6 Gjeldende rett

6.1 Dagens reaksjons- og behandlingssystem – strafferettspleien

6.1.1 Innledning

Strafferettspleien er den delen av rettsystemet som håndterer saker om straff. Utvalget har i punkt 3.2 ovenfor beskrevet nærmere hva straff er, og begrunnelser for å straffe. I dette kapitlet vil utvalget beskrive gjeldende rett ved bruk av straff overfor barn.

I motsetning til enkelte andre lands rettssystemer har en i norsk rett ikke egne lover som regulerer bruk av straff overfor barn, og en har heller ikke egne «ungdomsdomstoler» som ilegger slik straff. Der barn har begått straffbare handlinger, er det de samme lover som gjelder i strafferettspleien som der voksne har begått lovbrudd. Disse lovene er i første rekke straffeloven 1902, straffeprosessloven og straffegjennomføringsloven. Det følger av disse lovene at det tas ut tiltale for de samme domstoler i saker som gjelder barn og voksne, og den ilagte straffen må i stor grad gjennomføres på samme måte av barn og voksne.

Selv om en i norsk rett ikke har egne særlover for barn som begår lovbrudd, finnes det en rekke særbestemmelser rettet mot håndteringen av straffesaker der barn er siktet for lovbrudd, eller mistenkes for et slikt. Den følgende redegjørelsen for gjeldende rett tar i første rekke sikte på å beskrive de særlige regler som gjelder barn i strafferettspleien. Det har enkelte steder likevel vært nødvendig å gjennomgå de alminnelige bestemmelser som gjelder både barn og voksne. Ettersom utvalget ikke tar sikte på en uttømmende beskrivelse av strafferettspleien i sin helhet, er redegjørelsen for disse bestemmelsene søkt holdt forholdsvis korte.

Strafferettspleien er et av de områdene der internasjonale konvensjoner, først og fremst menneskerettighetskonvensjoner, har størst innvirkning på norsk rett, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3, straffeloven 1902 § 1 annet ledd og straffeprosessloven § 4. En redegjørelse for gjeldende rett vil dermed også bygge på relevante bestemmelser i slike konvensjoner. På ett område har imidlertid utvalget valgt å redegjøre særskilt for de relevante folkerettslige bestemmelser. Det gjelder barnekonvensjonen. Barnekonvensjonen inneholder egne bestemmelser om barn som har begått straffbare handlinger. Disse bestemmelsene er skilt ut og særlig behandlet i kapittel 7 nedenfor.

6.1.2 Den strafferettslige lavalder og dens rettslige betydning

I Norge er den strafferettslige lavalderen 15 år. Det betyr at ingen kan straffes for handlinger begått «før det fylte 15 år», se straffeloven § 46. Dette skjæringstidspunktet er antatt å være kl. 24.00 dagen før fødselsdagen. 1

Straffelovens bestemmelse om strafferettslig lavalder ble hevet fra 14 år ved lov 12. juni 1987 nr. 51, som trådte i kraft fra 1. januar 1990. Bestemmelsen er videreført i straffeloven 2005 § 20 første ledd bokstav a. Loven har enda ikke trådt i kraft. Ingen av høringsinstansene tok i høringsrunden til orde for en senking av grensen, og det synes å være bred enighet om at en senking av den strafferettslige lavalderen ikke er en løsning på problemene med ungdomskriminalitet.

Den strafferettslige lavalderen danner grensen for når barn generelt anses strafferettslig tilregnelig. Også barn som har fylt 15 år, kan være utilregnelige i strafferettslig forstand, men i slike tilfeller må det enkelte barnets tilregnelighet vurderes etter de samme bestemmelser som for voksne.

Den strafferettslige lavalder har betydning i flere henseender. Ettersom barn under 15 år ikke kan straffes, kan de heller ikke pågripes eller varetektsfengsles, og lovbruddet kan ikke påtales. Dette sperrer for bruk av alle typer straffereaksjoner, inkludert påtaleunnlatelse og overføring av straffesak til konfliktråd. I tillegg er grensen på 15 år lagt til grunn for når overføring til barnevernet kan skje, ved at overføring kan skje når barnet ikke er fylt 15 år.

6.1.3 Etterforskning av lovbrudd

6.1.3.1 Politiets plikt til å etterforske lovbrudd

Politiet har plikt til å etterforske lovbrudd der det er «rimelig grunn» til å undersøke om det foreligger et straffbart forhold som forfølges av det offentlige, jf. straffeprosessloven § 224 første ledd.

6.1.3.2 Etterforsking der lovbryter er 12 til 15 år

Selv om lovbrudd begått av barn under 15 år ikke kan påtales, kan politiet også etterforske disse tilfellene, jf. straffeprosessloven § 224 annet og tredje ledd. Ofte vil slik etterforskning være nødvendig for å kartlegge om det er begått en straffbar handling, og hvem som har begått denne. Er lovbruddet begått av et barn som har fylt tolv år, følger det av § 224 annet ledd at politiet har samme plikt til å etterforske lovbruddet som om det var begått av noen som er over den kriminelle lavalder. Det vil si der det er «rimelig grunn» til slik etterforskning. Så snart det blir klart at en handling er blitt begått av en som er under tolv år, har politiet imidlertid ingen plikt til å etterforske forholdet videre, jf. § 224 tredje ledd. Det følger av bestemmelsen at politiet «kan» etterforske slike forhold, og det er dermed opp til politiet hvorvidt de finner det hensiktsmessig å etterforske disse forholdene. Videre må også saker med unge lovbrytere kunne henlegges etter de samme prinsipper som for andre saker.

Politiets etterforskningsplikt ved lovbrudd der gjerningspersonen er under 15 år kom inn ved en lovendring i 2004 (lov 21. mars 2003 nr. 18) som ett av flere lovtiltak mot barne- og ungdomskriminalitet. Departementet påpeker i forarbeidene til lovendringen at etterforskning og oppklaring av lovbrudd vil gjøre foreldrene til barnet kjent med lovbruddet slik at disse kan følge opp dette overfor barnet. 2 Dersom foreldrene ikke selv ønsker eller klarer å reagere ovenfor barnet, kan det være aktuelt med bistand fra barneverntjenesten. Barneverntjenesten kan også sette i verk tiltak uten foreldrene og barnets samtykke der barnet har begått alvorlig eller gjentatt kriminalitet, jf. barnevernloven §§ 4-24 til 4-26, se punkt 6.2.4.1. Departementet la ved lovendringen stor vekt på at barneverntjenesten er avhengig av informasjon fra politiet fordi barneverntjenesten ikke selv har kompetanse til å etterforske lovbrudd.

Riksadvokaten kan etter straffeprosessloven § 224 annet ledd annet punktum gi retningslinjer om gjennomføringen og begrensninger i plikten til å etterforske saker der barn i alderen tolv til 15 år har begått lovbrudd. Riksadvokaten har så langt ikke gitt slike retningslinjer eller begrensninger.

6.1.3.3 Underretning til barneverntjenesten

Når politiet etterforsker ett lovbrudd begått av et barn under 18 år, plikter politiet å underrette barneverntjenesten straks, såfremt lovbruddet ikke er av «bagatellmessig art», jf. straffeprosessloven § 232 a og påtaleinstruksen § 5-1 første ledd første punktum. Ordlyden i bestemmelsen taler for at hovedregelen er at barneverntjenesten skal underrettes. Bjerke/Keiserud 2001 er imidlertid av den oppfatning at denne meldeplikten i praksis har vært dårlig etterlevd. 3

Forarbeidene til bestemmelsen gir ingen anvisning på hva som skal anses som «bagatellmessige» lovbrudd, og spørsmålet synes ikke å være problematisert i juridisk teori. Som nevnt ovenfor, ser det ut som det i praksis skal en del til før politiet kontakter barneverntjenesten. Dette kan skyldes at en tolker ordlyden dit hen at også simple forbrytelser er å anse som bagatellmessige. En annen mulig tolkning er at «bagatellmessige» lovbrudd i hovedsak vil være de lovbrudd som i straffeloven er kategorisert som forseelser. En slik strengere tolkning av ordlyden er også i samsvar med lovens system. Systemet i straffeloven 1902 bygger på at de handlinger som betegnes som «forbrytelser» ikke er av bagatellmessig art. En slik tolkning av straffeprosessloven § 232 a tilsier at det er grunn til å stramme inn politiets praksis m.h.t. når de kan unnlate å melde fra til barneverntjenesten.

Etter straffeprosessloven § 232 a og påtaleinstruksens § 5-1 skal en eventuell institusjon som den mindreårige er plassert i, også underrettes om etterforskningen.

Dersom et barn har vist vedvarende alvorlige atferdsvansker, har politiet, på linje med andre offentlige myndigheter, plikt til å varsle barneverntjenesten, jf. barnevernloven § 6-4 første ledd. Slik varsling skal skje etter eget tiltak fra politiet, og taushetsplikten er ikke til hinder for varslingen.

Barneverntjenesten skal videre underrettes om avhør av barnet dersom det er anledning til det, jf. straffeprosessloven § 232 a annet ledd, og barnevernet kan også be om å få uttale seg om tiltalespørsmålet, jf. straffeprosessloven § 232 a tredje ledd. Det samme er lagt til grunn i påtaleinstruksen § 5-1 annet og tredje ledd. Dersom det er aktuelt å varetektsfengsle barnet, skal kommunens barneverntjeneste om mulig underrettes om dette, jf. påtaleinstruksen § 9-2 annet ledd.

6.1.4 Overføring til barnevernet

Dersom lovbryteren ikke har fylt 15 år på gjerningstidspunktet, kan påtalemyndigheten beslutte at saken skal overføres til barneverntjenesten, jf. straffeprosessloven § 71 b. Bestemmelsen supplerer straffeprosessloven § 232 a om underretning til barneverntjenesten under etterforskningen, se ovenfor. Bestemmelsen kom inn ved en lovendring i 2003, jf. lov 21. mars 2003 nr. 18, etter forslag fra riksadvokaten. Bakgrunnen for lovendringen var et ønske om å markere ansvar, også ovenfor lovbrytere som ikke er strafferettslig tilregnelig på grunn av ung alder, jf. Ot.prp. nr. 106 (2001-2002) s. 20. Departementet antok at etterforskningen i disse sakene antakelig ville ha større effekt dersom det ble gitt en formell hjemmel for overføring av saken til barneverntjenesten etter endt etterforskning, enn en avslutning i form av en henleggelse av saken.

Barneverntjenesten beslutter selv om den fatter vedtak i saken. Det følger forutsetningsvis av ordlyden i bestemmelsene annet punktum og er også uttrykkelig forutsatt i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 106 (2001-2002) s. 21. Barneverntjenesten plikter imidlertid å opplyse påtalemyndigheten hvorvidt slikt vedtak er fattet eller ikke, jf. straffeprosessloven § 71 b annet punktum.

Det er i Ot.prp. nr. 106 (2001-2002) s. 20 forutsatt at kompetanse til å overføre en sak til barneverntjenesten ligger til den som har påtalekompetanse etter straffeprosesslovens kapittel 7. Det er samme sted presisert at påtalemyndigheten ikke har adgang til å omgjøre overføringen og senere åpne straffeforfølgning. Dette betyr at påtalemyndigheten ikke kan overprøve barneverntjenestens vedtak dersom barneverntjenesten beslutter å ikke iverksette tiltak ovenfor en lovbryter, eller iverksetter tiltak påtalemyndigheten ikke finner tilstrekkelig. At påtalemyndigheten ikke senere kan åpne straffeforfølgning, er en naturlig følge av at gjerningspersonen i disse tilfellene er under den strafferettslige lavalder, se punkt 6.1.2 ovenfor.

Loven åpner for overføring av saker til barneverntjenesten der lovbryteren er under den strafferettslige lavalder, altså 15 år. Den sier ingenting om overføring til barnevernet for gruppen lovbrytere i alderen 15 til 18 år. En adgang til overføring til barnevernnemnda fantes i barnevernloven 1953 § 57, men ble opphevet ved vedtakelsen av barnevernloven 1992. Begrunnelsen var den gang blant annet at strafferettslige og barnevernfaglige tiltak burde iverksettes helt uavhengig av hverandre.

Selv om en overføring til barnevernet av lovbrytere i alderen 15-18 år mangler direkte lovhjemmel, vil det samme resultatet kunne oppnås ved at saken henlegges og at påtalemyndigheten underretter barneverntjenesten om dette. Barneverntjenesten vil, med bakgrunn i opplysningsplikten i § 232 a, dermed selv ha mulighet til å følge opp. En slik henleggelse må følge de vanlige regler for henleggelser, jf. straffeprosessloven § 72, og de vanlige kompetanseregler. En henleggelse fra påtalemyndighetens side kan, i motsetning til en overføring av saken til barneverntjenesten etter strpl. § 71 b, omgjøres etter reglene i straffeprosessloven §§ 74 og 75.

6.1.5 Pågripelse og varetektsfengsling

6.1.5.1 Innledning

Både pågripelse og varetektsfengsling er straffeprosessuelle tvangsmidler som innebærer frihetsberøvelse. Vilkårene for pågripelse og varetektsfengsling er i stor grad sammenfallende, og en pågripelse vil normalt være første skritt mot bruk av varetektsfengsling. Vilkårene for pågripelse og varetektsfengsling vil derfor her bli fremstilt samlet.

Pågripelse besluttes vanligvis av politiet, jf. straffeprosessloven § 175. Enhver kan imidlertid pågripe den som blir tatt på fersk gjerning og ikke avstår fra den straffbare virksomhet, jf. straffeprosessloven § 173 første ledd.

Pågripelse grenser nedad mot innbringelse etter politiloven § 8-9. Ingen kan holdes tilbake lenger enn nødvendig og ikke ut over fire timer etter bestemmelsen. Etter politiloven § 8-9 kan også barn under 15 år innbringes. For pågripelse og varetektsfengsling må den mistenkte være fylt 15 år på det antatte handlingstidspunktet.

Den som er pågrepet, skal snarest mulig og senest den tredje dagen etter pågripelsen fremstilles for tingretten for varetektsfengsling dersom påtalemyndigheten ønsker å beholde den pågrepne, jf. straffeprosessloven § 183.

Varetektsfengsling benyttes i hovedsak under etterforskning av straffesak, men kan også benyttes i påvente av ankebehandling enten i lagmannsretten eller for Høyesterett. 4 Varetektsfengsling besluttes av domstolen ved kjennelse. En får dermed en rettslig prøvning av om vilkårene er oppfylt.

For at pågripelse eller varetektsfengsling skal kunne besluttes må vilkårene i straffeprosessloven §§ 171, 172 eller 173 annet ledd være oppfylte. For varetektsfengsling følger dette av straffeprosessloven § 184. Videre må grunnvilkåret i straffeprosessloven § 170 a om forholdsmessighet være oppfylt. I tillegg til disse alminnelige vilkårene er det ett særvilkår etter straffeprosessloven § 174 at pågripelse eller fengsling av barn må være «særlig påkrevd». Nedenfor vil disse vilkårene for pågripelse og varetektsfengsling bli nærmere gjennomgått. De særlige begrensninger som følger av barnekonvensjonens bestemmelser er i hovedsak behandlet i kapittel 7 nedenfor.

Utvalget har i denne gjennomgangen lagt særlig vekt på spørsmålet om varetektsfengsling kan foretas. Som vist ovenfor, er det i stor grad de samme regler som gjelder ved pågripelse. Tolkningen av disse bestemmelsene kan imidlertid avvike noe der spørsmålet er om barnet kan pågripes.

6.1.5.2 Vilkårene for varetektsfengsling

6.1.5.2.1 Varetektsfengsling etter straffe­prosessloven § 171

Det er tre grunnvilkår som må være oppfylt for å varetektsfengsle iht. straffeprosessloven § 171. I tillegg må ett av de fire særskilte vilkårene som er angitt i bestemmelsens nr. 1-4 være oppfylt. 5

For det første må en ha «skjellig grunn til mistanke» om at det er begått en straffbar handling for å kunne beslutte varetektsfengsling. Dette er i rettspraksis blitt tolket som et krav til sannsynlighetsovervekt. Høyesteretts kjæremålsutvalg godtok i Rt. 1993 s. 1302 lagmannsrettens tolking av begrepet; «at det skal være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handlingen enn at han ikke har det».

For det annet må mistanken gjelde en handling som kan medføre straff. En må derfor ha mistanke om at samtlige straffbarhetsvilkår er oppfylt. Barn under 15 år kan ikke straffes, jf. straffeloven § 46, og de kan dermed heller ikke varetektsfengsles. Det kreves sannsynlighetsovervekt for at samtlige straffbarhetsbetingelser er oppfylt.

For det tredje må handlingene en er mistenkt for kunne medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder. Dette vilkåret begrenser bruken av varetektsfengsling til de tilfeller hvor den lovstridige handlingen er av en viss alvorlighetsgrad. Det er strafferammen og ikke straffepåstanden eller faktisk straff som avgjør hvorvidt en handling kan medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder. Idet de aller fleste forbrytelser har en strafferamme på over seks måneder, vil disse dermed falle innenfor anvendelsesområdet til § 171.

For å varetektsfengsle etter § 171 må i tillegg til de tre grunnvilkårene omtalt ovenfor, også minst ett av de fire tilleggsvilkårene i § 171 første ledd nr. 1-4 være oppfylte. Tilleggsvilkårene gir uttrykk for hvilke formål frihetsberøvelsen kan tjene.

Unndragelsesfare, § 171 første ledd nr. 1

Mistenkte kan fengsles «dersom det er grunn til å frykte for at han vil unndra seg forfølgningen eller fullbyrdingen av straff eller andre forholdsregler». Det er tilstrekkelig at det er mulig at siktede vil holde seg skjult i en viss periode. 6 At «det er grunn til å frykte for» gir anvisning på en sannsynlighetsvurdering. Det har i teorien vært hevdet at det ikke er nødvendig med sannsynlighetsovervekt, men at «en rimelig mulighet» er tilstrekkelig. 7

Bevisforspillelsesfare, § 171 første ledd nr. 2

Mistenkte kan også fengsles dersom «det er nærliggende fare for at han vil forspille bevis i saken, f. eks. ved å fjerne spor eller påvirke vitner eller medskyldige». Det må foreligge en reell mulighet for å forspille bevis. 8 Uttrykket «nærliggende fare for» tilsier at det kreves større sannsynlighet etter dette alternativet enn etter alternativet i nr. 1. Det er i teorien antatt at det antakelig må kreves sannsynlighetsovervekt for bevisforspillelse for at fengsling kan skje. 9

Gjentakelsesfare, § 171 første ledd nr. 3

Mistenkte kan videre fengsles dersom «det antas påkrevd for å hindre at han på ny begår en straffbar handling som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder». Varetektsfengsling på dette grunnlaget var omdiskutert da dagens straffeprosesslov ble vedtatt. 10 Loven sier ingenting om hvor stor faren for at en ny straffbar handling vil bli begått, må være. I Ot.prp. nr. 53 (1983-1984) s. 164 ble det gitt uttrykk for at formuleringen at fengslingen må «antas påkrevd for å hindre at han begår en ny straffbar handling» er ment å gi «rom for en skjønnsmessig bedømmelse av så vel faregraden og alvorligheten av de fryktede lovbrudd som mulighetene for avvergelse av faren på annen måte». Justiskomiteen fremhevet i sin innstilling Innst. O. nr. 72 (1983-1984) s. 7 at alternativet i nr. 3 må brukes med stor varsomhet. I Ot.prp. nr. 53 (1983-1984) s. 164-165 og NOU 1980: 28 s. 48 flg. forutsettes det at det ligger et strengere krav til sannsynlighet i ordene «antas påkrevd for å hindre», enn hva som følger av de forutgående alternativene. 11

Anmodning om fengsling, § 171 første ledd nr. 4

Mistenkte kan fengsles der «han selv begjærer det av grunner som finnes fyldestgjørende». Dette kan for eksempel være aktuelt der mistenkte vet at den straffbare handlingen vil medføre en ubetinget fengselsstraff, og ønsker å starte soningen av denne så snart som mulig.

6.1.5.2.2 Varetektsfengsling etter straffe­prosessloven § 172

Straffeprosessloven § 172 utvider adgangen til fengsling overfor den som er mistenkt for å ha begått en særlig grov forbrytelse. 12 Loven åpner her for å varetektsfengsle en mistenkt på tross av at ingen av de formål som er anerkjent som begrunnelse for en slik frihetsberøvelse, og som er ivaretatt i straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 1-4, er tilstede. Bestemmelsen ble tatt inn i straffeprosessloven med tanke på de tilfeller hvor det kan oppfattes som «støtende mot den alminnelige rettsbevissthet» at den som er siktet for grove forbrytelser, slippes fri i påvente av en rettssak. Fengsling etter § 172 blir på bakgrunn av dette gjerne omtalt som «rettshåndhevelsesarrest».

Hvilke forbrytelser som er ansett for å være så grove at de kan oppfattes som «støtende mot den alminnelige rettsbevissthet» er opplistet i § 172 bokstav a og b. Enten må mistanken gjelde «en forbrytelse som kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer, eller forsøk på en slik forbrytelse» (bokstav a) eller så må den gjelde en forbrytelse mot et av straffebudene som er oppregnet i bokstav b. Bokstav b dekker de grove voldsforbrytelser som har en strafferamme under 10 år. Det følger direkte av lovens ordlyd at en i disse tilfellene ikke skal ta hensyn til forhøyelse av maksimumsstraffen på grunn av gjentakelse eller sammenstøt av forbrytelser. De typiske tilfeller hvor en kan fengsle etter § 172, er drap, voldtekt, grovt ran eller grove narkotikaforbrytelser. 13

En konsekvens av at varetektsfengsling etter § 172 ikke oppstiller krav om at formålene inntatt i § 171 første ledd nr. 1-4 må være til stede, er at sannsynlighetskravet er betydelig skjerpet i § 172. Det må «foreligge tilståelse eller andre forhold som i særlig grad styrker mistanken». Det er etter dette ikke nok med sannsynlighetsovervekt for at siktede har begått en straffbar handling. I Rt. 1992 s. 423 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg under henvisning til forarbeidene at «det må foreligge atskillig mer enn skjellig grunn til mistanke. Det må foreligge en meget sterk sannsynlighet for at siktede er skyldig.»

