt etter norsk rett. Fornærmede vil i disse tilfellene ha fulle prosessuelle rettigheter. Derimot kan det være mer usikkert hvorvidt garantiene er oppfylt dersom påtale­myndigheten fremmer kravet for fornærmede etter straffeprosessloven § 427. 42 Enkelte steder i teorien er det tatt til orde for at fornærmede i disse tilfellene beholder full råderett over kravet. 43 Dette innebærer blant annet at fornærmede har instruksjonsmyndighet over påtalemyndigheten med hensyn til kravet og rett til å være til stede under hele sakens behandling. 44 Hvis dette synspunktet legges til grunn, vil garantiene i EMK art. 6 trolig være oppfylt etter norsk rett også når kravet fremmes av påtalemyndigheten. Legger man derimot til grunn at fornærmede ikke har instruksjonsmyndighet over påtalemyndigheten eller andre partsrettigheter når kravet fremmes etter straffeprosessloven § 427, kan konklusjonen være mer usikker. 45

Et første spørsmål som reiser seg er om EMK art. 6 nr. 1 i det hele tatt kommer til anvendelse når kravet fremmes etter straffeprosessloven § 427. Dette kan formuleres som en problemstilling om det avgjørende etter EMK art. 6 nr. 1 er at fornærmede har (minst) én mulighet til å få sitt erstatningskrav avgjort med de prosessuelle garantiene som følger av konvensjonen – eller om det er slik at bestemmelsen stiller krav til rettergangen i alle saker hvor erstatningskravet faktisk blir avgjort av domstolene. Legges det første til grunn, vil det være tilstrekkelig for å oppfylle EMK art. 6 nr. 1 at fornærmede har mulighet til å oppnå fulle partsrettigheter ved å fremme kravet i egen sivil sak eller etter straffeprosessloven § 428. I så fall vil det ikke være brudd på EMK art. 6 nr. 1 at fornærmede ikke har fulle prosessuelle rettigheter når kravet fremmes etter straffeprosessloven § 427. Legges den andre løsningen til grunn, må fornærmede ha fulle prosessuelle rettigheter også når kravet fremmes etter straffeprosessloven § 427. Forutsatt at fornærmede ikke har instruksjonsmyndighet overfor påtalemyndigheten eller andre partsrettigheter, jf. diskusjonen i avsnittet foran, kan dette være i strid med EMK art. 6 nr. 1.

Den engelske ordlyden kan synes å trekke i retning av at garantiene kommer til anvendelse i alle tilfeller når erstatningskravet avgjøres: «in the determination of his civil rights and obligations». Den franske ordlyden kan derimot synes å vektlegge adgangen til å få en avgjørelse fra domstolene: «toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue». Denne mulige forskjellen mellom den engelske og den franske ordlyden reflekteres også i ulikheter mellom den danske og den norske oversettelsen av teksten. Den danske teksten synes mer lik den engelske: «når der skal træffes afgørelse... i en strid om hans borgerlige rettigheder og forpligtelser» 46 . Den norske oversettelsen kan derimot synes mer lik den franske: «for å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter». Det kan altså ikke trekkes noen sikre slutninger fra konvensjonens ordlyd.

Hvilken forståelse av anvendelsesområdet for EMK art. 6 nr. 1 som skal legges til grunn, synes verken problematisert eller løst i teori eller praksis. Derimot har EMD i flere avgjørelser uttalt at EMK art. 6 nr. 1 er en så sentral rettighet at den ikke kan fortolkes restriktivt. 47 Dette kan tale for at bestemmelsen bør forstås slik at den kommer til anvendelse i alle tilfeller når erstatningskravet faktisk avgjøres.

På den annen side kan det argumenteres for at straffeprosessloven § 427 er en tilleggsrettighet for fornærmede, og ikke en begrensning i vedkommendes prosessuelle rettigheter. Alternativet til at påtalemyndigheten fremmer kravet etter straffeprosessloven § 427, er at fornærmede selv fremmer det. Fornærmede kan velge å fremme kravet selv og får da alle rettigheter etter artikkel 6 nr. 1. (I tillegg kan selvsagt fornærmede velge å fremme kravet utenfor straffesaken og får da alle rettigheter etter artikkel 6, på samme måte som andre kravshavere.) Straffeprosessloven § 427 kan altså ses som en tredje mulighet som kommer i tillegg til å fremme kravet selv som ordinært sivilt krav eller i tilslutning til straffesaken. Velger fornærmede å overlate til påtalemyndigheten å fremme kravet, får han eller hun altså en form for «ekstra service» – fornærmede behøver ikke selv fremme kravet slik kravshavere vanligvis må gjøre. Dersom det legges til grunn at fornærmede ikke har egne prosessuelle rettigheter når kravet fremmes etter straffeprosessloven § 427, kan fornærmede riktig nok bare oppnå påtalemyndighetens «service» ved å gi avkall på andre rettigheter. 48 Det står likevel fast at muligheten for å la påtalemyndigheten fremme kravet kommer som et tillegg til de mer tradisjonelle muligheter for å få ens sivile krav pådømt. Illustrerende for denne tankegangen er for så vidt at påtalemyndigheten ikke har en plikt etter EMK til å fremme fornærmedes erstatningskrav. Det ville endog neppe være i strid med konvensjonen om adgangen til å få borgerlige krav pådømt i forbindelse med straffesaken ble opphevet. Dette trenger likevel ikke være avgjørende, jf. nedenfor om anvendelse av EMK på rettigheter utover dem som følger av konvensjonen.

Det kan også argumenteres med at fremme av kravet etter straffeprosessloven § 427 har den fordelen at retten ikke kan nekte pådømmelse, slik den har mulighet til å gjøre hvis fornærmede fremmer kravet selv etter straffeprosessloven § 428. Man kan derfor se det slik at fremgangsmåten etter straffeprosessloven § 427 gir fornærmede en utvidet mulighet til å få pådømt kravet sammen med straffesaken. I så fall kan man se den svakere prosessuelle posisjonen etter straffeprosessloven § 427 som et slags bytte mot en økt adgang til å få kravet pådømt. Dette synspunktet kan imidlertid ha begrenset betydning ettersom EMK art. 6 nr. 1 uansett krever at fornærmede har en reell adgang til å få kravet pådømt. I tillegg kommer at også påtalemyndigheten har en viss mulighet til å nekte å fremme kravet etter straffeprosessloven § 427, slik at terskelen for fremme av fornærmedes krav blir nokså lik i begge tilfeller.

At fornærmede har en valgmulighet kunne for øvrig blitt brukt som et argument også mot at EMK art. 6 nr. 1 skulle komme til anvendelse når fornærmede fremmer kravet selv i forbindelse med straffesaken. Hvis valgmuligheten var det avgjørende, kunne man argumentert med at EMK art. 6 nr. 1 ikke behøvde å komme til anvendelse når kravet fremmes i straffesaken så lenge fornærmede kunne ha fremmet kravet i en sivil sak med fulle rettigheter. En slik betraktningsmåte synes ikke EMD å ha lagt til grunn. I mange av avgjørelsene har problemstillingen riktignok ikke kommet på spissen fordi straffesakens resultat i mange land er bindende for en etterfølgende sivil sak om erstatningskravet og en sivil sak om kravet må avvente utfallet i straffesaken. I slike tilfeller har ikke den skadelidte like stor valgfrihet som etter norsk rett. Der det er kommentert i teorien, er det, som tidligere nevnt, slått fast at EMK art. 6 nr. 1 kommer til anvendelse når kravet fremmes sammen med straffe­saken, uten at det er problematisert ytter­ligere. 49

Fornærmedes krav blir rent faktisk avgjort med bindende virkning også når det fremmes etter straffeprosessloven § 427. Det er riktig at fornærmede har en valgmulighet, men bare frem til hovedforhandlingen. Dersom det viser seg under hovedforhandlingen at kravet ikke blir ført slik fornærmede ønsker, vil det være for sent for vedkommende å fremme kravet selv etter straffeprosessloven § 428 eller reise egen sivil sak. 50

At statene gir rettigheter utover det de er forpliktet til, medfører heller ikke at de for det overskytende ikke er underlagt konvensjonen. Statene er for eksempel ikke etter konvensjonen forpliktet til å etablere overprøvingsinstanser. 51 Det er imidlertid ikke tvilsomt at overprøvingsinstansene som et utgangspunkt må oppfylle de grunnleggende garantiene i art. 6, hvis statene først velger å opprette slike instanser. 52

En annen problemstilling som kan reises, er hvorvidt fornærmede har mulighet til å fraskrive seg de rettighetene som følger av EMK art. 6 nr. 1. Det er lagt til grunn i teori og praksis at man i en viss utstrekning kan fraskrive seg rettighetene i EMK art. 6 nr. 1. 53 For eksempel er frivillige voldgiftsklausuler godtatt. Det er også argumentert for at siktede i enkelte tilfeller kan gi avkall på rettighetene etter artikkel 6, for eksempel er det godtatt at siktede kan gi avkall på retten til domstolsbehandlingen ved å vedta forelegg. 54 Av dette kan man muligens slutte fra det mer til det mindre. Hvis det er godtatt at man kan fraskrive seg rett til domstolsbehandling overhodet, bør det kanskje også kunne godtas at man fraskriver seg enkelte prosessuelle rettigheter når saken behandles for de ordinære domstoler. På den annen side kan det argumenteres for at hvis man først velger å bruke domstolsapparatet, bør behandlingen også oppfylle alle garantiene i EMK art. 6. 55 For straffesakenes vedkommende er det argumentert med at spørsmålet må løses i relasjon til den enkelte rettighet. 56 I så fall bør trolig det samme gjelde for de sivile sakene. Det er forøvrig usikkert hvorvidt fremme av kravet etter straffeprosessloven § 427 kan anses som et gyldig avkall.

