7 Barnekonvensjonen og andre folkerettslige forpliktelser
7.1 Innledning
Norge har inngått en rekke folkerettslig forpliktelser for behandlingen av personer som er mistenkt, tiltalt eller dømt for straffbare handlinger. Disse forpliktelsene omfatter også barn. Denne fremstillingen tar ikke sikte på en uttømmende oversikt over alle spørsmål som kan være relevante i den sammenheng. Hovedvekten er lagt på de bestemmelser som antas å ha særlig interesse der det er barn som har begått lovbrudd. Dette er i første rekke de særskilte forpliktelser som følger av barnekonvensjonens bestemmelser om barn som har begått lovbrudd.
I punkt 7.2 redegjøres det for forholdet mellom norsk rett og folkeretten, og det legges særlig vekt på inkorporeringen av barnekonvensjonen, konvensjonens gjennomslagskraft i norsk rett og tolkingen av denne. I punkt 7.3 redegjøres det nærmere for de bestemmelser i barnekonvensjonens som er relevante der barn er mistenkt, tiltalt eller dømt for en straffbar handling.
7.2 Forholdet mellom norsk rett og folkeretten
7.2.1 Generelt
Norge er folkerettslig bundet av de konvensjoner en har forpliktet seg til utad, enten ved ratifikasjon eller annen form for tiltredelse. Dette innebærer at det er en plikt for myndighetene å følge konvensjonens bestemmelser. En folkerettslig forpliktelse medfører imidlertid ikke nødvendigvis at den enkelte borger er gitt rettigheter som kan håndheves ved norske domstoler.
Den tradisjonelle læren i norsk rett er at vi har et dualistisk system der norsk rett og folkeretten er separate, innbyrdes uavhengige rettssystemer. Det vil si at det ene systemets rettsfaktorer ikke direkte innvirker som bestanddel i det andre. 1 Dette er likevel kun et utgangspunkt. Vi har i dag flere lovbestemmelser som åpner for at folkeretten skal ha betydning i hele eller deler av norsk rett. I tillegg er det et prinsipp at norsk lovgivning tolkes slik at den er forenlig med folkerettens krav. Dette er det såkalte presumsjonsprinsippet - norsk rett presumeres å være i samsvar med folkeretten.
Et dualistisk system krever i prinsippet en særskilt gjennomføringsakt for at en internasjonal avtale skal anses som del av norsk rett. Slike gjennomføringsakter har vi i straffeloven § 1 annet ledd og i straffeprosessloven § 4. Begge disse lovene gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller som følger av overenskomst med fremmed stat. De sentrale menneskerettighetskonvensjonene, Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) er i tillegg inkorporert i norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2. Det vil si at disse konvensjonene er innlemmet i og dermed en del av norsk rett. Disse fire konvensjonene er i tilegg gitt forrang foran norsk lov, jf. § 3. Mens menneskerettsloven § 3 kun gjelder disse fire konvensjonene, gjelder gjennomføringsbestemmelsene i straffeloven og straffeprosessloven all folkerett. Til gjengjeld gjelder de begrensningene som følger av folkeretten generelt, kun innenfor straffeloven og straffeprosesslovens område, mens begrensningene som følger av disse spesielle konvensjonene, gjelder i forhold til all lovgivning.
Det finnes flere former for gjennomføringsakter som gjør hele eller deler av folkeretten til en del av norsk rett. I denne sammenheng er det særlig barnekonvensjonen som er aktuell. Dette er altså en inkorporert konvensjon som er gitt forrang foran annen norsk lovgivning.
De inkorporerte konvensjonene er gjort til en del av den interne retten og kan dermed anføres som rettsgrunnlag for norske domstoler. Der konvensjonsbestemmelsene er egnet til direkte anvendelse for domstolene, vil disse kunne gi rettigheter til individet som kan prøves av domstolene. 2 Konvensjoner som ikke er inkorporert, kan tjene som tolkningsmoment når individets rettigheter skal fastlegges.
7.2.2 Særlig om inkorporeringen av barnekonvensjonen
De tre viktigste generelle menneskerettskonvensjonene, EMK, ØSK og SP, ble inkorporert i norsk rett ved lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). En ønsket på dette tidspunktet kun å inkorporere de hovedkonvensjonene som ble ansett for å danne grunnstammen i menneskerettighetsvernet, for å unngå en uoversiktlig inkorporeringslov. 3 Ved endringslov 1. august 2003 nr. 86 ble barnekonvensjonen med to tilhørende protokoller inntatt i listen over inkorporerte konvensjoner i menneskerettsloven § 2. I tillegg ble det foretatt enkelte lovendringer med tanke på å synliggjøre konvensjonen i norsk rett (delvis aktiv transformasjon). Det ble ved valg av innarbeidingsmåte lagt vekt på at inkorporering er den måten som gir den sterkeste signaleffekt både nasjonalt og internasjonalt, se Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 25 der det uttales:
«Ved å inkorporere barnekonvensjonen viser norske myndigheter tydelig at Norge tar konvensjonen alvorlig, og at vi formelt sett oppfyller konvensjonens krav. Dette kan være en fordel for Norges internasjonale menneskerettsarbeid rettet mot barn. Det vil være lettere å stille krav til andre stater når vi selv har inkorporert konvensjonen, og dermed gjort den direkte anvendelig i norsk rett. Ved å inkorporere barnekonvensjonen følger Norge også opp barnekomiteens særskilte oppfordring på dette punkt.»
I tillegg ble det lagt vekt på hensynet til en helhetlig fremstilling av barns rettigheter i norsk lov. Selv om det i forarbeidene til endringsloven ble fremholdt at en i all hovedsak anså norsk rett for å oppfylle barnekonvensjonens krav, ble det lagt til grunn at inkorporeringen ville kunne styrke barns rettsstilling. Det ble særlig vist til at en ønsket å få en lovfesting av at barnets beste skal være et sentralt hensyn ved alle avgjørelser som gjelder barn, se Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 25:
«En inkorporasjon vil etter departementets syn likevel kunne styrke barns rettsstilling. Det vises i denne sammenheng til barnekonvensjonens artikkel 3 som fastsetter at hensynets til barnets beste skal være et sentralt hensyn i alle forhold som gjelder barn. Hensynet til barnets beste er lovfestet i lovgivning som direkte gjelder barn, jf bl.a barnevernloven § 4-1, men dette ikke er noe generelt lovfestet prinsipp. Ved å inkorporere barnekonvensjonen vil en lovfeste at barnets beste skal være et sentralt hensyn ved alle avgjørelser som gjelder barn.»
7.2.3 Barnekonvensjonens gjennomslagskraft og tolking av konvensjonen
Ved inkorporeringen av konvensjonene i menneskerettsloven er disse samtidig gitt forrang foran annen norsk lovgivning ved motstrid, jf. menneskerettsloven § 3.
I Rt. 2000 s. 996 (Bøhler) slo Høyesterett fast hvordan inkorporerte konvensjonsbestemmelser skal tolkes:
«Spørsmålet om det foreligger motstrid mellom en inkorporert konvensjonsbestemmelse og annen norsk rett, slik at konvensjonsbestemmelsen må gå foran, kan ikke løses ved hjelp av et generelt prinsipp, men må bero på en nærmere tolkning av de aktuelle regler. Ved harmonisering gjennom tolkning kan en tilsynelatende motstrid falle bort.
Det følger av forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3 at dersom det tolkningsresultat som følger av EMK, fremstår som rimelig klart, må norske domstoler legge konvensjonsbestemmelsen til grunn, selv om dette skulle medføre at innarbeidet norsk lovgivning eller praksis blir tilsidesatt.»
Dommen er fulgt opp i flere andre avgjørelser. I Rt. 2002 s. 557 (dobbelstraff I) fremgår det at det ikke er et vilkår at en tolkning av den inkorporerte konvensjonsbestemmelse må være «rimelig klar» for at den skal gå foran intern rett.
Aktuelle konvensjonsbestemmelser og eventuelt motstridende internrettslige regler i norsk lov må etter dette tolkes før det tas stilling til eventuelle motstrids- eller harmoneringsspørsmål.
Innholdet i de inkorporerte konvensjonsbestemmelsene utvikles i første rekke av konvensjonens håndhevingsorganer. Det ble i forarbeidene til menneskerettsloven lagt til grunn at det er naturlig å legge vekt på håndhevingsorganenes rettskildebruk, se Ot.prp. nr. 3 (1998-1999) s. 66. For barnekonvensjonens del vil dette si Barnekomiteens rettskildebruk.
7.2.4 Barnekomiteens tolking av barnekonvensjonen
Barnekomiteen er opprettet i medhold av barnekonvensjonen art. 43 og er konvensjonens håndhevingsorgan. Barnekomiteen behandler konvensjonsstatenes obligatoriske rapporter til komiteen og avgir konkluderende rapporter til den enkelte konvensjonsstat. I tillegg avgir komiteen generelle kommentarer der den uttaler seg om tolkningen av barnekonvensjonen. Barnekomiteen tolker barnekonvensjonen i tråd med folkerettslig metode, se nærmere om barnekomiteens tolking av barnekonvensjonen i Smith 2008.4 Utvalget vil her se nærmere rettskildefaktorer som har særlig betydning ved tolking av barnekonvensjonen.
Barnekomiteen har så langt avgitt ti generelle kommentarer, der den siste kommentaren, nr. 10 som ble avgitt i februar 2007, handler om barn som begår lovbrudd. Disse kommentarene har betydelig vekt i den folkerettslige forståelsen av konvensjonen. Ettersom norske domstoler må tolke de inkorporerte konvensjonsbestemmelsene med utgangspunkt i folkerettslig juridisk metode, er det utvalgets vurdering at barnekomiteens generelle kommentarer må ha betydelig vekt også i norsk rett. Vekten av de generelle kommentarene vil imidlertid kunne variere noe ut i fra hvor klart disse er utformet. Barnekomiteens generelle anbefalinger om tiltak som bør iverksettes, vil i de fleste tilfeller ikke ha like stor vekt som komiteens uttalelser om hvordan barnekonvensjonen skal forstås.
Barnekomiteen har i sine tolkninger av barnekonvensjonen flere ganger uttalt at konvensjonen må tolkes i samsvar med fire sentrale tolkingsprinsipper. Barnekonvensjonens bestemmelser skal forstås i lys av prinsippene om barnets beste (art. 3), barnets rett til ikke å bli diskriminert (art. 2), barnets rett til liv og utvikling (art. 6) og barnets rett til å bli hørt (art. 12). 5 Av disse prinsippene er hensynet til barnets beste det overgripende hensyn i konvensjonen, og de øvrige konvensjonsbestemmelsene tolkes i samsvar med dette prinsippet.
Barnekomiteen har videre gitt uttrykk for at den anser retningslinjene i the United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (Beijing-reglene), the United Nations Rules for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty (JDL-reglene) og the United Nations Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (Riyadh-retningslinjene) for å være relevante i tolkningen av barnekonvensjonen. 6
I likhet med andre konvensjoners håndhevingsorganer har også Barnekomiteen tolket konvensjonen dynamisk. Dette vil si at komiteens tolkning har vært utviklingspreget. Barnekomiteen har for eksempel i sin Generell kommentar nr. 10 avsnitt 23l lagt til grunn at barnets krav på respekt for privatlivet, jf. barnekonvensjonen art. 16 og 42 (2) (b) (vii) medfører at barnets registreringer i strafferegisteret bør slettes når barnet fyller 18 år, se nærmere om dette i punkt 7.3.2.15. 7
7.2.5 Høyesteretts tolkning av barnekonvensjonen
Etter ikrafttredelsen av menneskerettsloven har en sett en utvikling i de inkorporerte konvensjonenes gjennomslagskraft i intern rett. Dette gjelder særlig EMK, men også barnekonvensjonen blir påberopt for domstolene i økende grad. Høyesterett har imidlertid ikke ofte utalt seg om konvensjonens bestemmelser, og på straffepleiens område har Høyesterett i stor grad nøyd seg med å konstatere at norsk intern rett er i samsvar med barnekonvensjonen. Eksempelvis la Høyesterett i Rt. 2004 s. 804 til grunn at den praktiske betydningen av barnekonvensjonen var beskjeden i et spørsmål om straffeutmåling. Det ble her påpekt at det lenge har vært en tradisjon i norsk straffeutmålingspraksis å ta særlig hensyn til ung alder. I Rt. 2004 s. 1655 la Høyesterett til grunn at barnekonvensjonens art. 37b er ivaretatt gjennom straffeprosessloven §§ 174, jf. § 184, og 170a.