En annen konsekvens av at varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 172 har ett annet grunnleggende formål enn varetektsfengsling etter straffeprosessloven § 171, er at avveiingen i forhold til hensynet til barnets beste, jf barnekonvensjonen art. 3(1), vil kunne slå annerledes ut ved spørsmål om varetektsfengsling etter § 172 enn etter § 171. Ved varetektsfengsling etter § 172 må hensynet til hva som er barnets beste måtte avveies i forhold til hva som er støtende mot den «alminnelige rettsbevissthet». Dette vil kunne medføre et annet resultat enn der barnets beste må veies mot for eksempel hensynet til en effektiv straffeforfølgning. Utvalget har i punkt 7.3.2.2 drøftet noen juridiske utgangspunkter for vurderingen av hva som ligger i «barnets beste» og hvilken vekt dette hensynet har etter barnekonvensjonen. Som det fremgår av denne drøftingen, må hensynet til barnets beste veie tungt. Ryssdal/Naustdal/Sundby 2008 s. 8 beskriver begrepet «den allmenne rettsfølelse» som tilsvarer begrepet «den alminnelige rettsbevissthet» slik:

«Uttrykket peker hen til en følelse, verdimessig oppfatning eller bevissthet om hva som er den rettferdige løsningen.»

Der det er aktuelt å varetektsfengsle på grunnlag av straffeprosessloven § 172, er det altså ikke lenger samfunnets sikkerhet, men i stedets samfunnets oppfatning av hva en rettferdig løsning vil være, som danner grunnlaget for varetektsfengslingen. Etter utvalgets vurdering kan ikke samfunnets oppfatning av hva som er en rettferdig løsning i spørsmålet om varetektsfengsling, veie like tungt som hensynet til samfunnets sikkerhet. Dette må det tas hensyn til ved avveiingen av hensynet til barnets beste.

6.1.5.2.3 Varetektsfengsling etter straffe­prosessloven § 173

Etter straffeprosessloven § 173 annet ledd kan en mistenkt varetektsfengsles der «det er grunn til å frykte at han ved flukt til utlandet vil unndra seg forfølgingen eller fullbyrding av straff eller andre forholdsregler». Etter denne bestemmelsen behøver en ikke å ta hensyn til straffens størrelse.

At det må være fare for «flukt» er et snevrere begrep enn «unndra seg forfølgningen», jf. straffeprosessloven § 171 første ledd nr. 1. At en turist reiser hjem fra ferien når den er slutt er ikke «flukt». Bestemmelsen vil først og fremst få betydning for utlendinger som har begått lovbrudd under oppholdet i Norge. Det er forutsatt i Ot.prp. nr. 53 (1983-1984) s. 25-26 at en i disse tilfellene som regel bør nøye seg med bruk av fengslingssurrogater, slik som beslagleggelse av pass eller førerkort.

6.1.5.2.4 Det særskilte vilkåret for varetektsfengsling av barn

For barn er det et særskilt vilkår for varetektsfengsling i straffeprosessloven § 174, jf. § 184 annet ledd annet punktum: «Personer under 18 år bør ikke pågripes hvis det ikke er særlig påkrevd.»

Adgangen til varetektsfengsling av mindreårige er også regulert i påtaleinstruksen § 9-2 første ledd: «Personer under 18 år bør ikke pågripes eller begjæres varetektsfengslet hvis det ikke er særlig påkrevet. For personer under 16 år bør det i stedet for fengsling forsøkes andre tiltak, f.eks. midlertidig plassering i egnet institusjon under barnevernet, når det er adgang til det.»

Både i straffeprosessloven og påtaleinstruksen er standarden at varetektsfengsling ikke «bør» skje med mindre det er «særlig påkrevd». Det er naturlig å forstå formuleringen «særlig påkrevd» som en streng standard. Dette utgangspunktet modereres imidlertid noe ved at varetektsfengsling ikke «bør» ilegges i disse tilfellene.

Forarbeidene til straffeprosessloven § 174 sier ingenting om hva som ligger i begrepet. I Rt. 1996 s. 983 peker Høyesteretts kjæremålsutvalg på at «det nettopp er de særlige påkjenninger varetektsfengsel normalt utsetter unge mennesker for, som er utgangspunktet for de vurderinger som må gjøres etter § 174 annet ledd».

I Rt. 2004 s. 1655 avsnitt 13 har Høyesterett lagt til grunn at forpliktelsen etter barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b: «intet barn [skal] ulovlig eller vilkårlig berøves sin frihet. Pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn skal skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom» er ivaretatt i straffeprosessloven § 174 jf. § 184. Dette vil si at en ved vurderingen av hva som er «særlig påkrevd», må foreta de samme vurderingene som følger av barnekonvensjonen art. 37 bokstav b.

Høyesterett har ved avgjørelsen i Rt. 2004 s. 1655 etablert at det er samsvar mellom straffeprosesslovens bestemmelse og barnekonvensjonens bestemmelse. Høyesterett har imidlertid sagt lite om innholdet i disse bestemmelsene.

Ordlyden i barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b tyder på at det må vurderes om alternative tiltak kan benyttes. Der slike alternative tiltak kan benyttes vil varetektsfengsling ikke være «siste utvei».

I den ikke-bindende resolusjonen Beijing-reglene 14 gis det imidlertid uttrykk for at lovbruddets alvorlighetsgrad må tas med i betraktningen av når en kan varetektsfengsle barn, se artikkel 17 første ledd bokstav c:

«Deprivation of personal liberty shall not be imposed unless the juvenile is adjudicated of a serious act involving violence against another person or of persistence in committing other serious offences and unless there is no other appropriate response.»

Frihetsberøvelse skal etter denne resolusjonen ikke brukes mot mindreårige med mindre de er dømt for gjentatte grove forbrytelser eller for en grov forbrytelse som inkluderer bruk av vold, og med mindre det ikke finnes noen annen utvei. Resolusjonen omhandler spørsmålet om å ilegge mindreårige fengselsstraff. Likevel er det interessant å se at en på et område som ligger nært varetektsfengslingen, også ser hen til lovbruddets grovhet. Dette taler for at lovbruddets grovhet må tas med i vurdering av om varetektsfengsling av den mindreårige er «siste utvei». Den rettskildemessige verdien av ikke-bindende resolusjoner er naturligvis begrenset. Barnekomiteen har imidlertid flere ganger gitt uttrykk for at Beijing-reglene er relevante i komiteens tolkning av barnekonvensjonen, se punkt 7.2.4 nedenfor. Dette taler for å tillegge resolusjonen en viss vekt. En slik tolking som Beijing-reglene gir grunnlag for - at det må tas hensyn til lovbruddets grovhet ved ileggelsen av varetektsfengsling - støttes av hensynet til forholdsmessighet mellom handling og inngrep.

Dette tilsier at en ved vurderingen av om varetektsfengsling av barn er den «siste utvei», må foreta en samlet vurdering der det både tas hensyn til om det finnes alternative tiltak til slik fengsling og til lovbruddets grovhet. En slik tolkning har også nære paralleller til hensiktmessighetsvurderingen som skal foretas etter straffeprosessloven § 170 a første punktum, se punkt 6.1.5.2.5 nedenfor.

6.1.5.2.5 Forholdsmessighetsprinsippet i strpl. § 170 a

Selv om de materielle vilkårene for å varetektsfengsle etter straffeprosessloven §§ 171, 172 eller 173, jf. § 184 annet ledd er oppfylt, er varetektsfengsling ikke obligatorisk. Varetektsfengsling skal alltid vurderes opp mot forholdsmessighetsprinsippet i straffeprosessloven § 170 a. Dette prinsippet gjelder generelt i strafferettspleien, men er uttrykkelig nedfelt i § 170 a i forhold til tvangsmidlene.

Straffeprosessloven § 170 a inneholder to grunnvilkår for at et tvangsmiddel skal kunne benyttes. Bestemmelsens første punktum gir anvisning på en hensiktmessighetsvurdering. Varetektsfengslingen eller tvangsmidlet kan kun brukes «når det er tilstrekkelig grunn til det». Straffeprosessloven oppstiller alternativer til bruk av varetektsfengslig i §§ 181 og 188. Det følger av § 170 a første punktum at varetektsfengsel ikke kan benyttes der et alternativ etter en av disse bestemmelsene vil være tilstrekkelig til å ivareta formålet med varetektsfengslingen.

Etter bestemmelsens annet punktum kan varetektsfengsling ikke brukes «når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep». Denne vurderingen er betegnet som forholdsmessighetsprinsippet.

Vurderingstemaet etter § 170 a annet punktum er «sakens art og forholdene ellers». Siktedes alder vil være en viktig omstendighet i denne vurderingen. 15 Både fengsel generelt og varetektsfengsling spesielt vil ofte være en enda større belastning for barn enn det vil være for voksne. I Rt. 2004 s. 1655 avsnitt 17 la Høyesteretts kjæremålsutvalg til grunn at det gjelder et skjerpet krav til forholdsmessighetsvurderingen ved fengsling av barn under 18 år.

6.1.5.3 Alternative tiltak til varetektsfengsling av barn - varetektssurrogater

Dersom formålet med varetektsfengslingen kan oppfylles ved hjelp av andre tiltak, skal fengsling ikke besluttes. Dette er en del av hensiktsmessighetsvurderingen som skal skje etter straffeprosessloven § 170 a første punktum og er også uttrykkelig fastslått i § 184 annet ledd. Som nevnt i punkt 6.1.5.2.4 og 7.3.2.6, må dette også følge av barnekonvensjonens krav om at fengsling må være «siste utvei», jf. artikkel 37 bokstav b. Etter straffeprosessloven § 184 annet ledd kan varetektsfengsling ikke skje dersom tiltak som nevnt i § 188, kan benyttes som et alternativ til varetektsfengsling. Det er likevel liten tradisjon for bruk av varetektssurrogater i norsk rett.

Etter straffeprosessloven § 188 første ledd kan retten treffe beslutning om sikkerhetsstillelse ved kausjon, deponering eller pantsettelse. I tillegg viser bestemmelsen til § 181 som åpner for andre forføyninger, mot at siktede «lover å fremstille seg for politiet til bestemte tider eller ikke å forlate et bestemt oppholdssted. Det samme gjelder når mistenkte samtykker i andre vilkår, så som innlevering av pass, førerkort, sjøfartsbok, fartsbevis eller liknende.»

Etter straffeprosessloven § 188 annet ledd kan retten beslutte plassering i institusjon eller kommunal boenhet i stedet for fengsling. Det fremgår av Ot.prp. nr. 46 (2000-2001) s. 70 at det ikke er et vilkår at stedet det er aktuelt å plassere den siktede, benevnes som institusjon eller er omfattet av oppregningen av boliger med heldøgns omsorgstjenester i forskrift 4. desember 1992 nr. 915. Videre uttales det at «[d]et avgjørende er om opplegget gir tilstrekkelig kontroll med den siktede på heldøgns basis.» Departementet nevner institusjoner for omsorg og behandling av rusmisbrukere som aktuelle institusjoner å benytte som varetektssurrogat, jf. sosialtjenesteloven § 7-1.

For barn vil det særlig være plassering i institusjoner underlagt barnevernet som er aktuelt. Disse institusjonene er underlagt barnevernlovens bestemmelser. Bestemmelsene er gjennomgått nedenfor i punkt 6.2. Barnevernlovens bestemmelser som gir grunnlag for å plassere barn på institusjon, har et grunnleggende annet siktemål enn slik plassering etter straffeprosesslovens bestemmelser. Plassering av barn i barneverninstitusjoner skal skje som ledd i en behandling av barnet og ikke på bakgrunn av samfunnets behov for beskyttelse. Som gjennomgått ovenfor, er det nettopp samfunnets behov for beskyttelse og en effektiv rettergang som kan begrunne bruk av varetektsfengsling. Dette gjør at institusjoner underlagt barnevernloven ikke automatisk kan samtykke til slik plassering kun ut i fra de vurderinger retten gjør i spørsmålet om fengsling. I praksis vil spørsmålet om plassering i institusjon komme opp utenfor fengslingsmøtene. Domstolenes adgang til å beslutte plassering i barneverninstitusjon benyttes sjelden på bakgrunn av dette.

Der retten beslutter plassering i institusjon eller kommunal boenhet etter straffeprosessloven § 188 annet ledd første punktum, kan den også beslutte at «den siktede skal kunne holdes tilbake der mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang og med bistand fra offentlig myndighet», jf. bestemmelsens tredje punktum.

6.1.5.4 Varetektsfengslingens varighet

Straffeprosessloven inneholder ingen bestemmelser som direkte regulerer varetektsfengslingens varighet. Det fremgår likevel av flere av lovens bestemmelser at barn ikke bør holdes varetektsfengslet for lengre tidsrom. Det følger av reglene om tiltalebeslutning at spørsmålet om tiltale skal avgjøres innen seks uker etter at barnet er å anse som mistenkt. Denne fristen er imidlertid ikke absolutt. Straffeprosessloven § 249 om tiltalebeslutning er behandlet i punkt 6.1.6 nedenfor. Videre følger det av straffeprosessloven § 275 at dersom siktede var under 18 år på handlingstidspunktet skal hovedforhandling for tingretten berammes innen to uker etter at saken kom inn for tingretten og hovedforhandlingen skal starte senest seks uker etter at saken kom inn for tingretten. Overskridelse av denne fristen har ikke andre rettsvirkninger enn at påtalemyndigheten må opplyse retten om begrunnelsen for overskridelsen. Grunnen skal opplyses i rettsboken, jf. § 275 tredje ledd. Fristene for å avgjøre spørsmålet om tiltale og når hovedforhandling skal holdes, har naturlig nok betydning for varetektsfengslingens varighet. Varetektsfengsling forut for hovedforhandling i tingretten kan etter dette ikke vare i mer enn tolv uker. Dette er imidlertid, som vist, ikke en absolutt frist, og det finnes flere eksempler på barn som utholder betydelige lengre varetektsopphold enn tolv uker, se punkt 4.3.9 ovenfor.

Straffeprosesslovens regler må suppleres med bestemmelser om varetektsfengslingens lengde i menneskerettskonvensjonene, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. Slike bestemmelser finner vi i EMK art. 5 nr. 3, SP art. 9 nr. 3 og barnekonvensjonen art. 37 (b) annet punktum. Barnekonvensjonens bestemmelse gir anvisning på en strengere standard - «for et kortest mulig tidsrom» - enn det som følger av de to andre konvensjonene, henholdsvis «hovedforhandling innen rimelig tid» og «rettergang innen rimelig tid». Barnekonvensjonen art. 37 (b) annet punktum og forholdet til straffeprosessloven er behandlet nedenfor i punkt 7.3.2.7.

6.1.6 Tiltalebeslutning

Hovedregelen er at spørsmålet om tiltale skal avgjøres så snart saken er tilstrekkelig forberedt, jf. straffeprosessloven § 249 første ledd. Bestemmelsen må leses i sammenheng med straffeprosessloven § 226 fjerde ledd som fastslår at etterforskingen skal gjennomføres så raskt som mulig og slik at ingen unødig utsettes for mistanke eller ulempe.

For barn under 18 år gjelder det en særlig frist: «[S]pørsmålet om tiltale [skal] avgjøres innen 6 uker etter at vedkommende er å anse som mistenkt i saken», jf. straffeprosessloven § 249 annet ledd. Bestemmelsen kom inn i straffeprosessloven ved en lovendring i 2003 (lov 21. mars 2001 nr. 18) etter modell fra svensk lovgivning. 16

Utgangspunktet for fristen er det tidspunkt barnet anses som mistenkt. Straffeprosessloven gir ingen anvisninger på når en skal anses som mistenkt, og det kan dermed være noe uklart når en får denne statusen. Slettan/Øie 2001 uttaler dette om når noen er å anse som mistenkt: 17

«En person er ikke mistenkt i lovens forstand selv om han er anmeldt for å ha gjort noe straffbart. Mistenkt blir han først når det blir satt i gang etterforskning mot ham. Han blir avhørt av politiet som mistenkt i saken, eller politiet avhører vitner for å bekrefte eller avkrefte mistanken»

Justisdepartementet har i Ot.prp. nr. 106 (2001-2002) s. 23 forutsatt at politiet så nøyaktig som mulig noterer i saken hvilket tidspunkt lovbryteren fikk status som mistenkt, og at det bør vurderes å ta en slik bestemmelse inn i påtaleinstruksen. Noen slik bestemmelse er imidlertid fortsatt ikke inntatt der. Riksadvokaten har i sitt rundskriv nr. 1/2001, forut for lovendringen, gitt pålegg om at det må sikres notoritet i forhold til når mistankestatus har inntrådt i den enkelte sak. Når en person gis status som mistenkt, blir dette automatisk registrert i politiets datasystem ved avhør av denne personen.

Fristen gjelder for alle som var under 18 år på handlingstidspunktet. Ut fra ordlyden må bestemmelsen tolkes slik at seksukersfristen også gjelder i de tilfellene noen fyller 18 år like etter at han har fått status som mistenkt, eller er blitt mistenkt for en handling etter fylte 18 år, såfremt vedkommende var under 18 år på handlingstidspunktet. Dette er også uttrykkelig forutsatt i Ot.prp. nr. 106 (2001-2002) s. 23.

Fristen for å ta ut tiltale er imidlertid ikke absolutt. Tiltalespørsmålet kan avgjøres senere dersom hensynet til etterforskningen eller andre særlige grunner gjør det nødvendig, jf. § 249 annet ledd annet punktum. Det er ut fra ordlyden noe uklart hvor strengt dette vilkåret er. At det skal «særlige grunner» til for å gjøre det nødvendig å utsette spørsmålet, tyder på at dette er et strengt krav. At hensynet til etterforskningen kan være en slik særlig grunn som gjør det nødvendig å utsette tiltalespørsmålet, trekker likevel i retning av at kravet ikke er like strengt som ordlyden umiddelbart tilsier. I forarbeidene legger Justisdepartementet til grunn at fristforlengelse ikke vil bli hovedregelen, men at det i unntakstilfeller, der saker med unge lovbrytere er kompliserte og tidkrevende, bør være adgang til å avgjøre påtalespørsmålet etter at seksukersfristen har gått ut. 18

I de fleste tilfeller der barn begår lovbrudd, bør det være fullt mulig for politiet å overholde seks­ukersfristen. De fleste lovbrudd begått av barn er av en slik art at de bør kunne etterforskes og påtales raskt. All den tid barn også begår alvorlige lovbrudd som kan være kompliserte å etterforske, vil en absolutt påtalefrist på seks uker være helt umulig for politiet å overholde i samtlige av disse sakene.

Det ble i høringsbrevet inntatt i forarbeidene forutsatt at fristen gjelder alle «positive påtalevedtak». 19 Dette synes ikke å være omstridt. I dette ligger at seksukersfristen omfatter både forelegg, tiltale, siktelse for tilståelsesdom, påtaleunnlatelse etter opportunitetsprinsippet og overføring til konfliktråd.

6.1.7 Strafferettslige reaksjoner

6.1.7.1 Innledning

Straffeloven § 15 lovfester hvilke reaksjoner som anses som straff i lovens forstand. Straff er etter dette fengsel, forvaring, hefte, samfunnsstraff, bot og rettighetstap.

I tillegg til straffene kan en lovbryter også ilegges andre strafferettslige reaksjoner som reaksjon på et lovbrudd. I Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 245 er strafferettslige reaksjoner definert som «straffene, samt andre reaksjoner som ilegges som følge av at det er begått et lovbrudd, og som skal ilegges i straffeprosessuelle former». Verken straffeloven eller straffeprosessloven inneholder i dag noen samlet oversikt over de strafferettslige reaksjonene som ikke er straff. Straffeloven 2005 gir en slik oversikt i lovens § 30. Loven er foreløpig ikke trådt i kraft.

De strafferettslige reaksjonene som ikke er straff i straffelovens forstand, vil blant annet være straffutmålingsutsettelse, overføring til tvungent psykisk helsevern og tvungen omsorg, inndragning, påtaleunnlatelse og overføring til konfliktråd.

Om en reaksjon betegnes som «straff» eller «annen strafferettslig reaksjon» i straffelovens forstand vil avhenge av hvor inngripende den er overfor lovbryteren, hva reaksjonen tradisjonelt er betegnet som, reaksjonens formål og om den for øvrig har trekk som er typiske for straff. 20 Straffebegrepet i straffeloven korresponderer ikke nødvendigvis med straffebegrepet i EMK, se punkt 3.2 ovenfor.

Ved straffeutmålingen vil domfeltes unge alder ha betydning. Der domfelte er under 18 år på handlingstidspunktet, er domstolen ikke bundet av de nedre strafferammer for de aktuelle straffebud ved straffeutmålingen. Straffen kan «innen samme straffart nedsettes under det lavmål som er bestemt for handlingen», jf. straffeloven 1902 § 55. Det følger av den samme bestemmelsen at domstolen også kan idømme barn som var under 18 år på handlingstidspunktet, en mildere straff enn det straffebudet gir anvisning på. Det følger av bestemmelsens ordlyd at en nedsettelse av straffen skal skje etter en skjønnsmessig vurdering. Formålet med bestemmelsen, at barn som straffedømmes skal behandles mildere enn voksne, åpner for en mildere behandling av barn også der en ikke går under minstestraffen for de aktuelle handlingene eller nedsetter straffen til en mildere straffart. Dette er også fulgt opp i praksis der lav alder ofte blir tillagt vekt i formildende retning, både av domstolen og påtalemyndigheten. 21 Bestemmelsen i straffeloven 1902 § 55 er videreført i straffeloven 2005 § 80 bokstav i.