Kildematerialet gir ikke grunnlag for å trekke sikre slutninger om hvorvidt EMK art. 6 nr. 1 kommer til anvendelse når påtalemyndigheten fremmer kravet etter straffeprosessloven § 427 eller om rettergangsgarantiene vil anses overholdt hvis konvensjonsbestemmelsen er anvendelig. Utvalget nøyer seg derfor med å løfte frem problemstillingene. (Med et så usikkert rettskildegrunnlag har utvalget heller ikke valgt å foreslå endringer som en av andre grunner finner lite heldige, se nærmere punkt 9.8.6.4.)

Nærmere om enkelte av garantiene i EMK art. 6 nr. 1

En av garantiene i EMK art. 6 nr. 1 er det som på engelsk blir kalt «access to court», det vil si adgang til domstolsbehandling. Denne adgangen er imidlertid ikke absolutt. I saken Stubbings mfl. mot Storbritannia 57 var problemstillingen hvorvidt foreldelsesregler for å reise erstatningssøksmål etter seksuelle overgrep var et brudd på EMK art. 6 nr. 1. Saken gjaldt fire kvinner som var blitt utsatt for seksuelle overgrep i sin barndom. Alle fire fikk senere alvorlige psykiske plager, men det tok lang tid før de skjønte sammenhengen mellom plagene og de seksuelle overgrepene. Alle fire gikk til erstatningssak mot overgriperen, men sakene ble avvist fordi foreldelsesreglene satte fristen for å reise sak til seks år etter at skadelidte var fylt 18 år.

EMD slo innledningsvis fast at adgangen til domstolen ikke er absolutt, men at statene kan regulere adgangen, og at de i så henseende har en viss skjønnsmargin. Det avgjørende er om begrensningene i adgangen til domstolene bygger på et legitimt formål. Under enhver omstendighet må de ikke gripe inn i selve kjernen av retten til domstolsbehandling. I den konkrete saken fant domstolen at foreldelsesfristen på seks år ikke var et inngrep av en slik karakter, og at den forfulgte et legitimt formål. De skadelidte hadde dessuten mulighet til å få kravet behandlet i forbindelse med en eventuell straffesak, og for disse typene lovbrudd var det ingen foreldelsesfrist for straffeforfølgning. Foreldelsesfristen på seks år fra myndighetsalder var dermed ikke et brudd på EMK art. 6.

En av garantiene i EMK art. 6 nr. 1 er retten til å få en avgjørelse «innen rimelig tid». Hva som regnes som rimelig tid, avgjøres etter en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering i det enkelte tilfellet. I sivile saker er stevningen normalt utgangspunktet for fristen. I tilfeller der fornærmede fremmer kravet i forbindelse med straffesaken, er det mulig fristen bør regnes fra inngivelse av anmeldelse med begjæring om fremme av erstatningskravet. Fristen løper frem til det er avsagt rettskraftig dom. I tilfeller der retten benytter seg av muligheten til å utsette pådømmelsen av kravet etter straffeprosessloven § 431, må fornærmedes krav på avgjørelse innen rimelig tid iakttas.

5.2.1.6 EMK art. 8 – retten til privatliv

EMK art 8 lyder slik:

«Right to respect for private and family life

1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»

I norsk oversettelse:

«Retten til respekt for privatliv og familieliv

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

EMK art. 8 pålegger statene flere positive forpliktelser. EMD har for eksempel i flere avgjørelser oppstilt krav om at statene har effektiv lovgivning som beskytter borgerne mot seksuelle overgrep. En sentral avgjørelse er X og Y mot Nederland. 58 Saken gjaldt en 16 år gammel psykisk utviklingshemmet jente som var blitt utsatt for voldtekt på institusjon der hun bodde. Faren anmeldte saken på vegne av sin datter ettersom hun selv ikke var i stand til å gjøre dette. Påtalemyndigheten besluttet ikke å ta ut tiltale, og faren påklaget denne avgjørelsen til domstolen. Den nederlandske domstolen fant imidlertid at gjerningspersonen i slike tilfeller bare kan straffeforfølges etter en anmeldelse fra offeret selv. Dette gjaldt selv om fornærmede i dette tilfellet ikke selv var i stand til å anmelde forholdet. Etter den nederlandske lovgivningen var det derfor i praksis umulig å straffeforfølge det konkrete forholdet. EMD fant at dette var en krenkelse av EMK art. 8.

EMD slo innledningsvis fast at EMK art. 8 pålegger statene visse positive forpliktelser for å sikre respekt for privatliv og familieliv, og at disse forpliktelsene også kan gjelde i forhold mellom individer. Om det konkrete saksforholdet uttalte domstolen:

«The Court finds that the protection afforded by the civil law in the case of wrongdoing of the kind inflicted on Miss Y is insufficient. This is a case where fundamental values and essential aspects of private life are at stake. Effective deterrence is indispensable in this area and it can be achieved only by criminal-law provisions; indeed, it is by such provisions that the matter is normally regulated.» 59

Domstolen oppstilte altså et krav om strafferettslig vern mot voldtekt. Sivilrettslige reaksjoner er ikke tilstrekkelig.

I saken Stubbings mfl. mot Storbritannia 60 var spørsmålet om en absolutt foreldelsesfrist på seks år etter fylte 18 år for seksuelle overgrep i barndommen, kunne sies å krenke EMK art. 8. EMD uttalte at de forholdene som klagerne var blitt utsatt for, i utgangspunktet klart falt innunder EMK art. 8. Bestemmelsen gjelder beskyttelse av privatlivet og omfatter en persons fysiske og moralske integritet. 61 Statene plikter å beskytte mot seksuelle overgrep i form av «effective deterrence». 62 I den konkrete saken var dette kravet oppfylt i og med straffelovgivningen og muligheten for å gå til straffesak. I utgangspunktet var det også mulig for klagerne å reise erstatningssøksmål innenfor de frister som gjaldt. EMK art. 8 var følgelig ikke krenket.

Kravet om «effective deterrence» mot seksuelle overgrep var også tema i saken M.C. mot Bulgaria. 63 Spørsmålet i saken var om bulgarsk lovgivning og etterforsking i voldtektssaker oppfylte statens forpliktelser etter EMK art. 8.

Saken gjaldt en anmeldelse for voldtekt av en pike på 14 år og 10 måneder som hadde blitt med tre eldre gutter hun kjente til et diskotek i nabobyen. På turen tilbake hadde hun havnet i en situasjon der hun var alene med en av guttene i bilen. Han kysset henne og gjorde andre fysiske tilnærmelser. Hun avviste tilnærmelsene hans og ba ham om å gå. Hun forsøkte også å dytte ham vekk. Han skjøv da setet ned i liggende posisjon og holdt hendene hennes bak ryggen, kledde av henne og gjennomførte samleie. Hun klarte ikke å gjøre fysisk motstand eller å rope om hjelp.

De dro senere til et hus i nabobyen der de tilbrakte natten. På et tidspunkt var hun alene med en annen av guttene. Han dyttet henne ned i sengen, kledde av henne og gjennomførte samleie. Hun klarte ikke å gjøre fysisk motstand, men gråt og ba ham om å stoppe.

Saken ble avsluttet uten forfølgning av gjerningspersonene fordi det uansett ikke kunne bevises at det var brukt trusler eller vold for å oppnå seksuell omgang.

EMD tok utgangspunkt i at EMK art 3 og 8 pålegger statene en positiv forpliktelse til å kriminalisere og straffeforfølge voldtekt på en effektiv måte. EMD uttalte at denne plikten måtte anses å gjelde alle former for seksuell omgang uten samtykke, også i tilfeller der offeret ikke har gjort fysisk motstand. 64

I den konkrete saken fant EMD at etterforskingen hadde vært mangelfull, for eksempel ble det ikke foretatt undersøkelser som kunne belyse troverdigheten i partenes motstridende vitneforklaringer. EMD mente at dette skyldes en oppfatning hos politi og påtalemyndighet om at voldtekt krevde at det kunne bevises bruk av vold og fysisk motstand hos offeret. Statens straffeforfølgning i det konkrete tilfellet kunne dermed ikke sies å oppfylle konvensjonens krav om et effektivt strafferettslig vern mot alle former for voldtekt og seksuell omgang uten samtykke. EMK art. 3 og 8 var følgelig krenket.

Domstolen pålegger altså statene en plikt til effektiv etterforsking av krenkelser av de interessene som er vernet i EMK art. 8. Etterforskingen gjelder også når interessene som vernes av EMK art. 8 er krenket av private personer. Siden EMD behandlet spørsmålet om krenkelse av EMK art. 3 og 8 samlet, kan dette tale for at kravene etter de to bestemmelsene på dette punktet er felles.

5.2.1.7 Oppsummering

For utvalgets arbeid er det særlig verdt å merke seg de kravene til en effektiv straffeforfølgning som EMD har innfortolket i EMK art. 2, 3 og 8. Kravene skal sikre et reelt vern av de materielle rettighetene i bestemmelsene: rett til liv, frihet fra tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling, og rett til privatliv.