Generelt er menneskerettskonvensjonene levende og dynamiske instrumenter. Det innebærer at rettighetene i konvensjonene til dels kan videreutvikles. Dette gjelder også barnekonvensjonen. Dette er imidlertid først og fremst håndhevingsorganets oppgave. I Rt. 2000 s. 996 (Bøhler) ble det presisert at norske domstoler ikke bør anlegge en for dynamisk tolkning av EMK. Norske domstoler bør på samme måte heller ikke tolke barnekonvensjon for dynamisk. Motsatt må norske domstoler heller ikke bli for statiske i sin tolking av barnekonvensjonen. Norske domstoler må se hen til Barnkomiteens tolkning av barnekonvensjonen og følge med i hvordan forståelsen av konvensjonen utvikles internasjonalt. Dersom inkorporeringen av barnekonvensjonen skal ha reell betydning, jf. punkt 7.2.2 ovenfor, er det nødvendig at domstolene til en viss grad tar del i denne utviklingen. Smith 2008 påpeker at en dynamisk tolkning må ha et grunnlag i ordlyd, praksis ved nasjonale eller internasjonale domstoler eller uttalelser fra barnekomiteen. 8
Videre er det i Rt. 2000 s. 996 (Bøhler) uttalt at domstolene ikke skal bygge inn sikkerhetsmarginer i sin rettsanvendelse for å unngå at Norge dømmes for konvensjonsbrudd. Det er i første rekke lovgiver som må sørge for at lovgivningen oppfyller de minstekrav en kan utlede av konvensjonen. Det er naturlig nok ingen ting i veien for at lovgiver går lengre i utviklingen av barnets rettigheter enn det som følger av konvensjonen.
7.3 Barnekonvensjonen
7.3.1 Generelt om barnekonvensjonen
Barnekonvensjonen ble vedtatt av FNs Generalforsamling 20. november 1989 9 og trådte i kraft 2. september 1990, jf. art. 49. 10 Norge ratifiserte konvensjonen 8. januar 1991. 11 Barnekonvensjonen ble inkorporert i norsk lov med virkning fra 1. oktober 2003, jf. menneskerettsloven § 2, jf. lov 1. august 2003 nr. 86, og er dermed gitt forrang foran annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.
Barnekonvensjonen inneholder både sivile og politiske, samt økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Mange av disse rettighetene finnes også i FNs alminnelige menneskerettighetskonvensjoner og i regionale menneskerettskonvensjoner. Ved å ta inn disse rettighetene også i barnekonvensjonen oppnås en samlet oversikt over barns menneskerettigheter. Dette tydeliggjør både at disse rettighetene også gjelder for barn og at det må ta hensyn til at det er barn rettighetene gjelder når de tolkes. Konvensjonen har også egne bestemmelser som ivaretar barns særlige behov. Konvensjonen har eksempelvis egne bestemmelser som begrenser bruken av frihetsberøvelse av barn, samt bestemmelser om barns kontakt med familien ved slik frihetsberøvelse.
Barnekonvensjonens håndhevingsorgan er Barnekomiteen, se punkt 7.2.4 ovenfor. Norge har levert tre rapporter til komiteen. Barnekomiteen har i svært liten grad kommet med kritikk av Norges håndtering av barn som begår lovbrudd. I sin rapport fra 2005 uttrykte komiteen bekymring over det store antall barn som bor i fosterhjem eller andre typer institusjoner, og anbefalte Norge å skaffe seg bedre oversikt over årsaken til dette store antallet. 12 Denne anbefalingen er imidlertid ikke særskilt knyttet til de tilfellene der barn har begått lovbrudd. I sin rapport fra 2000 uttrykte komiteen bekymring over at barn som begår lovbrudd, enten er omfattet av barnevernet eller blir møtt med reaksjoner som er tilpasset voksne uten at det er lagt tilstrekkelig vekt på preventive og rehabiliterende tiltak. Komiteen anbefalte at det ble satt i verk tiltak for å sikre at barnets beste er et grunnleggende hensyn ved behandlingen av saker der barn har begått lovbrudd, og at det legges større vekt på hensynet til prevensjon og rehabilitering av barnet. 13 I sin første rapport fra 1994 ba Barnekomiteen Norge se på sin lovgivning i forhold til bestemmelsen i artikkel 37 (a), se nedenfor, og tilse at norsk lov samsvarer med barnekonvensjonen art. 40 nr. 3, uten å gå nærmere inn på grunnlaget for dette. 14
Det er i forarbeidene til endringsloven som inkorporer barnekonvensjonen i norsk lov, Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 24, lagt til grunn at barnekonvensjonen i all hovedsak anses oppfylt i norsk rett:
«Innledningsvis vil departementet presisere at barnekonvensjonen i all hovedsak anses oppfylt i norsk rett, og at norsk rett til dels gir sterkere rettigheter enn det som følger av konvensjonen. Når man nå har valgt å innarbeide konvensjonen mer aktivt, er dette i første rekke for å styrke konvensjonens stilling nasjonalt og internasjonalt og vurdere tiltak som kan ytterligere forbedre etterlevelsen av konvensjonen i praksis.»
Det ble i forbindelse med inkorporeringen ikke foretatt noen endringer i lovgivning som berører barn som er mistenkt, tiltalt eller dømt for lovbrudd. Dette er et klart signal om at lovgiver anså lovgivningen på dette området for å være i samsvar med konvensjonens bestemmelser.
Høyesterett har så langt ikke satt til side lovgivning som særskilt retter seg mot barn som har begått lovbrudd, på bakgrunn av motstrid med barnekonvensjonens bestemmelser. I de saker der barnekonvensjonen har vært anført, har Høyesterett i hovedsak nøyd seg med å konstatere at konvensjonen er i samsvar med de aktuelle norske bestemmelsene, se punkt 7.2.5 ovenfor. Høyesterett har heller ikke redegjort nærmere for tolkningen av barnekonvensjonens bestemmelser, eller uttalt seg om hvordan barnekonvensjonen skal tolkes i norsk rett. En slik tilbakeholdenhet fra Høyesteretts side er i samsvar med forutsetningene fra lovgiver uttalt både i forbindelse med arbeidet med menneskerettsloven og i forbindelse med arbeidet med endringsloven som inkorporerer barnekonvensjonen. 15
Det kan på bakgrunn av dette være nærliggende å konstatere at den norske lovgivningen som retter seg mot barn som begår lovbrudd, er i samsvar med barnekonvensjonens bestemmelser. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at det er grunn til å vurdere barnekonvensjonens bestemmelser nærmere før det kan fastslås at den norske lovgivningen er i samsvar med disse. Denne vurderingen vil også sette rammer for utvalgets lovforslag.
7.3.2 Særlig om barnekonvensjonens bestemmelser
7.3.2.1 Innledning
Det er i barnekonvensjonen art. 37 og 40 særskilte bestemmelser som retter seg mot de tilfeller der barn er mistenkt, tiltalt eller dømt for å ha begått lovbrudd. Flere andre konvensjonsbestemmelser har relevans ved tolkningen av disse to bestemmelsene, se ovenfor i punkt 7.2.4. Sentralt er at art. 37 og 40 må tolkes i samsvar med det grunnleggende hensyn i barnekonvensjonen art. 3. Det vil si at alle handlinger som berører barn, skal være i samsvar med barnets beste. I punkt 7.3.2.2 er hensynets betydning i straffepleien nærmere drøftet. Det sies også noe om utgangspunktene for vurderingen av hva som er barnets beste. Den nærmere drøftelsen av hva som er barnets beste i ulike situasjoner er vurdert underveis i denne utredningen. Det er også forutsatt at domstolene vil måtte være med på å videreutvikle innholdet i begrepet også i strafferettspleien.
I punkt 7.3.2.3 til 7.3.2.17 gjennomgås de ulike bestemmelsene i barnekonvensjonen art. 37 og 40. Bestemmelsen om at pågripelse, frihetsberøvelse og fengsling kun skal benyttes som siste utvei og for et kortest mulig tidsrom, blir relativt grundig analysert i punkt 7.3.2.6 og 7.3.2.7. I punkt 7.3.2.9 er kravet om at barn som er frihetsberøvet, skal holdes atskilt fra voksne, nærmere drøftet. Enkelte av bestemmelsene i barnekonvensjonen har sine motstykker i EMK og SP. Det er i fremstillingen søkt å sette lys på de tilfeller der barns særlige sårbarhet gjør at de tilsvarende bestemmelsene i barnekonvensjonen må tolkes noe forskjellig fra bestemmelsene i de alminnelige menneskerettskonvensjonene.
7.3.2.2 Hensynet til barnets beste – utgangspunkter for den juridiske vurderingen
Artikkel 3 (1) konvensjonsfester en av grunntankene bak barnekonvensjonen:
«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»
Bestemmelsen gir etter dette ikke konkrete rettigheter til barnet, og det er vanskelig å fastsette det nærmere innholdet i prinsippet bestemt. Dette skyldes blant annet at barnets beste er relativt – hva som er best for barnet kan variere fra barn til barn. Haugli 2008 uttrykker det slik: 16
«Det sier seg selv at et prinsipp som skal gjelde for alle barn, i alle aldre, i nær sagt alle sammenhenger verden over hvor mennesker lever under de forskjelligste forhold, neppe kan ha noe entydig innhold. Innholdet varierer avhengig av hvilken kontekst man befinner seg innenfor, og det varierer over tid og fra kultur til kultur. Hva som er best for barn er i bunn og grunn et verdispørsmål av allmennmenneskelig karakter.»
Selv om det kan være vanskelig å fastsette innholdet i prinsippet bestemt, er det etter utvalgets syn nødvendig å gå noe nærmere inn på dette. Utvalget vil her særlig si noe om de juridiske utgangspunkter for å fastsette dette innholdet og bestemmelsens anvendelsesområde. Videre er prinsippets innhold søkt vurdert i redegjørelsen for de konkrete rettigheter i konvensjonen.
Bestemmelsen kommer etter ordlyden til anvendelse «ved alle handlinger som berører barn». Dette omfatter alle deler av den offentlige maktutøvelse, både de avgjørelser som foretas av domstoler, forvaltningen og av de lovgivende myndigheter. Oppregningen omfatter også det private i form av «private velferdsorganisasjoner».