6.1.7.2 Påtaleunnlatelse

6.1.7.2.1 Innledning

Selv om straffeskyld er bevist kan påtalemyndigheten velge å la være å utferdige tiltalebeslutning og beslutte å unnlate å påtale forholdet. En slik påtaleunnlatelse innebærer en skyldkonstatering og vil være en måte å gjøre opp et pådratt straffeansvar. Påtaleunnlatelse er dermed en strafferettslig reaksjon og noe annet enn en henleggelse av forholdet. 22 Bestemmelsene om påtaleunnlatelse finner vi i straffeprosessloven §§ 69 og 70. Det er ikke adgang til å kombinere påtaleunnlatelse med andre former for straff for én og samme handling. Forslag om en slik adgang ble fremmet av Straffelovkommisjonen, men ble ikke inntatt i straffeloven 2005. 23

6.1.7.2.2 Påtaleunnlatelse etter straffe­prosessloven § 69

Påtaleunnlatelse kan gis etter straffeprosessloven § 69 «der straffeskyld anses bevist, såfremt slike særlige forhold gjør at påtalemyndigheten etter en samlet vurdering finner at overveiende grunner taler for ikke å påtale handlingen». Dette gir uttrykk for det såkalte opportunitetsprinsippet (opportun: beleilig, hensiktsmessig, formålstjenlig 24).

Påtalemyndigheten må anse alle vilkår for straffbarhet for å foreligge for å kunne gi påtaleunnlatelse. Dersom dette ikke er tilfelle må saken henlegges. Dette gjør blant annet at det ikke kan gis påtaleunnlatelse der lovbryteren er under 15 år.

Påtaleunnlatelse besluttes etter en konkret vurdering fra påtalemyndighetens side. Straffeprosessloven § 69 oppstiller ingen begrensninger i forhold til det straffbare forholdets art eller alvoret i saken. Hovedregelen er likevel at påtale skal skje. For at påtale kan unnlates må det foreligge «særlige forhold». At lovbryteren er mindreårig, blir ansett som et «særlig forhold» som åpner for påtaleunnlatelse og som ofte blir benyttet. 25

Riksadvokaten har i sitt rundskriv nr. 6/1989 kommet med uttalelser om hvilke lovbrudd det bør vises varsomhet med å gi påtaleunnlatelse for. Det er her blant annet uttalt:

«Av allmennpreventive grunner må det foreligge helt ekstraordinære forhold før det er aktuelt å gi påtaleunnlatelse for volds-, sedelighets- eller narkotikaforbrytelser. Disse kriminalitetstyper hører - i sine mer alvorlige former - til de høyprioriterte saksområder hvor slike hensyn har særlig vekt.»

Påtaleunnlatelse besluttes av den som avgjør tiltalespørsmålet, jf. straffeprosessloven §§ 64 til 67. Hører tiltalespørsmålet under riksadvokaten i forbrytelsessaker, må påtaleunnlatelse i visse tilfeller besluttes av Kongen i statsråd, jf. § 64 annet ledd.

Etter § 69 annet ledd kan påtaleunnlatelse gjøres betinget av at siktede ikke gjør seg skyldig i noen ny straffbar handling i en prøvetid på to år. Prøvetiden kan imidlertid ikke være lengre enn foreldelsesfristen for adgangen til å reise straffesak for handlingen, se bestemmelsens tredje punktum. Bjerke/Keiserud 2001 stiller imidlertid spørsmål ved om bestemmelsen må tas på ordet. De hevder at tilsvarende regel som for betinget dom, hvor ingen foreldelse løper i prøvetiden, jf. § 72 tredje ledd, bør gjelde også for betingede påtaleunnlatelser. Prøvetiden starter å løpe den dagen påtaleunnlatelse besluttes.

Etter § 69 tredje ledd kan påtaleunnlatelse også gjøres betinget av slike vilkår som er nevnt i straffeloven § 53 nr. 2, nr. 3 bokstavene a - h, nr. 4 og nr. 5. Det kan settes flere slike særvilkår samtidig. Se mer om de ulike vilkårene som kan settes nedenfor i punkt 6.1.7.5.3.

Både særvilkår etter § 69 tredje ledd og vilkåret om at siktede i en prøvetid ikke må gjøre seg skyldig i en ny straffbar handling, må uttrykkelig bestemmes. Gjøres påtaleunnlatelsen betinget etter tredje ledd, vil imidlertid vilkåret om prøvetid alltid måtte settes.

Siktede skal på forhånd gis anledning til å uttale seg om vilkårene, jf. § 69 tredje ledd annet punktum.

Blir ett eller flere vilkår for påtaleunnlatelse ikke overholdt, kan straffeforfølgning tas opp igjen etter reglene i § 74 tredje ledd. Etter denne bestemmelsen kan forfølgningen også tas opp på ny dersom siktede unndrar seg pålagt tilsyn eller setter seg ut over pålegg fra tilsynsmyndigheten.

Dersom siktede hevder at han ikke er skyldig i en straffbar handling som det er gitt påtaleunnlatelse for etter straffeprosessloven § 69, kan han kreve at påtalemyndigheten bringer saken inn for retten om den ikke frafaller siktelsen, jf. straffeprosessloven § 71.

6.1.7.2.3 Påtaleunnlatelse etter straffe­prosessloven § 70

Etter § 70 første ledd kan påtale unnlates av prosessøkonomiske grunner når reglene for straffutmåling ved sammenstøt av flere forbrytelser medfører at ingen eller bare en ubetydelig straff ville komme til anvendelse. Etter bestemmelsens annet ledd kan påtale også unnlates når det er ilagt militær refselse for forholdet.

6.1.7.3 Overføring til konfliktrådet

6.1.7.3.1 Innledning

Der straffeskyld anses bevist kan påtalemyndigheten beslutte at straffesaken skal overføres til mekling i konfliktrådet, jf. straffeprosessloven § 71a.

6.1.7.3.2 Kort om hva konfliktrådsbehandling er

Konfliktrådet ble i utgangspunktet opprettet som et alternativ til behandling av saker i strafferettspleien, se nærmere om utviklingen i punkt 3.1.1 ovenfor. Konfliktrådet er imidlertid åpent også for saker der det ikke er begått noen straffbar handling. I denne sammenheng vil vi kun se på behandlingen av straffesaker i konfliktrådet.

I konfliktrådet vil gjerningspersonen og fornærmede møtes. Møtet ledes av en konfliktrådsmekler. Formålet med møtet er å søke å komme frem til en enighet om hvordan en skal forholde seg til den straffbare handlingen som er begått. Der en kommer frem til slik enighet fastsettes denne i en avtale. Konfliktrådsbehandlingen er etter dette en form for restorative justice. Det er nærmere redegjort for restorative justice-tankegangen i punkt 3.4 ovenfor.

6.1.7.3.3 Hvilke saker kan overføres til konfliktråd

Generelt

Vilkåret for at en sak skal kunne overføres til konfliktrådet etter straffeprosessloven § 71 a er at den «egner seg for det». Overføring til konfliktrådet er altså en skjønnsmessig avgjørelse som treffes av påtalemyndigheten.

Hvilke sakstyper er «egnet»?

Justisdepartementet fant i arbeidet med straffeprosessloven § 71 a ingen grunn til å regulere kriteriene for konfliktrådsbehandlingen uttømmende i lovteksten. Det ble ansett mest hensiktsmessig at øvrige regler ble fastsatt i påtaleinstruksen og i rundskriv fra riksadvokaten.

Riksadvokaten har i sitt rundskriv nr. 2/1993 «Konfliktråd» fastlagt nærmere retningslinjer for når saker bør overføres til konfliktrådet. Der uttales det at «konfliktrådsbehandlingen først og fremst [er] egnet hvor individualpreventive hensyn taler for slik behandling, og hvor ikke sterke allmennpreventive hensyn taler i mot». Riksadvokaten legger videre til grunn at det kun er enkelte legemsfornærmelser, i hovedsak de som springer ut av en forutgående konflikt, som egner seg for konfliktrådsbehandling. Legemsbeskadigelser og saker med uprovosert vold egner seg ikke for slik behandling av «allmennpreventive grunner».

Riksadvokaten har i sitt rundskriv nr. 2/1993 ingen prinsipielle innvendinger mot at seriesaker behandles i konfliktrådet. I stedet fremheves at det for unge lovbrytere kan være hensiktsmessig å få en rask behandling av slike saker i konfliktrådet. Dette gjør at også gjentakelsesforbrytelsene nå kan sendes over til konfliktrådet dersom påtalemyndigheten finner disse sakene egnet.

Videre følger det av rundskriv nr. 2/1993 at konfliktrådsbehandling «i første rekke [skal] skje i saker hvor reaksjonen ellers ville ha vært påtaleunnlatelse, bot eller betinget dom».

I utgangspunktet gjelder det samme saklighetskravet til påtalemyndighetens skjønnsutøvelse som for forvaltningen ellers. 26

Må det være en fornærmet?

Det følger ikke direkte av ordlyden i § 71 a at det må være en fornærmet for at en sak skal kunne overføres til konfliktrådet. 27 Bestemmelsen må imidlertid ses i sammenheng med vilkåret for konfliktrådsbehandling i konfliktrådloven § 1, lovbryteren må ha «påført andre en skade, et tap eller en annen krenkelse». Videre er det også lagt til grunn i de felles forarbeidene til straffeprosessloven § 71 a og konfliktrådloven at konfliktrådet bare kan behandle saker der det finnes en fornærmet. 28 Bestemmelsen er også forstått slik i praksis. På bakgrunn av dette må det forstås som et krav til konfliktrådsbehandling at det finnes en fornærmet.

Riksadvokaten har i sitt rundskriv nr 2/1993 påpekt at kravet om at det må finnes en fornærmet gjør at straffebud som utelukkende verner den offentlige interesse, vanligvis ikke kan overføres til konfliktrådet. Trafikkforseelser og narkotikalovbrudd er typiske eksempler på «offerløs» kriminalitet. Ved overtredelse av slike straffebud kan det likevel forekomme konkrete skadelidte slik at saken kan overføres til konfliktrådet. Riksadvokaten har imidlertid lagt til grunn at hensynet til allmennprevensjon og reaksjonsnivået ellers i trafikksaker tilsier at påtalemyndigheten bør unngå å overføre saker om overtredelser av vegtrafikkloven til konfliktrådet. Lovbrudd som vinningskriminalitet, skadeverk og legemskrenkelser er derimot eksempler på lovbrudd som kan overføres til konfliktrådet.

6.1.7.3.4 Avtalens innhold

Loven stiller ingen krav til innholdet i avtalene som inngås i konfliktrådet. Typiske eksempler på avtaler som inngås, er avtaler om at skadevolderen/lovbryteren yter den skadelidte en erstatning i form av penger eller arbeid, eller at partene snakker ut om det som har hendt. Det kan også avtales andre ytelser, for eksempel at lovbryteren skal holde seg unna den skadelidtes hus eller arbeidssted for en viss tid. 29 Dersom det avtales at skadevolderen skal dekke skadelidtes tap ved å arbeide for ham eller henne, vil skadevolderen i utgangspunktet være skattepliktig for fordelen vunnet ved arbeidet. Konfliktrådsordningen er imidlertid unntatt for skatteplikt, jf. skatteloven § 5-15 første ledd bokstav k, ved at denne fordelen ikke regnes som inntekt.

6.1.7.3.5 Aldersgrenser

I kravet om at det må foreligge «straffeskyld» ligger det at lovbryteren må være over den kriminelle lavalder for at saken kan overføres til konfliktrådet, se straffeprosessloven § 71 a, jf. straffeloven 1902 § 46. Barn i alderen 15 til 18 år som har begått lovbrudd, er i hovedmålgruppen for konfliktrådsbehandling.

Saker hvor lovbryteren er under 15 år kan ikke overføres til konfliktråd etter straffeprosessloven § 71 a. Dette er likevel ikke til hinder for en konfliktrådsbehandling også i disse sakene. Saken kan i et slikt tilfelle behandles som «sivil sak» etter konfliktrådloven kapittel 2 der vilkårene i lovens §§ 1 og 5 er oppfylt. Riksadvokaten har i rundskriv nr. 2/1993 lagt til grunn at politiet kan anbefale, og bistå, partene med å bringe saken inn for konfliktrådet hvor slik mekling synes formålstjenlig.

6.1.7.3.6 Krav til samtykke

Både fornærmede og siktede må samtykke i at saken kan behandles av konfliktrådet, se straffeprosessloven § 71 a og konfliktrådloven § 5. Hvor siktede er under 18 år, må også vergen samtykke i at saken overføres til konfliktrådet, jf. straffeprosessloven § 83 og konfliktrådloven § 12 første ledd. Vil vergen ikke samtykke, må saken dermed behandles på vanlig måte i påtalemyndigheten. 30 Der det er flere fornærmede må samtykke foreligge fra alle fornærmede. Partene må etter konfliktrådloven § 5 «i all hovedsak» være enige om det saksforholdet tvisten gjelder.

6.1.7.3.7 Behandlingen i konfliktrådet

Konfliktrådets behandling av straffesaker er regulert i konfliktrådloven kapittel 3.

Konfliktrådet har plikt til å ta en sak som er overført etter straffeprosessloven § 71 a til behandling så «snart som mulig», jf. § 11. Det er i Ot.prp. nr. 56 (1989-1990) s. 54 antatt at «det bør være mulig å beramme de fleste saker innen en uke, og at det ihvertfall ikke bør gå mer enn to uker fra oversendelsen til meglingsmøtet holdes».

Konfliktrådet har ikke adgang til å avvise en straffesak overført etter straffeprosessloven § 71 a. Plikten til behandling etter § 11 går dermed foran § 9 annet ledd, som dermed kun får anvendelse i sivile saker. Det er i juridisk litteratur lagt til grunn at konfliktrådet heller ikke kan nekte å behandle en straffesak konfliktrådet mener hører hjemme ved et annet konfliktråd. 31

Dersom siktede er under 18 år, skal vergen varsles om meklingsmøtet. Vergen har også rett til å være til stede. Er vergen ikke i stand til eller ikke ønsker å ivareta barnets «tarv», skal det oppnevnes hjelpeverge etter vergemålsloven § 16, jf. konfliktrådloven § 12 annet ledd.

Partene vil i meklingsmøtet forsøke å komme frem til en avtale. Dersom dette lykkes, skal denne settes opp skriftlig, jf. § 13. Denne avtalen må godkjennes skriftlig av konfliktrådsmekleren, jf. § 14 første ledd annet punktum, og av vergen der den siktede er under 18 år, jf. § 13 tredje ledd. Det er etter lovens ordlyd ikke et krav om at vergens godkjennelse skjer skriftlig. Dersom avtalen i «urimelig grad favoriserer den ene av partene, eller er uheldig av andre tungtveiende grunner», skal mekleren nekte å godkjenne den, jf. § 14 første ledd.

Mekleren skal videre opplyse partene om at de har adgang til å trekke seg fra avtalen ved å henvende seg til konfliktrådet innen en uke etter at avtalen er godkjent av mekleren så fremt den ikke allerede er oppfylt, jf. § 14 annet ledd.

Når mekling er avsluttet, skal sakens dokumenter sendes tilbake til påtalemyndigheten. Påtalemyndigheten skal samtidig varsles om det er inngått en godkjent avtale mellom partene. Påtalemyndigheten skal også varsles dersom den siktede bryter avtalen. Det skal gis bekreftelse fra konfliktrådet når avtalen er oppfylt, jf. § 15.

Der en sak avsluttes med godkjent avtale etter overføring til konfliktrådet, kan ny straffeforfølgning bare åpnes der siktede bryter avtalen «vesentlig», jf. § 16.

6.1.7.4 Bot

Reglene om bot finnes i straffeloven 1902 §§ 26a til 28. Bøter kan ilegges som en individuelt utmålt reaksjon enten av domstolen ved dom eller av påtalemyndigheten ved forelegg. Ved enkelte lovbrudd kan polititjenestemenn uten påtalekompetanse ilegge bot i form av forenklede forelegg. Forenklede forelegg brukes ved overtredelser av vegtrafikkloven, tolloven og lov om fritids- og småbåter. Begrunnelsen for at påtalekompetansen er delegert i disse sakene er at dette er saksfelt der det skjer svært mange overtredelser. Ved å delegere kompetansen oppnås en effektiv avgjørelsesmetode. For de som ikke vedtar forelegget, blir saken sendt videre til påtalemyndigheten for avgjørelse. Ved forenklede forelegg er botens størrelse fastsatt på forhånd. Formålet med dette er å kunne avgjøre lovbruddene på en enklere måte enn ved ordinære forelegg.

Når bøter utmåles individuelt, skal det tas hensyn til det straffbare forhold og siktedes økonomiske evne, jf. straffeloven 1902 § 27. I straffeloven 2005 § 53 er bestemmelsen videreført, men retningslinjene for utmålingen er her tydeliggjort. 32 Det følger av denne bestemmelsen at «ved siden av slike forhold som i alminnelighet tillegges vekt ved straffutmålingen, legges vekt på lovbryterens inntekt, formue, forsørgelsesbyrde, gjeldsbyrde og andre forhold som påvirker den økonomiske evnen». Barn har generelt en lavere inntekt og formue enn voksne og det følger av straffeloven 1902 § 27 at det må tas hensyn til dette ved utmålingen. Dette er et hensyn som ikke blir ivaretatt ved de forenklede forelegg.

Når bot utmåles skal det samtidig utmåles en subsidiær fengselsstraff som skal sones dersom boten ikke betales, jf. straffeloven 1902 § 28.

6.1.7.5 Betinget fengsel

6.1.7.5.1 Innledning

Reglene om betinget dom finnes i straffeloven 1902 §§ 52 til 54a. Det finnes to former for betinget dom: Fullbyrdingsutsettelse som innebærer at straff utmåles, men fullbyrdingen utsettes i en prøvetid, og straffutmålingsutsettelse som innebærer at retten avgjør spørsmålet om skyld men straffeutmålingen utsettes til et eventuelt nytt lovbrudd eller et vilkårsbrudd i prøvetiden.

Fullbyrdingsutsettelse kan bestemmes ved fengselsstraff og bøtestraff og er dermed straff i straffelovens forstand. Straffutmålingsutsettelse er en annen strafferettslig reaksjon, se ovenfor i punkt 6.1.7.1. Utvalget vil her se nærmere på betinget fengsel. Det vil si der fullbyrdelse av fengselsstraffen utsettes.

6.1.7.5.2 Når kan betinget fengsel idømmes?

Straffeloven oppstiller ingen vilkår for når betinget fengsel kan idømmes og har overlatt til domstolen å bestemme når en dom på frihetsstraff skal gjøres betinget. 33 Retten er imidlertid bundet av de retningslinjer som er trukket opp i Høyesteretts praksis. Andenæs 2004 påpeker at de allmennpreventive hensyn vil veie tungt ved avgjørelsen av om dommen skal gjøres betinget. Domstolen må vurdere hvordan det vil virke på lovlydigheten om det ble vanlig å gi betinget dom i den foreliggende sakstypen. Slike allmennpreventive hensyn gjør seg normalt sterkere gjeldende ved de grove forbrytelser. 34 Samtidig som tidligere straffedommer kan ha betydning for ileggelsen av betinget fengsel, kan også tiltaltes utsikter til å komme på rett kjøl tilsi at betinget dom ilegges. Der tiltalte er under 18 år, vil domstolen i mange tilfelle idømme en mildere straff enn rettspraksis for øvrig tilsier, se punkt 6.1.7.1 ovenfor. Dette har også betydning for idømmelse av betingede dommer.

Adgangen til å idømme betinget fengsel videreføres i straffeloven 2005. Betinget bot er ikke videreført i denne loven. 35

6.1.7.5.3 Vilkår ved betinget dom

Regler om hvilke vilkår som kan gis ved betinget dom er opplistet i straffeloven § 53.

Det er et grunnvilkår for betinget fengsel at den domfelte ikke begår straffbare handlinger i prøvetiden. Dette følger direkte av loven, se straffeloven § 53 nr. 1, og fastsettes ikke i dommen. Prøvetiden skal i alminnelighet være to år, og den skal ikke overstige fem år. I tillegg kan retten også fastsette såkalte særvilkår i prøvetiden, se straffeloven § 53 nr. 2-5. Det følger av ordlyden i bestemmelsen nr. 3 («bl.a.») at listen ikke er uttømmende.

Etter straffeloven § 53 nr. 2 kan retten pålegge domfelte en meldeplikt til politiet. Idet vilkåret erstatter tilsynsordningen som ble fjernet ved innføringen av samfunnsstraff, er det i utgangspunktet ikke meningen at det skal holdes noen tilsynssamtale ved meldingen. 36 Likevel er det i teorien lagt til grunn at slik tilsynssamtale kan pålegges med hjemmel i bestemmelsens nr. 3. 37 Meldeplikten varer i ett år om ikke annet er bestemt, se § 53 nr. 2, annet punktum.

Særvilkårene som er opplistet i straffeloven § 53 nr. 3, er bestemmelser om oppholdssted, arbeid, utdanning eller samkvem med bestemte personer (bokstav a); innskrenkninger i rådigheten over inntekter og formue og om oppfyllelsen av økonomiske forpliktelser (bokstav b); at den domfelte avholder seg fra bruk av alkohol eller andre berusende eller bedøvende midler (bokstav c); at den domfelte gjennomgår kur for å motvirke misbruk av alkohol eller andre berusende eller bedøvende midler, om nødvendig i institusjon (bokstav d); at den domfelte gjennomfører promilleprogram eller narkotikaprogram med domstolskontroll, dersom domfelte samtykker (bokstav e); at den domfelte gjennomgår psykiatrisk behandling, om nødvendig i institusjon (bokstav f); at den domfelte for inntil ett år tar opphold i heim eller institusjon (bokstav g); eller at den domfelte møter til mekling i konfliktrådet og oppfyller eventuelle avtaler som inngås i meklingsmøte, forutsatt at både fornærmede og domfelte har samtykket til mekling i konfliktrådet (bokstav h).