Er fornærmede drept, gir domstolens praksis rettigheter til de etterlatte . Det erkjennes at avdødes etterlatte har legitime interesser i etterforskingen og straffeforfølgningen av de ansvarlige. De etterlatte har derfor krav på å bli involvert i prosessen i den utstrekning det er nødvendig for å ivareta deres interesser.

Praksis fra EMD gir derimot ikke fornærmede klare prosessuelle rettigheter i tilknytning til straffeforfølgningen, men domstolen utelukker dem heller ikke. Domstolen har for eksempel i noen avgjørelser vist til punkter i Europarådets anbefalinger som tar sikte på å bedre ofrenes posisjon i straffesaker.

I saken Perez mot Frankrike viste domstolen til Recommendation R (83) 7 65 , R (85) 11 66 og R (87) 21 67 . Det ble uttalt at sakens resultat var forenlig med behovet for å ivareta ofrenes rettigheter og rette plass i straffesaken. At det er visse grenser for når ofrene kan utlede rettigheter av EMK art. 6 nr. 1 når de slutter seg til straffeforfølgningen, stenger selvfølgelig ikke for at de kan ha rettigheter på annet grunnlag. 68

Det kan også argumenteres med at en del prosessuelle rettigheter for ofrene er av en slik art at de bidrar til å styrke sakens opplysning og straffeforfølgningens effektivitet – som er formålet med de kravene til etterforsking mv. som innfortolkes i EMK art. 3 og 8.

Utvalget antar at norsk rett er i overensstemmelse med de krav som eventuelt kan utledes om ofrenes rettigheter som følge av domstolens fortolkning av EMK art. 3 og 8. Som påpekt tidligere, er innholdet i konvensjonsbestemmelsene i stadig utvikling. Det er vanskelig å vite hvordan praksis vil utvikle seg videre eller å forutsi domstolens konklusjon og begrunnelse i fremtidige saker. Siden domstolen i mange tilfeller legger til grunn en konkret helhetsvurdering, er det heller ikke klart hvilken overføringsverdi den foreliggende praksis har til norske forhold. Utvalget antar likevel at man ut fra domstolens praksis kan legge til grunn at økt oppmerksomhet om ofrenes posisjon er en trend under utvikling. Utvalgets forslag vil komme en slik utvikling i møte.

Der fornærmede fremmer et sivilt krav, typisk et erstatningskrav, i forbindelse med straffesaken, vil fornærmede også nyte godt av de prosessuelle garantiene i EMK art. 6 nr. 1. Som påpekt i punkt 5.2.1.5 kan det være usikkert hvorvidt kravene i EMK art. 6 nr. 1 er oppfylt etter gjeldende rett når påtalemyndigheten fremmer erstatningskravet etter straffeprosessloven § 427.

5.2.2 Andre Europarådsinstrumenter

5.2.2.1 Innledning

Europarådet ble dannet i 1949 og har i dag 46 medlemsstater. Beskyttelse av menneskerettigheter, rettssikkerhet og demokrati har hele tiden vært sentrale målsetninger for organisasjonen. I tillegg har Europarådet arbeidet for standardisering av medlemsstatenes lovgivning og praksis på andre områder og hatt som en målsetning å skape en ­felleseuropeisk identitet.

Europarådet har to hovedorganer: Minister­komiteen og Parlamentarikerforsamlingen. Ministerkomiteen består av medlemsstatenes utenriksministere, som møtes et par ganger årlig. Det daglige arbeidet skjer gjennom landenes faste delegasjoner til Europarådet. Parlamentarikerforsamlingen består av representanter fra medlemsstatenes nasjonalforsamlinger. Organisasjonen har i tillegg et sekretariat som ledes av Generalsekretæren.

I 1985 vedtok Europarådets ministerkomité en anbefaling om å bedre ofrenes stilling i straffeprosessen – Recommendation No. R (85) 11 on the position of the victim in the framework of criminal law and procedure. 69

At anbefalingen representerer et nytt perspektiv, kommer tydelig frem i fortalen, som blant annet viser til at straffesystemet tradisjonelt har blitt uttrykt i begreper som i første rekke tar hensyn til forholdet mellom staten og lovbryteren, og at systemet som følge av dette undertiden har forsterket, fremfor å minske, ofrenes problemer.

Den engelske teksten lyder slik:

«The Committee of Ministers, under the terms of Article 15.b of the Statute of the Council of Europe,

Considering that the objectives of the criminal justice system have traditionally been expressed in terms which primarily concern the relationship between the state and the offender;

Considering that consequently the operation of this system has sometimes tended to add to rather than to diminish the problems of the victim;

Considering that it must be a fundamental function of criminal justice to meet the needs and to safeguard the interests of the victim;

Considering that it is also important to enhance the confidence of the victim in criminal justice and to encourage his co-operation, especially in his capacity as a witness;

Considering that, to these ends, it is necessary to have more regard in the criminal justice system to the physical, psychological, material and social harm suffered by the victim, and to consider what steps are desirable to satisfy his needs in these respects

Considering that the needs of the victim should be taken into account to a greater degree, throughout all stages of the criminal justice process…

...»

Europarådet har senere vedtatt flere andre anbefalinger med side mot ofrenes rettigheter. Ofte gjelder anbefalingene mer avgrensede områder, for eksempel seksuelle overgrep. Anbefaling­ene har likevel flere felles temaer, som erstatning, fysiske beskyttelsestiltak og behovet for informasjon og bistand. De oppfordrer også til en skånsom behandling som tar høyde for den traumatiserende effekten som rettsprosessen kan ha for ofrene.

I det følgende gis det en oversikt over anbefal­ingene basert på en tematisk inndeling. Fremstillingen tar ikke sikte på å gi noen uttømmende oversikt over anbefalingene på området. Anbefalinger som omtales er:

• Recommendation No. R (83) 7 on participation of the public in crime policy

• Recommendation No. R (85) 11 on the position of the victim in the framework of criminal law and procedure

• Recommendation No. R (87) 21 on assistance to victims and the prevention of victimisation

• Recommendation No. R (91) 11 concerning sexual exploitation, pornography and prostitution of, and trafficking in, children and young adults

• Recommendation No. R (97) 13 concerning intimidation of witnesses and the rights of the defence

• Recommendation No. R (99) 19 on mediation in penal matters

• Recommendation No. R (2000) 11 on action against trafficking in human beings for the purpose of sexual exploitation

• Recommendation Rec (2000) 19 on the role of public prosecution in the criminal justice system

• Recommendation Rec (2001) 16 on the protection of children against sexual exploitation

• Recommendation Rec (2002) 5 on the protection of women against violence

I det følgende vises det til anbefalingene kun ved årstall og nummer. Fremstillingen gir ingen fullstendig gjennomgang av de nevnte anbefalingene. Flere av dem gjelder områder eller temaer som faller utenfor utvalgets mandat.

Europarådet har også vedtatt to konvensjoner som er av interesse for utvalgets arbeid. Den ene gjelder erstatning til voldsofre – European Convention on the compensation of victims of violent crimes. Denne har Norge ratifisert. Den andre gjelder bekjempelse av trafficking – European Convention on Action against Trafficking in Human Beings. Konvensjonen ble vedtatt 16. mai 2005. I likhet med 15 andre stater har Norge foreløpig bare undertegnet konvensjonen, ikke ratifisert den.

5.2.2.2 Informasjon

Flere av anbefalingene understreker ofrenes behov for informasjon. Dette gjelder informasjon om rettigheter, støtteordninger, hjelpetilbud, erstatning osv., se for eksempel R (85) 11 nr. 2 og nr. 9, R (87) 21 nr. 4 og Rec (2000) 19 nr. 33.

Det er også viktig at ofrene får informasjon om utviklingen i den konkrete saken. For eksempel sier R (85) 11 nr. 3 at offeret bør ha mulighet til å skaffe seg informasjon om utfallet av politiets etterforsking. Nr. 9 i samme anbefaling anbefaler dessuten at offeret blir informert om sted og tid for rettsmøter som gjelder den straffbare handlingen, og om hvordan hun eller han kan få kjennskap om sakens utfall.

Konvensjon mot trafficking art. 15 pålegger statene å sikre at ofre for trafficking har tilgang til informasjon om relevante rettslige og administrative prosedyrer, på et språk de forstår.

5.2.2.3 Hjelp under prosessen

Ofrenes behov for støtte og bistand er et gjennomgangstema i flere av anbefalingene. Dette gjelder både rettslig bistand og andre støttetiltak som for eksempel medisinsk, psykologisk og økonomisk hjelp, se blant annet R (87) 21 nr. 4.

Konvensjonen mot trafficking art. 15 nr. 2 pålegger statene å sikre at ofre for trafficking har rett til rettslig bistand og fri rettshjelp på de vilkår som ellers gjelder i den nasjonale rett.

5.2.2.4 Klagerett over påtalemyndighetens ­avgjørelse

R (85) 11 nr. 7 anbefaler at fornærmede har klagerett over påtalemyndighetens avgjørelse om ikke å forfølge saken – eller at fornærmede har rett til å iverksette privat forfølgning. 70 Rec (2000) 19 nr. 34 synes å gå noe lenger i det den gir slik rett til alle «interested parties of recognised or identifiable status». 71

5.2.2.5 Skånsom og respektfull behandling

Som den tidligere gjengitte fortalen i R (85) 11 gir uttrykk for, har straffesaken i mange tilfeller utgjort en belastning for fornærmede. Flere av anbefalingene inneholder derfor oppfordringer om skånsom og respektfull behandling av fornærmede. Dette kan for eksempel gjelde måten spørsmål stilles på eller skjerming av fornærmede fra offentlighet.