Barnets beste skal etter art. 3 (1) være «det grunnleggende hensyn». Ordlyden tilsier altså at hensynet er sentralt og må tillegges betydelig vekt. I alle saker hvor det skal tas avgjørelser som gjelder barn, skal det vurderes hvilket resultat som vil være til barnets beste. Artikkel 3 (1) oppstiller imidlertid ikke et krav om at barnets beste skal være et avgjørende hensyn i alle saker som berører barn. I den engelske versjonen av barnekonvensjonen heter det at barnets beste «shall be a primary consideration». Både et forslag om å benytte formuleringen «shall be the paramount consideration» og formuleringen «shall be the primary consideration» ble forkastet under utarbeidelsen av konvensjonen i det de ble ansett å være for vidtrekkende. 17 Det ble under utarbeidelsen av barnekonvensjonen framholdt at det kan finnes konkurrerende interesser som kan være like viktig eller viktigere enn hensynet til det enkelte barnets interesser. Bredere samfunnsinteresser eller rettferdighetsbetraktninger kan eksempelvis gå foran hensynet til barnets beste. 18 Idet barnets beste skal være det grunnleggende hensyn i alle saker, må slike hensyn imidlertid være tungtveiende for at de skal gå foran hensynet til barnets beste. 19
Strafferettspleien er et område som skiller seg ut ved at den type hensyn som er antatt å kunne gå foran hensynet til barnets beste, står særlig sterkt. Behovet for samfunnsvern og rettferdighetsbetraktninger ligger til grunn for strafferettssystemet. Dette er altså et område der motstriden mellom de konkurrerende hensyn i stor grad vil bli satt på spissen. Det stiller skjerpede krav til de myndigheter og private som er pålagt å ta hensyn til barnets beste i alle handlinger som berører barn.
Som nevnt, er art. 3 (1) en konvensjonsfesting av en grunntanke bak hele konvensjonen. De ulike bestemmelsene er utformet med tanke på å ivareta barnets beste. Samtidig ser en at enkelte av bestemmelsene er kompromisser mellom hensynet til barnets beste og andre motstridende hensyn. Eksempelvis synes det å være en relativt bred enighet om at det i de fleste tilfeller ikke er til barnets beste å bli fengslet. Like fullt oppstiller barnekonvensjonen ikke et absolutt forbud mot dette. Dette må bero på en avveining mellom de hensyn som tilsier bruk av fengsel og hensynet til barnets beste. Der disse hensyn er avveid mot hverandre i barnekonvensjonen får dette følger for konvensjonsstatenes avveininger av de samme hensyn. Konvensjonsstaten må oppfylle sine forpliktelser etter barnekonvensjonen. Det er på den annen side ingenting i veien for at staten selv går lengre i å beskytte barnets rettigheter enn det som følger av barnekonvensjonen, se art. 41.
Ved at hensynet til barnets beste har vært en grunntanke bak utformingen av barnekonvensjonen må de rettigheter som er konvensjonsfestet, i stor grad ses på som et utslag av en vurdering av hva som generelt må anses som barnets beste. Dette gjør at en ikke kan innfortolke handlinger til å være i tråd med hensynet til barnets beste der disse uttrykkelig er forbudt i konvensjonen. Der det er konvensjonsfestet at barnet skal beskyttes mot fysisk vold, jf. art. 19 (1), kan for eksempel ikke en stat høres med at bruk av vold mot barnet er til barnets beste, jf. art. 3 (1). Likedan kan ikke en stat høres med at det generelt er til barnets beste å plassere barn som soner sammen med voksne fanger, jf. art. 3 (1), der det er konvensjonsfestet at barn ikke skal sone sammen med voksne, jf. art 37 (c). Forståelsen av en konvensjonsbestemmelse må altså være konsistent med forståelsen av barnekonvensjonen som et hele, se også Barnekomiteens uttalelse i Generell kommentar nr. 8 avnitt 26.
Barnekonvensjonen selv gir dermed noen svar på hva som anses å være barnets beste. Ut over det som fremgår direkte av konvensjonsteksten for øvrig, er det ingen holdepunkter i ordlyden for hva som skal anses som barnets beste. De fleste har imidlertid oppfatninger av hva som skal anses som barnets beste, og det er dermed en viss veiledning i selve begrepet. Oppfatningene av hva som er barnets beste, kan likevel variere en del. Haugli 2002 uttrykker at «[n]ormative standpunkter om hva som er best for barn generelt eller for et bestemt barn, kan bygge på faglige argumenter, på verdisyn, ideologier, fordommer, uvitenhet eller totalt usaklige argumenter». 20 Begrepets skjønnsmessige karakter gjør det nødvendig å være tydelig på hva en vurderer å være barnets beste og hvordan en kommer frem til dette.
Begrepet gir altså i seg selv en viss veiledning for hva som skal anses som barnets beste. Det er likevel nødvendig å se hen til de øvrige rettskilder for å fastslå hva som ligger i dette begrepet.
Barnekomiteen har ikke forsøkt å utforme generelle kriterier for hva som skal anses som barnets beste. Dette må i stedet utledes fra komiteens uttalelser. Barnekomiteens anvendelse av art. 3 (1) kan i hovedsak deles inn i to kategorier. For det første anses barnets beste som et allment prinsipp som skal gjennomsyre lovgivningen, forvaltningens beslutninger og andre beslutninger som foretas av offentlige myndigheter. For det andre anvender komiteen hensynet til barnets beste for å tolke og gi innhold til konvensjonens øvrige artikler. Ved å koble drøftelsene av den enkelte konvensjonsbestemmelse til det grunnleggende prinsipp i art. 3 (1) gis disse konvensjonsbestemmelsene et tydeligere innhold. 21
I norsk rett har barnekonvensjonen art. 3 (1) kun blitt påberopt for Høyesterett i få tilfeller, og det finnes derfor lite praksis derfra som sier noe om innholdet i barnekonvensjonens begrep. Hensynet til barnets beste er likevel godt kjent for norske domstoler, idet barnets beste også er det sentrale hensyn i norsk familie- og barnerett. 22 Det har derfor i samspill mellom Høyesterett og juridiske teori etter hvert blitt utarbeidet nokså klare retningslinjer for momenter det skal legges vekt på ved vurderingen av hva som anses som barnets beste på dette området. Selv om disse retningslinjene er tilpasset vurderingen av hva som er barnets beste på et særskilt område, og veiledningen en kan få i tolkningen av begrepet på andre områder derfor er noe begrenset, er det like fullt mulig å utlede noen retningslinjer fra denne praksisen som har mer generell gyldighet. De momenter som er relevante i vurderingen av hva som er barnets beste i barne- og familieretten, kan i stor grad føres tilbake til grunnleggende behov som omsorg, trygghet, stabil og god voksenkontakt og respekten for barnets egen mening. 23 Respekten for barnets egen mening er et uttrykk for respekt for barnets integritet. Dette legger grunnlaget for barnets egen utvikling i å vise empati og respekt for andre. 24 Disse grunnleggende behovene må nødvendigvis også ha betydning for barn også på andre livsområder, og det er nærliggende å legge stor vekt på disse momentene også i vurderingen av hva som er barnets beste etter barnekonvensjonen art. 3 (1). I tillegg til disse grunnleggende behovene vil det enkelte barn ha særlige behov som også må tas med i vurderingen av hva som er barnets beste.
Det nærmere innholdet i utrykket «barnets beste» er søkt vurdert i tilknytning til de enkelte rettsregler som drøftes i utredningen. Som det fremgår av det ovennevnte, er det ikke mulig å gi en uttømmende – eller evigvarig – vurdering av hva som vil være barnets beste i ethvert tilfelle. Det vil videre være nødvendig at domstolene er med på å videreutvikle innholdet i begrepet på strafferettspleiens område slik innholdet i begrepet er utviklet på andre rettsområder.
7.3.2.3 Tortur, umenneskelig, grusom eller nedverdigende behandling eller straff
Staten skal ifølge barnekonvensjonen art. 37 (a) første punktum sikre at «intet barn utsettes for tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff». Bestemmelsens ordlyd er kjent fra en rekke menneskerettighetskonvensjoner, blant annet er den lik SP art. 7 første punktum, og den ligger nært opp til ordlyden i EMK art. 3. EMK art. 3 nevner ikke alternativet «grusom», men dette anses å være konsumert av begrepet «umenneskelig». 25
Begrepet «tortur» er nærmere definert i FNs torturkonvensjon art. 1 (1), som antas å ha generell gyldighet. 26 Barnekomiteen har kritisert flere stater for brudd på torturforbudet. 27 Barnekomiteens praksis er sentral i vurderingen av hvorvidt behandling eller straff av barn skal anses som tortur. En finner også en nærmere presisering av begrepet i praksis fra EMD, Menneskerettighetskomiteen, FNs torturkomité (CAT) og Europarådets torturkomité (CPT).
Torturkonvensjonen har ikke presisert begrepene «umenneskelig, grusom eller nedverdigende behandling eller straff». Menneskerettighetskomiteen har antatt at det ikke er nødvendig med et skarpt skille mellom de ulike tilfellene av brudd på denne delen av torturforbudet. 28 Barnekomiteen har kritisert konvensjonsstater for brudd på dette forbudet ved at de ikke har hatt tilfredsstillende forhold ved frihetsberøvelse, blant annet ved psykisk påvirkning, for bruk av isolasjon, fysisk avstraffelse og politivold. 29
En av grunntankene bak barnekonvensjonen er at barnet har behov for særlig beskyttelse. Dette er også fremholdt i konvensjonens fortale. Dette er en erkjennelse av at barn er særlige sårbare. En formålsrettet tolkning av barnekonvensjonens torturforbud kan etter dette tilsi at terskelen for å anse behandling eller straff for å falle innenfor dette forbudet, er lavere der denne retter seg mot barn enn i forhold til voksne. En slik forståelse av barnekonvensjonen er lagt til grunn i den juridiske teorien. 30
Som nevnt har barnekomiteen kritisert konvensjonsstaters bruk av isolasjon («solitary confinement»). 31 Slik kritikk er blant annet fremsatt i en rapport til Storbritannia i 2002. 32 Menneskerettskommisjonen 33 har på den annen side akseptert omfattende bruk av isolasjon. Aall 2007 viser imidlertid til at det kan være grunn til å anta at EMD vil justere denne restriktive linjen i fremtiden. 34 Han begrunner blant annet dette med at CAT og CPT har anlagt en strengere linje i dette spørsmålet. Norge har også flere ganger blitt kritisert for sin bruk av isolasjon av både CAT og CPT. Denne kritikken har imidlertid ikke vært knyttet til bruk av isolasjon av barn. Menneskerettskomiteen har i sin generelle kommentar nr. 20 avsnitt 6 uttalt at langvarig bruk av isolasjon generelt kan være i strid med SP art. 7, og i JVL-reglene er det anbefalt å unngå bruk av isolasjon som disiplinærreaksjon, se nedenfor i punkt 7.3.2.8. Rekkevidden av disse uttalelsene er noe uklare, men det kan tyde på at bruk av isolasjon av barn er i strid med barnekonvensjonens torturforbud. Bruk av isolasjon av barn må i alle tilfeller benyttes med særlig varsomhet og for et svært kort tidsrom av gangen.
Etter norsk rett kan barn holdes i isolasjon i inntil åtte uker sammenhengende der dette er særlig påkrevd på grunn av en nærliggende fare for bevisforspillelse, jf. straffeprosessloven § 186a. Bestemmelsen benyttes, etter det utvalget er kjent med, i svært liten grad. I tillegg kan en innsatt utelukkes fra fellesskapet i inntil 24 timer ved brudd på reglene om ro, orden og disiplin jf. straffegjennomføringsloven § 39 jf. § 40. Kriminalomsorgen kan videre ta i bruk sikkerhetscelle der den innsatte er til fare for seg selv eller andre, jf. straffegjennomføringsloven § 38.
7.3.2.4 Dødsstraff og livsvarig fengsel
Barnekonvensjonen art. 37 (a) annet punktum fastslår at «[v]erken dødsstraff eller livsvarig fengsel uten mulighet til løslatelse skal idømmes for lovovertredelser begått av personer under 18 år».
Forbudet mot dødsstraff for barn følger også av SP art. 6. Det er i tillegg inntatt generelle forbud mot dødsstraff i tilleggsprotokoller til SP og EMK, se SP P2 art. 1 og EMK P6 art. 1. Utvalget ser ingen grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om dødsstraff, da det klart anser dette som uaktuelt i Norge.