For barn som har begått straffbare handlinger, vil plassering i barneverninstitusjon, jf. bokstav d, eller mekling i konfliktrådet, jf. bokstav h, være særlig aktuelle som vilkår ved betingede dommer.

Etter straffeloven § 53 nr. 4-5 kan retten pålegge domfelte å yte erstatning og oppreisning til fornærmede eller å betale underholdningsbidrag som har forfalt eller som forfaller i prøvetiden som vilkår for utsettelsen.

6.1.7.6 Samfunnsstraff

6.1.7.6.1 Innledning

Samfunnsstraff ble innført som hovedstraff ved lov 18. mai 2001 nr. 21. Samfunnsstraffen erstattet den tidligere samfunnstjenesten. Samfunnsstraff er en fellesbetegnelse på straff som gjennomføres i frihet og som i varierende grad virker frihetsbegrensende. Straffen kan gå ut på samfunnsnyttig tjeneste, program eller andre tiltak som er egnet til å motvirke ny kriminalitet.

6.1.7.6.2 Vilkår for å idømme samfunnsstraff

Det er tre vilkår som må være oppfylt for å kunne idømme samfunnsstraff. Disse følger av straffeloven § 28a første ledd. Der vilkårene er oppfylt «kan» domstolen idømme samfunnsstraff. Hvorvidt slik straff skal idømmes, må bero på en konkret vurdering av den enkelte sak. Det er i forarbeidene presisert at denne vurderingen blant annet skal skje på bakgrunn av de retningslinjer Høyesterett har trukket opp for bruken av samfunnsstraff. Det er også av betydning om lovbryteren er funnet egnet til å gjennomføre samfunnsstraff. 38

Ettårsregelen, bokstav a

Det første vilkåret for å idømme samfunnsstraff er at det ellers ikke ville ha blitt idømt strengere straff enn fengsel i ett år, jf. straffeloven § 28a første ledd bokstav a. I utgangspunktet skiller bestemmelsen ikke mellom betinget og ubetinget fengsel. Det er etter bestemmelsens annet ledd mulig å gjøre unntak fra denne ettårs-regelen der straffen som ellers ville ha blitt idømt, helt eller delvis ville ha vært betinget, eller der sterke grunner taler for dette. Se mer om annet ledd nedenfor.

Ved innføringen av samfunnsstraff var vilkåret for å idømme samfunnsstraff at fengsel i inntil seks år kunne idømmes. Det var altså den formelle strafferammen som var avgjørende. En ønsket ved innføringen av samfunnsstraff å utvide anvendelsesområdet for samfunnsstraff i forhold til den tidligere samfunnstjenesten, der vilkåret i stor grad tilsvarte dagens ettårsregel. 39 Ved utarbeidelsen av straffeloven 2005 ble vilkåret endret. Bakgrunnen for dette var at seksårsregelen ga uønskede konsekvenser. Justisdepartementet fremhevet i forarbeidene særlig at regelen blant annet var med på å hindre bruk av samfunnsstraff overfor narkotikaforbrytelser etter straffeloven § 162 annet ledd. I tillegg mente departementet at den konkrete straffutmålingen gir et bedre mål på straffverdigheten av en foretatt handling enn den formelle strafferammen, samtidig som en slik løsning ville gjøre at virkeområdet for samfunnsstraffen er uavhengig av senere endringer i strafferammene. 40 På bakgrunn av dette kom departementet til at en ønsket å gå tilbake til ordningen som gjaldt før lovendringen i 2001. Dette ble fastsatt i lov 20. mai 2005 nr. 28 og lovendringen trådte i kraft 1. januar 2006.

Etter lovendringen i 2005 er den formelle strafferammen dermed uten betydning for adgangen til å idømme samfunnsstraff.

Før lovendringen i 2005 ble det ansett å følge av straffeloven § 55 at domstolene hadde adgang til å idømme samfunnsstraff til lovbrytere som var under 18 år på gjerningstidspunktet, også der strafferammen var på mer enn seks år, jf. Rt. 2003 s. 1455. Begrunnelsen ble gitt i avsnitt 18:

«Når straffelova § 55 har ein allmenn heimel til - når tilhøva tilseier det - å nytte ein mildare straffart enn fastsett i ei lovføresegn, må det også gi heimel til å nytte samfunnsstraff».

Etter lovendringen synes dette spørsmålet ikke lenger like praktisk. Det er ikke lenger de formelle strafferammene som har betydning. I stedet er det hva som «ellers» ville blitt straffen som avgjør om samfunnsstraff kan ilegges. I denne vurderingen må domstolen se hen til både handlingens objektive grovhet og de subjektive forhold på lovbryterens side. Domstolen vil da også se hen til lovbryterens unge alder. Dette gjør at en vil kunne idømme samfunnsstraff i tilfeller der en ikke ville idømt slik straff for voksne, fordi fengselsstraffen som ellers ville blitt idømt ville vært kortere for barn enn for voksne.

Straffens formål, bokstav b

Det andre vilkåret for å idømme samfunnsstraff er at hensynet til straffens formål ikke taler mot en reaksjon i frihet, jf. straffeloven § 28a første ledd bokstav b. Vilkåret er ment å skulle åpne for en noe mer utstrakt bruk av samfunnsstraff i forhold til den tidligere praksis med samfunnstjeneste. 41

I Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) s. 176 vurderes bruk av samfunnsstraff overfor unge lovbrytere:

«I tillegg vil samfunnsstraff være en aktuell reaksjon når retten mener det er behov for å ilegge en umiddelbar og inngripende reaksjon for å minske faren for nye straffbare handlinger, spesielt overfor unge lovbrytere.»

Det forutsettes i de samme forarbeidene at det i noen større grad brukes samfunnsstraff ovenfor unge lovbrytere, enn betinget fengsel 42:

«Samfunnsstraff vil ofte være egnet for unge lovbrytere som trenger en umiddelbar merkbar reaksjon med tydelige konsekvenser ved brudd. Departementet mener at unge lovbrytere ofte med fordel kan gis mer følbare reaksjoner i en tidlig fase av en kriminell karriere. Det er imidlertid viktig å ta i betraktning at straffen innebærer en konsekvent oppfølging av brudd på kravene, slik at domfelte som ikke følger opp vil måtte gjennomføre straffen i fengsel. Departementet vil imidlertid presisere at domstolene overfor denne gruppen bør vurdere om en ren betinget dom med fordel kan erstattes med en kortere samfunnsstraff for å få en mer adekvat reaksjon.»

Andenæs 2004 antar at dette først og fremst vil være aktuelt for unge vinningsforbrytere. 43

I forarbeidene til straffeloven 2005 påpeker Justisdepartementet at domstolene i grove volds- og seksuallovbruddssaker, samt i andre saker hvor allmennpreventive hensyn normalt gjør seg sterkt gjeldende, bør være svært tilbakeholdne med å idømme samfunnsstraff, også der dette gjelder unge gjerningspersoner. Hensynet til straffens formål vil i denne typen saker normalt tale mot en reaksjon i frihet. Justisdepartementet uttalte her at det stilte seg bak mindretallets syn i Høyesteretts avgjørelse 24. februar 2004 (sak nr. 2003/1491). 44

Denne kjennelsen (Rt. 2004 s. 327) gjaldt overtredelse av straffeloven § 195 første straffalternativ der en gutt som var 17 og halvt år gammel på handlingstidspunket forgrepet seg på en syv år gammel jente. Høyesteretts flertall kom under atskillig tvil til at lagmannsrettens dom på 240 timer samfunnsstraff var tilstrekkelig, og fant dermed å støtte seg til lagmannsrettens vurdering. Lagmannsretten la blant annet vekt på at gutten var umoden på handlingstidspunktet og at personundersøker hadde fremholdt at det i dette tilfellet ville være av stor betydning at han fikk en oppfølgning gjennom et program som var tilpasset hans skolegang og som kunne bevisstgjøre og i nødvendig utstrekning korrigere hans atferd.

Mindretallet mente, i tråd med tingretten, at det måtte utmåles en fengselsstraff og sluttet seg til dennes utmåling av åtte måneders fengsel, hvorav 90 dager ubetinget. Mindretallet la til grunn at den av lovgiver ønskede utvidelse av samfunnsstraffen, ikke var ment å gjelde for alvorlige sedelighetsforbrytelser mot barn. Det ble vist til uttalelse i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) s. 176:

«Samfunnsstraff skal kunne idømmes for handlinger med en strafferamme som ikke overstiger fengsel i seks år. Det innebærer at lovbrudd som grov narkotikaforbrytelse, voldtekt, utuktig omgang med barn under 14 år, drap og grovt ran er utelukket fra å medføre samfunnsstraff allerede på grunn av strafferammen. ...»

Mindretallet forsto denne uttalelsen slik at disse forbrytelsene måtte være objektive grenser for bruk av samfunnsstraff, og at bestemmelsen i straffeloven § 55 dermed ikke kunne komme til anvendelse her. Mindretallet karakteriserte overgrepet i saken som en «meget alvorlig sedelighetsforbrytelse», og la blant annet særlig vekt på at det strafferettslig går et skille mellom offer som er over og under 10 år, jf. straffeloven § 195 annet ledd bokstav c.

Med sin tilslutning til mindretallets begrunnelse har departementet dermed tatt til orde for en viss justering av Høyesteretts praksis der barn har begått lovbrudd. Den ønskede justeringen må forstås først og fremst å gjelde grove volds- og seksuallovbrudd.

Høyesterett har senere tatt stilling til spørsmålet om å ilegge barn samfunnsstraff i en sak som gjelder grovt voldslovbrudd, jf. Rt. 2004 s. 804. Denne avgjørelsen ble imidlertid avsagt like før fremleggelsen av Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) der disse signalene ble gitt, men antakelig ikke tidsnok til at Justisdepartementet kunne ta denne avgjørelsen med da departementet vurderte rettstilstanden på det tidspunktet.

Høyesterett ila i denne avgjørelsen en gutt som var 15 år på handlingstidspunktet samfunnsstraff i 210 timer med en gjennomføringstid på syv måneder, subsidiært syv måneders fengsel, for én overtredelse av straffeloven § 229 annet straffealternativ jf. § 232 og én overtredelse av straffeloven § 228 første straffealternativ. Straffeutmålingen var en fellesstraff med en tidligere dom som blant annet gjaldt et grovt skadeverk og flere bilbrukstyverier. Høyesterett uttalte at det var legemsbeskadigelsen som var den helt dominerende straffbare handling ved reaksjonsfastsettelsen. Strafferammen for denne forbrytelsen var fengsel i ni år.

Høyesterett delte seg i begrunnelsen og et mindretall på to la til grunn at «lovgivers uttrykte ønske om en utvidelse av anvendelsesområdet for samfunnsstraffen i forhold til den gamle samfunnstjenesten» ikke kunne omfatte «voldshandlinger av den karakter man her står overfor». Dette var i tråd med mindretallets votum i Rt. 2004 s. 327 og også med den senere uttalelsen i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004). Mindretallet la imidlertid vekt på at domfelte bare var 15 år på handlingstidspunktet og videre vesentlig vekt på at det syntes å ha skjedd en positiv utvikling i domfeltes livssituasjon. Han hadde brutt med sitt gamle miljø og avholdt seg fra nye straffbare handlinger. På dette grunnlaget stemte også mindretallet for idømmelse av samfunnsstraff.

Flertallet var uenig i mindretallets begrunnelse og gikk grundig inn på spørsmålet om hensynet til straffens formål:

«Selv om hensynet til den generelle lovlydighet tilsier at det i sin alminnelighet må reageres med ubetinget fengsel mot en så grov voldshandling, er situasjonen etter min mening en annen for helt unge lovbrytere. En ting er at så unge mennesker ikke handler ut i fra de rasjonelle overveielser hensynet til allmennprevensjonen forutsetter. Vesentligere er at individualpreventive hensyn har en særlig tyngde. I denne alderen er sinnet ytterst sårbart og lite egnet til å motstå uheldige virkninger av fengselsstraffen. Det bør derfor skulle svært mye til før så unge mennesker sperres inne. En samfunnsstraff som i denne sak er dessuten – som førstvoterende peker på – en meget følbar reaksjon.»

Om grensen for hvilke lovbrudd som kan idømmes samfunnsstraff, uttalte flertallet:

«Selvsagt går det en grense for hvilke lovbrudd som kan gjøres opp med samfunnsstraff, men i dette tilfellet er grensen etter min mening ikke overskredet.»

Avgjørelsen gjaldt en grov voldshandling. Det kan likevel neppe sidestilles med handlingen i Rt. 2004 s. 327, og den faller heller ikke inn under den ovenfor siterte oppregningen i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) s. 176 av lovbrudd som må anses som så grove at straffeloven § 55 ikke kan komme til anvendelse. Likevel er det samme sted i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) også tatt med at «[s]amfunnsstraff vil heller ikke være aktuelt hvis bestemmelsen om straffeskjerpelse på grunn av en særlig smertefull eller farlig krenkelse etter straffeloven § 232 bringer maksimumsstraffen over seks år». Av Høyesterett selv ble handlingen karakterisert som å falle innenfor grensen for hvilke lovbrudd som kan idømmes samfunnsstraff, men denne avgjørelsen ble avsagt forut for uttalelsene om hvordan vilkåret i bokstav b skal forstås i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004).

I avgjørelsen inntatt i Rt. 2005 s. 1096 ble en gutt som var 17 år og elleve måneder på handlingstidspunktet domfelt for tre legemsfornærmelser, jf. straffeloven § 228 første ledd, jf. § 232, og tre tilfeller av skadeverk, jf. § 291 første og annet ledd. Han ble idømt 75 dager fengsel, hvorav 50 dager betinget. Høyesterett la i dommen til grunn at legemsfornærmelsene var utført under særdeles skjerpende omstendigheter. Det ble særlig lagt vekt på at handlingene var utført uten forutgående provokasjoner og at de var preget av antipati mot innvandrere og asylsøkere som er en særlig utsatt gruppe i samfunnet. Høyesterett uttalte at allmennpreventive grunner tilsa at det ikke var tilstrekkelig å reagere med samfunnsstraff, til tross for domfeltes unge alder.

Høyesterett kom i denne avgjørelsen ikke inn å på uttalelsene i Ot. prp. 90 (2003-2004), og det er derfor vanskelig å vite om disse har hatt noen betydning. I tillegg kommenterer Høyesterett heller ikke forholdet til Rt. 2004 s. 804. Selv om det i avgjørelsen inntatt i Rt. 2005 s. 1096 synes å være betydelige skjerpende omstendigheter ved saken som ikke er tilstede i avgjørelsen inntatt i Rt. 2004 s. 804, er legemsfornærmelsene i Rt. 2005 s. 1096 subsumert under et mildere straffebud enn legemsbeskadigelsen i Rt. 2004 s. 804. Dette kan tyde på at Høyesterett har skjerpet inn sin praksis i forhold til de grove voldslovbrudd. Alternativt kan det tenkes at Høyesterett har lagt mindre vekt på domfeltes alder i dette konkrete tilfellet ettersom domfelte i denne saken lå nært opp til 18 års grensen. På bakgrunn av at Høyesterett ikke tok uttrykkelig stilling til uttalelsene i Ot. prp. 90 (2003-2004) i Rt. 2005 s. 1096 og heller ikke har behandlet saker av samme type etter at uttalelsene ble gitt, må spørsmålet om praksis vil bli skjerpet i forhold til de grove voldslovbrudd sies å være åpent.

Høyesterett har videre i to dommer fra den senere tid vurdert vilkåret om at hensynet til straffens formål ikke må tale mot en reaksjon i frihet i forhold til trafikkovertredelser, se Rt. 2003 s. 456 og Rt. 2007 s. 252.

I avgjørelsen inntatt i Rt. 2003 s. 456 ble en gutt som var 17 og et halvt år gammel på handlingstidspunktet, dømt til samfunnsstraff i 36 timer med en gjennomføringstid på 90 dager, for en grov fartsovertredelse. Han hadde på en strekning på ca. 500 meter der fartsgrensen var 50 km/t, holdt en gjennomsnittshastighet på 119 km/t. Høyesterett la til grunn at det var gode kjøreforhold da kjøringen fant sted og at det ikke hadde oppstått noen farlige episoder. Høyesterett uttalte i denne dommen at fartsovertredelsen lå betydelig over det som etter Høyesteretts praksis skal til for å idømme fengselsstraff. Høyesterett uttalte videre at dette var en sakstype der allmennpreventive hensyn veier tungt, og at straffens allmennpreventive funksjon særlig er rettet mot unge sjåfører. Til tross for at de allmennpreventive hensyn veide tungt i denne saken, kom Høyesterett til at straffens formål ikke talte mot at samfunnsstraff kunne ilegges i dette tilfellet. Høyesterett la i stedet betydelig vekt på domfeltes unge alder, og tok også hensyn til uttalelser i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) s. 126 om at samfunnsstraff bør benyttes i noe større utstrekning enn den tidligere samfunnstjenesten. Førstvoterende i en enstemmig Høyesterett påpekte imidlertid at avgjørelsen var fattet under en viss tvil, og det ble utmålt en ubetinget bot under henvisning til allmennpreventive hensyn.

I avgjørelsen inntatt i Rt. 2007 s. 252 ble en gutt som var 17 år og åtte måneder gammel på handlingstidspunktet dømt til samfunnsstraff i 45 timer for overtredelse av vegtrafikkloven § 31 første, annet og tredje ledd, jf. § 22 første ledd ved å ha kjørt bil med en promille på 1,59. Slik promillekjøring skal «som regel» straffes med bot og ubetinget fengsel, jf. vegtrafikkloven § 31 første ledd, jf. annet ledd bokstav d. Dommen ble avsagt under dissens. Flertallet la til grunn at det ikke var noen unnskyldende momenter i saken annet enn domfeltes unge alder. Flertallet viste til drøftelsen i Rt. 2003 s. 456 som det er redegjort for ovenfor, og fremhevet at sterke allmennpreventive hensyn gjør seg gjeldende også ved promillekjøring. På samme måte som i Rt. 2003 s. 456 la flertallet likevel større vekt på domfeltes unge alder. Flertallet uttalte seg om de hensyn som tilsier en mildere straff for barn enn voksne:

«Etter min mening tilsier likevel de hensyn som generelt fører til en lempeligere behandling av unge lovbrytere, at 17-åringer ikke bør idømmes ubetinget fengselsstraff, med mindre det foreligger svært alvorlige lovovertredelser. De har generelt en begrenset erfaringsbakgrunn og dermed evne til å vurdere konsekvensene av sine handlinger.»

Flertallet fant også støtte for sin vurdering i straffeloven 2005 som lovfester at barn kun skal idømmes ubetinget fengsel der det er «særlig påkrevd», jf. § 33.

Høyesteretts mindretall uttalte at domfeltes trafikkatferd var vesentlig alvorligere og farligere enn i saken i Rt. 2003 s. 456, og påpekte at Høyesterett var i tvil i denne saken. Mindretallet viste også til det uheldige signal en ileggelse av samfunnsstraff gir til ungdomsmiljøet. Mindretallet la dermed større vekt på det allmennpreventive hensyn enn Høyesteretts flertall.

Avgjørelsene i Rt. 2003 s. 456 og Rt. 2007 s. 252 tilsier at det skal legges betydelig vekt på tiltaltes unge alder ved trafikkovertredelser når en vurderer om hensynet til straffens formål taler mot en reaksjon i frihet. 45

Krav til samtykke og bosted, bokstav c

Det tredje vilkåret for å idømme samfunnsstraff er at lovbryteren samtykker i slik straff og har bosted i Norge, jf. straffeloven § 28a første ledd bokstav c. Det er dermed ikke et krav om at lovbryteren er norsk statsborger. Bosetningen må både ha vært av en viss varighet og være ment å vare en viss tid. 46

Straffeloven § 28a første ledd tilsvarer straffeloven 2005 § 48 første ledd.

Unntak fra ettårsregelen

Etter straffeloven § 28a annet ledd kan ettårsregelen i bokstav a fravikes der den straffen som ellers ville bli idømt, helt eller delvis ville ha vært betinget. I forarbeidene er det nevnt som eksempel at retten kunne reagert med samfunnsstraff i et tilfelle der det ellers ville blitt idømt en straff av fengsel i ett år og seks måneder, der ett år ville blitt gjort betinget. 47 I tillegg kan vilkåret i bokstav a fravikes der sterke grunner taler for at samfunnsstraff idømmes. Dette unntaket vil kunne anvendes hvor forholdene som pådømmes hver for seg ikke er svært grove. Dette vil typisk være aktuelt ved gjentakelse eller ved at flere forhold pådømmes samtidig, slik at straffen ellers likevel ville ha blitt ubetinget fengsel i mer enn ett år. 48

Unntaksregelen i bestemmelsens annet ledd ble ved lovendringen i 2005 ansett som en nødvendig følge av at samfunnsstraffen også erstatter betinget dom med tilsyn. Særlig ble det i forarbeidene fremhevet at behovet for tilsyn ofte er stort der det gjelder unge lovbrytere i startfasen av en kriminell karriere der det ellers ville blitt utmålt en helt eller delvis betinget fengselsstraff i mer enn ett år. 49

Straffeloven § 28a annet ledd svarer til straffeloven 2005 § 48 annet ledd.

6.1.7.6.3 Samfunnsstraffens omfang og intensitet

Straffeloven § 28a tredje ledd gir regler om utmålingen av samfunnsstraffen.

En dom på samfunnsstraff skal inneholde et timetall som skal være fra 30 til 420 timer (bokstav a), en subsidiær fengselsstraff (bokstav b) og en gjennomføringstid (bokstav c).