R (85) 11 nr. 8 sier for eksempel at fornærmede på alle stadier av saken skal bli stilt spørsmål på en måte som tar tilbørlig hensyn til hans eller hennes personlige situasjon, vedkommendes rettigheter og verdighet. Barn og personer med psykiske lidelser eller funksjonshemmede, bør bli avhørt i nærvær av sine foreldre eller verger eller andre kvalifiserte hjelpere.

R (85) 11 nr. 15 anbefaler videre at det tas tilbørlig hensyn til behovet for å beskytte fornærmede fra offentlighet som på utilbørlig måte vil innvirke på hans eller hennes privatliv eller verdighet. Hvis lovbruddets art eller offerets posisjon eller dets personlige situasjon og sikkerhet gjør slik særlig beskyttelse nødvendig, skal enten rettssaken frem til domsavsigelsen holdes for lukkede dører, eller så skal fremleggelse eller offentliggjøring av personlige opplysninger begrenses til det omfang som synes forsvarlig.

R (85) 11 nr. 1 viser også til at polititjenestemenn bør bli opplært til å håndtere ofre på en imøte­kommende, konstruktiv og tillitsvekkende måte.

R (83) 7 nr. 26 viser til at politiet bør gjøres oppmerksom på behovet for å ta hensyn til fornærmede i alle omstendigheter, særlig ved å ta dem i mot på en imøtekommende måte. 72 Nr. 28 i samme anbefaling sier også at fornærmede, så langt det er mulig, bør tilbys en egen resepsjon eller venterom på politistasjoner og i rettsbygninger.

Rec (2002) 5 nr. 29 anbefaler statene å treffe tiltak som sikrer at politiet og andre representanter fra den utøvende makt, behandler ofrene på en ordentlig måte, med respekt og verdighet. Det sies videre at anmeldelser bør behandles konfidensielt. Ofrene bør avhøres uten forsinkelse, av spesialopplært personale, i lokaler som er egnet til å skape tillit mellom offeret og politiet. Ofre for vold bør ha muligheten til å bli avhørt av en kvinnelig betjent hvis de ønsker det. 73

Statene oppfordres også til å finne muligheter for å avhøre ofre for vold på en måte som kan hindre gjentatte avhør og redusere den traumatiserende effekten av rettsprosessen. 74 Statene bør videre sikre prosessuelle regler som forhindrer grunnløse og/eller ydmykende spørsmål. 75

Det samme er understreket i R (97) 13 nr. 28, som sier at dommeren bør overvåke utspørringen av vitnet nøye. I tilfeller der kryssavhør kan ha en for sterk (unduly) traumatiserende virkning på vitnet, og særlig i saker om seksuelle overgrep, bør dommeren vurdere å treffe egnede tiltak for å kontrollere utspørringen.

5.2.2.6 Fysiske beskyttelsestiltak

Flere anbefalinger gjelder fysiske beskyttelses­tiltak for fornærmede og eventuelt andre vitner. For eksempel sier R (85) 11 nr. 16 at fornærmede og vedkommendes familie bør gis effektiv beskyttelse mot trusler og fare for represalier fra gjerningspersonen når det er nødvendig, og særlig i saker om organisert kriminalitet.

Det finnes også en egen anbefaling som gjelder trusler mot vitner, herunder fornærmede – R (97) 13 concerning intimidation of witnesses and the rights of the defence. Erklæringen oppstiller som et generelt prinsipp at vitner skal bli gitt mulighet til å avgi forklaring på annen måte enn ved personlig møte med tiltalte, for eksempel ved å forklare seg i et separat rom, samtidig som tiltaltes rettigheter må respekteres. 76 Tiltaltes rettigheter er også nevnt i anbefalingens fortale som viser til EMK og praksis fra de konvensjonsopprettede konvensjonene, som anerkjenner tiltaltes rettigheter til å eksaminere vitner og anfekte vitneprovet, men som ikke krever en ansikt til ansikt konfrontasjon mellom vitnet og tiltalte. 77

I saker om organisert kriminalitet eller andre alvorlige forbrytelser, oppfordres statene i tillegg til å vurdere bruk av blant annet lyd- og bildeopptak av vitneforklaringer under etterforskingen og bruk av forklaringer avgitt i dommeravhør under etterforskingen i tilfeller der vitnet ikke kan møte for retten eller hvor dette ville medføre fare for liv og sikkerhet enten for vitnet selv eller for noen som står dem nær. 78 Videre bør det vurderes å holde vitnets identitet hemmelig så lenge som mulig under forhandlingene og/eller avsløre bare noen utvalgte opplysninger samt utelukke media eller offentligheten fra hele eller deler av saken. Det bør også vurderes øvrige tiltak for å beskytte vitnet, som for eksempel vitnebeskyttelsesprogrammer. 79 Alle disse tiltakene forutsetter at tiltalte sikres tilbørlige muligheter til å anfekte vitneutsagn.

Fullstendig anonym vitneførsel skal bare brukes unntaksvis og under hensyntagen til forsvarets rettigheter. 80 En fellende straffedom skal heller ikke være grunnet bare på eller i en avgjørende grad på anonyme vitneforklaringer. 81

Sårbare vitner, og særlig vitner i saker som angår lovbrudd innen familien, bør bli avhørt så tidlig som mulig under etterforskingen, så fort som mulig etter anmeldelsen. 82 Avhøret bør utføres på en særlig hensynsfull, grundig og respektfull måte, og gjentatte avhør bør unngås. Avhøret bør foretas enten av eller i nærvær av en dommer (judicial authority), og forsvaret bør ha tilstrekkelige muligheter til å anfekte vitneavhøret. 83 Forklaringene bør, hvor det er hensiktsmessig, også bli tatt opp på video for å unngå at vitnet må møte den tiltalte i retten og unødvendige gjentagelser av forklaringen. 84 Ved forklaring under hovedforhandling, bør det tas i bruk teknologiske løsninger som gjør at personen kan avhøres uten å måtte være til stede i samme rom som den tiltalte.

5.2.2.7 Erstatning

Fornærmedes rett til erstatning, både fra gjerningspersonen og eventuelt fra staten, er et gjennomgangstema i flere av Europarådets anbefalinger. Det fokuseres på at lovgivningen skal legge til rette for å oppnå slik erstatning. R (85) 11 nr. 10 sier for eksempel at det bør være mulig for en straffe­domstol å tilkjenne erstatning til fornærmede. Konvensjonen mot trafficking art. 15 nr. 3 pålegger statene å sørge for at ofre for trafficking har rett til erstatning fra gjerningspersonen. Betydningen av å legge til rette for erstatning fra gjerningspersonen og å utvide muligheten til å få erstatning fra staten er også fremhevet i R (83) 7 nr. 30 og 31.

Rettsvesenets aktører bør i sine avgjørelser også legge vekt på fornærmedes mulighet til å oppnå erstatning, se for eksempel R (85) 11 nr. 5 og 13 som lyder slik:

«Nr. 5: A discretionary decision whether to prosecute the offender should not be taken with­out due consideration of the question of compensation of the victim, including any serious effort made to that end by the offender»

Nr. 13: In cases where the possibilities open to a court include attaching financial conditions to the award of a deferred or suspended sentence, of a probation order or of any other measure, great importance should be given – among these conditions – to compensation by the offender to the victim.»

For at fornærmede skal oppnå erstatning, er det dessuten viktig at hun eller han blir informert om sine rettigheter og at kravet blir så godt opplyst som mulig. Disse aspektene er omhandlet blant annet i R (85) 11 nr. 2, 4 og 12.

Nr. 2 viser til at politiet bør opplyse fornærmede om muligheten for å oppnå erstatning fra gjerningspersonen og om statlig erstatning. Nr. 4 anbefaler at politiet i sin rapport til påtalemyndigheten gir en så klar og fullstendig erklæring som mulig om fornærmedes skader og tap. Nr. 12 sier at retten bør ha tilgang til all relevant informasjon om fornærmedes skader og tap, slik at den i straff­utmålingen kan ta i betraktning fornærmedes behov for erstatning og eventuelt erstatning eller restitusjon som gjerningspersonen har betalt eller oppriktige forsøk i den retning.

R (85) 11 nr. 14 sier at dersom erstatning er en strafferettslig reaksjon, bør den bli inndrevet på samme måte som bøter og ha prioritet foran enhver annen økonomisk sanksjon som gjerningspersonen er ilagt. I alle andre tilfeller bør fornærmede få bistand med å inndrive kravet i størst mulig grad.

Europarådet har, som nevnt, også vedtatt en egen konvensjon om erstatning til voldsofre, 85 som Norge har ratifisert. Konvensjonen oppstiller minstestandarder på området. Rettighetene kan imidlertid ikke utledes direkte av konvensjonen, jf. art. 1, men må gjennomføres i statens lovgivning.

Konvensjonen pålegger staten å yte erstatning til ofre for forsettlige voldsforbrytelser og til dem som ble forsørget av personer som har omkommet som følge av en slik forbrytelse. Det er klart uttalt i den forklarende rapporten at konvensjonen også gjelder voldtekt og skader av psykisk art. Det skal ytes erstatning også om gjerningspersonen ikke kan tiltales eller straffes.

