4 Banklovkommisjonens tidligere vurderinger og senere utvikling

4.1 NOU 2002: 14 kapittel 3

I oppdraget til Banklovkommisjonen gjengitt ovenfor i kapittel 1, viser Finansdepartementet til sitt brev av 5. februar 2002 og Banklovkommisjonens utredning NOU 2002: 14 (Utredning nr. 8) kapittel 3. I brevet av 5. februar 2002 ba Finansdepartementet Banklovkommisjonen vurdere særlige spørsmål knyttet til eierforhold og struktur i finanskonsern. I brevet uttalte departementet følgende:

«Det vises til Finansdepartementets vedtak i brev 7. desember 2001 (vedlegg 1) til kredittforeningen Landkreditt. Her fikk kredittforeningen Landkreditt midlertidig dispensasjon fra eierbegrensningsreglene etter finansvl. § 2-2 annet ledd nr. 11 til å eie Landkreditt Bank AS gjennom det heleide datterselskapet Centralkassen for Bøndernes Driftskreditt AS [senere omgjort til Landkreditt Holding AS – Banklovkommisjonens bemerkning]. Det ble i konsesjonen presisert at Landkreditt innen 1. august 2003 må ha søkt om å omstrukturere konsernet i tråd med de hovedregler for eierforhold og finanskonsern som gjelder på dette tidspunkt.

I brev 16. januar 2002 (vedlegg 2) ber Landkreditt om at Finansdepartementet fremmer et forslag med de nødvendige lovendringer til finansieringsvirksomhetsloven med sikte på at kredittforeninger kan være konsernspiss i finanskonsern på lik linje med bank og forsikringsselskap.

Banklovkommisjonen bes foreta en vurdering av det spørsmålet Landkreditt tar opp og omtale spørsmålet i neste utredning som legges frem.»

Til grunn for Finansdepartementets uttalelse antas å ligge en forutsetning om videreføring av kredittforeningen som mulig organisasjonsform for finansieringsforetak. Spørsmål knyttet til forening som organisasjonsform for kredittforetak ble drøftet av Banklovkommisjonen i NOU 1998: 14 Finansforetak mv. (Utredning nr. 4). I utkast til lov om finansforetak mv. § 4-3, jf. §§ 4-1 og 4-2 foreslo Banklovkommisjonen at nye kredittforetak ikke skulle kunne etableres som kredittforening, men at allerede etablerte kredittforeninger skulle kunne fortsette sin virksomhet som kredittforetak. Spørsmålet om eksisterende kredittforeningers adgang til å eie bank ble ikke drøftet av Banklovkommisjonen i NOU 1998: 14. Forslaget i NOU 1998: 14 er ikke fulgt opp av Finansdepartementet.

På bakgrunn av Finansdepartementets brev av 5. februar 2002 ble spørsmålet om kredittforeningers adgang til direkte eller indirekte å eie bank vurdert av Banklovkommisjonen i NOU 2002: 14 (Utredning nr. 8) kapittel 3. Utgangspunktet for vurderingene var dagjeldende eierkontrollregler i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 som kort er beskrevet ovenfor i avsnitt 2.1. I sin vurdering la Banklovkommisjonen blant annet til grunn at brevet fra Finansdepartementet først og fremst reiste spørsmålet om kredittforetak, uavhengig av om de er organisert som aksjeselskaper eller foreninger av låntakere (kredittforeninger), skal kunne eie en bank enten direkte eller gjennom et mellomliggende holdingselskap. Siden dette etter dagjeldende eierkontrollregler krevde særskilt dispensasjon, vurderte Banklovkommisjonen hvilke endringer i finansieringsvirksomhetslovens bestemmelser om eierforhold som ville være påkrevd for at kredittforetak skulle kunne være konsernspiss i finanskonsern som omfattet bank.

Banklovkommisjonen mente den gang at det burde åpnes for at også kredittforetak kan eie en bank eller et forsikringsselskap. Banklovkommisjonen viste til at en bank eller et forsikringsselskap må oppfylle alle sikkerhets- og soliditetskrav uavhengig av eierforhold. I utredningen side 27 uttaler Banklovkommisjonen følgende:

«Banken eller forsikringsselskapet blir ikke mer solid av at morselskapet er et holdingselskap, et forsikringsselskap eller en bank. Morselskapets egen soliditet kan imidlertid være en faktor av betydning for datterselskapets soliditet. For finansforetak som inngår i et konsernforhold som datterselskaper, vil morselskapet, selv om det ikke foreligger noen rettslig forpliktelse, i praksis strekke seg langt for å hindre at datterselskapet får soliditetsproblemer. Hvis morselskapet er lite i forhold til for eksempel banken, vil dette størrelsesforholdet kunne være en begrensning i denne sammenheng. Det vil imidlertid ikke nødvendigvis være slik at et kredittforetak som morselskap vil være mindre enn datterselskapet. … Kredittforetak organisert som aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper vil kunne hente inn ny kapital gjennom en emisjon. Også kredittforeninger vil ha adgang til å hente inn kapital gjennom utstedelse av grunnfondsbevis. Banklovkommisjonen er usikker på om det i dag er et marked for slike grunnfondsbevis, ved siden av sparebankenes grunnfondsbevis. Mangel på et slikt marked kan tale mot at morselskapet skal være en kredittforening, men er ikke noe argument mot at morselskapet er et kredittforetak organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.»

Banklovkommisjonen konkluderte videre med at et finanskonsern hvor et kredittforetak eier en bank eller et forsikringsselskap gjennom et «mellomliggende» holdingselskap vil gi en tilstrekkelig ryddig og oversiktelig konsernstruktur. På denne bakgrunn foreslo Banklovkommisjonen visse endringer i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 (NOU 2002: 14 side 27).