Normalt skal det utmåles 30 timers samfunnsstraff for hver måned som utmåles i subsidiær fengselsstraff. Gjennomføringstiden skal normalt svare til den subsidiære fengselsstraffen. 50

I Rt. 2003 s. 1455, som gjaldt en 15 år gammel jente, ga Høyesterett sin særskilte tilslutning til at lagmannsretten hadde valgt å gi en lengre gjennomføringstid enn den subsidiære fengselsstraffen. Dette ble begrunnet med at samfunnsstraffen på den måten kunne tilpasses domfeltes skolegang samtidig som kriminalomsorgen kunne ha en oppfølging av domfelte i en viss tid, noe som syntes hensiktsmessig i den konkrete saken.

Straffeloven § 28a tredje og fjerde ledd svarer til straffeloven 2005 § 49.

6.1.7.6.4 Innholdet i samfunnsstraffen

Kriminalomsorgen fastsetter det nærmere innholdet i samfunnsstraffen innenfor de rammene som domstolen setter, jf. straffegjennomføringsloven § 53. Samfunnsstraffen skal etter straffegjennomføringsloven § 53 gå ut på samfunnsnyttig tjeneste, program eller andre tiltak som er egnet til å motvirke ny kriminalitet, se første ledd.

Samfunnsnyttig tjeneste (bokstav a) er ment å bygge på den tidligere samfunnstjeneste. Dette vil være ulønnet tjeneste, for eksempel for en forening eller organisasjon. Dette er i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) s. 129 presisert til at arbeidet ikke skal innebære «en verdiskapning innenfor privat virksomhet av forretningsmessig karakter».

Program som skal inngå i samfunnstjenesten (bokstav b) er i forarbeidene beskrevet som tiltak som er «strukturerte i form av at de har en begynnelse og en slutt, er rettet mot en bestemt gruppe og bygger på en vitenskapelig teori». 51

For at andre tiltak (bokstav c) skal kunne benyttes, må det være egnet til å motvirke ny kriminalitet. Det er i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) s. 172 vist til at strukturerte og målrettede samtaler med domfelte og behandling som retter seg mot den kriminelles handlingsmønster, kan være slike aktuelle tiltak. Det er samme sted også åpnet for å bruke mekling i konfliktrådet. Andre tiltak som kun indirekte er egnet til å motvirke ny kriminalitet, slik som skolegang, vil imidlertid ikke kunne benyttes som samfunnsstraff.

Kriminalomsorgen skal ved valg av tiltak legge særlig vekt på tiltak som kan fremme den domfeltes evne til å motvirke sitt kriminelle handlingsmønster, se straffegjennomføringsloven annet ledd tredje punktum. I tillegg skal det også legges vekt på tiltak som kan fremme den domfeltes evne til å gjennomføre straffen, se annet ledd fjerde punktum. For å kunne finne frem til aktuelle tiltak som i størst grad samsvarer med disse hovedmålsetningene, er det nødvendig med en individuell kartlegging av domfeltes ønsker og behov. Dette er også lagt til grunn i forarbeidene til bestemmelsen. 52

Straffegjennomføringsloven kapittel 5 regulerer hvilke krav som stilles til den domfelte, gir adgang til å ilegge den domfelte rusforbud samt fastsetter adgangen til straffeavbrudd, reaksjoner på brudd og begjæring om fullbyrdelse av subsidiær fengselsstraff.

6.1.7.6.5 Adgangen til å fastsette vilkår

Domstolen kan ved idømmelse av samfunnsstraff pålegge domfelte enkelte vilkår, se straffeloven § 28a femte ledd. Domstolen kan etter denne bestemmelsen ilegge domfelte vilkår om at domfelte i gjennomføringstiden skal overholde bestemmelser gitt av kriminalomsorgen om bosted, oppholdssted, arbeid, opplæring eller behandling (bokstav a), eller forbys kontakt med bestemte personer (bokstav b).

Straffeloven § 28a femte ledd svarer til straffeloven 2005 § 50.

6.1.7.7 Ubetinget fengsel

6.1.7.7.1 Innledning

Ubetinget fengsel er frihetsstraff. Sammen med forvaring er dette den mest inngripende formen for straff vi har.

6.1.7.7.2 Når kan fengsel idømmes?

Det er i dagens straffelov ingen særskilt regel om når barn kan idømmes ubetinget fengsel. Det er likevel alminnelig antatt at fengsling av barn i størst mulig grad bør unngås, og dette er også lagt til grunn i praksis. Den nye straffeloven 2005 § 33 lovfester at det kun i begrenset utstrekning skal benyttes fengsel der barn har begått lovbrudd. Barn kan kun idømmes fengsel der det er «særlig påkrevd». I følge forarbeidene er dette i stor utstrekning en lovfesting av gjeldende praksis, se Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) s. 435. Samme sted uttales det at bestemmelsen

«gir anvisning på at domstolene generelt skal være tilbakeholdende med å bruke fengselsstraff overfor unge lovbrytere. ... Om vilkåret er oppfylt, må vurderes i forhold til lovbruddets art og forholdene ellers. Der andre reaksjonsformer er tilstrekkelige og hensiktsmessige må disse foretrekkes. Som hovedregel bør andre reaksjoner være prøvd overfor lovbryteren før ubetinget fengselsstraff idømmes. Men unntaksvis kan slik straff idømmes førstegangsforbrytere. Forutsetningen er at det gjelder en alvorlig straffbar handling.»

Bestemmelsen i straffeloven 2005 § 33 har per i dag ikke trådt i kraft, men den gir likevel uttrykk for lovgiverviljen. Et flertall på fire la i Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2007 s. 252 vekt på denne lovgiverviljen.

Saksforholdet i den nevnte dommen gjaldt en gutt på 17 år og åtte måneder som hadde kjørt bil i påvirket tilstand. I utgangspunktet tilsa handlingens grovhet bruk av fengsel, og flertallet uttalte også at det ikke fantes noen unnskyldende momenter i saken, snarere tvert om. Gutten hadde skapt en farlig situasjon for andre og det forelå ingen tilståelse. Likevel mente flertallet at det ikke burde idømmes fengselsstraff på grunnlag av at det generelt er grunn til å behandle unge lovbrytere lempligere enn voksne, og at 17-åringer ikke bør idømmes fengselsstraff med mindre det foreligger svært alvorlige lovovertredelser. Flertallet uttalte i avsnitt 13 at «[d]e har generelt en begrenset erfaringsbakgrunn og dermed evne til å vurdere konsekvensene av sine handlinger».

Om straffeloven 2005 § 33 uttalte flertallet i avsnitt 14:

«Jeg finner støtte i den nye straffeloven, lov nr. 28 for 2005, som ikke er trådt i kraft. I § 33 første punktum heter det: «Den som var under 18 år på handlingstidspunktet, kan bare idømmes ubetinget fengselsstraff når det er særlig påkrevd.» Bestemmelsen er et uttrykk for lovgivers syn i dag, og bør derfor ha betydning for rettspraksis også før loven trer i kraft. I departementets merknader til bestemmelsen i Ot.prp.nr.90 (2003-2004) side 435 heter det blant annet:

«Om vilkåret er oppfylt, må vurderes i forhold til lovbruddets art og forholdene ellers. Der andre reaksjonsformer er tilstrekkelige og hensiktsmessige, må disse foretrekkes. Som hovedregel bør andre reaksjoner være prøvd overfor lovbryteren før ubetinget fengselsstraff idømmes. Men unntaksvis kan slik straff idømmes førstegangsforbrytere. Forutsetningen er at det gjelder en alvorlig straffbar handling.»»

Selv om lovgiver har lagt til grunn at straffeloven 2005 § 33 i stor grad er en lovfesting av rettspraksis på området, kan det altså synes som om domstolene er tilbøyelig til å ta ytterligere hensyn til ung alder i vurderingen av om barn skal ilegges ubetinget fengsel. Hvorvidt en vil få en slik utvikling, er imidlertid fortsatt noe tidlig å si noe om.

6.1.7.7.3 Om strafferammer og adgangen til å gå ut over disse

Straffeloven § 17 fastsetter minste- og lengstestraffer der fengsel idømmes. Utgangspunktet er at fengsel kan idømmes fra 14 dager til 15 år. De enkelte straffebud kan imidlertid ha egne strafferammer.

I særskilte tilfeller kan lengre fengselsstraff enn 15 år utmåles. Dette gjelder hvor den straffbare handlingen er utøvd som ledd i en organisert kriminell gruppe, jf. straffeloven § 60a, og ved sammenstøt av flere straffbare handlinger, såkalt konkurrens, jf. straffeloven § 62. Etter straffeloven § 17 bokstav a kan det i disse tilfellene idømmes fengsel i inntil 20 år.

Straffeloven § 17 bokstav a åpner også for at fengsel kan idømmes i inntil 20 år i gjentakelsestilfellene. Bestemmelsen om utvidede strafferammer ved gjentakelsesstraff i § 61 gir imidlertid kun hjemmel til å utvide strafferammene der gjerningspersonen hadde fylt 18 år på tidspunktet for den tidligere straffbare handlingen som ville gitt grunnlag for slik gjentakelsesstraff. Dermed kan strafferammene ikke utvides på grunnlag av gjentatt kriminalitet der barn under 18 år har begått lovbrudd.

Straffeloven § 17 bokstav b gir hjemmel for å utvide strafferammene i de enkelte straffebud til 21 års fengsel. Etter straffeloven § 55 kan barn som var under 18 år på gjerningstidspunktet, likevel ikke dømmes til fengsel i 21 år etter denne bestemmelsen. Lengstestraffen vil i disse tilfellene fortsatt være 15 år, såfremt denne ikke kan utvides som følge av konkurrens eller organisert kriminalitet.

Den lengste fengselsstraffen et barn kan idømmes i dag, er som det fremgår av dette 20 års fengsel. I praksis benyttes imidlertid ikke adgangen til å idømme fengselsstraffer av en slik lengde. En gjennomgang av Høyesteretts praksis de siste 20 årene ved hjelp av søk på Lovdata viser at 15 års fengsel er den lengste straffen som er blitt idømt et barn under 18 år. 53 I dommen inntatt i Rt. 1992 s. 833 ble to 17-åringer dømt til 15 års fengsel. Foruten disse to, er en fengselsstraff på ni år den lengste straffen idømt av Høyesterett de siste 20 årene. 54

Som nevnt innledningsvis, følger det av straffeloven § 55 at «straffen kan innen samme straffart nedsettes under det lavmål som er bestemt for handlingen» der gjerningspersonen er under 18 år på gjerningstidspunktet. Det vil si at domstolen kan gå under de fastsatte minstestraffene i det enkelte straffebud når straff skal utmåles i disse sakene. Hvorvidt domstolen ønsker å gå under de fastsatte minstestraffer i den enkelte sak, må skje på grunnlag av en skjønnsmessig vurdering der handlingens grovhet og øvrige skjerpende og formildende omstendigheter kommer i betraktning. Fengselsstraff kan likevel aldri utmåles for et kortere tidsrom enn det som følger av det generelle lavmålet i straffeloven § 17 bokstav a. Det følger av Rt. 1907 s. 355. Selv om domstolen i det enkelte tilfelle kommer til at det ikke er grunn til å gå under en slik minstestraff, vil den i de aller fleste tilfeller fastsette en kortere fengselsstraff der et barn har begått et lovbrudd enn der et tilsvarende lovbrudd er begått av en voksen. Dette kan sies å være et utslag av det prinsipp straffeloven § 55 bygger på.

Domstolen kan også sette straffen til en mildere straffart enn det som følger av det enkelte straffebud, jf. straffeloven 1902 § 55. Hvorvidt straffen skal nedsettes til en mildere straffart, bygger på en skjønnsmessig vurdering. Mindretallet i Høyesteretts avgjørelse inntatt i 2004 s. 327 påpekte at nedsettelse av straffen til en mildere straffart ikke er helt kurant, jf. ordlyden «når forholdene tilsier det», og at en slik reservasjon ikke gjelder når det er spørsmål om å gå under en særskilt minstestraff. Bestemmelsen brukes i praksis ofte for å idømme samfunnsstraff der ubetinget fengsel ellers ville blitt idømt.

Straffeloven 2005 § 33 annet punktum senker strafferammene i forhold til gjeldende rett der barn har begått lovbrudd. Der gjerningspersonen har begått lovbruddet før fylte 18 år, kan fengselsstraffen ikke overstige 15 år. I motsetning til gjeldende rett vil lengstestraffen på 15 år dermed også gjelde ved lovbrudd begått som ledd i organisert kriminell virksomhet og ved sammenstøt av flere forbrytelser. Det er i forarbeidene til straffeloven 2005 § 33 lagt til grunn at barnekonvensjonens bestemmelser om hensynet til barnets beste (art. 3) og hensynet til at fengsel skal anvendes for kortest mulig tidsrom (art. 37), vil sette begrensninger for hvor lang fengselsstraff som skal idømmes. Justisdepartementet la samme sted til grunn at gjeldende rett utledet av rettspraksis, skal videreføres. 55 Barnekonvensjonen art. 3 og 37 er behandlet særskilt i punkt 7.3.2 nedenfor.

6.1.7.8 Forvaring

Forvaring er en tidsubestemt frihetsstraff for særlig farlige lovbrytere. Forvaring ble tilføyd som ny hovedstraff i straffeloven § 15 ved lov 17. januar 1997, som trådte i kraft ved lov 15. juni 2001 nr. 64. Samtidig ble den tidsubestemte reaksjonen sikring opphevet. Ettersom forvaring er straff kan den kun anvendes overfor tilregnelige lovbrytere. For utilregnelige lovbrytere vil en kunne anvende særreaksjonene overføring til tvungent psykisk helsevern, jf. straffeloven § 39, eller tvungen omsorg, jf. straffeloven § 39a.

Forvaring innebærer på samme måte som fengsel en frihetsberøvelse, noe som gjør dette til en svært inngripende form for straff. Dette forsterkes av at forvaring er tidsubestemt. Den som idømmes forvaring, vil måtte sone straffen uten kjennskap til hvor lenge den vil vare.

Formålet med innføringen av den nye straffarten var å verne samfunnet mot personer som anses særlig farlige for andres liv, helse eller frihet. Straffen gjennomføres i egne forvaringsavdelinger i fengsel.

Straffeloven § 39c oppstiller vilkårene for å idømme forvaring. Det er tre vilkår som må være oppfylt for å kunne idømme slik straff. Det er et fellesvilkår at «en tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig til å verne samfunnet». Dersom det anses tilstrekkelig med en ordinær straff, vil det dermed ikke være grunnlag for å idømme forvaring.

For det annet må det gjelde en nærmere angitt type av forbrytelser. Disse er angitt i straffeloven § 39c nr. 1 og 2. Det følger av straffeloven § 39c nr. 1 at forvaring kan idømmes der «lovbryteren finnes skyldig i å ha begått eller forsøkt å begå en alvorlig voldsforbrytelse, seksualforbrytelse, frihetsberøvelse, ildpåsettelse eller en annen alvorlig forbrytelse som krenket andres liv, helse eller frihet, eller utsatte disse rettsgodene for fare». Dette er de alvorligste forbrytelsene som i utgangspunktet kan gi grunnlag for en forvaringsdom.

Alternativt kan mindre alvorlige forbrytelser gi grunnlag for forvaringsdom, jf. straffeloven § 39c nr. 2. Det gjelder tilfeller der «lovbryteren finnes ... skyldig i å ha begått eller forsøkt å begå en mindre alvorlig forbrytelse av samme art som nevnt i nr. 1, og har tidligere begått eller forsøkt å begå en forbrytelse som nevnt der». Det er et vilkår at det må antas å være en nær sammenheng mellom den tidligere og den nå begåtte forbrytelsen.

For det tredje er det et vilkår om at det må være gjentakelsesfare. Dette vilkåret er forskjellig avhengig av hvilken type forbrytelse det er aktuelt å idømme forvaring på grunnlag av. Kravet til gjentakelsesfaren for nye alvorlige forbrytelser må etter § 39c nr. 1 være «nærliggende». For de mindre alvorlige forbrytelser i § 39c nr. 2 er kravet skjerpet ytterligere. Gjentakelsesfaren må være «særlig nærliggende».

Loven oppstiller ingen begrensning i hvorvidt barn kan idømmes forvaring, og forvaring kan dermed idømmes fra fylte 15 år, jf. straffeloven § 46.

Et flertall i Straffelovkommisjonen foreslo i delutredning VII, NOU 2002: 4 at det ble tatt inn et forbud mot å dømme lovovertredere under 18 år til forvaring. Dette forslaget ble ikke videreført av Justisdepartementet og justiskomiteen, og straffeloven 2005 inneholder ikke et absolutt forbud mot bruk av forvaring der barn har begått lovbrudd. 56

På bakgrunn av forslaget fra Straffelovkommisjonens flertall, og de hensyn som taler imot forvaring av unge lovbrytere, kom Justisdepartementet imidlertid i forarbeidene til straffeloven 2005 med forslag til særlige regler om utmålingen av forvaring når lovbryteren er under 18 år på handlingstidspunktet. 57 Disse reglene er nå inntatt i straffeloven 2005, men har foreløpig ikke trådt i kraft.

Etter straffeloven 2005 § 43 annet punktum bør tidsrammen ikke overstige 10 år der lovbryteren er under 18 år på gjerningstidspunktet. Tidsrammen kan ikke overstige 15 år. Forvaringen vil fortsatt være tidsubestemt slik at den kan forlenges ut over disse rammene.

Per i dag har imidlertid ingen barn blitt idømt forvaring.

Spørsmålet om idømmelse av forvaring av barn under 18 år var oppe for Høyesterett i Rt. 2002 s. 1677. Domfelte var litt under 18 år på handlingstidspunktene for de seneste straffbare handlingen han ble dømt for, og var 20 år da Høyesterett skulle ta stilling til spørsmålet om konvertering av en dom på sikring til forvaring. Høyesterett foretok ingen prinsipiell vurdering av hvorvidt barn kan idømmes forvaring, men trakk barnets alder inn i vurderingen av tilbakefallsfaren. Høyesterett uttalte om dette:

«Selv om det således er grunn å frykte for nye straffbare handlinger, fremstår det som mer usikkert om det foreligger en kvalifisert fare for slike særlig farlige gjentakelseshandlinger som forvaringsreaksjonen skal beskytte mot. I denne sammenheng legger jeg vekt på at A i dag er bare 20 år gammel, og på tidspunktet for de seneste straffbare handlingene var han litt under 18. Som også påpekt i Straffelovkommisjonens delutredning VII, NOU 2002: 4 side 253, vil bedømmelsen av tilbakefallsfaren være mer usikker jo yngre lovbrytere det er tale om, og det fremgår av de sakkyndiges erklæringer at A har et potensial for modning og endret livsførsel.»

Høyesterett kom på grunnlag av dette til at betingelsene for å idømme forvaring ikke var til stede i denne saken.

I en tilleggsbemerkning uttrykte Høyesterett:

«Selv om det er unødvendig for å begrunne det resultatet jeg er kommet til, legger jeg til straffeloven § 39c er en «kan» bestemmelse: «Når en tidsbestemt straff ikke anses tilstrekkelig ... kan (min uth.) forvaring idømmes...». I de fleste tilfeller der vilkårene ellers er tilstede, vil det neppe være grunnlag for å unnlate å idømme forvaring etter et slikt «kan»-skjønn. Men særlig når den konkrete rettsanvendelsen skaper tvil, og det dreier seg om en så ung lovbryter, kunne en slik skjønnsmessig vurdering likevel ha en realitetsbetydning»

Det kan synes som om Høyesterett ikke legger til grunn at det at det er en ung lovbryter i seg selv nødvendigvis er tilstrekkelig grunnlag for å ikke idømme forvaring, men at dette momentet vil få betydning særlig der den konkrete rettsanvendelsen skaper tvil. Som påpekt ovenfor, gjaldt denne saken en tiltalt som var passert 20 år da saken sto for Høyesterett. Selv om avgjørelsen vil ha betydning der tiltalte er under 18 år ved pådømmelsen, tilsier den ikke nødvendigvis at ung alder i seg selv ikke vil hindre idømmelse av forvaring. Det legges i rettspraksis betydelig større vekt på ung alder der lovbryteren er under 18 år enn der denne har passert 20 år.

Utvalget er kun kjent med at spørsmålet om ileggelse av forvaring overfor et barn har vært behandlet i underrettspraksis ved ett tilfelle. I Oslo tingretts dom av 11. juli 2006 (TOSLO-2006-75842) kom en enstemmig tingrett til at en 16 ½ år gammel gutt skulle idømmes forvaring med en tidsramme på fem år og en mistetid på ett år og fire måneder. Dommen ble anket og Borgarting lagmannsrett kom i sin dom 30. november 2006 (LB-2006-107796) til at forvaring ikke burde idømmes, og straffen ble endret til fengsel i tre år. Mindretallet mente passende straff ville være fengsel i to år og to måneder.

Gutten var på handlingstidspunktet for de fleste forhold han ble domfelt for, ca. 15 ½ år. Han ble funnet skyldig i ett tilfelle av grovt skadeverk ved brannstiftelse, ett simpelt skadeverk, to tilfeller av trusler, en legemsbeskadigelse, ett underslag, ett tilfelle av forulemping av offentlig tjenestemann og to overtredelser av legemiddelloven. Det ble utmålt fellesstraff, jf. straffeloven §§ 62, 63 annet ledd og 64, for disse forholdene samt to tilfeller av ran, fire tilfeller av trusler, ett tyveri, ett tilfelle av skremmende eller plagsom opptreden, og to overtredelser av legemiddelloven som gutten var domfelt for ved to tidligere dommer.