Statens erstatningsansvar er imidlertid sub­sidiært. Erstatningsplikten gjelder bare når det ikke kan oppnås full erstatning fra andre kilder, jf. art. 2. Det kan gjøres fradrag i tildelt statlig erstatningsbeløp eller kreves tilbakebetaling av beløp som er mottatt på grunn av samme skade av gjerningspersonen, trygdevesen, forsikring eller en hvilken som helst annen kilde, jf. art. 9.

Etter art. 4 skal erstatningen i det minste dekke tap i inntekt, utgifter til medisinsk bistand og sykehusopphold, utgifter til begravelse og, når det gjelder forsørgede, tap av underhold.

Det kan imidlertid gjøres visse begrensninger i statens erstatningsplikt. Det kan for eksempel fastsettes en øvre og nedre grense som kan gjelde for det samlede erstatningsbeløpet eller deler av det, jf. art. 5. Det kan også fastsettes at en søknad må være fremsatt innen en nærmere angitt frist, jf. art. 6. Erstatning kan videre avkortes eller nektes på bakgrunn av søkerens økonomiske stilling, jf. art. 7. Erstatning kan dessuten avkortes eller nektes på bakgrunn av offerets eller søkerens handlemåte før, under eller etter forbrytelsen eller i forbindelse med skaden eller dødsfallet, jf. art. 8 første ledd. Det samme gjelder dersom offeret eller søkeren var innblandet i organisert kriminalitet eller var medlem i en organisasjon som innlater seg på voldsforbrytelser, jf. art. 8 annet ledd. Art. 8 tredje ledd hjemler dessuten en mulighet til å avkorte eller helt nekte erstatning dersom hel eller delvis tilkjennelse vil stride mot den alminnelige retts­følelse eller rettsorden («ordre public»).

Art. 11 pålegger statene å treffe nødvendige tiltak for å sikre at opplysninger om ordningen er tilgjengelige for mulige søkere.

5.2.2.8 Kunnskap og bevissthet om ofrenes reaksjoner og behov

Flere av anbefalingene oppfordrer til forskning om ofrenes opplevelse av rettssystemet, ofrenes behov, effektiviteten av bestemmelser som gjelder ofre mv.

5.2.2.9 Megling

Ministerkomiteen vedtok 15. september 1999 en rekommandasjon om megling i straffesaker – R (99) 19 on mediation in penal matters. Hensynet til ofrene er nevnt i fortalen som et av hensynene bak rekommandasjonen:

«Considering the need to enhance active personal participation in criminal proceedings of the victim and the offender and others who may be affected as parties as well as the involvement of the community;

Recognising the legitimate interest of victims to have a stronger voice in dealing with the consequences of their victimisation, to communicate with the offender and to obtain apology and reparation;»

Men også hensynet til gjerningspersonen og samfunnet er nevnt som bakgrunn for anbefalingen.

Rekommandasjonen inneholder prinsipper for megling som medlemsstatene bør ta i betraktning når de utvikler slik megling i straffesaker. Derimot inneholder den ikke etter ordlyden noen henstilling om slik utvikling av megling i seg selv.

5.2.2.10 Særlig om barn

Barns særlige sårbarhet er fremhevet i flere anbefalinger. I Rec (2001) 16 nr. 30 anbefales det på generelt plan at statene sikrer at barns rettigheter og interesser «are safeguarded throughout proceedings, in particular by enabling them to be heard, to be assisted or, where relevant, to be represented, while respecting the rights of the alleged offenders.»

I samme anbefaling nr. 31 tas det til orde for å oppfordre de relevante juridiske myndighetene til å prioritere saker som gjelder seksuell utnyttelse av barn og til å sikre at disse sakene er behandlet så raskt som mulig.

R (91) 11 nr. 14 anbefaler statene å tilby spesielle forhold under rettsmøter som involverer barn som er ofre for eller vitner til seksuell utnyttelse, for å redusere den traumatiske effekten av slike rettsmøter og for å styrke troverdigheten av deres forklaringer samtidig som deres verdighet blir respektert.

Rec (2002) 5 nr. 45 anbefaler generelt at det tas særskilt hensyn til barnas rettigheter under rettsprosessen. Barn bør ha følge av en juridisk representant eller en voksen person etter eget ønske. 86 Statene oppfordres videre til å sørge for at foreldelses­fristen for seksuelle overgrep ikke begynner å løpe før offeret oppnår myndighetsalder. 87

Det legges vekt på at barn som er ofre for seksuell utnyttelse sikres anonymitet og respekt for privatlivet, jf. blant annet R (91) 11 nr. 13 og Rec (2001) 16 nr. 32.

5.2.2.11 Oppsummering

Omfanget og innholdet av Europarådets anbefalinger med sider til ofrene i straffesaker viser at dette er et område for felleseuropeisk oppmerksomhet. At EMD i enkelte avgjørelser har vist til slike anbefalinger, viser at de også kan en rettslig betydning.

Brienen og Hoegen har foretatt et komparativt studium av lovgivningen i de 22 europeiske landene som var medlemmer av Europarådet da ministerkomiteen vedtok R (85) 11. 88 Forfatterne sammenligner de respektive landenes implementering av rekommandasjonen og det tankesettet som den er uttrykk for. I sin vurdering av Norges lovgivning og praksis på området, konkluderer forfatterne med at Norge stort sett oppfyller rekommandasjonen. Det fremholdes imidlertid som en svakhet ved det norske systemet at ofrene ikke blir informert om tid og sted for rettsmøtet hvis de ikke er vitner. Dette blir ekstra uheldig på grunn av systemet med tilståelsessaker, hvor det bare unntaksvis innkalles vitner.

5.2.3 FN

5.2.3.1 UN Declaration of basic principles of justice for victims of crime and abuse of power

FNs generalforsamling vedtok 29. november 1985 en erklæring om grunnleggende prinsipper om rettferdighet for ofrene – UN Declaration of basic principles of justice for victims of crime and abuse of power. Erklæringen, som i et arbeidsdokument ble kalt for ofrenes Magna Carta, ble oppfattet som et gjennombrudd for ofrene og deres posisjon og problemer. 89

I NOU 1992:16 er erklæringens hovedinnhold oversatt og oppsummert slik:

«Som et internasjonalt instrument til beskyttelse av ofrene for forbrytelse gir deklarasjonen anvisning på fire grunnprinsipper:

1. Erstatning (restitution) fra lovbryteren.

   Det primært mål for rettferdighet ligger i at lovbryteren pålegges å yte erstatning til offeret. Slik erstatning skal – som ledd i straffesystemet – pålegges lovbryteren, i tillegg til annen strafferettslig reaksjon.

   I saker hvor miljøet er påført vesentlig skade, bør erstatning så langt som mulig søkes gjennomført.

2. Erstatning (compensation) fra Staten.

   Hvor erstatning fra lovbryteren vil være utilstrekkelig, bør det søkes gjennomført en ordning med erstatning fra Staten. Slik erstatning bør kunne ytes til ofre som er påført vesentlig legemsskade eller som er påført svekkelse i fysisk eller psykisk helse. Slik erstatning bør også kunne tilstås offerets etterlatte.

3. Offeret må gis nødvendig materiell, medisinsk, psykisk eller sosial hjelp – gjennom offentlig eller frivillige organer.

   Ofrene må orienteres om de medisinske og sosiale hjelpetiltak og andre relevante støttetiltak som kan settes i verk.

   Politi, rettsapparat, helse- og sosialvesen og annet relevant personell må få opplæring med sikte på at de blir følsomme for ofrenes behov.

4. Ofrene skal gis tilgang til den prosess som gjelder lovbruddet begått mot dem. De skal orienteres om sakens berammelse og dens gang. De skal ha adgang til å fremme sine synspunkter på de stadier av prosessen hvor deres krav og interesser belyses, «without prejudice to the accused and consistent witht the relevnt national criminal justice system». Adekvat bistand skal søkes ytet under sakens gang. Det skal søkes truffet forholdsregler som kan redusere skadevirkninger – hvor nødvendig verne deres privatliv. Unødige forsinkelser må søkes unngått.» 90

Det kan tilføyes at punkt 6 i erklæringen slår fast at ofrene skal informeres om sin rolle og prosessens rammer. Statene bør også treffe tiltak for å lette praktiske vanskeligheter for ofrene og treffe tiltak som beskytter ofrenes mot trusler og represalier.

5.2.3.2 Protection of the human rights of victims of crime and abuse of power

I 1990 ble det vedtatt en ny resolusjon – «Protection of the human rights of victims of crime and abuse of power». I denne resolusjonen oppfordres statene til å innta prinsippene fra 1985-erklæringen i sin lovgivning. Den anbefaler også statene å forberede opplæringsprogrammer basert på erklæringens prinsipper, som bør være del av utdanningen for blant annet jurister og håndhevende myndigheter.

5.2.3.3 FNs barnekonvensjon

Gjennom menneskerettsloven 91 er FNs barnekonvensjon gjort til en del av norsk rett. Konvensjonen inneholder prosessuelle rettigheter for barn som blir anklaget for å ha begått en straffbar handling, se art. 37 og 40. Konvensjonen inneholder derimot ingen slike rettigheter for barn som er ofre for straffbare handlinger. Slike prosessuelle rettigheter synes heller ikke innfortolket i konvensjonens bestemmelser, selv om konvensjonen gir barn et materielt vern mot enkelte typer straffbare handlinger. For eksempel er statene etter art. 19 forpliktet til å treffe alle nødvendige lovgivningsmessige, administrative, sosiale og undervisningsmessige tiltak for å verne barnet mot alle former for fysisk eller mental vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk, mens det er under omsorg hos en eller begge foreldre, verge(r) eller eventuell annen person som har omsorgen for barnet. Det er lagt til grunn at norsk lovgivning tilfredsstiller de krav som artikkel 19 stiller.