Bestemmelsen inneholder også et forbud mot livsvarig fengsel uten mulighet for løslatelse. Norsk rett har i utgangspunktet ikke livsvarig fengsel, selv om lovens strengeste straff, 21 års ubetinget fengsel, ofte omtales som livsvarig fengsel. Tidsubestemt straff, som forvaring, kan imidlertid i praksis medføre livsvarig fengsel der forvaringen forlenges gjentatte ganger. I og med at det norske forvaringsinstituttet både åpner for prøveløslatelses og krever domstolsprøving før slik forlengelse besluttes, jf. straffeloven § 39e annet punktum, se punkt 6.1.7.8, er disse reglene ikke i strid med barnekonvensjonens bestemmelser.
Det er imidlertid verdt å merke seg at åpningen for bruk av livsvarig fengsel der det er «mulighet til løslatelse», har møtt en viss kritikk i barnerettslig teori, se Schabas/Sax 2006. Denne kritikken er i første rekke rettet mot de tilfellene der denne muligheten for løslatelse er basert på en helt skjønnsmessig vurdering. 35 En løslatelsesadgang kun basert på en slik skjønnsmessig vurdering av adgangen til å løslate en innsatt som hadde begått lovbrudd som barn ble også overprøvd av EMK i Hussain v. Storbritannia. 36 Løslatelsesadgangen ble der vurdert å være i strid med EMK art. 3, og EMD stadfestet en rett til periodisk domstolsprøving av løslatelsesadgangen. Selv om løslatelsesadgangen ved forvaring ikke er av en slik skjønnsmessig karakter som kritikken hovedsakelig er rettet mot, er det grunn til å feste seg ved at en grunntanke bak utformingen av barnekonvensjonens bestemmelse synes å være at en i størst mulig grad, om ikke helt, bør unngå at lovbrudd begått av barn gir mulighet for livsvarig frihetsberøvelse.
7.3.2.5 Ulovlig eller vilkårlig frihetsberøvelse
Konvensjonsstatene skal i følge barnekonvensjonen art. 37 (b) første punktum sikre at « intet barn ulovlig eller vilkårlig berøves sin frihet». Bestemmelsen samsvarer med SP art. 9 og EMK art. 5. Frihetsberøvelse av barn som begår lovbrudd, kan innebære innbringelse, pågripelse, varetektsfengsling, fengsling og institusjonsplassering.
Kravet om at frihetsberøvelse må være lovhjemlet, følger i norsk rett av Grunnloven § 99, samt av legalitetsprinsippet. Det finnes en rekke hjemler for frihetsberøvelse i norsk rett. Sentralt her er straffeprosessloven kapittel 14, politiloven § 8 og barnevernloven §§ 4-24 og 4-26. Der frihetsberøvelse ikke er hjemlet i norsk lov, er den også konvensjonsstridig.
7.3.2.6 Pågripelse, frihetsberøvelse og fengsling som siste utvei
I følge barnekonvensjonen art. 37 (b) skal «[p]ågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn ... bare benyttes som en siste utvei». En tilsvarende begrensning av frihetsberøvelse av barn finnes ikke i noen annen konvensjon. 37 Begrensningen i bruk av frihetsberøvelse av barn er imidlertid kjent fra ikke-bindende minimumsstandarder som Beijing-reglene art. 13 (1), som lyder som følger: «Detention pending trial shall be used only as a measure of last resort and for the shortest possible period of time». Se også art. 17 i JDL-reglene, som lyder: “Detention before trial shall be avoided to the extent possible and limited to exceptional circumstances».
Det følger av SP art. 9 (3) annet punktum at «[d]et skal ikke være den alminnelige regel at personer som avventer rettergang skal holdes i varetekt». Standarden i barnekonvensjonen «skal bare benyttes som en siste utvei» er klart strengere enn standarden i SP «det skal ikke være den alminnelige regel».
Begrensningen gjelder etter ordlyden i den norske oversettelsen «pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling», mens det i de øvrige deler av bestemmelsen brukes begrepet «barn som er berøvet friheten» o.l. I den engelske, autorative, utgaven av barnekonvensjonen er ordlyden «arrest, detention or imprisonment», noe som skiller artikkel 37 (b) annet punktum fra de øvrige deler av artikkel 37 som bruker betegnelsen «child deprived of liberty». Begrepet «detention» i den engelske utgaven av konvensjonen er snevrere enn det norske «frihetsberøvelse», og viser til frihetsberøvelse i forbindelse med straffesak. En får dermed ikke frem ulikhetene i begrepene i den norske oversettelsen. Bakgrunnen for at det er brukt et snevrere begrep i artikkel 37 (b) annet punktum, er at «deprivation of liberty» av enkelte stater ble ansett for å være et for generelt begrep. Sovjetunionen, Senegal, USA og DDR uttalte i den forbindelse «their preference for a more specific language instead of a general reference such as «deprivation of liberty» since this term could also cover educational and other types of deprivation of liberty applied to minors besides detention, arrest, or imprisonment.» 38 Dette tyder på at barnekonvensjonens krav om «frihetsberøvelse» som siste utvei, kun gjelder innenfor straffepleien og ikke utenfor denne.
Det kan etter dette være noe uklart om bruk av tvangsinnleggelse, jf. barnevernloven § 4-24 faller innenfor begrepet «detention». Høyesterett har i Rt. 2003 s. 1827 ansett tvangsinnleggelse på grunnlag av § 4-24 annet ledd jf. første ledd første strekpunkt som en straffereaksjon som stenger for senere straffeforfølgning, jf. EMK Protokoll 7 art. 4. Sett i sammenheng med forståelsen av EMK kan det kan tyde på at også slik tvangsinnleggelse må anses som «detention», jf. barnekonvensjonen art. 37 (b) annet punktum. I barnerettsteorien er imidlertid avgrensningen til «detention» kritisert, og det er der påpekt at JDL-reglene, som ble enstemmig vedtatt av FNs Generalforsamling, bruker begrepet «deprived of liberty», samtidig som Barnekomiteen oppfordres til å se hen til disse ikke-bindende standardene i anvendelsen av bestemmelsen. 39 Ved en slik forståelse av begrepet vil tvangsinnleggelse i henhold til barnevernlovens bestemmelse falle innenfor bestemmelsen i art. 37 (b).
Pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling er begrenset til de tilfeller der dette er “siste utvei». Ordlyden, at slik pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av barnet må være «siste utvei», tilsier at pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av barn bare kan skje der hvor andre alternative tiltak ikke kan benyttes. En slik forståelse av bestemmelsen er også lagt til grunn av Barnekomiteen, se blant annet Generell kommentar nr. 10 pkt. 28a, og i barnerettslitteraturen. 40 Det er verdt å merke seg at det ikke eksisterer et absolutt forbud mot frihetsberøvelse av barn.
For at frihetsberøvelse etter artikkel 37 (b) skal være «siste utvei» må det nødvendigvis finnes flere utveier. Det må foreligge alternative tiltak som kan benyttes i stedet for frihetsberøvelse.
Det følger av barnekonvensjonen art. 4 at «[p]artene skal treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak for å gjennomføre de rettigheter som anerkjennes i denne konvensjon.» Partene har altså en plikt til å treffe tiltak for å gjennomføre de rettighetene som følger av barnekonvensjonen. Dette medfører en plikt for staten til å sørge for at det foreligger alternative tiltak som kan benyttes i stedet for frihetsberøvelse av barn. Barnekomiteen har også lagt til grunn en slik forståelse av barnekonvensjonen i Generell kommentar nr. 10, der det flere steder understrekes betydningen av å utvikle et bredt spekter av effektive tiltak. 41
Alternative tiltak må finnes både der det er tale om å varetektsfengsle et barn, og der det er det er tale om innesperring av barn som er idømt straff, som for eksempel ved bruk av fengsel. Vurderingen av om det finnes andre alternative tiltak som kan benyttes, må gjøres på ethvert stadium av en straffesak. 42 Det er imidlertid verdt å merke seg at det til dels er ulike hensyn som må tas underveis i saken.
Ved varetektsfengsling fratar en et i prinsippet uskyldig barn friheten. Det er et av de mest inngripende tiltak man kan utsette et menneske for. Varetektsfengsling er videre et svært belastende inngrep for den som utsettes for dette. Varetektsoppholdet kommer gjerne uten forutgående varsel, slik at en ikke har anledning til å forberede familie eller tilpasse skolegang og arbeidssituasjon. I tillegg kommer at varetektsoppholdets lengde er ukjent, noe som skaper en ekstra belastning for den det gjelder. Dette tilsier at en i særlig stor grad bør tilstrebe å utvikle alternativer til denne typen frihetsberøvelse. Barnekomiteen har uttrykt særlig bekymring for bruken av varetektsfengsling og behovet for alternativet tiltak til denne typen frihetsberøvelse, se Generell kommentar nr. 10 punkt 28a.
Spørsmålet om varetektsfengsling av barn kommer som hovedregel opp uten særlig tid til forutgående forberedelse også for de øvrige aktørene, i hovedsak påtalemyndigheten og domstolen. Det er i de fleste tilfeller behov for en rask håndtering av saken. Dette gjør at varetektsfengsling i en innledende fase av enkelte straffesaker er siste, eller eneste, utvei. Barnekonvensjonen forbyr ikke bruk av varetektsfengsling i alle disse sakene, men det følger av art. 37, jf. art. 4 og 40, en viss plikt til å utarbeide alternativer som raskt kan være tilgjengelige for disse aktørene.
Barnekomiteen har påpekt at utviklingen av alternative tiltak til varetektsfengsling må skje for å redusere bruken av varetektsfengsling og ikke for å åpne for å ramme flere barn enn i dag, se Generell kommentar nr. 10 punkt 28a. «The use of these alternatives must be carefully structured to reduce the use of pre-trial detention as well, rather than «widening the net» of children sanctioned.»
I vurderingen av om det finnes alternative tiltak til innesperring av barn som er idømt straff, er det ikke lenger tale om et i prinsippet uskyldig barn. Barnet skal da ha fått sin sak behandlet av en uavhengig domstol. Innesperring, i form av bruk av fengsel og antakelig også i form av overføring til en institusjon, er fortsatt frihetsberøvelse. Det er et inngripende tiltak som anses som belastende for den det gjelder, selv om enkelte av de momentene som gjør varetektsfengsling særlig belastende, ikke er tilstede. I stedet kan oppholdets lengde og forholdene under frihetsberøvelsen være med på å si noe om hvor belastende inngrepet er i det enkelte tilfellet.
Barnekonvensjonen art. 40 (4) gir eksempler på alternative tiltak som kan tenkes. «Forskjellige ordninger, som f.eks. omsorg, veiledning og pålegg om tilsyn; rådgivning, friomsorg, plassering i fosterhjem; allmennfaglige og yrkesfaglige opplæringsprogrammer og andre løsninger enn plassering i institusjon, skal være tilgjengelige for å sikre at barn blir behandlet på en måte som tjener barnets ve og vel og som står i forhold til omstendighetene og til lovovertredelsen.» Bestemmelsen underbygger statens plikt til å ha tilgjengelige alternativer, men skaper ingen plikt for staten til å opprette alle disse ordningene, jf. ordlyden «som f.eks.».
7.3.2.7 Pågripelse, frihetsberøvelse og fengsling for et kortest mulig tidsrom
Det følger av barnekonvensjonen art. 37 (b) annet punktum at «[p]ågripelse, frihetsberøvelse og fengsling ... skal bare benyttes ... for et kortest mulig tidsrom». Hva som regnes som «pågripelse, frihetsberøvelse og fengsling» er drøftet i punkt 7.3.2.6 ovenfor.
Etter at det er prøvd om pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling er «siste utvei», må det vurderes om et slikt inngrep skjer for «et kortest mulig tidsrom». Det er altså en totrinns vurdering som skal skje. Ordlyden i bestemmelsen tyder på at det her er tale om en streng standard.