Både tingretten og lagmannsretten fant at vilkårene for forvaring var oppfylt. Begge instansene la videre til grunn at de sakkyndiges vurdering av guttens prognoser var dystre og at det var reell grunn til å frykte for nye alvorlige straffbare handlinger. Lagmannsretten uttalte følgende om spørsmålet om ordinær straff ville være tilstrekkelig:

«Etter lagmannsrettens oppfatning vil en tidsbestemt straff neppe gi tilstrekkelig vern for samfunnet. Karakteren av de forbrytelser tiltalte har begått, sammenholdt med kunnskapen om hans personlighet, tyder på fare for alvorlige forbrytelser med fare for andres liv og helse i adskillige år fremover. De sakkyndige har uttalt at hans prognose er meget dyster og at å stanse tiltaltes utvikling forutsetter systematisk og langvarig håndtering.»

De to instansene vurderte likevel spørsmålet om forvaring burde ilegges forskjellig.

Tingretten la i den skjønnsmessige vurderingen vekt på at A vil ha nytte av en forvaring og gjorde en vurdering av innholdet i forvaringen. Dette til tross for at tingretten selv påpekte at spørsmålet om tiltalte vil ha nytte av et forvaringsopphold, ifølge rettspraksis ikke er et relevant moment i denne vurderingen, jf. bl.a. Rt. 2002 s. 1667.

Lagmannsretten uttalte følgende i spørsmålet om forvaring burde ilegges:

«Det følger av rettspraksis at dersom det først er klart at vilkårene ellers er oppfylt, må det foreligge spesielle omstendigheter hvis forvaring likevel ikke skal idømmes, jf. Rt. 2002 s. 1667 og Rt. 2002 s. 1677. I Rt. 2002 s. 1677 uttalte Høyesterett at «særlig når den konkrete rettsanvendelsen skaper tvil, og det dreier seg om en så ung lovbryter, kunne en slik skjønnsmessig vurdering likevel ha en realitetsbetydning».»

Etter lagmannsrettens oppfatning forelå det her spesielle omstendigheter. Lagmannsretten viste særlig til tiltaltes unge alder. Han var ennå ikke fylt 17 år. Han hadde heller ikke sonet noen fengselsstraff tidligere. Etter lagmannsrettens syn ville en forvaringsdom ramme ham særlig hardt.

Lagmannsretten la også vekt på at det i forarbeidene er gitt uttrykk for at forvaring skal være en reaksjon for en snevert avgrenset gruppe av tilregnelige lovbrytere:

«Lovgiver kan neppe ha tenkt seg så unge personer som i vår sak som målgruppe. En slik tidsubestemt straff anså lagmannsretten for å være et lite egnet reaksjonsmiddel for disse personene.»

Lagmannsretten så i dommen ut til å legge til grunn at det i det minste skal svært mye til for at barn under 18 år skal kunne idømmes forvaring.

Ettersom det per i dag ikke foreligger rettspraksis der barn er blitt idømt forvaring, er det vanskelig å si noe nærmere om når slik forvaring kan ilegges. Lagmannsrettens dom i LB-2006-107796 tyder imidlertid på at det skal svært mye til for at barn under 18 år kan idømmes forvaring.

6.1.8 Straffegjennomføring

6.1.8.1 Innledning

Gjennomføringen av straffen er regulert i straffegjennomføringsloven med tilhørende forskrifter og rundskriv. Utvalget vil her se nærmere på regelverket for straffegjennomføring der domfelte er idømt en ubetinget fengselsstraff. Det er ikke tatt sikte på en uttømmende fremstilling av straffegjennomføringslovens regler, men å gi en kortfattet oversikt over hvilke gjennomføringsformer loven åpner for.

6.1.8.2 Straffegjennomføringsformer

Straffegjennomføringsloven § 10 lister opp gjennomføringsformen for fengselsstraff, forvaring og andre strafferettslige reaksjoner. Etter denne bestemmelsen kan en fengselsstraff gjennomføres i fengsel med høyt sikkerhetsnivå (lukket fengsel), i fengsel med lavere sikkerhetsnivå (åpent fengsel), i overgangsbolig, ved heldøgnsopphold i institusjon eller sykehus etter straffegjennomføringsloven §§ 12 og 13, utenfor fengsel med særlige vilkår etter straffegjennomføringsloven § 16 eller som prøveløslatt med vilkår etter straffegjennomføringsloven § 43.

En kan også sette innsatte inn i en avdeling med særlig høyt sikkerhetsnivå, jf. straffegjennomføringsloven § 11 annet ledd, jf. § 10 annet ledd.

Det følger av straffegjennomføringsloven § 10 at en opererer med to hovedtyper fengsel - fengsel med høyt sikkerhetsnivå og fengsel med lavere sikkerhetsnivå. I forarbeidene er det lagt vekt på at den sentrale forskjellen er graden av sikkerhetsnivå. 58 Forskjellen er her beskrevet slik:

«I de lukkede fengsler treffes det særlige sikkerhetstiltak og føres særlig tilsyn med at de innsatte ikke rømmer eller begår andre uregelmessigheter. De åpne fengsler er innrettet med lavere sikkerhetsforanstaltninger enn lukkede fengsler, og det legges stor vekt på muligheter for kontakt med det øvrige samfunn ved ulike typer utgang.»

Langset Storvik 2003 beskriver fengsel med høyt sikkerhetsnivå slik: 59

«Fengsel med høyt sikkerhetsnivå (tidligere betegnet som lukket fengsel) er innredet med fysiske sikkerhetstiltak som for eksempel ringmur, gitter, gjerde, piggtråd, overvåkingskamera, låste dører osv. Det føres særlig tilsyn med sikte på å hindre at innsatte rømmer eller begår andre uregelmessigheter ... Domfelte som påbegynner straffegjennomføringen i fengsel med høyt sikkerhetsnivå, plasseres normalt i en ordinær avdeling. Slike avdelinger består som regel av en rekke celler, et kjøkken og et fellesareal. Innsatte er normalt sysselsatt på dagtid, og oppholder seg på avdelingen på kveldstid.»

Langset Storvik 2003 beskriver videre fengsel med lavere sikkerhetsnivå slik 60

«Fengsel med lavere sikkerhetsnivå (tidligere betegnet som åpent fengsel) er innrettet med færre fysiske sikkerhetstiltak enn fengsler med høyt sikkerhetsnivå. Det legges større vekt på muligheten for kontakt med det øvrige samfunn gjennom ulike typer utgang, besøksordninger og lempeligere kontrolltiltak. Den dynamiske sikkerhet vektlegges, dvs. utstrakt kontakt og åpenhet mellom innsatt og ansatt.»

Det ble i forarbeidene til straffegjennomføringsloven opprinnelig foreslått at de tidligere hybelhus og frigangshjem skulle bli likestilt med et noe lavere sikkerhetsnivå enn de åpne fengslene, og foreslo betegnelsen overgangsfengsel. 61 Betegnelsen ble endret av Justiskomiteen som mente at disse bygningene heller burde betegnes som overgangsboliger for å unngå stigmatisering av domfelte mens denne arbeidet for å integrere seg i samfunnet mot slutten av soningsoppholdet. 62

Langset Storvik 2003 beskriver overgangsboliger slik:

«Overgangsboliger skal være utslusingsfengsler med faglig kompetanse som særlig ivaretar behovet for bo-, arbeids og sosialtrening. Det skal legges stor vekt på individuell oppfølging av de innsatte og tilbakeføring til samfunnet i form av nettverksarbeid og samarbeid med øvrige forvaltningsorganer. Frigang og permisjoner vil også være et ledd i den sosiale treningen og planleggingen av løslatelse. Overgangsboligene skal ha klare kontrollopplegg, men være mindre restriktive enn fengsler med lavere sikkerhetsnivå, slik at innsatte får den nødvendige handlefrihet for overgang til det sivile samfunnet.»

Straffegjennomføring i institusjon (§ 12) eller sykehus (§ 13), utenfor fengsel (§ 16) eller som prøveløslatt (§ 43) er beskrevet nærmere nedenfor.

6.1.8.3 Valg av straffegjennomføringsform

Ved utarbeidelsen av straffegjennomføringsloven var det et ønske om å legge til rette for «at kriminalomsorgen må ha muligheter for en differensiert straffegjennomføring med individuelt tilpassede rehabiliteringstilbud». 63 På bakgrunn av dette skal det ved valg av gjennomføringsform skje en vurdering i hvert enkelt tilfelle. Hvilket sikkerhetsregime som anses nødvendig, vil være utgangspunktet for denne vurderingen. 64 Valg av straffegjennom­føringsform er regulert i straffegjennomførings­loven § 11, forskrift 22. februar 2002 nr. 183 til lov om straffegjennomføring (forskrift til straffegjennomføringsloven) § 3-4 og retningslinjer til lov om gjennomføring av straff mv. (straffegjennomføringsloven) og til forskrift til loven (retningslinjene til straffegjennomføringsloven) punkt 3.3. Her vil plassering i fengsel med høyt sikkerhetsnivå, fengsel med lavere sikkerhetsnivå og overgangsbolig bli gjennomgått. Straffegjennomføring i institusjon (§ 12) eller sykehus (§ 13), utenfor fengsel (§ 16) eller som prøveløslatt (§ 43) er behandlet nærmere nedenfor.

Hovedregelen for valg av gjennomføringsform er at domfelte skal plasseres i fengsel med høyt sikkerhetsnivå, jf. straffegjennomføringsloven § 11 første ledd. Dersom domfelte er idømt en fengselsstraff på mindre enn to år, skal kriminalomsorgen imidlertid vurdere om domfelte skal settes direkte inn i fengsel med lavere sikkerhetsnivå, jf. § 11 fjerde ledd første punktum. Det følger av tredje punktum i samme bestemmelse at direkte innsettelse i fengsel med lavere sikkerhetsnivå også kan skje i særlige tilfelle der domfelte er idømt en lengre fengselsstraff enn to år.

Innsettelse i fengsel med lavere sikkerhetsnivå skal ikke besluttes dersom formålet med straffen eller sikkerhetmessige grunner taler mot det, eller det er grunn til å anta at domfelte vil unndra seg gjennomføringen, jf. § 11 fjerde ledd annet punktum. Det følger av forskrift til straffegjennomføringsloven § 3-4 at dersom allmennpreventive hensyn eller hensynet til den alminnelige rettsoppfatning taler mot det, skal innsettelse i fengsel med lavere sikkerhetsnivå ikke besluttes selv om hensynet til sikkerheten ikke er til hinder for slik innsettelse. Retningslinjene til straffegjennomføringsloven punkt 3.3 gir nærmere anvisninger til vurderingen av hvilket sikkerhetsnivå domfelte skal sone under. Det er her vist til at det skal tas utgangspunkt i det straffbare forholds objektive grovhet, straffens lengde, tidligere kriminalitet, kjennskap til domfelte fra tidligere fengselsopphold og øvrige opplysninger i saken. I den grad det er kjent for direktør på regionalt nivå som skal fatte beslutningen, skal også domfeltes behov for tiltak, som opplæring, arbeids- eller fritidstilbud, programvirksomhet mv. også tas i betraktning. Det skal også tas hensyn til domfeltes fysiske og psykiske helse, og om mulig skal det ses hen til domfeltes ønske. Det er i retningslinjene til straffegjennomføringsloven påpekt at det skal legges vekt på å begrense skadevirkningene for de helt unge. En bør også søke å plassere domfelte så nær hjemstedet som mulig.

Der domfelte er idømt mer enn to års fengsel, skal det som vist ovenfor, særlige grunner til for at domfelte skal plasseres direkte i fengsel med lavere sikkerhetsnivå. Det er i retningslinjene til straffegjennomføringsloven punkt 3.3 vist til at det skal legges vekt på om rehabiliteringshensyn gjør seg særlig sterkt gjeldende for unge domfelte.

Det er et overordnet mål med straffegjennomføringen at den skal være progresjonsrettet. På bakgrunn av dette kan innsatte som begynner gjennomføringen i fengsel med høyt sikkerhetsnivå, besluttes overført til fengsel med lavere sikkerhetsnivå på et senere tidspunkt, jf. straffegjennomføringsloven § 15 annet ledd første punktum. Slik overføring skal imidlertid ikke skje dersom formålet med straffen eller sikkerhetsmessige grunner taler mot det, se samme bestemmelse annet punktum. Kriminalomsorgen skal i tillegg vurdere overføring til fengsel med lavere sikkerhetsnivå når det gjenstår ett år til forventet prøveløslatelse, se bestemmelsens tredje punktum. Det er i retningslinjene til straffegjennomføringsloven punkt 3.11 lagt til grunn at overføring bør vurderes når det gjenstår mindre enn to år til forventet prøveløslatelse. Innsatte kan også overføres på et tidligere tidspunkt, men som utgangspunkt bør det ikke være mer enn fem år igjen til forventet prøveløslatelse, se retningslinjene til straffegjennomføringen punkt 3.11.

Domfelte kan overføres til overgangsbolig når «en del av straffen» er gjennomført, jf. straffegjennomføringsloven § 15 tredje ledd. Domfelte kan dermed ikke starte straffegjennomføringen i slik bolig. Overføring til overgangsbolig skal ikke skje der formålet med straffen eller sikkerhetmessige grunner taler mot det, eller der det er grunn til å anta at innsatte vil unndra seg gjennomføringen, jf. straffegjennomføringsloven § 15 tredje ledd annet punktum. Dette er de samme vurderinger som ved innsettelse i fengsel med lavere sikkerhetsnivå. Etter retningslinjene til straffegjennomføringsloven punkt 3.11 må den innsatte ha oppnådd permisjonstid og gjennomført noen permisjoner uten svikt før overføring kan skje. Etter straffegjennomføringsloven § 15 tredje ledd tredje punktum må overføringen være hensiktsmessig for å fremme en positiv utvikling og for å motvirke ny kriminalitet. Det er i forarbeidene til straffegjennomføringsloven påpekt at overføring til overgangsbolig i praksis vil være særlig aktuelt der innsatte mot slutten av straffetiden har behov for et bestemt arbeids- eller opplæringstilbud som ikke kan gis i fengsel. 65Langset Storvik 2003 viser til at overgangsboliger vektlegger bo-, arbeids- og sosialtrening og særlig vil være aktuelt for innsatte med lange dommer og gjengangere som har lite bo- og arbeidstrening og dårlig sosialt nettverk. 66

6.1.8.4 Straffegjennomføring utenfor fengsel

Kriminalomsorgen kan med hjemmel i straffegjennomføringsloven § 16 beslutte at den domfelte kan gjennomføre siste del av straffen utenfor fengsel. Straff utenfor fengsel har i praksis blitt lite brukt etter at det ble åpnet for dette som straffegjennomføringsform i straffegjennomføringsloven. 67

Bakgrunnen for innføringen av straff utenfor fengselet var et ønske om å kunne tilrettelegge straffegjennomføringen slik at den straffedømte kan tilbys et individuelt tilpasset rehabiliteringstilbud for å motvirke ny kriminalitet etter løslatelse. For å kunne gjøre dette ble det ansett som en grunnleggende forutsetning å ha et bredt utvalg av fengsler med ulik grad av sikkerhets- og kontrollnivå, og et bredt spekter av straffegjennomføringsalternativer. En ønsket, der dette er sikkerhetsmessig forsvarlig, å kunne foreta en utslusning av de domfelte - med en progresjonsrettet gjennomføring av straffen frem mot løslatelse. 68 Ved en gradvis overgang til mer ansvarskrevende gjennomføringsformer ønsket en å styrke den domfeltes evne og muligheter til å leve et lovlydig liv og dermed redusere tilbakefallsfaren. 69

Domfelte må etter straffegjennomføringsloven § 16 første ledd første punktum ha gjennomført halvparten av straffetiden før han kan innvilges gjennomføring av den resterende straffetiden utenfor fengsel.

Videre er det et vilkår at gjennomføring av straffen utenfor fengsel må være hensiktsmessig for å sikre en fortsatt særlig positiv utvikling og motvirke ny kriminalitet, jf. straffegjennomføringsloven § 16 første ledd første punktum. Det tidligere vilkåret om at slik straffegjennomføringsform også må være «nødvendig» ble fjernet ved lov 29. juni 2007 nr. 84. Bakgrunnen for lovendringen er å gjøre ordningen med straff utenfor fengsel mer tilgjengelig. Det er i forarbeidene særlig presisert at dette gjelder «ikke minst for unge domfelte». 70

Det følger av bestemmelsens ordlyd at ikke enhver positiv oppførsel er tilstrekkelig for å innvilge soning utenfor fengsel. Det må på forhånd ha vært registrert en «særlig positiv utvikling». Det er i forarbeidene presisert at gjennomføringsformen ikke er en belønning for god oppførsel. Ordningen er ment å omfatte de innsatte som over tid har vist at de har evne og vilje til å endre et kriminelt handlingsmønster. Dette kan ha skjedd ved at den innsatte har anstrengt seg for å gjøre noe med sin livssituasjon ved å delta i program eller andre tiltak rettet mot endring av atferden. Det er også uttalt at det må ha skjedd en merkbar endring i utviklingen sammenlignet med situasjonen som forelå ved innsettelse. 71

Videre følger det av bestemmelsens annet punktum at formålet med straffen eller hensynet til en sikkerhetsmessig forsvarlig gjennomføring ikke må tale mot gjennomføring utenfor fengsel. Dette medfører at det må foretas sikkerhetsmessige vurderinger i forkant for å vurdere om slik gjennomføring er forsvarlig. Det er i Ot.prp. nr. 5 (2000-2001) s. 67 lagt til grunn at der det er begått alvorlig kriminalitet, vil det regelmessig ikke bli besluttet gjennomføring utenfor fengsel på bakgrunn av hensynet til den alminnelige rettsoppfatning.

Etter straffegjennomføringsloven § 16 tredje ledd første punktum er det en forutsetning for gjennomføring av straff utenfor fengsel at den domfelte skal ha fast bopel og være sysselsatt i form av arbeid, opplæring eller andre tiltak. I tillegg skal domfelte unnlate å bruke rusmidler, bedøvelsesmidler, hormonpreparater, eller andre kjemiske stoffer som ikke er lovlig foreskrevet, jf. straffegjennomføringsloven § 16 tredje ledd annet punktum.

Kriminalomsorgen kan i tillegg til de lovfestede grunnvilkårene som er omtalt ovenfor, fastsette særvilkår for gjennomføringen. Eksempler på slike vilkår er opplistet i straffegjennomføringsloven § 16 fjerde ledd. Det følger av bestemmelsen at listen ikke er uttømmende, jf. formuleringen «kan blant annet». Vilkår som kan brukes er gjennomgang av behandling (bokstav a), deltakelse i program (bokstav b), inntak av antabus eller andre foreskrevne medikamenter (bokstav c), overholdelse av bestemmelse om oppholdssted (bokstav d) eller unnlatelse av samkvem med bestemte personer (bokstav e).

6.1.8.5 Særskilt om soning utenfor fengsel med elektronisk kontroll

Ved lov 29. juni 2007 nr. 84 innføres en forsøksordning med elektronisk kontroll som ny straffegjennomføringsform. Elektronisk kontroll har tidligere ikke vært brukt som ledd i den norske strafferettspleien, men er kjent fra mange land både i og utenfor Europa og benyttes blant annet både i Sverige og Danmark. Loven trådet i kraft 1. august 2008.

Innføringen av elektronisk kontroll som straffegjennomføringsform er en del av et sett tiltak for å avikle soningskøen i Norge. Det er i tillegg lagt til grunn i forarbeidene at det også er andre tungtveiende hensyn som taler for å innføre elektronisk kontroll som en straffegjennomføringsform. Det er ansett som en sentral del av norsk kriminalomsorg å legge til rette for en progresjonsrettet soning med muligheter for gradvis utslusning. 72 Fengsel medfører ofte store påkjenninger for den enkelte i form av tapt kontakt med familie, tapt arbeidsfortjeneste og skolegang og tap av normal sosial omgang. Ved bruk av elektronisk kontroll ønsker en å øke muligheten for å opprettholde sosiale relasjoner til samfunnet under straffegjennomføringen. Ved at elektronisk kontroll kan lette tilbakeføringen til samfunnet er det håp om at ordningen også skal virke kriminalitetsforebyggende. 73 Elektronisk kontroll åpner også for en bedre fleksibilitet enn fengselsinstitusjoner, fordi utstyr og kapasitet kan flyttes ved behov og fordi det er enkelt å utvide kapasiteten gjennom innkjøp av flere overvåkingssett. 74 I tillegg vil elektronisk kontroll være et nytt virkemiddel i overgangen mellom straffegjennomføring i fengsel og straffegjennomføring ute i samfunnet. Det er i forarbeidene antatt at elektronisk kontroll på den måten vil kunne bidra til en kvalitetshevning av selve straffegjennomføringen. 75

Det er i forarbeidene særlig fremhevet at straffegjennomføring med elektronisk kontroll kan være et godt tilbud til unge lovbrytere og førstegangssonere, blant annet for å motvirke mulig skadelige virkninger av et fengselsopphold. 76

Etter straffegjennomføringsloven § 16 annet ledd kan elektronisk kontroll benyttes der den idømte fengselsstraff eller resterende tid frem til forventet prøveløslatelse er inntil fire måneder. På denne måten er det både adgang til å benytte elektronisk kontroll på de kortere fengselsstraffer, der idømt fengselsstraff er fire måneder eller mindre, og som en utslusningsmetode for de lengre fengselsstraffer der resterende tid frem til forventet prøveløslatelse er fire måneder eller mindre. Videre er det et vilkår etter straffegjennomføringsloven § 16 annet ledd at bruk av elektronisk kontroll er hensiktsmessig for å sikre en positiv utvikling og motvirke ny kriminalitet. Ordlyden er den samme som i bestemmelsens første ledd første punktum. Det er i forarbeidene påpekt at det er viktig at elektronisk kontroll benyttes i de sakene en faktisk mener at dette vil gi en bedre mulighet for rehabilitering. Elektronisk kontroll skal ikke begrunnes i enklere eller lettere soning. 77

Straffegjennomføringsloven § 16 annet ledd viser til bestemmelsens første ledd annet punktum som bestemmer at elektronisk kontroll ikke kan besluttes dersom formålet med straffen eller hensynet til en sikkerhetsmessig forsvarlig gjennomføring taler mot det. Se om dette vilkåret ovenfor i punkt 6.1.8.4.