I utvalgets arbeid kan det trekkes veksler på konvensjonens art. 3 om barnets beste og art. 12 om barnets rett til å gi uttrykk for sin mening. Etter art. 3 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som vedrører barn og som foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer.

Etter art. 12 nr. 1 skal barn gis rett til å gi uttrykk for sine synspunkter i alle forhold som vedrører dem, og barnas synspunkter skal gis behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. For dette formål skal barna gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår dem, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett, jf. art. 12 nr. 2.

Disse bestemmelsene er viktige grunnlag for utvalgets vurdering av mindreårige fornærmedes situasjon.

5.2.4 EU

5.2.4.1 Rådets rammevedtak 15. mars 2001 om ofrenes rolle i straffeprosessen

Rådet fattet 15. mars 2001 et rammevedtak om ofrenes rolle i straffeprosessen – «Council frame­work decision of 15 March 2001 on the standing of victims in criminal proceedings.»

Rammevedtaket oppstiller en del minimumskrav til medlemslandenes lovgivning på området. Det inneholder både generelle bestemmelser, som art. 2 som pålegger statene å sikre at ofrene har en ordentlig rolle i straffeprosessen og treffe tiltak for å sikre at ofrene blir behandlet med respekt og verdig­het, og bestemmelser som oppstiller konkrete krav til statene.

Rammevedtak er rettslig bindende for medlemsstatene, men overlater til nasjonale myndigheter å bestemme hvordan gjennomføringen nærmere skal skje. Rammevedtakene har ikke direkte virkning i medlemsstatene.

Det gjelder tre forskjellige tidsfrister for statenes implementering av rammevedtaket. Art. 10 skal gjennomføres innen 22. mars 2006, art. 5 og 6 skal gjennomføres innen 22. mars 2004 og de øvrige bestemmelsene skal gjennomføres innen 22. mars 2002.

Art. 1 a) definerer offerbegrepet som en fysisk person som har lidt skade, både fysisk og mental skade, følelsesmessig belastning eller økonomisk tap, som står i årsakssammenheng med en handling eller unnlatelse som er straffbar etter medlemsstatens interne lovgivning.

Etter art. 3 skal medlemsstatene sikre ofrene muligheten til å bli hørt under prosessen. I den engelske teksten står det videre at ofrene skal ha mulighet til å «supply evidence». Dette er i den danske versjonen omtalt som «tilveiebringe bevis». Det kan være noe uklart hvorvidt ofrene skal ha mulighet til selv å føre bevis, eller om bestemmelsen kun viser til at ofrene skal ha mulighet til å skaffe til veie bevis, som det så blir opp til påtalemyndigheten å bestemme om skal fremmes eller ikke. Kommisjonens etterfølgende evalueringsrapport over statenes gjennomføring av direktivet, synes å trekke i retning av at bestemmelsen forankrer en rett til selv å føre bevis. Den viser for eksempel til at offeret i mange stater har en mulighet til å slutte seg til saken som partie civile, og at dette gir dem en rekke rettigheter, herunder en rett til å føre vitner (call witnesses).

Etter art. 3 skal medlemsstatene også treffe hensiktsmessige tiltak for å sikre at myndighetene bare stiller spørsmål til ofrene som er nødvendige ut fra straffeprosessens formål.

Art. 4 gjelder rett til informasjon. Det slås fast at ofrene skal ha rett til informasjon om ulike støttetiltak for ofre, hvor og hvordan de kan anmelde et lovbrudd, hva som vil skje etter en anmeldelse og ofrenes rolle i denne prosessen, hvordan og på hvilke betingelser de kan få beskyttelse, i hvilken grad og på hvilke vilkår de kan få juridisk rådgivning, bistand og andre former for rådgivning, vilkår for å få erstatning og hvis de er bosatt i en fremmed stat, hvilke særlige tiltak som er tilgjengelige for personer i denne situasjonen. Dette er generell informasjon som statene skal sikre at ofrene har tilgang til fra første kontakt med rettshåndhevende myndigheter.

Art. 4 nr. 2 oppstiller videre krav til informasjon knyttet til den konkrete saken. Det kan være noe uklart hvilke rettigheter som kan utledes av art. 4 nr. 2 b. Den engelske teksten lyder slik:

«relevant factors enabling them, in the event of prosecution, to know the conduct of the criminal proceedings regarding the person prosecuted for offences concerning them, except in exceptional cases where the proper handling of the case may be adversely affected».

Den danske teksten har følgende ordlyd:

«relevante elementer, der i tilfælde af retsforfølgning gør det mulig for offeret at få kendskab til forløbet af straffesagen mod den person, der er tiltalt for de forhold, der vedrører offeret, undtagen i særlige tilfælde, hvor dette kan være til hinder for en korrekt rettergang».

Det fremgår ikke klart av noen av språkversjonene om offeret kun har krav på å få vite om at visse beslutninger er fattet, eller om offeret også har krav på innsyn i sakens opplysninger. Ut fra kommisjonens rapport kan det synes som om det avgjørende er at ofrene har muligheten til å få vite utfallet av sakens behandling for domstolene.

Art. 4 nr. 3 pålegger medlemsstatene å treffe de nødvendige tiltak for å sikre muligheten for å underrette offeret når domfelte blir løslatt, i hvert fall i de tilfellene der vitnet kan være i fare.

Art. 4 nr. 4 understreker at ofrene som hovedregel må ha muligheten til å la være å motta slik informasjon som nevnt i nr. 2 og 3.

Art. 5 pålegger statene å treffe tiltak som reduserer kommunikasjonsproblemer på lik linje med de tilsvarende tiltak som treffes i forhold til den siktede.

Art. 6 pålegger statene å tilby gratis rådgivning om ofrenes rolle i rettsprosessen og fri rettshjelp når ofrene har muligheten til å ha en rolle som part i straffesaken. Det er opp til medlemsstatene å fastlegge de nærmere vilkårene for når slik rådgivning og rettshjelp skal gis gratis.

Etter art. 7 skal ofre som har partsstatus eller status som vitner i saken, ha muligheten til å få erstattet sine utgifter i forbindelse med legitim deltakelse i straffesaken.

Art. 8 gjelder beskyttelse av ofrenes sikkerhet og privatliv. I tillegg til fysiske beskyttelsestiltak rundt ofrene, skal statene kunne beskytte ofrene mot å bli tatt bilder av. Medlemsstatene skal dessuten sikre at kontakt mellom ofrene og de tiltalte i domstolen kan unngås. Dette kan innebære en forpliktelse til å ha særlige venterom for ofrene. Ofrene skal også ha mulighet til å avgi forklaring på en måte som tar hensyn til behovet for å beskytte offeret mot virkningene av å avgi forklaring for åpne dører.

Art. 9 pålegger medlemsstatene å sikre at ofrene har rett til å få avgjort et krav om erstatning fra gjerningspersonen fremsatt som del av straffeforfølgningen innen rimelig tid.

Art. 10 gjelder megling i straffesaker. Medlemsstatene skal arbeide med å fremme megling i straffesaker hvor det anses passende med et slikt tiltak. Statene skal også sikre at en eventuell avtale mellom offeret og gjerningspersonen skal kunne bli tatt i betraktning i straffesaken.

Art. 11 gjelder tiltak som kan lette vanskelig­hetene for personer som blir ofre for straffbare handlinger i en annen medlemsstat enn der de er bosatt.

Art. 18 pålegger statene å rapportere sin oppfyllelse av bestemmelsene til Kommisjonen, som på grunnlag av dette skal avgi en samlet rapport – som vil bli evaluert av Rådet. Kommisjonens rapport basert på tilbakemeldingene frem til nå viser at gjennomføringen av direktivet ikke er tilfredsstillende.

5.2.4.2 Rådsdirektiv 29. april 2004 om erstatning til kriminalitetsofre

Rådet vedtok 29. april 2004 et direktiv om erstatning til kriminalitetsofre. Direktivet tar særlig sikte på å etablere et samarbeidssystem som skal sikre adgang til erstatning for personer som blir utsatt for voldelig kriminalitet i et annet medlemsland enn der de er bosatt. Medlemsstatene skal implementere direktivet innen 1. januar 2006.

Hovedtrekkene i direktivet er: Kriminalitets­offeret skal ha adgang til å henvende seg til en ansvarlig representant for myndighetene i sitt hjemland for å lette praktiske og språklige vanskeligheter som kan oppstå i tilfeller der den straffbare handlingen har skjedd i et annet medlemsland. Erstatningen skal bli betalt av myndighetene i det landet hvor lovbruddet ble begått. Erstatningen skal bygge på landenes interne ordninger for voldsoffererstatning – som alle medlemsstater skal ha.

5.3 Rettigheter for siktede

5.3.1 Innledning

Som nevnt i innledningsavsnittet til kapittelet, er utvalget i mandatet bedt om å påse at lovforslagene ligger innenfor rammen av Norges folkerettslige forpliktelser. Foran i punkt 5.2, er gjennomgått hvilke folkerettslige forpliktelser Norge har med hensyn til å ivareta ofrenes interesser og behov i straffesaken. Som tidligere påpekt kan folkerettslige forpliktelser, og særlig siktedes rettigheter, ha betydning som skranker for utvalgets forslag. Problemstillingen i dette punktet er derfor hvorvidt utvidede prosessuelle rettigheter for ofrene kan være i strid med siktedes rettigheter.