Hva som er «for et kortest mulig tidsrom» i det konkrete tilfelle, vil, på samme måte som ved vurderingen av hva som er «siste utvei», avhenge av hvilken form for frihetsberøvelse det er tale om. Varetektsfengsling må i de fleste tilfeller vurderes strengere enn fengsling etter straffedom. Bakgrunnen for de ulike vurderingene som må foretas, er nevnt ovenfor i punkt 7.3.2.6.
Varetektsfengsling
Barnekomiteen ser ikke ut til å ha problematisert hva som regnes som «varetektsfengsling» eller «pre-trial detention». I norsk rett betegnes fengsling etter dom i førsteinstans og før ny domstolsbehandling også som varetektsfengsling. I EMK art. 5 (3) har den varetektsfengslede rett til domstolsprøving eller løslatelse innen «rimelig tid». Fristen avbrytes her ved dom i første instans. Ved fortsatt varetektsfengsling etter dom i førsteinstans vil den fengslede ikke lenger vernes av art. 5 (3), men av art. 6 (1). 43 Dersom en legger til grunn en tilsvarende forståelse av Barnekonvensjonens bestemmelse om at frihetsberøvelse kun skal skje for «et kortest mulig tidsrom», vil denne fristen kun gjelde før dom i førsteinstans. Barnekomiteen har i sine rapporter og i Generell kommentar nr. 10, antydet enkelte grenser for hva som skal anses for «kortest mulig tidsrom». Det kan se ut som disse antydningene gjelder grenser for tidsbruk frem til behandling i førsteinstans.
I Generell kommentar nr. 10 omtaler Barnekomiteen varetektsfengsling som varer måneder og til og med flere år som en grov overtredelse av barnekonvensjonen.
«The Committee notes with concern that, in many countries, children languish in pre-trial detention for months or even years, which constitutes a grave violation of article 37(b) CRC.»
I en konkluderende rapport til Jamaica uttaler Barnekomiteen at varetektsfengsling «as long as a year» ikke er akseptabelt i henhold til barnekonvensjonens bestemmelser. 44 Videre kritiserte komiteen Japan i en konkluderende rapport for å doble grensen for varetektsfengsling fra fire til åtte uker. Dette ble ikke sett å være i samsvar med «barnekonvensjonens ånd». 45
I norsk rett følger det av straffeprosessloven § 249 annet ledd at der den som er mistenkt for et lovbrudd var under 18 år på handlingstiden, skal spørsmålet om tiltale avgjøres innen seks uker etter at vedkommende er å anse som mistenkt i saken. Fristen er imidlertid ikke absolutt. Tiltalespørsmålet kan likevel avgjøres senere dersom hensynet til etterforskningen eller særlige grunner gjør det nødvendig. Saken skal berammes senest to uker etter at den kom inn til tingretten, så fremt det ikke foreligger særlige forhold, jf. straffeprosessloven § 275 første ledd, og hovedforhandlingen skal være påbegynt innen seks uker i alle tilfeller der den siktede var under 18 år på handlingstiden, så fremt det ikke forligger særlige forhold, jf. straffeprosessloven § 275. Samlet gjør dette at en straffesak skal være påbegynt innen tolv uker etter at et barn er mistenkt for lovbrudd.
Etter utvalgets vurdering er de relative frister for bruk av varetektsfengsling som følger av straffeprosessloven §§ 249 og 275 i utgangspunktet ikke i strid med barnekonvensjonens krav om at frihetsberøvelse skal skje «for et kortest mulig tidsrom». Bruk av varetektsfengsling kan i det enkelte tilfelle likevel overskride det som må anses for å være «et kortest mulig tidsrom», selv om fristene i straffeprosessloven ikke er overskredet. Domstolen må derfor foreta en konkret vurdering av om varetektsfengslingens lengde er «for et kortest mulig tidsrom» i hvert enkelt tilfelle. Der fristene forlenges, jf. straffeprosessloven §§ 249 og 275, bør en være særlig oppmerksom på at slik forlengelse kan være i strid med barnekonvensjonens bestemmelse i art. 37 (b) annet punktum.
Straffeutmålingen
Barnekomiteen har ikke fastsatt noen øvre grenser for straffens lengde, men bestemmelsen i art. 37 (a) setter naturligvis absolutte grenser, ved at livsvarig fengsel ikke kan benyttes. Barnekomiteen har lagt vekt på at det ved ileggelse av reaksjoner på lovbrudd skal skje en bred forholdsmessighetsvurdering der det i tillegg til lovbruddets grovhet og omstendighetene rundt dette legges vekt på barnets alder, at barn har en mindre evne til straffeskyld enn voksne, barnets behov samt hensynet til samfunnet for øvrig: 46
«The Committee wants to emphasize that the reaction to an offence should always be in proportion not only to the circumstances and the gravity of the offence, but also to the age, lesser culpability, circumstances and needs of the child, as well as the various and in particular long term needs of the society.»
Barnekomiteen gir samme sted uttrykk for betydningen av de hensyn som begrunner straff:
«A strictly punitive approach is not in accordance with the leading principles for juvenile justice spelled out in article 40 (1) CRC. ... In cases of severe offences by children, dispositions proportional to the circumstances of the offender (and gravity) the offence may be considered, including considerations of the needs of public safety and sanctions, but in cases of children such considerations must always be outweighed by the need to safeguard the well-being and the best interests of and to promote the reintegration of the young person.»
Straffelovens maksimumsstraff på fengsel i 15 år for handlinger begått av barn, er neppe i strid med barnekonvensjonens bestemmelser. Tradisjonelt har en vært tilbakeholdne med å utmåle langvarige fengselsstraffer for barn, og det synes også å være en tendens til at det i slike saker utmåles kortere straffer i dag enn for et par tiår siden. Høyesterett uttalte følgende om dette i Rt. 2004 s. 804:
«Straffutmålingstradisjonen i Norge har lenge vært slik at ung alder har vært et tungtveiende moment for valg av andre reaksjoner enn ubetinget fengselsstraff, og da særlig for barn og unge som aldersmessig ligger ned mot den strafferettslige lavalder, jf. straffeloven § 46.»
Barnekonvensjonen kan imidlertid tenkes å sette skranker i det konkrete tilfelle.
7.3.2.8 Barnet skal behandles med menneskelighet, respekt og med hensyn til barnets behov i forhold til dets alder
Det følger av artikkel 37 (c) første punktum at «ethvert barn som er berøvet friheten, skal behandles med menneskelighet og med respekt for menneskets iboende verdighet og på en måte som tar hensyn til barnets behov i forhold til dets alder». Ordlyden er svært generell og kan vanskelig konkretiseres til rettigheter for individet som kan prøves for domstolene. I stedet legger bestemmelsen føringer for lovgiver. Artikkel 37 (c) første punktum reflekterer verdier som også er sentrale i konvensjonen for øvrig, se artikkel 3 (1) om hensynet til barnets beste og artikkel 37 (a) om forbudet mot tortur, umenneskelig, grusom eller nedverdigende behandling.
JDL-reglene utdyper nærmere hva som ligger i kravet om at barnet skal behandles med menneskelighet, respekt og med hensyn til barnets behov i forhold til dets alder. Disse reglene er kun anbefalinger.
Det er i JDL-reglene art. 59 presisert at det er en del av kravet til menneskelig behandling at barnet skal ha tilstrekkelig kommunikasjon med omverdenen, herunder familie, venner og aktuelle interesseorganisasjoner. Barnet skal ha anledning til å forlate anstalten både for å besøke familien og av hensyn til utdanning, yrke eller andre viktige formål. Se JDL-reglene art. 59:
«Every means should be provided to ensure that juveniles have adequate communication with the outside world, which is an integral part of the right to fair and humane treatment and is essential to the preparation of juveniles for their return to society. Juveniles should be allowed to communicate with their families, friends and other persons or representatives of reputable outside organizations, to leave detention facilities for a visit to their home and family and to receive special permission to leave the detention facility for educational, vocational or other important reasons. Should the juvenile be serving a sentence, the time spent outside a detention facility should be counted as part of the period of sentence.»
Barnet skal ha rett til besøk minst en gang i måneden og helst en gang i uka, jf. JDL-reglene art. 60. Barnet skal ha rett til kommunikasjon enten ved brev eller telefon minst to ganger i uka såfremt det ikke er ilagt lovlige restriksjoner. Alle barn skal ha rett til å motta korrespondanse, jf. JDL-reglene art. 61. Barnet skal ha rett til å holde seg oppdatert om nyheter enten gjennom media eller gjennom besøk fra lovlige klubber og organisasjoner barnet er interessert i, jf. JDL-reglene art. 62.
Bruk av fysisk makt eller instrumenter for tilbakehold skal være forbudt, jf. JDL-reglene art. 63, med unntak av i særlige tilfeller der barnet er en fare for seg selv, andre eller der det er fare for at barnet utøver alvorlig skade på eiendom, jf. art. 64. Bestemmelsen krever en svært restriktiv bruk av slike fremgangsmåter:
«Instruments of restraint and force can only be used in exceptional cases, where all other control methods have been exhausted and failed, and only as explicitly authorized and specified by law and regulation. They should not cause humiliation or degradation, and should be used restrictively and only for the shortest possible period of time. By order of the director of the administration, such instruments might be resorted to in order to prevent the juvenile from inflicting self-injury, injuries to others or serious destruction of property. In such instances, the director should at once consult medical and other relevant personnel and report to the higher administrative authority.»
JDL-reglene kommer videre med anbefalinger til begrensninger i bruken av disiplinære sanksjoner. Dette kan også ses på som en presisering av innholdet i torturforbudet i Barnekonvensjonen art. 37 (a). Det er nære forbindelseslinjer mellom dette forbudet og de hensyn som staten er pliktig å ivareta i Barnekonvensjonen art. 37 (c). Disiplinærreaksjoner som anses som grusomme, umenneskelige eller nedverdigende behandling kan være fysisk avstraffelse, plassering i mørke celler, isolasjon eller andre reaksjoner som kan sette barnets fysiske eller psykiske helse i fare. Reduksjon i måltider eller i kontakten med familien, eller påleggelse av arbeidsplikt kan ikke benyttes som disiplinærreaksjon, jf. JDL-reglene art. 67:
«All disciplinary measures constituting cruel, inhuman or degrading treatment shall be strictly prohibited, including corporal punishment, placement in a dark cell, closed or solitary confinement or any other punishment that may compromise the physical or mental health of the juvenile concerned. The reduction of diet and the restriction or denial of contact with family members should be prohibited for any purpose. Labour should always be viewed as an educational tool and a means of promoting the self-respect of the juvenile in preparing him or her for return to the community and should not be imposed as a disciplinary sanction. No juvenile should be sanctioned more than once for the same disciplinary infraction. Collective sanctions should be prohibited.»
Selv om disse bestemmelsene i JDL-reglene kun er anbefalinger, har de betydning som tolkningsmoment når innholdet i barnekonvensjonens bestemmelser skal fastlegges nærmere, se punkt 7.2 ovenfor. Dette tilsier at en utforming av frihetsberøvende reaksjoner for barn bør se hen til disse bestemmelsene.
7.3.2.9 Barn som er berøvet friheten skal holdes atskilt fra voksne
Det følger av artikkel 37 (c) annet punktum at «ethvert barn som er berøvet sin frihet, skal holdes atskilt fra voksne». Bestemmelsen om at barn og voksne som er under frihetsberøvelse er kjent fra andre internasjonale konvensjoner og resolusjoner. Det følger av SP art. 10 (2)(b) at «[u]nge personer som det er reist tiltale mot, skal holdes adskilt fra voksne» 47 , og en tilsvarende bestemmelse er tatt inn i Beijing-reglene regel 13 (4) og i FNs Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners regel 8 (d). Bakgrunnen for disse bestemmelsene er at en ønsker å unngå negativ innvirkning fra voksne i samme omgivelser.