Etter straffegjennomføringsloven § 3 tredje ledd første punktum har den domfelte aktivitetsplikt under gjennomføringen av straff eller strafferettslige særreaksjoner. Bestemmelsens annet punktum gir eksempler på hvilke typer aktiviteter dette kan være. Gjennomføring med elektronisk kontroll vil være gjennomføring av straff på linje med for eksempel gjennomføring av straff i fengsel. Aktivitetsplikten vil dermed gjelde også i disse tilfellene. Dette er også lagt til grunn i forarbeidene der det uttrykkes at aktivitetsplikten også gjelder for de ulike soningsvariantene som finnes, og hovedregelen for elektronisk kontroll må være at den kontrollerte på dagtid skal være aktivisert i et minimum antall timer per uke. 78 Det er samme sted lagt til grunn at aktiviseringen skal bidra til å motvirke ny kriminalitet, og det er gitt eksempler på typer aktiviteter denne plikten kan innebære: arbeid, skolegang, studier, behandling, kursvirksomhet, programvirksomhet og liknende.

Den domfelte vil ved straffegjennomføring med elektronisk kontroll bli kontrollert med elektroniske hjelpemidler. Straffegjennomføringsloven § 16 sjette ledd om kriminalomsorgens kontroll av at domfelte overholder forutsetninger og fastsatte vilkår gjelder også for den som gjennomfører straffen utenfor fengsel med elektronisk kontroll. Dette gjør at andre kontrollformer også kan benyttes ved straffegjennomføring med elektronisk kontroll. Det er i forarbeidene presisert at den som gjennomfører straff med elektronisk kontroll, fullbyrder en ubetinget fengselsstraff, og kontrollen må ta hensyn til dette. Dette innebærer at kontrollen må være omfattende. Uregelmessigheter må til enhver tid bli oppdaget, og nødvendige beslutninger må hele tiden kunne gjennomføres. Departementet lister samme sted opp andre kontrollformer som vil bli brukt i tillegg til den elektroniske kontrollen: Oppmøte hos kriminalomsorgen, arbeidsplasskontroller, pålegg om urin- og utåndingsprøver og avtalte og uanmeldte hjemmebesøk. Det legges til grunn at de ulike kontrolltiltak må vurderes individuelt i hver sak. 79

6.1.8.6 Heldøgnsopphold i institusjon eller ­sykehus

Straffegjennomføringsloven § 12 åpner for at innsatte i enkelte tilfeller kan gjennomføre straffen i andre institusjoner enn kriminalomsorgens enheter. Etter denne bestemmelsen kan overføring til slik institusjon skje på ethvert stadium av straffegjennomføringen. Det følger likevel av forskrift til straffegjennomføringsloven § 3-5 at hovedregelen skal være at gjennomføringen av straffen skal være påbegynt før overføring til institusjon skjer. For barn er barneverninstitusjoner særlig aktuelle.

Det følger av straffegjennomføringsloven § 12 at institusjonsoppholdet kan gjennomføres i «særlige tilfeller» der det er «nødvendig for å bedre domfeltes evne til å fungere sosialt og lovlydig, eller andre tungtveiende grunner taler for det». Etter dette skal det en del til for å kunne overføre innsatte til institusjon. Dette er presisert i retningslinjene til straffegjennomføringsloven punkt 3.8. Det følger av disse at det normalt vil være en forutsetning at kriminalomsorgen ikke selv har et tilbud som kan imøtekomme innsattes særlige behov. Kriminalomsorgen skal ikke beslutte overføring til institusjon dersom sikkerhetsmessige grunner taler mot det eller det er grunn til å anta at domfelte vil unndra seg gjennomføringen, jf. straffegjennomføringsloven § 12 tredje punktum. 80

Ettersom en institusjon som tar i mot innsatte, ikke kan pålegges å følge straffegjennomføringslovens regler om kontroll med personer og gjenstander, undersøkelser med sikte på å avdekke rusbruk, kontakt med omverdenen mv., har retningslinjene til straffegjennomføringsloven punkt 3.8 presisert at vedtaksorganet må forsikre seg om at institusjonen har forsvarlige rutiner som sikrer tilfredsstillende kontroll med domfelte under straffegjennomføringen. Etter disse retningslinjene skal søknaden avslås der institusjonen ikke har betryggende kontrollrutiner.

Straffegjennomføringsloven § 13 åpner videre for at straffen kan gjennomføres i et somatisk sykehus eller i en institusjon under det psykiske helsevern hvis behandling av sykdommen gjør det nødvendig. Innleggelse i barne- eller ungdomspsykiatrisk institusjon må etter dette skje på grunnlag av straffegjennomføringsloven § 13. 81

6.1.8.7 Prøveløslatelse

Kriminalomsorgen har anledning til å løslate den innsatte på prøve før straffetiden er fullt ut gjennomført. Prøveløslatelse er hjemlet i straffegjennomføringsloven § 42. Straffegjennomføringsloven § 43 hjemler adgangen til å sette vilkår ved prøveløslatelse. Det vil alltid være et vilkår ved prøveløslatelse at den prøveløslatte ikke begår nye straffbare handlinger i prøvetiden, jf. straffegjennomføringsloven § 43 første ledd.

Prøveløslatelse kan som hovedregel ikke skje før to tredjedeler av strafftiden og minst 60 dager er utholdt, jf. § 42 første ledd. Kriminalomsorgen kan ikke beslutte prøveløslatelse der «omstendighetene etter en totalvurdering gjør løslatelse utilrådelig». I denne vurderingen skal kriminalomsorgen særlig legge vekt på domfeltes atferd under gjennomføring av straffen, og om det er grunn til å anta at domfelte vil begå nye straffbare handlinger i prøvetiden, jf. § 42 femte ledd. I særlige tilfeller kan prøveløslatelse skje der halve fengselsstraffen og minst 60 dager er utholdt, jf. § 42 tredje ledd. Denne bestemmelsen hjemler praksisen om at utenlandske domfelte løslates når 7/12 av straffen er utholdt.

Kriminalomsorgen kan også prøveløslate domfelte som ikke lenger er fengslet uten ny innsettelse dersom domfelte fyller vilkårene for løslatelse på prøve i straffegjennomføringsloven § 42 første ledd, jf. bestemmelsens annet ledd. 82

6.1.8.8 Soningsforhold

Der den domfelte er idømt ubetinget fengselsstraff, reguleres soningsforholdene i straffegjennomføringsloven kapittel 3. Det er gitt få særskilte bestemmelser om barns soningsforhold. Utvalget tar ikke sikte på å gi en uttømmende oversikt over soningsforholdene, men vil i stedet gi en kortfattet oversikt over de mest sentrale bestemmelser som regulerer innsattes soningsforhold.

Utgangspunktet er at den innsatte skal ha fellesskap med de øvrige innsatte, jf. § 17. Kriminalomsorgen skal legge til rette for at de innsatte har et aktivitetstilbud på dagtid, jf. § 18 og tilbud om fritidsaktiviteter, jf. § 21. Kriminalomsorgen kan også gi innsatte tillatelse til å delta i aktiviteter utenfor fengsel, jf. § 22. Innsatte skal «så langt det er mulig» kunne oppholde seg i friluft hver dag, jf. § 22.

Straffegjennomføringsloven §§ 27-31 hjemler undersøkelser og kontroll av personer og gjenstander på fengselsområdet, innsatte og deres rom, eiendeler og postsendinger.

Innsatte skal som hovedregel kunne motta besøk og foreta telefonsamtaler, jf. §§ 31-32, men kriminalomsorgen har på nærmere angitte vilkår anledning til å nekte dette.

Straffegjennomføringsloven § 37 åpner for at kriminalomsorgen som et forebyggende tiltak kan beslutte å utelukke en innsatt fra fellesskapet helt eller delvis. Slik utelukkelse kan skje der utelukkelse er nødvendig for å hindre at innsatte fortsetter å påvirke miljøet på en særlig negativ måte, tross tidligere advarsel, for å hindre innsatte i å skade seg selv eller øve vold eller trusler mot andre, hindre betydelig materiell skade, hindre straffbare handlinger eller for å opprettholde ro, orden og sikkerhet, jf. § 37 første ledd bokstav a-e. Dersom det er tilstrekkelig, skal delvis utelukkelse besluttes fremfor hel utelukkelse.

Utelukkelse skal ikke opprettholdes lenger enn nødvendig, og kriminalomsorgen skal fortløpende vurdere om det fortsatt er grunnlag for utelukkelsen. Hel utelukkelse fra fellesskapet kan ikke overstige ett år, med unntak av de tilfeller der den innsatte selv ønsker det. Ved lengre utelukkelser er fengselet imidlertid pliktig til å rapportere til høyere nivå om dette. Der en innsatt er helt utelukket fra fellesskapet skal det rapporteres til regionalt nivå der utelukkelsen overstiger 14 dager. Overstiger utelukkelsen samlet 42 dager, skal det meldes til Kriminalomsorgens sentrale forvaltning (KSF), og deretter skal det meldes til KSF hver 14. dag. Delvis utelukkelse skal meldes til regionalt nivå der den overstiger 30 dager.

Det følger av § 37 sjette ledd at den innsatte skal tilses av kriminalomsorgens ansatte flere ganger daglig ved hel utelukkelse fra fellesskapet. Lege skal ved utelukkelse varsles uten ugrunnet opphold. Det følger av retningslinjene punkt 3.40 at legen snarest skal tilse den innsatte dersom de foreliggende opplysningene tyder på at innsatte er syk eller for øvrig trenger helsehjelp.

Kriminalomsorgen er også gitt anledning til å beslutte hel eller delvis utelukkelse i nærmere angitte tilfeller jf. § 37 syvende og åttende ledd.

Utelukkelse fra fellesskapet kan også benyttes som en følge av brudd på gjennomføringen av fengselsstraff, jf. straffegjennomføringsloven §§ 39 og 40. Umiddelbar utelukkelse kan besluttes i inntil 24 timer på nærmere angitte vilkår jf. § 39. Der den innsatte har brutt eller medvirket til brudd på reglene for ro, orden og disiplin, eller forutsetninger og vilkår fastsatt i eller i medhold av straffegjennomføringsloven, kan kriminalomsorgen beslutte utelukkelse fra fritidsaktiviteter eller andre aktiviteter i fritiden for inntil 20 dager, jf. § 40 annet ledd bokstav d, jf. første ledd. Straffegjennomføringsloven § 40 oppstiller også et sett andre reaksjoner som kan anvendes ved brudd som nevnt ovenfor.

6.2 Dagens reaksjons- og behandlingssystem – barnevernet

6.2.1 Innledning

Barnevernloven bygger på den grunnleggende verdien at det primære ansvaret for barnet ligger hos foreldrene. Dette ansvaret kommer bl.a. til uttrykk i barnekonvensjonen artikkel 9, der utgangspunktet er at statene skal garantere for at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje. Dette såkalte «biologiske prinsipp» står også sterkt i norsk kultur og rettstradisjon. Prinsippet om slik forrang innebærer et utgangspunkt om at det er best for barn å vokse opp hos sine biologiske foreldre. Dette anses som en egenverdi for barnet, også i de tilfellene det kan påvises visse mangler ved den omsorgen og oppfølgingen foreldrene kan yte. Prinsippet får også betydning for hvordan barneverntjenestens tiltaksapparat er bygget opp.

Utgangspunktet for tiltak rettet mot barn og unge i risikosonen, er kommunenes ansvar for å skape gode bo- og oppvekstmiljøer, iverksette primærforebyggende tiltak og individuelt forebyggende tiltak overfor utsatte barn og deres familier. Kommunen og barneverntjenesten arbeider ut fra en oppfatning at barnets beste er om foreldre kan motiveres, støttes og hjelpes til større forståelse og innsats overfor sine barn som står i fare for, eller allerede har utviklet atferdsproblemer eller en lovstridig atferd. Det påligger barneverntjenesten i kommunen et særskilt ansvar overfor disse barna, men i praksis vil det være nødvendig med bred tverrfaglig innsats for å få i stand effektive tiltak.

Barneverntjenestens arbeidsform og ideologi ved valg og utforming av tiltak baserer seg på LEON prinsippet (tiltak skal skje på det lavest effektive omsorgsnivå). Prinsippet kan forstås som en form for tiltakskjede (-tenking) hvor en begynner med «milde», frivillige og mindre inngripende tiltak. Barnevernlovgivningen legger føringer for at det alltid skal søkes å oppnå samtykke fra den tiltaket gjelder før det vurderes å iverksette tiltak mot vedkommendes ønske. Dersom frivillige hjelpetiltak ikke viser tegn til å ha tilsiktet effekt på problematferden og/eller omsorgsforholdene for barnet, må hjelpetiltaket erstattes med mer spesialiserte tiltak, evt. tvangstiltak om plassering av barnet utenfor hjemmet etter vedtak i fylkesnemnda.

Barnevernets tiltak er et inngrep overfor den det gjelder, og skal alltid være hjemlet i lov og forankret i vedtak. I tillegg er det et krav at barneverntjenesten skal utarbeide en tiltaksplan sammen med vedtaket for alle barn som mottar tiltak. Tiltaksplanen skal sikre målrettet arbeid og evaluering. Barnevernets tiltak omtales ofte i tre kategorier - hjemmebaserte tiltak, fosterhjemsbaserte tiltak og institusjonsbaserte tiltak, se nærmere om disse nedenfor i punkt 6.2.2. Det er mer og mer vanlig å benytte tiltak i alle tre kategoriene overfor barn med alvorlige atferdsproblemer.

I barnevernet benyttes betegnelsen alvorlige atferdsproblemer ofte om ungdom som er tvangsplassert etter barnevernlovens § 4-24 og § 4-26. Tvangsplassering etter disse bestemmelsene skjer ved atferdsproblemer i form av alvorlig eller gjentatt kriminalitet, og/eller vedvarende bruk av rusmidler, prostitusjon, vagabondering/gatebarn, omfattende aggresjon og voldsbruk, sterk opposisjon mot voksenautoritet og brudd på allment utbredte sosiale normer i samfunnet.

Hvilket barnevernstiltak som velges, vil avhenge av barnets alder, alvorlighet og omfang, varighet av problemene, foreldre og nærmiljøets ressurser, osv.

6.2.2 Ulike typer tiltak etter barnevernloven

De ulike typer særlige tiltak barneverntjenesten kan benytte, er hjemlet i barnevernloven kapittel 4, og barneverntjenesten har et bredt spekter av hjelpetiltak til rådighet.

Eksempler på aktuelle hjemmebaserte tiltak for barn med alvorlige atferdsproblemer som barneverntjenesten kan iverksette, er:

Støttekontakt

Barnet tilbys en voksenperson som møter barnet regelmessig og bl.a trener barnet i sosiale ferdigheter og aktiviteter, og veileder barnet i hensiktsmessig atferd sammen med jevnaldrende. Støttekontakter anvendes også i noen grad som veileder og støtte i overgangen fra institusjonsopphold til egen bolig.

MST (Multisystemisk terapi)

Metode beregnet for å styrke foreldre som har barn med alvorlige atferdsproblemer. Metoden er et familie- og nærmiljøbasert behandlingstilbud som tar sikte på å bedre barnets oppførsel, og fremme positive ferdigheter hjemme, på skolen og i nærmiljøet. Alle «systemene» i omgivelsene skal trekkes med i behandlingen. Behandlingstilbudet skreddersys til den enkelte familie, og det jobbes intensivt med barnets omgivelser.

PMTO (Parent Management Training)

Opplærings- og behandlingsmetode rettet mot familier med barn i alderen tre til tolv år med atferdsvansker. I korthet går metoden ut på å trene foreldre i å bruke alternative og hensiktsmessige strategier i hverdagen i håndteringen av sitt atferdsvanskelige barn. Treningen består for eksempel i håndtering av sinneutbrudd og voldelig atferd slik at opptrapping av aggresjon og vold unngås. Ved en bedre håndtering og trening i positive samspillsmønstre, reduseres risikoen for at alvorlige atferdsproblemer oppstår eller får utvikle seg videre.

Familieråd

Et organisert møte hvor familien sammen med slekt og nettverk gis mulighet til å gi svar på barnevernets bekymring. Hensikten med møtet er å sette familien i best mulig stand til å løse problemene rundt barnet. Hensikten er å fokusere på ressurser og trekke inn den utvidede familien slik at disse personene kan bruke sin kunnskap om barnet og foreldrene til å utforme fornuftige tiltak uten barneverntjenestens deltakelse. Et hovedmål er å styrke familiens ansvarsfølelse overfor barnet.

I tillegg til hjelpetiltak i hjemmet har barneverntjenesten også ulike hjelpetiltak til rådighet utenfor hjemmet. Det finnes et mangfold av plasseringstiltak, som fosterhjem, forsterkede fosterhjem, akutt- og utredningsinstitusjoner, bo- og arbeidskollektiver, ungdomshjem og kombinerte barne- og ungdomshjem. 83 Eksempler på tiltak utenfor hjemmet som barneverntjenesten kan iverksette ved alvorlige atferdsproblemer, er:

MultifunC

Et behandlingstiltak i institusjon for barn mellom 14 og 18 år med alvorlige atferdsproblemer som ikke kan nyttiggjøre seg hjemmebaserte tiltak, og som viser problemer innen flere områder. Sentralt for behandlingstiltaket er forståelse av atferdsproblemer som resultat av risikofaktorer ved barn og barnets omgivelser. Behandlingstiltaket rettes derfor mot forandring av risikofaktorer på alle arenaer barn befinner seg på. Konkret består tiltaket av et tidsbegrenset opphold i institusjon etterfulgt av et målrettet oppfølgingsarbeid etter hjemflytting. Som en sentral del av behandlingstiltaket, fokuseres på forandring av atferd, trening i sosiale ferdigheter, og påvirkning av holdninger til rus, kriminalitet, vold, osv. Metoder som brukes er strukturerte og basert på kognitiv atferdsteori og sosial læringsteori.

MTFC

Erfaringsbasert behandlingsmetode utviklet som et alternativ til institusjonsplassering for barn i alderen tolv til 17 år med svært alvorlige atferdsproblemer. Metoden er tilpasset barn med betydelige tilleggsproblemer i form av psykiske lidelser og/eller emosjonelle forstyrrelser. MTFC baserer seg på en filosofi om at mange barn med antisosial atferd vil kunne få den mest effektive behandlingen i et familiemiljø, men det må jobbes på andre arenaer samtidig. Barnet plasseres i en periode på seks til tolv måneder i et behandlingsfosterhjem som har fått grundig opplæring i metoden. Parallelt gis familieterapi og opplæring til foreldrene for å sette dem istand til å benytte de samme prinsippene som benyttes i fosterhjemmet når barnet flytter hjem.

Fosterhjem

Barneverntjenesten benytter en rekke ulike former for fosterhjemsbaserte tiltak. Basis i alle er at barnet plasseres i en velfungerende familie. Variasjonene er i form av hvilket støtte- og oppfølgingsapparat som iverksettes for fosterfamilien, og hvilke økonomiske rammevilkår de gis. Fosterhjem kan også gis som tiltak etter atferdsparagrafene i barnevernloven.

Institusjon

Institusjon er barneverntjenestens «siste utvei» for tiltak overfor barn med alvorlige atferdsproblemer. Tiltaket iverksettes når andre hjelpetiltak er forsøkt uten å ha gitt tilstrekkelig effekt. De fleste barneverninstitusjoner består av små enheter med tre til fire barn hvor profesjonelle miljøterapeuter jobber målrettet ut fra en tiltaksplan for å korrigere barnets uønskede atferd. Mange av barna med alvorlige atferdsproblemer har utviklet et alvorlig rusproblem som tilleggsproblem, og for disse bør institusjonstiltaket gis som spesialisert rusbehandling i behandlingskollektiv. Kollektivene er tradisjonelt enheter som tar imot større grupper med barn og hvor gruppedynamiske metoder er en sentral del av behandlingen.

Når barneverntjenesten iverksetter tiltak, er det vanlig å etablere en ansvarsgruppe for hvert enkelt barn. En ansvarsgruppe består av de private parter, andre sentrale personer fra familie- og nettverket og representanter fra de viktigste utøvende hjelpe- og kontrollinstansene. Slike ansvarsgrupper bør koordinere innsatsen og ha myndighet til å ta avgjørende veivalg i saken. Ansvarsgruppas holdning bør basere seg på den såkalte empowerment-tankegangen. Det innebærer å støtte opp under og bygge på de positive ressursene som finnes hos de private parter så langt det er mulig.

6.2.3 Ansvarsfordeling

Det er det kommunale barnevernet som har ansvaret for å avklare om et barn har behov for tiltak, ved hjelp av undersøkelser og utredninger, jf. barnevernloven § 4-3, jf. § 2-1. Statlig regional barnevernmyndighet skal utpeke hvilke institusjoner som skal ta imot barn på grunnlag av vedtak i barnevernloven §§ 4-24 og 4-26, jf. barnevernloven § 4-27. Dermed har kommunen det avgjørende ordet i forhold til om barnet har behov for plassering i institusjonen, mens den statlige barnevernmyndigheten har det avgjørende ordet i forhold til hvilket institusjonstilbud den kan tilby, se også Rundskriv Q-06/2007 s. 7.

Ved institusjonsplassering skal det velges institusjoner som hører under barnevernet, jf. barnevernloven § 5-1, eller private og kommunale institusjoner som er forhåndsgodkjent av Statlig regional barnevernmyndighet, jf. barnevernloven § 5-8.

Der barnet ikke samtykker til institusjonsplassering, skal vedtak fattes av fylkesnemnda, jf. barnevernloven § 4-25 annet ledd første punktum. Barnevernadministrasjonens leder og påtalemyndigheten kan treffe midlertidige tiltak, jf. barnevernloven § 4-25 annet ledd annet punktum.