Flere rettigheter for ofrene innebærer ikke nødvendigvis en tilsvarende reduksjon av siktedes rettigheter. Ofrenes ønsker om bedre rettigheter handler først og fremst om mulighet til å få informasjon om sakens fremdrift og en adgang til å få fremstille sin side av saken. Dette vil sjelden kunne sies å være i strid med siktedes rettigheter. Mange ofre etterlyser en anerkjennelse som selvstendige aktører med legitime interesser i saken. De ønsker seg en mer respektfull og imøtekommende behandling fra politi, påtalemyndighet og domstoler. Så fremt siktede behandles på tilsvarende måte, slik han bør, er heller ikke disse endringene problematiske i forhold til siktedes rettigheter. Der man derimot må trå varsomt, er hvis det foreslås endringer som har direkte berøringspunkter mot siktedes rettigheter, for eksempel en utvidet adgang til å vise ut tiltalte under hovedforhandlingen eller en begrensning i det frie forsvarervalget for å få fortgang i saken. Fremstillingen nedenfor er begrenset til å gjelde de sidene av siktedes rettigheter som kan bli direkte berørt av utvalgets forslag.

Drøftelsene er knyttet til EMK art. 6 og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 14, som inneholder garantier for rettferdig rettergang. Begge konvensjoner er gjort til en del av norsk rett gjennom menneskerettsloven. 92 Vernet etter de to konvensjonene er i høy grad sammenfallende og fremstilles derfor samlet.

EMK art. 6 lyder slik:

«Right to a fair trial

1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.

2. Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:

   1. to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him;

   2. to have adequate time and facilities for the preparation of his defence;

   3. to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not a sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require;

   4. to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him;

   5. to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court.»

Norsk oversettelse:

«Retten til en rettferdig rettergang

1. For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Dommen skal avsis offentlig, men pressen og offentligheten kan bli utelukket fra hele eller deler av rettsforhandlingene av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser.

2. Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

3. Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal ha følgende minsterettigheter:

   1. å bli underrettet straks, i et språk han forstår og i enkeltheter, om innholdet i og grunnen til siktelsen mot ham;

   2. å få tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar;

   3. å forsvare seg personlig eller med rettslig bistand etter eget valg eller, dersom han ikke har tilstrekkelige midler til å betale for rettslig bistand, å motta den vederlagsfritt når dette kreves i rettferdighetens interesse;

   4. å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham, og få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham;

   5. å ha vederlagsfri bistand av en tolk hvis han ikke kan forstå eller tale det språk som blir brukt i retten.»

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter art. 14 lyder slik:

• «1. All persons shall be equal before the courts and tribunals. In the determination of any criminal charge against him, or of his rights and obligations in a suit at law, everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law. The press and the public may be excluded from all or part of a trial for reasons of morals, public order (ordre public) or national security in a democratic society, or when the interest of the private lives of the Parties so requires, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice; but any judgment rendered in a criminal case or in a suit at law shall be made public except where the interest of juvenile persons otherwise requires or the proceedings concern matrimonial disputes of the guardianship of children.

• 2. Everyone charged with a criminal offence shall have the right to be presumed innocent until proved guilty according to law.

• 3. In the determination of any criminal charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality:

  1. to be informed promptly and in detail in a language which he understands of the nature and cause of the charge against him;

  2. to have adequate time and facilities for the preparation of his defence and to communicate with counsel of his own choosing;

  3. to be tried without undue delay;

  4. to be tried in his presence, and to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing; to be informed, if he does not have legal assistance, of this right; and to have legal assistance assigned to him, in any case where the interests of justice so require, and without payment by him in any such case if he does not have sufficient means to pay for it;

  5. to examine, or have examined, the witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him;

  6. to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court;

  7. not to be compelled to testify against himself or to confess guilt.

• 4. In the case of juvenile persons, the procedure shall be such as will take account of their age and the desirability of promoting their rehabilitation.

• 5. Everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law.

• 6. When a person has by a final decision been convicted of a criminal offence and when subsequently his conviction has been re­versed or he has been pardoned on the ground that a new or newly discovered fact shows conclusively that there has been a miscarriage of justice, the person who has suffered punishment as a result of such conviction shall be compensated according to law, unless it is proved that the non-disclosure of the unknown fact in time is wholly or partly attributable to him.

• 7. No one shall be liable to be tried or punished again for an offence for which he has already been finally convicted or acquitted in accordance with the law and penal procedure of each country.»

Norsk oversettelse:

• «1. Alle skal være like for domstolene. Enhver har ved behandlingen av en siktelse mot ham for en straffbar handling eller av spørsmål om hans rettigheter og forpliktelser i et tvistemål, rett til upartisk og offentlig rettergang ved en kompetent, uavhengig og upartisk domstol som er opprettet i henhold til lov. Pressen og offentligheten kan utelukkes fra hele eller en del av rettergangen av hensyn til sedelighet, den offentlige orden (ordre public), eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, eller hvis hensynet til partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning retten finner det strengt nødvendig når offentlighet på grunn av ekstraordinære forhold vil skade rettferdighetens interesser; dog skal enhver dom i en straffesak eller i et tvistemål offentliggjøres med mindre hensynet til mindreårige krever at dette ikke skjer, eller rettergangen gjelder ekteskapssaker eller saker om foreldremyndighet eller vergemål for barn.

• 2. Enhver som er siktet for en straffbar handling skal anses uskyldig inntil hans skyld er bevist etter loven.

• 3. Enhver har ved behandlingen av en siktelse mot ham for en straffbar handling, rett til følgende minimumsgarantier, uten forskjellsbehandling:

  1. Å bli underrettet omgående, utførlig og på et språk som han forstår om innholdet av og grunnen til siktelsen mot ham.

  2. Å få tilstrekkelig tid og anledning til å forberede sitt forsvar og til å rådføre seg med en forsvarer som han selv har valgt.

  3. Å få sin sak pådømt uten unødig opphold.

  4. Å være tilstede i retten, og å forsvare seg personlig eller ved en forsvarer han selv har valgt; å bli underrettet om sin rett til dette dersom han ikke har forsvarer, og, hvis rettferdshensyn krever det, å få oppnevnt en forsvarer; og da uten omkostninger for ham selv dersom han ikke har tilstrekkelige midler.

  5. Å avhøre eller få avhørt vitner som føres mot ham og å innkalle og avhøre egne vitner på de samme betingelser som de vitner som føres mot ham.

  6. Å få gratis bistand av tolk, dersom han ikke forstår eller taler det språk som brukes i retten.

  7. Ikke å bli tvunget til å vitne mot seg selv eller til å erkjenne seg skyldig.

• 4. I saker mot unge mennesker skal rettergangen avpasses hensynet til vedkommendes alder og ønskeligheten av å fremme deres rehabilitering.

• 5. Enhver som er domfelt for en forbrytelse skal ha rett til å få domfellelsen og straffutmålingen overprøvet av en høyere instans i overensstemmelse med lov.

• 6. Når noen er blitt dømt for en straffbar handling ved endelig dom og når dommen senere er blitt omgjort eller han er blitt benådet på grunn av en ny eller nyoppdaget omstendighet, som på avgjørende måte viser at dommen var feilaktig, skal den som har måttet utstå straff som følge av en slik dom, ha erstatning i overensstemmelse med lov, med mindre det bevises at det helt eller delvis skyldes ham selv at sakens fakta ikke ble kjent i tide.

• 7. Ingen skal kunne tiltales eller straffes på ny for en lovovertredelse som han allerede er blitt endelig dømt eller frifunnet for i overensstemmelse med loven og rettergangsordningen i det enkelte land.»

Det er særlig kravet til «fair hearing» i EMK art. 6 nr. 1 og SP art. 14 nr. 1, uskyldspresumsjonen i EMK art. 6 nr. 2 og SP art. 14 nr. 2 og minimumsrettighetene i EMK art. 6 nr. 3 og SP art. 14 nr. 3, som er av betydning for utvalgets arbeid.

5.3.2 «Fair trial»

5.3.2.1 Generelt

EMK art. 6 nr. 1 og SP art. 14 nr. 1 gir den som er siktet for en straffbar handling rett til en rettferdig rettergang – «fair proceedings» i avgjørelsen av siktelsen mot ham. Til tross for at konvensjons­tekstene bruker uttrykket «fair proceedings», er prinsippet om rettferdig rettergang mest kjent som «fair trial», som også er det uttrykket som vil bli brukt i det følgende.

«Fair trial» er et generelt og overordnet prinsipp for rettergangen. Hvilke konkrete krav som kan utledes av prinsippet er blitt utdypet gjennom praksis, særlig fra EMD. Minimumsrettighetene i EMK art. 6 nr. 3 og SP art. 14 nr. 3 anses som spesifikke, ikke-uttømmende uttrykk for det samme prinsipp.

EMD har lagt til grunn en helhetsvurdering når den har tatt stilling til om rettergangen har vært rettferdig. 93 Et isolert brudd på enkelte sider av prinsippet kan for eksempel oppveies av andre forhold. Dette innebærer også at enkelte av de opplistede minimumsrettighetene i EMK art. 6 nr. 3 og SP art. 14 nr. 3 i visse tilfeller kan fortolkes innskrenkende. 94

I det følgende gjennomgås de punktene under prinsippet om rettferdig rettergang som har en side til utvalgets arbeid.