Menneskerettighetskomiteen har i en generell kommentar til artikkel 10 uttalt at det følger klart av teksten i SP art. 10 (2)(b) at det ikke finnes særlige hensyn som begrunner unntak fra denne bestemmelsen: 48
«It is the Committe’s opinion that it is clear from the text of the Covenant, deviation from States Parties’ obligations under subparagraph 2 (b) cannot be justified by any consideration whatsoever.»
Barnekonvensjonens bestemmelse åpner imidlertid for unntak fra bestemmelsen der «det motsatte anses å være til beste for barnet». Dette unntaket åpner for mer fleksibilitet i vurderingen enn etter SP art. 10. Bakgrunnen for unntaket var også kritikk mot den absolutte bestemmelsen i SP. 49 Ordlyden i unntaket tilsvarer barnekonvensjonen art. 3 (1), som viser til «barnets beste». Det tilsier at det er de samme momenter som skal tas hensyn til i vurderingene etter disse to bestemmelsene, se punkt 7.3.2.2. Når det ut i fra ordlyden er hovedregelen at barn skal holdes atskilt fra voksne ved frihetsberøvelse, må dette skyldes en vurdering av at slik atskillelse generelt er til det beste for barnet. Et unntak fra denne bestemmelsen begrunnet med at slik atskillelse fra voksne ikke er til barnets beste må dermed skje på grunnlag av en konkret vurdering. Å ikke holde barn som er berøvet sin frihet atskilt fra voksne fordi en generelt mener at dette er til barnets beste, vil dermed ikke være i samsvar med barnekonvensjonens bestemmelse.
En rekke land har reservert seg mot bestemmelsen om atskillelse av barn og voksne. 50 Barnekomiteen har flere ganger uttrykt sin bekymring over disse reservasjonene. 51 I barnerettslitteraturen har Schabas/Sax 2006 kritisert det store antallet reservasjoner fra konvensjonsstatene. 52 De påpeker at der reservasjonene er begrunnet med manglende innretninger for slik atskillelse, kan det stilles spørsmål om myndighetenes engasjement for å oppfylle barnekonvensjonen. Schabas/Sax 2006 er også kritiske til begrunnelsen fra flere av konvensjonsstatene, at de ikke ser atskillelse som formålstjenelig («appropriate»), og viser i den forbindelse til den fleksibiliteten unntaket i bestemmelsen åpner for.
Barnekomiteen har i Generell kommentar nr. 10 til barnekonvensjonen uttrykt at unntaket i art. 37 (c) annet punktum må tolkes strengt («narrowly»). Unntaket er ikke til for statenes egen bekvemmelighet. Statene bør opprette egne innretninger for barn som er berøvet friheten, der personale, holdninger og praksis har fokus på barna: 53
«States Parties should establish separate facilities for children deprived of their liberty, which include distinct, child-centred staff, personnel, policies and practices.»
Schabas/Sax 2006 påpeker at slike egne innretninger for barn som er under frihetsberøvelse, ikke nødvendigvis behøver å være egne bygninger eller institusjoner. Menneskerettighetskomiteen har i forhold til SP art. 10 også uttalt at det ikke er nødvendig med egne bygninger, men at det i det minste deler av bygningene må være for disse gruppene. 54 Likedan følger det av Beijing-reglene at det er tilstrekkelig at barn og voksne holdes i ulike deler av en institusjon, se art. 13 (4).
Et spørsmål som reiser seg ved tolkningen av art. 37 (c) annet punktum, er hvem som skal anses som «voksne». Idet barnekonvensjonen anser alle under 18 år som «barn» er det naturlig å ta utgangspunkt i at alle som er over 18 år er «voksne». Formålet med art. 37 (c) annet punktum må imidlertid være at en ønsker å beskytte barn fra negativ påvirkning fra voksne som er mer etablert i kriminelle miljøer og som kan ha en omgangstone og –form som oppleves som belastende for barn. 55 Det må dermed først og fremst være denne gruppen voksne en ikke ønsker at barna skal være i fellesskap med. Unge voksne som nettopp har fylt 18 år kan ofte være nærmere barna i modenhetsnivå, og kan ha mye av det samme beskyttelsesbehovet som barn under 18 år. Ved å tillate fellesskap mellom barn og unge voksne kan en oppnå en bedre beskyttelse også av denne gruppen samtidig som en også kan åpne for at det opprettes egne anstalter for barn og unge voksne, der det egentlig ikke er tilstrekkelig mange barn til å opprette slike egne anstalter. Barnekomiteen har imidlertid kritisert Tyskland for at barn som er berøvet friheten, er plassert med voksne opp til 25 år. 56 Det kan ikke sluttes direkte av dette at barn ikke kan holdes i fellesskap med unge voksne, men uttalelsen fra Barnekomiteen kan i hvert fall ses på som en begrensning for hvor gamle disse unge voksne kan være.
Utvalget antar at det ikke vil være i strid med konvensjonen å opprette anstalter der barn er i fellesskap med unge voksne, men at Barnekomiteen har satt en grense for hvem som skal anses som unge voksne, ut i fra formålsbetraktninger om hvem det er tilrådelig å la barn som er under frihetsberøvelse være i fellesskap med.
Ved ratifikasjonen av barnekonvensjonen fant ansvarlig fagdepartement, det daværende Familie- og forbrukerdepartementet, at Norge måtte reservere seg i forhold til artikkel 37 (c) for å kunne ratifisere konvensjonen. En slik reservasjon ble frafalt ved behandlingen i Stortingets utenriks- og konstitusjonskomité. Dette ble begrunnet med at komiteen så plassering av barn og voksne i fellesskap under frihetsberøvelse for å være i samsvar med barnets beste 57 og det ble uttalt at «det er hensynet til unge lovovertrederes eget beste som ligger til grunn for avviklingen av ungdomsfengslene i Norge og de alminnelige retningslinjene for kriminalomsorgen for unge». Norge reserverte seg dermed ikke mot bestemmelsen i barnekonvensjonen art. 37 (c) ved ratifiseringen av denne.
Det kan ut i fra dette se ut som det etter de norske myndighetenes vurdering generelt er til barnets beste at barn som er berøvet friheten, oppholder seg i fellesskap med voksne, og at myndigheten anser en slik vurdering for å være i samsvar med barnekonvensjonen art. 37 (c) annet punktum. Det kan være faglig uenighet om barn som er under frihetsberøvelse har det bedre i institusjoner der det kun er barn, eller om de har det bedre også i samvær med voksne som er under frihetsberøvelse. Etter barnekonvensjonens bestemmelser om hva som er «barnets beste» er det imidlertid, som vist ovenfor, klart at det generelt vil være til barnets beste å ikke oppholde seg i fellesskap med voksne som er under frihetsberøvelse. Det er etter dette nødvendig med en konkret vurdering av om fellesskap med voksne er til barnets beste. Et system der barn som er berøvet friheten blir satt i fellesskap med voksne som er berøvet friheten uten nærmere bestemmelser om hvilke voksne de skal være i fellesskap med, vil dermed etter utvalgets vurdering ikke være i samsvar med barnekonvensjonen. Det er et slikt system vi har i norsk rett i dag.
Utvalget antar at et system der det konkret vurderes hvorvidt barnet skal holdes i fellesskap med eller atskilt fra voksne konkret i hver sak vil være i samsvar med konvensjonens bestemmelse på dette punkt. En slik vurdering må være reell, og den må vurdere hva som er best for det enkelte barnet. Hvilken innvirkning de voksne som barnet eventuelt vil bli plassert i fellesskap med, vil kunne ha på barnet vil også være relevant ved denne vurderingen. Dette krever også en vurdering av hvilke voksne fellesskap er aktuelt med. Etter utvalgets syn er det antakelig mest praktisk at en slik vurdering skjer på forvaltningsnivå, og utvalget antar at et slikt system ville vært i samsvar med barnekonvensjonens bestemmelser. Det sentrale er at plassering av barn sammen med voksne ikke skjer på et tilfeldig grunnlag, men basert på en vurdering som nevnt ovenfor.
At barn som holdes frihetsberøvet kan holdes i fellesskap med voksne der disse er særskilt utvalgt, er også lagt til grunn i JDL-reglene art. 29:
«In all detention facilities juveniles should be separated from adults, unless they are members of the same family. Under controlled conditions, juveniles may be brought together with carefully selected adults as part of a special programme that has been shown to be beneficial for the juveniles concerned.»
I Norge har domstolene som nevnt vært tilbakeholdne med å prøve barnekonvensjonens bestemmelser. Høyesteretts kjærmålsutvalg opprettholdt i Rt. 2004 s. 545 Agder lagmannsretts avgjørelse om at plassering av et barn i varetekt sammen med voksne ikke var et brudd på barnekonvensjonen art. 37 (c). For lagmannsretten ble det fra forsvarets side anført at siktede var plassert i fengsel med mange tunge rusmisbrukere og tungt belastede kriminelle, og at dette var et brudd på barnekonvensjonen art. 37 (c). 58 Lagmannsretten uttalte da følgende om art. 37 (c):
«at når det gjeld forsvararen si påpeiking av art. 37 (c) i barnekonvensjonen om å skilja born under 18 år og vaksne under varetektsfengsling er lagmannsretten samd i at denne i utgangspunktet ville gjera seg gjeldande i dette tilfellet.»
Lagmannsretten kommer likevel til at dette ikke er tilstrekkelig til å unnlate å varetektsfengsle i dette tilfellet.
«Lagmannsretten har likevel lagt avgjerande vekt på at hovudforhandling er sett opp alt 26. mars d.å., med andre ord innan få dagar, og fengsling er etter lagmannsrettens syn nødvendig for å hindra nye lovbrot.»
Det kan her synes som om lagmannsretten, med Høyesteretts tilslutning, har lagt til grunn at bestemmelsen i artikkel 37 (c) annet punktum kan gi grunnlag for å unnlate varetektsfengsling. 59 Utvalget tar ikke her stilling til hvilken betydning kravet om at barn som berøves friheten ikke skal plasseres sammen med voksne, vil ha for domstolens vurdering av om slik frihetsberøvelse skal skje. Utvalget vil i stedet fremheve at lovgiver har hovedansvaret for å sørge for at bruk av frihetsberøvelse kan skje i samsvar med barnekonvensjonens bestemmelse.
7.3.2.10 Barn som er varetektsfengslet skal holdes atskilt fra andre barn som er berøvet friheten
Barnekonvensjonen oppstiller ikke et krav om at barn som er varetektsfengslet skal holdes atskilt fra barn som er frihetsberøvet av andre grunner. Et slikt krav følger imidlertid av SP art. 10 (2)(a). «Personer som det er reist tiltale mot skal, hvis det ikke foreligger ekstraordinære forhold, holdes adskilt fra dømte personer, og skal gis særskilt behandling avpasset deres stilling som ikke domfelte personer.» Et slikt krav er også inntatt i ikke-bindende resolusjoner som JDL-reglene art. 17 og the Standard Minimum Rules for Prisoners, jf. regel 8 (b). Barnekomiteen har også gitt uttrykk for at barn som er varetektsfengslet bør holdes atskilt fra barn som er domfelt. 60
Det finnes ingen tilsvarende bestemmelse i norsk rett. Selv om SP art. 10 (2)(a) gjelder som norsk rett, jf. menneskerettsloven § 2, blir denne i liten grad fulgt praksis, både i forhold til voksne og i forhold til barn. Enkelte fengsel har egne varetektsavdelinger, men i de øvrige fengsler holdes varetektsfanger og domfelte sammen.