I forhold til spørsmålet om hvilke krav som skulle stilles til vedtektene i et kredittforetak som er konsernspiss, men som ikke er stiftet i aksjeselskaps form, uttalte Banklovkommisjonen på side 29 i NOU 2002: 14 at det også for foretak som ikke er stiftet i aksjeselskapsform, bør gjelde regler som sikrer en maktspredning tilsvarende den som eierkontrollreglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 skal medføre i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Dette gjelder særlig når institusjonen skal være morselskap i finanskonsern og dermed indirekte får kontroll over bank og/eller forsikringsselskap. Banklovkommisjonen mente at det var nødvendig å endre finansieringsvirksomhetsloven § 3-10 for å sikre «kundedemokrati» i finanskonserner hvor kredittforeninger er konsernspiss. Banklovkommisjonen foreslo derfor at det i finansieringsvirksomhetsloven § 3-10 ble fastsatt at representantskapet skal avspeile finanskonsernets kundestruktur og andre interessegrupper, samt samfunnsfunksjon. To tredeler av representantskapets medlemmer burde velges av og blant finanskonsernets kunder og det ble foreslått at finanskonsernets ansatte skal være representert i representantskapet.

Banklovkommisjonens forslag har vært ute på høring, men er ikke blitt fulgt opp av Finansdepartementet.

4.2 Utviklingen etter 2002

Etter at Banklovkommisjonen fremmet sine forslag i NOU 2002: 14 (Utredning nr. 8), er det gjennomført to sentrale endringer i finansieringsvirksomhetslovgivningen. Nye og endrede eierkontrollregler i § 2-2 kom inn i loven ved endringslov av 20. juni 2003 nr. 42 (i kraft fra 1. januar 2004). Denne endringsloven medførte også endringer i reglene om finanskonsern, og dessuten at konsernreglene ble lovteknisk bearbeidet og samlet i lovens kapittel 2a. Videre ble det foretatt viktige endringer i konsernreglene ved endringslov av 10. juni 2005 nr. 43 (i kraft fra 1. januar 2006).

Som nevnt ovenfor i avsnitt 2.2 åpnet eierkontrollreglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 før 2003 bare for at en bank kunne eies 100 prosent av et morselskap i form av forsikringsselskap eller morselskap som etter sine vedtekter ikke skulle drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i finanskonsernet. Andre finansinstitusjoners eie av en bank krevde dispensasjon fra lovens utgangspunkt.

Forslaget til endringene i eierkontrolloven ble fremmet av det såkalte Selvig-utvalget i NOU 2002: 3 Eierbegrensning og eierkontroll i finansinstitusjoner. Den umiddelbare bakgrunnen for nedsettelsen av utvalget var en rettssak reist for EFTA-domstolen vedrørende om de dagjeldende norske eierkontrollreglene, særlig forbudet mot eierandeler ut over 10 prosent, var i samsvar med Norges EØS-forpliktelser. Utvalget hadde imidlertid som mandat også å vurdere om eierkontrollreglene uavhengig av saken for EFTA-domstolen, burde endres eller utdypes/nyanseres. I utredningen foreslo utvalget at eierkontrollreglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 skulle erstattes av regler basert på den modell for kontroll av eierforhold i finansinstitusjoner som EØS/EUs bank- og forsikringsdirektiver bygger på. Dette ville innebære at man gikk over fra et regelbasert system for kontroll av eierandeler til et mer skjønnsbasert og mer fleksibelt system. Hovedpunktene i dette forslaget var at erverv av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner bare kan skje i henhold til særskilt forhåndstillatelse fra konsesjonsmyndighetene og at det før erverv av slike eierandeler skal gis melding til tilsynsmyndighetene. Samtidig ville erverv av eierandeler utover 10 prosent i en finansinstitusjon ikke være knyttet til om eieren selv var en finansinstitusjon eller annet foretak med særskilte egenskaper. Erververen av eierandeler i en finansinstitusjon kunne i utgangspunkt være enhver, men forhåndstillatelse fra myndighetene var etter forslaget nødvendig. Om forhåndstillatelse skulle gis, var opp til myndighetene, men skjønnet skulle baseres på en del vurderingskriterier angitt i lovforslaget.

Utvalget la til grunn at en endring av eierkontrollreglene i tråd med det utvalget foreslo ville nødvendiggjøre enkelte endringer i konsernreglene i finansieringsvirksomhetsloven. Hovedtrekkene i utvalgets forslag og vurderinger ble fulgt opp av Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) og senere av Stortinget. Proposisjonen inneholdt også de forslag til omfattende endringer i reglene om finanskonsern som ble utarbeidet under lovbehandlingen i Finansdepartementet. De gjeldende regler for eierkontroll redegjøres det for nedenfor i avsnitt 5.1.

Finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a om finanskonsern ble endret i 2005 som ledd i gjennomføringen av EØS-forpliktelser etter EU’s konglomeratdirektiv (2002/87/EF) og forsikringsgruppedirektiv (1998/78/EF), se Ot.prp. nr. 58 (2004-2005). Endringer innebar blant annet utvidet plikt til konsolidering for banker, forsikringsselskaper og verdipapirforetak ved anvendelse av kapitaldekningskrav og andre soliditets- og sikkerhetskrav på konsolidert grunnlag, og en utvidelse av kravet om at transaksjoner mellom konsernforetak skal gjennomføres i samsvar med vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Det ble innført regler om egnethetsvurdering av de personer som faktisk leder virksomheten i morselskap i finanskonsern, blant annet for å redusere den operasjonelle risiko i finanskonsern. Det er redegjort for disse endringene nedenfor i avsnitt 5.2.