5.3.2.2 Rett til å være til stede

Det fremgår uttrykkelig av SP art. 14 nr. 3 bokstav d at siktede har rett til å være til stede under behandlingen av saken. Det samme er innfortolket av EMD i kravet til «fair trial» i EMK art. 6 nr. 1.

Retten til å være til stede gjelder fullt ut under hovedforhandling i første instans. 95 Derimot kan det gjøres begrensninger i retten til å være til stede i ankeforhandlinger som gjelder begrensede spørsmål. 96

For utvalgets arbeid er det særlig sentralt hvorvidt siktedes rett til å være til stede under behandlingen av saken vil være i strid med tiltak som kan skåne fornærmede og etterlatte under hovedforhandlingen. Dette spørsmålet har også sider mot kontradiksjonsprinsippet og retten til et effektivt forsvar, som er andre sider av prinsippet om rettferdig rettergang. Som regel kan denne situasjonen løses ved praktiske hjelpemidler, for eksempel ved at tiltalte sitter i et tilstøtende rom under fornærmedes forklaring eller ved andre tiltak som gjør at fornærmede ikke ser tiltalte under sin egen forklaring samtidig som tiltalte har mulighet til å høre og se forklaringen. Etter EMDs praksis kan det gjøres unntak fra siktedes rett til tilstedeværelse, avhengig av hvilke hensyn som gjør seg gjeldende og hvordan siktedes interesser blir ivaretatt. 97

5.3.2.3 Kontradiksjon

Kjernen i kontradiksjonsprinsippet er at hver part skal ha mulighet til å kommentere den annen parts anførsler og bevis. Dette forutsetter at partene får kjennskap til det som fremsettes av den andre parten, og at de gis tid og anledning til å kommentere det. 98 Siktede og forsvareren må gjøres kjent med påtalemyndighetens anførsler og hvilke bevis som aktes ført. Andre viktige sider av kontradiksjonsprinsippet er retten til å eksaminere vitner som føres mot en, og retten til å føre egne vitner på samme vilkår som motparten. Disse reglene fremgår direkte og uttrykkelig av EMK art. 6 nr. 3 bokstav d og SP art. 14 nr. 3 bokstav e.

Opplesning av politiforklaringer og bruk av anonyme vitner kan være i strid med tiltaltes rett til å avhøre vitner. 99 Praksis fra EMD viser at dette beror på en konkret helhetsvurdering av om kravet til rettferdig rettergang er oppfylt. Opplesning av vitneforklaringer i tilfeller der vitnet møter, anses i utgangspunktet ikke for å være i strid med tiltaltes rettigheter, forutsatt at forsvaret er gitt mulighet til å stille spørsmål til vitnet. At vitnet ikke forklarer seg, endrer ikke dette. Dersom vitnet ikke møter, og en domfellelse utelukkende eller i avgjørende grad vil bygge på en opplesning av dette vitnets ­tidligere forklaring, er det i utgangspunktet et krav at forsvaret tidligere har hatt muligheten til å krysseksaminere vitnet.

5.3.2.4 Rett til effektivt forsvar

EMK art. 6 nr. 3 bokstav b gir siktede rett til «å få tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar». EMK art. 6 nr. 3 bokstav c og SP art. 14 nr. 3 bokstav d gir siktede rett til å forsvare seg selv eller rett til juridisk bistand etter eget valg, som i visse tilfeller skal tilstås ham vederlagsfritt. 100

Det er særlig to sider av retten til et effektivt forsvar som er av betydning for utvalgets arbeid: tiltaltes rett til å velge forsvarer og reglene om dokumentinnsyn.

Det frie forsvarervalget har betydning for utvalgets arbeid i den forstand at det kan føre til at saksbehandlingen trekker ut. At saken tar lang tid er av mange fornærmede fremholdt som en av de største svakhetene ved systemet. 101 Utgangspunktet etter EMK art. 6 nr. 3 bokstav c er at siktede har rett til forsvarer «etter eget valg». Det fremgår av EMDs praksis at man ved oppnevnelsen av forsvarer må ta hensyn til eventuelle ønsker fra siktede om en bestemt forsvarer. Retten til forsvarer etter eget valg er imidlertid ikke absolutt. EMD har for eksempel godtatt begrensninger hvis siktedes valg av forsvarer ville føre til vesentlig forsinkelse av saken. Tilsvarende rettigheter og avveininger er nedfelt i straffeprosessloven § 102 første ledd. 102 Bestemte tidsfrister for når hovedforhandlingen skal holdes, vil kunne medføre begrensninger i det frie forsvarervalget.

Som en del av siktedes rett til effektivt forsvar har EMD oppstilt som et krav at forsvareren har tilgang til sakens dokumenter. 103 Dette anses som et utslag av prinsippet om likestilling av partene – «equality of arms». Vanligvis vil det også være et krav at også siktede selv har slikt innsyn, men i visse tilfeller kan det gjøres unntak slik at bare forsvareren har innsyn. Innsynsretten gjelder i utgangspunktet også for dokumenter som påtalemyndigheten ikke tenker å påberope som bevis. 104

Det kan oppstå konflikt mellom siktedes rett til innsyn og hensynet til vern av vitner, nasjonal sikkerhet eller lignende. EMD har ikke utelukket at det kan gjøres begrensninger i innsynsretten på grunn av slike forhold. 105 EMD har for eksempel pekt på vernet som ofrene og vitner har etter EMK art. 8, og at rettergangen må innrettes slik at disse rettighetene ivaretas. 106 I Rowe and Davis mot Storbritannia 107 uttalte domstolen at:

«the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused (see, for example, the Doorson v. the Netherlands judgment of 26 March 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-II, p. 470, § 70). In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1 (see the Van Mechelen and Others v. the Netherlands judgment of 23 April 1997, Reports 1997-III, p. 712, § 58). Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (see the Doorson judgment cited above, p. 471, § 72, and the Van Mechelen and Others judgment cited above, p. 712, § 54).» 108

Det må altså foretas en avveining mellom de motstridende interessene. Begrensninger i innsynsretten må være strengt nødvendige.

5.3.3 Uskyldspresumsjonen

EMK art. 6 nr. 2 og SP art. 14 nr. 2 slår fast at enhver som er siktet for en straffbar handling skal anses uskyldig inntil skyld er bevist etter loven. Denne regelen har flere sider. For det første inneholder den en bevisbyrderegel: All rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Skyld må bevises . For det annet inneholder uskyldspresumsjonen en skranke for hvilke uttalelser som offentlige myndigheter kan komme med som impliserer skyld før skyldspørsmålet er avgjort. For det tredje stiller bestemmelsen visse materielle krav til hvordan straffebestemmelser er utformet. Det går blant annet en grense for bruken av objektive straff­barhetsbetingelser og omvendt bevisbyrde.

EMK art. 6 nr. 2 er imidlertid ikke til hinder for at fornærmede kan få tilkjent erstatning, selv om tiltalte blir frifunnet for straff. Uskyldspresum­sjonen er ivaretatt så lenge domstolen ved avgjørelsen av erstatningsspørsmålet ikke uttrykker seg på en måte som skaper tvil om en eventuell fri­finnelse i straffesaken.

5.3.4 Oppsummering

Som nevnt innledningsvis punkt 5.3, vil en styrking av fornærmedes prosessuelle stilling stort sett ikke berøre siktedes rettigheter. Forslag som gir fornærmede innsyn og muligheter til å bidra med informasjon, vil fremme sakens opplysning og styrke kontradiksjonen. Disse forslagene er ikke i strid med siktedes rettigheter. Siktede fratas ingen mulighet til å presentere sin side av saken eller til å imøtegå de anførsler som fremsettes.

Heller ikke forslag som gjelder forholdet mellom fornærmede og påtalemyndigheten innebærer en svekkelse av siktedes rettigheter, forutsatt at det ikke rokker ved påtalemyndighetens objektivitet. Til det siste kan anføres at flere selvstendige prosessuelle rettigheter for fornærmede kan bidra til å styrke påtalemyndighetens objektivitet ved at fornærmede selv i større grad kan ivareta sine interesser under sakens gang. Flere av rettig­hetene som det kan være aktuelt å gi fornærmede i forhold til påtalemyndigheten, er dessuten rettigheter som siktede allerede har. Hvorvidt siktede har de samme rettighetene i forhold til påtalemyndigheten, vil selvsagt være en faktor i utvalgets vurderinger og endringsforslag.

Dersom forslagene går ut på å gi fornærmede rettigheter som direkte griper inn i siktedes rettigheter, blir forholdet et annet. I noen tilfeller vil situa­sjonen være slik at fornærmedes og siktedes rettigheter må veies mot hverandre. Dette er typisk tilfellet ved prosessuelle regler som beskytter eller skåner fornærmede, for eksempel ved begrensninger i adgangen til å stille spørsmål eller i dokumentinnsyn eller tilstedeværelse. I slike tilfeller utgjør siktedes rettigheter en skranke for utvalgets forslag. Heller ikke på disse punktene er imidlertid siktedes rettigheter absolutte eller med entydig prioritet over fornærmedes behov. For eksempel forutsetter Europarådets anbefalinger at det skal være mulig å ivareta hensynet til begge parter. 109

Utvalget mener at forslagene i utredningen er i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser i forhold til både ofrenes og siktedes rettigheter.