7.3.2.11 Barn som er berøvet friheten skal ha rett til å opprettholde forbindelse med sin familie
Det følger av barnekonvensjonen art. 37 (c) annet punktum at barnet «skal ha rett til å opprettholde forbindelsen med sin familie gjennom brevveksling og besøk, unntatt under særlige omstendigheter». Unntaket «under særlige omstendigheter» er i den engelske teksten formulert som «save in exceptional circumstances». Ordlyden taler for at dette er et snevert unntak. Bestemmelsen må leses i sammenheng med barnekonvensjonen art. 3 (1). Stabil og god familiekontakt er et viktig moment i vurderingen av hva som er «barnets beste». Også dette tilsier at «særlige omstendigheter» må tolkes strengt. Van Bueren 1995 påpeker også at unntaket kun kan benyttes i samsvar med hensynet til barnets beste, slik at det ikke kan benyttes som en disiplinærreaksjon eller som et middel for å sikre barnets samarbeid. 61 Ved vurderingen av hvorvidt det foreligger en «særlig omstendighet» som tilsier at barnet ikke skal ha kontakt med familien vil barnets egen mening måtte tillegges vekt, se art. 12. 62
I norsk rett kan varetektsfanger ilegges brev- og besøksforbud «i den utstrekning hensynet til etterforskingen i saken tilsier det», jf. straffeprosessloven § 186. Der barn blir ilagt denne type restriksjoner, uten adgang til å opprettholde kontakt med familien, vil en altså kunne komme i konflikt med barnekonvensjonens bestemmelse. Barnekonvensjonen må i et slikt tilfelle gå foran straffeprosesslovens bestemmelser, jf. menneskerettsloven § 3.
7.3.2.12 Barnets rett til omgående juridisk og annen egnet bistand
Barnekonvensjonen gir barn som er siktet for å ha begått lovbrudd, rett til juridisk og «annen egnet» bistand gjennom hele saksforløpet. Det følger av artikkel 37 (d) at ethvert barn som er berøvet sin frihet, skal ha rett til slik bistand. Videre følger det av artikkel 40 (2) bokstav b (ii) at barnet har rett til slik bistand under forberedelsen og fremførelsen av sitt forsvar, og av artikkel 40 (2) bokstav b (iii) at barnet har rett til slik bistand under rettergangen.
Retten til juridisk og annen egnet bistand gjelder uavhengig av lovbruddets alvorlighetsgrad og hvilken straff barnet risikerer. Der barnet er frihetsberøvet skal barnet «omgående» ha slik bistand. Ordlyden tilsier at bestemmelsen må tolkes strengt. Barnet skal tilbys slik bistand så snart det er frihetsberøvet.
Barnekomiteen understreker i Generell kommentar nr. 10 pkt. 23f at det ikke er et krav om bistand fra advokat eller rettshjelper i alle tilfeller. Der det er hensiktsmessig kan også annen bistand gis. Eventuell annen bistand må imidlertid gis av noen som har tilstrekkelige juridiske kunnskaper og erfaring med arbeid med barn som begår lovbrudd. Barnekomiteen uttaler samme sted at bistanden bør være gratis.
Retten til å forsvare seg med rettslig bistand følger også av EMK art. 6 (3)(c) og (d), og SP art. 14 (3)(b) og (d). Det følger av begge disse to bestemmelsene at bistanden skal gis vederlagsfritt der den siktede ikke har tilstrekkelige midler til å betale for denne, og der hensynet til rettferdigheten krever det.
Barnekomiteens uttalelse om at bistanden bør være gratis, tilsier dermed at barnekonvensjonens bestemmelser rekker noe lengre enn de tilsvarende bestemmelsene i EMK og SP. Sett på bakgrunn av at barn sjelden har tilstrekkelige midler til å betale for bistanden på egen hånd, og at barn vil ha et større behov for bistand for å forstå og kunne håndtere saken, ivaretar en slik tolkning også barns særlige beskyttelsesbehov.
Det følger av straffeprosessloven § 94 at siktede har rett til å la seg bistå av forsvarer på ethvert trinn av saken. Under hovedforhandlingen er hovedregelen at siktede skal ha forsvarer. Unntak fra dette følger likevel av straffeprosessloven § 94 og 99. Regler for dekning av kostnader til forsvarer følger av straffeprosessloven § 107 med tilhørende forskrifter. Straffeprosessloven gir ikke barn som har begått lovbrudd, rett til annen bistand der det ikke har krav på juridisk bistand. Straffeprosesslovens bestemmelser om bistand til barn som har begått lovbrudd, åpner dermed for brudd på barnekonvensjonens bestemmelser i de tilfellene der barnet ikke har krav på forsvarer. Selv om straffeprosessloven § 100 åpner for at retten kan oppnevne offentlig forsvarer for siktede der det er særlige grunner til det, viste utvalgets undersøkelse gjengitt i punkt 4.3 ovenfor at ikke alle barn som ble idømt ubetinget fengsel, hadde fått oppnevnt slik forsvarer.
7.3.2.13 Barnets rett til å prøve lovligheten av frihetsberøvelsen
Det følger av artikkel 37 (d) at ethvert barn som er berøvet sin frihet, skal ha rett til å prøve lovligheten av frihetsberøvelsen for en domstol, eller annen kompetent, uavhengig og upartisk myndighet, og til å få en rask avgjørelse av en slik sak.
Ordlyden i art. 37 (d) er i stor grad i samsvar med EMK art. 5 (4) som stiller krav om at lovligheten av frihetsberøvelsen skal prøves «raskt». Denne bestemmelsen gjelder enhver som er berøvet friheten i medhold av EMK art. 5 (1). EMK art. 5 (3) skjerper imidlertid kravet til prøving der frihetsberøvelsen skyldes pågripelse eller varetektsfengsling, jf. art. 5 (1)(c). Der frihetsberøvelsen er av slik straffeprosessuell art, skal den siktede «straks» få prøvet lovligheten av denne. Det er antatt at fremstilling må skje senest tre døgn etter pågripelse. 63
Barnekomiteen uttaler i Generell kommentar nr. 10 punkt 28b at ethvert barn som er berøvet friheten, bør få prøvd lovligheten av denne i løpet av 24 timer. Ordlyden i art. 37 (d), «ethvert barn som er berøvet friheten», taler for at bestemmelsen gjelder alle former for frihetsberøvelse, se også punkt 7.3.2.6 ovenfor. Barnekonvensjonen sondrer dermed ikke mellom barn som er berøvet friheten ved pågripelse eller varetektsfengsling og annen frihetsberøvelse, slik EMK gjør. Barnekomiteens tolkning av art. 37 (d) skjerper dermed fristen for domstolsprøving av frihetsberøvelsen betraktelig i forhold til EMK art. 5 (4). Barnekomiteens tolkning skjerper også fristen i forhold til den særskilte fristen ved pågripelse og varetektsfengsling i EMK art. 5 (3). Den særlige belastningen det er for barn å bli berøvet friheten, tilsier en kortere fremstillingsfrist der det er barn som er berøvet friheten, enn der den frihetsberøvede er voksen. En absolutt fremstillingsfrist på 24 timer, kan imidlertid være upraktisk å gjennomføre i forbindelse med helg og helligdager. Spørsmålet blir om kravet i barnekonvensjonen art. 37 (d) kan tolkes så strengt at 24 timersfristen må gjelde unntaksfritt. Barnekomiteen ser ikke ut til å ha problematisert de praktiske problemene en så kort frist skaper. Etter utvalgets vurdering synes det ut fra det noe begrensede kildematerialet vanskelig å fastslå at det er en absolutt frist. Det må likevel være klart at kravet om at fremstilling skal skje raskt, må tolkes strengt.
Barnekomiteen har videre i Generelle kommentar nr. 10 punkt 28b anbefalt at lovligheten av varetektsfengslingen bør prøves hver annen uke. Denne anbefalingen gjelder uttrykkelig varetekstfengsling.
7.3.2.14 Barn skal behandles med respekt og egenverd
Det følger av barnekonvensjonen art. 40 (1) at «[p]artene anerkjenner at ethvert barn som beskyldes for, anklages for eller finnes å ha begått et straffbart forhold, har rett til å bli behandlet på en måte som fremmer barnets følelse av verdighet og egenverd, som styrker barnets respekt for andres menneskerettigheter og grunnleggende friheter og som tar hensyn til barnets alder og ønskeligheten av å fremme barnets reintegrering, slik at det påtar seg en konstruktiv rolle i samfunnet». Bestemmelsen er rettet mot konvensjonspartene og sier kun at «partene anerkjenner» disse rettighetene. Bestemmelsen i art. 40 (1) kan dermed vanskelig konkretiseres til rettigheter til individet. Bestemmelsen legger likevel føringer for lovgiver og vil også kunne ha betydning som tolkningsmoment der innholdet i de øvrige konvensjonsbestemmelsene skal fastlegges. Bestemmelsen bør også være en retningslinje for de aktørene i straffepleien som arbeider med, eller møter barn som har begått lovbrudd.
7.3.2.15 Minsterettigheter
Barnekonvensjonen art. 40 (2) oppstiller minsterettigheter for barn som er beskyldt eller anklaget for å ha begått et straffbart forhold. Disse minsterettighetene er i stor grad i samsvar med de minsterettigheter som følger av EMK art. 6 og SP art. 14. En formålsrettet tolking som særlig ser hen til det grunnleggende hensyn bak barnekonvensjonen, at barn har særlige behov og er særlig sårbare, kan imidlertid tilsi at tolkningen av disse minsterettighetene kan gi en sterkere beskyttelse for barn enn for voksne. Idet det her er tale om «minsterettigheter» for barn er det ingenting i veien for at barn gis en bedre beskyttelse enn det som følger av barnekonvensjonens regler. Dette medfører også at der EMK og SP gir en bedre beskyttelse enn det som følger av barnekonvensjonens bestemmelser, så vil disse også gjelde for barn. Utvalget vil her kun behandle et par særlige problemstillinger som oppstår der det er barn som er anklaget for å ha begått et straffbart forhold. 64
Det følger av barnekonvensjonen art. 40 (2) bokstav b (ii) og (iii) at barnets foreldre eller verger også har en rolle i en straffesak mot barn. Det følger av (ii) at ethvert barn som beskyldes for eller anklages for å ha begått et straffbart forhold, har rett til å bli underrettet straks og direkte om anklagene mot seg, eventuelt gjennom sine foreldre eller verger. Bestemmelsen er i stor grad i samsvar med EMK art. 6 (3) bokstav a og SP art. 14 (3) bokstav a. Artikkel 40 (2) bokstav b (ii) tilføyer at underrettelsen om anklagen skal skje gjennom foreldre eller verge der det er hensiktsmessig, jf. ordlyden i den engelske teksten «if appropriate». Denne delen av bestemmelsen er utelatt i den norske oversettelsen som kun sier at underretningen «eventuelt» skal skje gjennom foreldrene eller vergen. Det er naturlig å tolke bestemmelsen i lys av art. 3 (1), slik at vurderingen av om underretningen skal skje gjennom foreldrene, må bero på hva som anses som barnets beste. I Beijing-reglene art. 10.1 anbefales det å oppstille en plikt til å underrette foreldre eller verge. Videre følger det av artikkel 40 (2)bokstav b (iii) at ethvert barn som beskyldes for eller anklages for å ha begått et straffbart forhold, har rett til å få saken avgjort med sine foreldre eller verger til stede, med mindre dette ikke anses å være det beste for barnet, idet barnets alder eller situasjon særlig tas i betraktning.