6.2.4 Grunnlag for plassering i institusjon

6.2.4.1 Plassering i institusjon uten barnets samtykke

Barnevernloven § 4-24 hjemler tvangsplassering av barn og unge med alvorlige atferdsvansker. Slik tvangsplassering er rettet mot barnet selv og innebærer ikke et vedtak om omsorgsovertakelse. Den daglige omsorgen vil likevel først og fremst bli utøvd av andre den tiden plasseringen varer. Dersom det samtidig med vedtaket om tvangsplassering, skal fattes vedtak om omsorgsovertakelse, må vilkårene i barnevernloven § 4-12 eller § 4-8 også være tilstede.

Grunnvilkåret for plassering etter § 4-24 er at barnet har vist «alvorlige atferdsvansker». I tillegg må ett av tre alternative vilkår i bestemmelsens første ledd strekpunkt 1 til 3 være oppfylt. Som for alle tiltak iverksatt av barneverntjenesten, gjelder det at tiltaket må være i samsvar med § 4-1. Det vil si at institusjonsplasseringen må være til barnets beste.

Det første alternativet er at barnet har vist alvorlige atferdsvansker ved «alvorlig eller gjentatt kriminalitet». Med «alvorlig kriminalitet» er det først og fremst tenkt på de tilfeller der det foreligger volds- eller sedelighetsforbrytelser av alvorlig karakter. Med «gjentatt» kriminalitet er det blant annet tenkt på de tilfellene der barn har begått serier av tyverier og hærverk, se Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) s. 114. I alle tilfeller er det tale om handlinger som også kan møtes med strafferettslige reaksjoner.

Det andre alternativet er at barnet har vist alvorlige atferdsvansker ved «vedvarende misbruk av rusmidler». Det kan være aktuelt å tvangsplassere barn som har begått straffbare handlinger også etter dette alternativet. Typisk vil besittelse og bruk av narkotika være straffbart, se legemiddelloven § 24 første ledd, jf. § 31 annet ledd, og kan også derfor møtes med strafferettslige reaksjoner. Enhver bruk av narkotika vil ikke være grunnlag for tvangsplassering etter bestemmelsen. Det må foreligge et «vedvarende misbruk». Det er i forarbeidene forutsatt at det må foreligge et omfattende misbruk både i tid og omfang. 84

«Misbruk av rusmidler» omfatter også bruk av alkohol. Barn som drikker alkohol begår imidlertid ikke en straffbar handling, på tross av at det ikke er tillatt å selge alkohol til barn under 18 år. Barn som tvangsplasseres på et slikt grunnlag vil dermed ikke også kunne møtes med en strafferettslig reaksjon, slik tilfellet er for barn som misbruker narkotika.

Det tredje alternativet er at barnet har vist alvorlige atferdsvansker «på annen måte». Alternativet er blant annet ment å omfatte prostituerte og såkalte gatebarn. 85Ofstad/Skar 2004 legger til grunn at plassering i institusjon på dette grunnlaget kun kan skje der barnet har vist massiv negativ atferd. De påpeker videre at kriminalitet og rusmisbruk som ikke kvalifiserer til bruk av bestemmelsens første og andre strekpunkt, heller ikke kan være grunnlag for plassering etter tredje strekpunkt. Atferdsproblemer som på annen måte fanger opp mer sammensatte problemer, kan imidlertid også ha elementer av kriminalitet og rusmisbruk i seg. 86 I slike tilfeller kan barnets handlinger møtes både med plassering i institusjon og strafferettslige reaksjoner også etter dette strekpunktet.

Lindboe 2004 påpeker at alle tre alternativene i barnevernloven § 4-24 første ledd innebærer at det stilles krav om at det foreligger atferdsvansker over et visst tidsrom. Han viser til at det må være et mønster over tid. 87

Det er en forutsetning at et vedtak om institusjonsplassering er til barnets beste. Det følger av barnevernloven § 4-1 at det «skal ... legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet». Det er presisert i forarbeidene at det ikke er barneverntjenestens ansvar å ta hånd om barnet for å verne samfunnet. 88 Prinsippet om at det skal tas hensyn til barnets beste står dermed sterkere etter barnevernloven enn det som følger av barnekonvensjonen artikkel 3, se punkt 7.3.2.2 nedenfor.

Det følger av barnevernloven § 4-25 første punktum at barneverntjenesten skal vurdere om hjelpetiltak etter barnevernloven § 4-4 vil være tilstrekkelig før et så inngripende tiltak som tvangsplassering benyttes.

Barnevernloven § 4-24 første ledd gir adgang til tvangsplassering og tilbakehold på institusjon «for observasjon, undersøkelse og korttidsbehandling» i inntil 4 uker uten samtykke fra barnet eller den som har foreldreansvaret for barnet. Oppholdet kan forlenges med opptil fire nye uker ved nytt vedtak. Vedtak fattes av fylkesnemnda, se barnevernloven § 4-25 annet ledd. Det er i forarbeidene lagt føringer på at nytt vedtak bør foretas etter at to tredjedeler av den først fastsatte plasseringstiden har gått. 89 På denne måten kan første del av institusjonsoppholdet vurderes før plasseringstiden eventuelt forlenges. Lindboe 2004 påpeker at den korte saksbehandlingstiden i praksis gjør det vanskelig å fatte vedtak om forlengelse. 90

Barnevernloven § 4-24 annet ledd gir adgang for langvarig behandling som overskrider åtte uker. Det må være «trolig at [barnet] ... har behov for mer langvarig behandling». Slik behandling kan bestå i psykiatrisk hjelp eller opplæring i å forholde seg til og samarbeide med andre. Disse barna vil også ofte trenge arbeidstrening eller teoretisk utdannelse.

Plassering kan skje i opptil tolv måneder uten samtykke fra barnet eller den som har foreldreansvaret. Det ble i forarbeidene antatt at det ville ha en heldig effekt for behandlingen at behandlingstiden ble satt til tolv måneder. Det ble uttalt at en antok at i løpet av tolv måneder vil det være mulig å gi barnet nødvendig opplæring og behandling, og å motivere barnet for fortsatt frivillig behandling dersom det blir ansett å være behov for det. 91 Etter forslag fra justiskomiteen ble det imidlertid åpnet for at plasseringstiden i «særlige tilfelle» kan utvides med opptil tolv nye måneder. Adgangen til å utvide plasseringstiden ble begrunnet med at det fra faglig hold var påpekt at enkelte behandlingstilbud må foregå over lengre tid for å få positive resultater. 92

Det er et krav til plassering både etter § 4-24 første og annet ledd at institusjonen er i stand til å tilby tilfredsstillende hjelp både faglig og materielt sett i forhold til formålet med plasseringen. Det må av den grunn fremgå av vedtaket hvilken institusjon barnet skal plasseres på. I tillegg er det nødvendig at fylkesnemnda må få tilstrekkelig informasjon om den aktuelle institusjonen, for å få et grunnlag til å vurdere plassering i den.

Fylkesnemndas vedtak må iverksettes i løpet av seks uker. Barneverntjenesten har ingen plikt til gjennomføring, men må varsle fylkesnemnda dersom den ikke iverksetter tiltaket, se barnevernloven § 4-25 tredje ledd.

Barneverntjenesten skal planlegge og sette i verk hjelpetiltak som er nødvendige som oppfølging av institusjonsoppholdet, se barnevernloven § 4-25 første ledd annet punktum. Ved langtidsplassering etter § 4-24 annet ledd skal barneverntjenesten følge opp tiltaket fortløpende og den har plikt til å revurdere tiltaket etter at plasseringen har vart i seks måneder.

6.2.4.2 Kort om enkelte menneskerettighets­spørsmål

EMK art. 6 omhandler retten til en rettferdig rettergang. Bestemmelsen oppstiller en rekke prosessuelle rettsikkerhetsgarantier som får anvendelse der det er aktuelt å ilegge noen en straff. Dette gjør det nødvendig å vurdere hva som er «straff» i EMKs forstand. Begrepet «straff» i EMK er gitt et videre anvendelsesområde enn det som tradisjonelt er betegnet som straff i norsk rett, se nærmere om dette i punkt 3.2 ovenfor. Dette åpner for spørsmålet om inngrep i barnevernloven også er å anse som straff i EMKs forstand, og eventuelt hvilke følger dette får.

Et flertall i Høyesteretts kjennelse i Rt. 2003 s. 1827 kom til at vedtak truffet med hjemmel i barnevernloven § 4-24 annet ledd, jf. første ledd første strekpunkt måtte anses som straffesak etter EMK Protokoll 7 art. 4. Høyesterett la til grunn at vurderingstemaet knyttet til begrepene «straffesiktelse» i EMK art. 6 og «straffesak» i EMK Protokoll 7 art. 4 var det samme, og la til grunn de såkalte Engel-kriteriene for vurderingen. 93 Disse kriteriene er utviklet i EMDs praksis om hva som er «straffesiktelse» etter EMK art. 6. Begrunnelsen for å anse tvangsplassering etter barnevernloven § 4-24 annet ledd, jf. første ledd første strekpunkt som en straffesak, var at det er et vilkår for et slikt vedtak at både de objektive og subjektive vilkår for straff, med unntak for kravet om å være over den strafferettslige lavalder, er oppfylt. Høyesterett la samtidig til grunn at dersom et vedtak om institusjonsplassering er begrunnet i andre forhold enn alvorlig eller gjentatt kriminalitet, kan det ikke anses som straff i forhold til EMK. En følge av Høyesteretts begrunnelse i denne dommen er at det også må anses å foreligge en straffesiktelse etter EMK art. 6 der det foretas tvangsinngrep etter barnevernloven § 4-24 annet ledd, jf. første ledd første strekpunkt. Dermed må behandlingen av slike saker også tilfredsstille de krav EMK art. 6 stiller til behandling av straffesaker.

Formålet med denne fremstillingen er ikke å gi en uttømmende oversikt over hvilke prosessuelle rettssikkerhetsgarantier som må foreligge der det er aktuelt å foreta tvangsinngrep etter barnevernloven § 4-24 annet ledd jf. første ledd første strekpunkt. 94 Utvalget vil her kort påpeke enkelte av de konsekvenser det har at slik tvangsplassering er å anse som straff i EMKs forstand.

Det følger av EMK art. 6 nr. 2 at enhver som «blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven». Bestemmelsen er en konvensjonsfesting av uskyldspresumsjonen som er ansett som et grunnleggende rettsstatsprinsipp. Uskyldspresumsjonen er likedan konvensjonsfestet i barnekonvensjonen artikkel 40 (2). Strandbakken 2002 omtaler innholdet i uskyldspresumsjonen slik: 95

«Uskyldspresumsjonen gir uttrykk for flere regler. For det første er det påtalemyndigheten som må føre bevis for tiltaltes skyld – gjerne omtalt som at påtalemyndigheten har beviskravet i straffesaker. Dette prinsippet blir ofte uttrykt i den latinske formel: «in dubio pro reo» – ved tvil til fordel for anklagede.

Hensynet bak presumsjonen medfører dessuten at det må opereres med et strengt beviskrav i straffesaker. ...

Videre forbyr presumsjonen at den siktede behandles som skyldig før det foreligger endelig fellende dom. Og etter endelig frifinnende dom vil det være i strid med uskyldspresumsjonen å behandle den frifunne som om han likevel var straffeskyldig.»

Uskyldspresumsjonen kommer til anvendelse i straffesaker. I vurderingen av hva som er straff, vil det avgjørende være hva som er straff i EMKs forstand. 96 Ettersom tvangsplassering etter barnevernloven § 4-24 annet ledd, jf. første ledd første strekpunkt er å anse som straff i EMKs forstand, vil dermed de bevisregler som følger av EMK art. 6 nr. 2, måtte komme til anvendelse der det er aktuelt å beslutte slik tvangsplassering. 97

Det følger av EMK Protokoll 7 art. 4 at «ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak ... for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for». Bestemmelsen forbyr ny forfølgning og straff etter at en avgjørelse om det samme straffbare forhold er endelig. Høyesterett fant i Rt. 2004 s. 1368 at en straffesak ikke gjaldt samme straffbare forhold som en barnevernssak som gjaldt de samme faktiske handlingene. Dette ble begrunnet med at vilkårene for inngrep etter barnevernloven § 4-24 annet ledd, jf. første ledd første strekpunkt på sentrale punkter skiller seg klart fra vilkårene for straff etter de straffebestemmelser som det er tatt ut tiltale etter ved at det ikke er tilstrekkelig for å treffe slikt vedtak at de objektive og subjektive vilkår er oppfylt. I tilegg til å ha oppfylt disse vilkårene må barnet ha vist «alvorlige atferdsvansker» og det må ha «behov for mer langvarig behandling». Videre er formålet med institusjonsplassering etter barnevernloven vesensforskjellig fra formålet med straff. Til sist er det barnets eget behov som beskyttes ved inngrep etter barnevernloven mens det ved en straffeforfølgning etter tiltalen dels er fornærmede og dels samfunnsmessige og allmenne interesser som beskyttes. Etter denne kjennelsen vil senere straffesak kunne fremmes uten hinder av forbudet mot gjentatt straffeforfølging selv om det allerede foreligger vedtak om tvangsplassering etter barnevernloven § 4-24 annet ledd, jf. første ledd første strekpunkt. 98

6.2.4.3 Plassering i institusjon der barnet har samtykket

Barnevernloven § 4-26 gir adgang til plassering av barn og unge med alvorlige atferdsproblemer på grunnlag av samtykke.

Vilkåret for plassering etter § 4-26 er for øvrig de samme som for § 4-24, se punkt 6.2.4.1 ovenfor.

Samtykke til plassering må foreligge fra barnet selv, og fra dets foreldre dersom barnet er under 15 år. Samtykke skal gis skriftlig.

Institusjonen kan, på grunnlag av samtykket, sette som vilkår at barnet skal kunne holdes tilbake i inntil tre uker fra inntaket. Dette kan om nødvendig gjennomføres med politibistand. Dersom oppholdet tar sikte på behandling eller opplæring i minst tre måneder, kan det også settes som vilkår at barnet kan holdes tilbake i inntil tre uker fra samtykket er trukket tilbake.

6.2.4.4 Tvangstiltak etter fylte 18 år

Barnevernloven hjemler tiltak overfor barn som er under 18 år. Der barnet har samtykket kan tiltak som er iverksatt før barnet har fylt 18 år, opprettholdes eller erstattes. Slike tiltak kan vare frem til barnet fyller 23 år.

Etter dette kan barneverntjenesten i utgangspunktet ikke beslutte tvangstiltak overfor barn som har fylt 18 år. Barnevernloven § 4-24 tredje ledd åpner imidlertid for tvangsplassering etter bestemmelsens første og annet ledd selv om barnet fyller 18 år i plasseringstiden. Der barnet fyller 18 år i plasseringstiden, kan vedtaket gjennomføres så fremt det ble fattet og iverksatt før barnet fylte 18 år.

6.2.5 Samvær med foreldrene

Barn og foreldre har rett til samvær med hverandre under tvangsplasseringen, se barnevernloven § 4-19 første ledd. Samvær mellom barn og foreldre må skje på en måte som er forenlig med formålet med institusjonsoppholdet og driften av institusjonen, se barnevernloven § 5-9 første ledd.

Institusjonen skal arbeide for å fremme kontakten mellom beboeren og familie/pårørende, se forskrift 12. desember 2002 nr. 1594 § 7 annet ledd, jf. barnevernloven § 5-9 fjerde ledd.

Der plassering i institusjon har skjedd etter barnevernloven §§ 4-24 eller 4-26, kan institusjonen nekte beboeren besøk for en kort periode hvis det er nødvendig av hensyn til behandlingsopplegget. Slik nekting kan ikke skje dersom det er urimelig overfor beboeren i det enkelte tilfelle. Beboeren kan ikke nektes besøk av advokat, barneverntjeneste, tilsynsmyndighet, prest, annen sjelesørger eller lignende, jf. forskrift 12. desember 2002 nr. 1594 § 21, jf. barnevernloven § 5-9 fjerde ledd.

Etter barnekonvensjonen art. 37 bokstav c skal et barn som er berøvet friheten, ha rett til å opprettholde forbindelsen med sin familie gjennom brevveksling og besøk, unntatt under «særlige omstendigheter» (i den engelske versjonen: «exceptional circumstances»). Unntaket må leses i sammenheng med kravet til at barnets beste skal hensyntas (barnekonvensjonen art. 3 (1)). Dersom barnet nektes kontakt med foreldrene, må dette være til barnets beste. Det kan ikke benyttes som et disiplinært virkemiddel, eller for å sikre seg at barnet samarbeider. Såfremt «hensynet til behandlingsopplegget» er ment å ivareta hensynet til barnets beste, vil institusjonen kunne nekte barnet besøk av foreldrene i en kort periode.

6.2.6 Rettigheter under opphold i institusjon

6.2.6.1 Innledning

Barnevernloven § 5-9 omhandler rettigheter for barnet under opphold i institusjon, samt institusjonens adgang til å bruke tvang overfor barn som oppholder seg der. Bestemmelsen gjelder både for institusjoner Statlig regional barnevernmyndighet har ansvaret for driften av etter barnevernloven § 5-1, og private og kommunale institusjoner som er godkjent etter barnevernloven § 5-8.

Formålet med barnevernloven § 5-9 er å sikre barnets personlige frihet og integritet. I enkelte tilfeller er det likevel nødvendig å benytte tvangsmessige inngrep overfor barnet. Dette gjelder i sær der barnet er tvangsplassert i institusjonen. Bestemmelsen skal sikre forsvarlige rutiner i disse tilfellene.

Barneverninstitusjonene skal drives på en slik måte at «barna selv kan bestemme i personlige spørsmål og ha det samvær med andre som de ønsker», se barnevernloven § 5-9 første ledd. Denne retten skal likevel holdes opp mot «barnets alder og modenhet, med formålet med oppholdet, og med institusjonens ansvar for driften, herunder ansvar for trygghet og trivsel».

6.2.6.2 Innskrenkninger i bevegelsesfriheten

I utgangspunktet skal barn som oppholder seg i barneverninstitusjon, ha rett til å bevege seg i og utenfor institusjonens område med kun de begrensinger som er nødvendig for å sikre trivsel og trygghet for beboerne, jf. barnevernloven § 5-9 annet ledd første punktum. I den utstrekning det er nødvendig etter formålet med vedtak om plassering etter barnevernloven §§ 4-24 og 4-26, kan institusjonen likevel begrense barnas bevegelsesfrihet, se barnevernloven § 5-9 annet ledd annet punktum. Det følger av ordlyden i bestemmelsen at innskrenkinger i bevegelsesfriheten må skje etter en konkret vurdering av nødvendigheten av slike tiltak overfor det enkelte barn.

Barnet skal i størst mulig grad kunne nyttegjøre seg skole- og fritidstilbud i lokalsamfunnet, se forskrift 12. desember 2002 nr. 1594 § 6, jf. barnevernloven § 5-9 fjerde ledd.

Dersom barnet rømmer fra institusjonen, skal institusjonen prøve å bringe barnet frivillig tilbake. Dersom plasseringsgrunnlaget gir adgang til det, kan barnet om nødvendig bringes tilbake til institusjonen mot sin vilje. Tilbakeføring til institusjon etter rømming skal skje så skånsomt som mulig, og på en måte som ivaretar beboerens integritet, se forskrift 12. desember 2002 nr. 1594 § 19, jf. barnevernloven § 5-9 fjerde ledd.

6.2.6.3 Bruk av tvang

Der barn er tvangsplassert i institusjon, er vi i kjernen av det forvaltningsrettslige legalitetsprinsipp. Inngrep mot barnet må ha hjemmel i lov. Dette gjelder også ytterligere inngrep ut over selve tvangsplasseringen. I barnevernloven § 5-9 fjerde ledd er det gitt hjemmel til å gi forskrifter om bruk av tvangsmiddel. Slik forskrift er gitt i forskrift 12. desember 2002 nr. 1594 om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon (rettighetsforskriften). Verken barnevernloven eller rettighetsforskriften definerer nærmere hva som er å regne som «tvang» eller «tvangsmiddel».

I tillegg til de inngrep det er gitt hjemmel til i forskrift, kan enkelte inngrep forsvares ut fra nødretts- og nødvergebetraktninger, se straffeloven §§ 47 og 48. Lovgiver har valgt å uttrykkelig forby enkelte inngrep i barnevernloven § 5-9 tredje ledd.

Det er ikke tillatt å refse barn fysisk, jf. barnevernloven § 5-9 tredje ledd bokstav a. Det er ikke adgang til å ta i bruk fysisk makt som straff, oppdragelse eller behandling. Dette er i forskrift presisert ytterligere: Tvangsmedisinering, fysisk refsing, mekaniske tvangsmidler eller annen bruk av fysisk tvang eller makt er ikke tillatt, se forskrift 12. desember 2002 nr. 1594 § 19, jf. barnevernloven § 5-9 fjerde ledd.

Det er i forskrift likevel åpnet for mindre inngripende fysisk tvang eller makt der det er «åpenbart nødvendig» som en del av institusjonens omsorgsansvar. Som eksempel er det nevnt kortvarig fastholding eller bortvisning fra fellesrom.

Det er ikke tillatt å bruke innelåsing i enerom eller lignende tvangstiltak, jf. barnevernloven § 5-9 tredje ledd bokstav b. Forbudet gjelder uavhengig av hvilken betegnelse som benyttes. Det er innholdet i tiltaket som er avgjørende.

Det er ikke tillatt å føre kontroll med barnets korrespondanse, jf. barnevernloven § 5-9 tredje ledd bokstav c, verken hvem barnet korresponderer med eller hva det korresponderes om. Bestemmelsen hjemler imidlertid en adgang til å tillate slik kontroll ved forskrift.