Barnekonvensjonen art. 40 (2) bokstav b (vii) behandler barnets rett til privatliv under en straffesak. Det følger av denne bestemmelsen at ethvert barn som beskyldes for eller anklages for å ha begått et straffbart forhold, rett til at barnets privatliv fullt ut respekteres under hele saksgangen. Idet retten til å respektere barnets privatliv gjelder under «hele saksgangen» må denne gjelde så lenge barnet er i kontakt med aktører innen strafferettspleien. Det er i Barnekomiteens Generelle kommentar nr. 10 understreket at bestemmelsen må forstås å gjelde fra første kontakt med strafferettspleien til endelig dom eller løslatelse, se avnitt 23l. Barnekomiteen har i denne uttalelsen presisert innholdet i art. 40 (2) bokstav b (vii) og kommet med enkelte anbefalinger i hvordan konvensjonsstatene best mulig kan etterleve sine forpliktelser etter bestemmelsen. Barnekomiteen har særlig lagt vekt på at barnet skal skjermes fra overdreven publisitet og den stiller krav om at det ikke skal publiseres informasjon som kan identifisere barnet. Dette for å unngå stigmatisering, og at barnets skolegang, arbeid, bosted eller sikkerhet påvirkes. Barnekomiteen pålegger også staten plikt til å foreta tiltak for å garantere at barn ikke er identifiserbare i media. Brudd på retten til privatliv bør etter Barnekomiteens oppfatning straffesanksjoneres.
Denne retten til privatliv vil kunne stå i strid med offentlighetsprinsippet som gjelder i straffepleien. Kravet om offentlighet i straffepleien er konvensjonsfestet i EMK art. 6 (1) og SP art. 14 (1). Enhver har rett til en offentlig rettergang og enhver dom i straffesak skal offentliggjøres. Både EMK art. 6 (1) og SP art. 14 (1) gjør imidlertid unntak fra dette prinsippet der hensynet til barn krever dette. Barnekomiteen anbefaler at konvensjonspartene som hovedregel lar straffesaker der barn har begått lovbrudd skje bak lukkede dører, og at unntak bør være svært begrenset og klart angitt i loven, se Generell kommentar nr. 10 avsnitt 23l.
Barnekomiteen går videre langt i å beskytte barnets privatliv ved at den også tolker inn begrensninger i bruken av opplysninger om idømte forhold. Barnekomiteen uttaler i Generell kommentar nr. 10 avsnitt 23l, med henvisning til Beijing-reglene art. 21.1 og 21.2, at barnets «rulleblad» ikke skal bli benyttet i etterfølgende straffesaker når barnet har blitt voksent eller som grunnlag for straffeskjerpelse. «[R]ecords of child offenders shall not be used in adult proceedings in subsequent cases involving the same offender, or to enhance such future sentencing.» Barnekomiteen anbefaler videre at registreringer i strafferegister slettes når barnet fyller 18 år, eventuelt at sletting av alvorlige forbrytelser som er registrert, bør være mulig på anmodning fra barnet - eventuelt på særlige vilkår. Som eksempel på et slikt særlig vilkår nevner Barnekomiteen at sletting av slike forbrytelser kan være mulig dersom barnet ikke har begått lovbrudd i løpet av to år etter siste domfellelse. Larsen 2008 mener at det følger av retten til privatliv at et barn bør ha rett til å få fjernet de straffbare handlingene som er begått før fylte 18 år fra straffe- og bøteregisteret, dersom vedkommende ikke har begått nye handlinger i løpet av en toårsperiode. 65 Etter utvalgets vurdering kan det neppe innfortolkes som en del av barnets rett til privatliv at alle forbrytelser skal slettes etter en toårsperiode dersom det ikke er begått nye lovbrudd. Sentralt i Barnekomiteens anbefaling er likevel at lovbrudd begått før barnet har fylt 18 år ikke bør hefte ved vedkommende i like lang tid som der lovbryteren var voksen.
7.3.2.16 En straffepleie tilpasset barn
Det følger av barnekonvensjonen art. 40 (3) at «[p]artene skal søke å fremme innføringen av lover, prosedyrer, opprettelse av myndigheter og institusjoner som er særlig tilpasset barn som beskyldes for, anklages for eller er funnet å ha begått et straffbart forhold». Ordlyden er rettet direkte mot konvensjonspartene og kan dermed ikke sies å gi rettigheter til individet. Partenes plikter er presisert i bestemmelsens bokstav a «[p]artene skal ... fastsette en lavalder under hvilken barnet anses ikke å være i stand til å begå et straffbart forhold» og bokstav b «[p]artene skal ... når det er hensiktsmessig og ønskelig, innføre tiltak for å ta seg av slike barn uten å gå til rettslige skritt, forutsatt at menneskerettighetene og de rettslige garantier fullt ut respekteres».
Oppfordringen til å fastsette en strafferettslig lavalder i bokstav a innebærer ikke en fastsettelse av en universell strafferettslig lavalder. Barnekomiteen har heller ikke kommet med konkrete anbefalinger for hva en strafferettslig lavalder bør være, kun oppfordringer om å heve denne lavalderen. 66 Disse oppfordringene har vært rettet mot land som har en strafferettslig lavalder som er langt lavere enn det norske kravet om at barn må være 15 år for å kunne anses som strafferettslig tilregnelige. Norge er blant de land i verden som har høyest strafferettslig lavalder. 67
Oppfordringen om å innføre tiltak for å ta seg av barn som har begått lovbrudd, uten å gå til rettslige skritt, henger sammen med ønsket om å reintegrere barnet i samfunnet, jf. art. 40 (1) og kravet om at det skal foreligge alternative tiltak til fengsling i art. 37 (b). Det er inntatt en viktig forutsetning i bestemmelsen i art. 40 (3): Menneskerettighetene og rettslige garantier gjelder også der en benytter utenrettslige løsninger. Dette er presisert i Barnekomiteens Generelle kommentar nr. 10 som blant annet fremhever at også utenrettslige behandling kun skal benyttes der det er tilstrekkelig bevis for at barnet har begått det aktuelle lovbruddet. Barnet må ha anledning til å konsultere juridisk eller annen bistand, og bestemmelser om utenrettslig behandling skal være lovfestet blant annet for å beskytte barnet mot diskriminering. Barnekomiteen har samme sted lagt til grunn at det kan føres register over utenrettslige løsninger, men at disse ikke skal anses som «rulleblad». Der også utenrettslige løsninger registreres skal bruken av slike opplysninger begrenses både i forhold til hvem de gis til og for hvor lang periode de er tilgjengelige.
Barnekomiteen har i Generell kommentar nr. 10, punkt 11, lagt til grunn at plikten til å innføre utenrettslige tiltak gjelder for mindre alvorlige lovbrudd, men at slike tiltak ikke er begrenset til å omfatte bare mindre alvorlige lovbrudd.
7.3.2.17 Ulike alternative tiltak
Som nevnt i pkt 7.3.2.6 er det et krav om at det skal foreligge ulike alternative tiltak som kan benyttes i stedet for varetektsfengsling. Barnekonvensjonen art. 40 (4) kommer med eksempler på slike tiltak som kan være aktuelle for staten. «Forskjellige ordninger, som f.eks. omsorg, veiledning og pålegg om tilsyn; rådgivning, friomsorg, plassering i fosterhjem; allmennfaglige og yrkesfaglige opplæringsprogrammer og andre løsninger enn plassering i institusjon, skal være tilgjengelige for å sikre at barn blir behandlet på en måte som tjener barnets ve og vel og som står i forhold til omstendighetene og til lovovertredelsen.» Bestemmelsen angir ingen plikt for staten til å opprette alle de tiltak som er foreslått, og legger heller ingen begrensinger på arbeidet med å utvikle andre tiltak. Det er ut i fra bestemmelsens ordlyd vanskelig å utlede konkrete rettigheter til individet som kan prøves for domstolene.
Fotnoter
Se Uggerud 2002 s. 107 med videre henvisning.
Se Rt. 2001 s. 1006.
Se NOU 1993: 18 s.161-165 og Ot.prp. nr. 3 (1998-1999) s. 30.
Se Smith 2008 s. 21-23.
Se særlig Generell kommentar nr. 5, men også Generell kommentar nr. 10. Se også Smith 2008 s. 17 og Van Bueren 2006 s. 1.
Se Unicef 2002 s. 543.
Se også Smith 2008 s. 23 om dynamisk tolking av barnekonvensjonen.
Se Smith 2008 s. 23.
Resolusjon 44/25.
Se http://www.unhchr.ch/html/menu2/6/crc/treaties/crc.htm.
Se St.prp. nr 104 (1989-90) og http://www.unhchr.ch/html/menu2/6/crc/treaties/status-crc.htm.
CRC/C/15/Add.263 21. september 2005.
CRC/C/15/Add.126 28. juni 2000.
CRC/C/15/Add.23 6. april 1994.
Se NOU 1993: 18 s. 83-86 og Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) s. 26.
Se Haugli 2008 s. 47.
Se Detrick 1992 s. 131-140.
Se Detrick 1992 s. 137.
Se nærmere om prinsippets styrke i Haugli 2008 s. 48-49.
Se Haugli 2002 s. 315.
Se SOU 1997:116 s. 130.
Se barneloven §§ 43, 48, 60a og 63 og barnevernloven §§ 4-1, 4-17 og 4-20.
Se Fornes 2006 s. 93-94.
Se SOU 1997:116 s. 135-136.
Se Aall 2007 s. 151.
Se Aall 2007 s. 150.
Se Schabas/Sax 2006 s. 13-16.
Her benyttes uttrykket «torturforbud» også om forbudet mot «umenneskelig, grusom eller nedverdigende behandling eller straff».
Se nærmere om Barnekomiteens rapporter i Schabas/Sax 2006 s. 16-21.
Se Smith 2003 s. 745 og Van Bueren 1995 s. 223.
Se mer om det i Schabas/Sax 2006 s. 18-19.
Se CRC/C/15/Add.188 avsnitt 33 og 34.
EMKs tidligere håndhevingsorgan.
Se Aall 2007 s. 164.
Se Schabas/Sax 2006 s. 30.
EMD, 21. februar 1996.
Se også Schabas/Sax 2006 s. 35.
Se Detrick 1992 s. 477.
Se Schabas/Sax 2006 s. 84 med henvisning til Van Beuren 1995 s. 211.
Se Schabas/Sax 2006 s. 80.
Se for eksempel punkt 10 annet avsnitt, punkt 14, punkt 25, punkt 28a.
Se også Barnekomiteens Generelle kommentar nr. 10 punkt 24.
Se mer om dette i Aall 2007 s. 304-305.
Se Concluding Observations: Jamaica (UN Doc. CRC/C/15/Add.210, 2003) para 56(c).
Se Concluding Observations: Japan (UN Doc. CRC/C/15/Add.231, 2004), para 53.
Se Generell kommentar nr. 10 punkt 25.
Norge har reservert seg mot denne bestemmelsen. Bestemmelsen og tolkningen av den har imidlertid relevans i tolkningen av barnekonvensjonens tilsvarende bestemmelse.
General Comment 9, 1982, HRI/GEN/1/Rev.5, s. 119.
Se Schabas/Sax 2006 s. 92 med videre henvisning.
Se Unicef 2002 s. 554 og Schabas/Sax 2006 s. 92, samt oversikt over reservasjoner på FNs nettside http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/11.htm#reservations.
Se Unicef 2002 s. 554.
Se Schabas/Sax 2006 s. 92.
Se Generell kommentar punkt 28c.
Se Schabas/Sax 2006 s. 92 med videre henvisning.
I samme retning Detrick 1999 s. 631.
Se Concluding Observations: Germany CRC/C/15/Add.26 avsnitt 60 og 61.
Se NOU 1993: 18 s. 51 med videre henvisninger.
Se 4-009980KST-ALAG.
Likedan Larsen 2008 s.125-126.
Se Unicef 2002 s. 554 med videre henvisning.
Se Van Bueren 1995 s. 219-220.
Se også Schabas/Sax 2006 s. 93.
Se Aall 2007 s. 297-298.
En gjennomgang av minsterettighetene i barnekonvensjonen art. 40 (2) finnes i Larsen 2008 s. 121-124.
Se Larsen 2008 s. 124.
Se Van Bueren 2006 s. 26-27.
Barnekomiteen viser i Generell kommentar nr. 10 punkt 16 til at den strafferettslige lavalder varierer fra syv til åtte år til 14 til 16 år.