10 Et effektivt diskrimineringsvern. Likestillings- og diskrimineringsnemnda

10.1 Innledning

En del av utvalgets mandat (gitt oktober 2010) er å vurdere kompetansedelingen mellom Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda i forhold til lovhåndhevingsoppgavene, herunder gjennomslag i offentligheten for uttalelser og vedtak.

I dette kapittelet (10) beskrives det innledningsvis hvilke myndighet Likestillings- og diskrimineringsnemnda har og hvordan nemnda er sammensatt. Drøftinger, vurderinger og forslag i resten av kapittelet er deretter konsentrert om to forhold som utvalget vurderer som avgjørende for å sikre et mer effektivt diskrimineringsvern. Det ene er om nemndas myndighet bør utvides til å treffe vedtak om oppreisning, det vil si erstatning for ikke-økonomisk tap. Det andre forholdet gjelder forvaltningsvedtak, der utvalget vurderer om nemnda bør kunne overprøve forvaltningens avgjørelser i egenskap av arbeidsgiver. Dersom saken gjelder andre forvaltningsvedtak eller forskrifter er det spørsmål om å gi klageren mulighet til å få fri rettshjelp for å få sin sak prøvd for domstolene. Disse områdene representerer allmenne problemer i tilknytning til diskrimineringsvernets effektivitet og lovhåndhevers legitimitet og gjennomslag.

10.2 Nærmere om Likestillings- og diskrimineringsnemndas myndighet

Nemnda kan som utgangspunkt treffe vedtak om at det foreligger brudd på diskrimineringsforbudene i de lovene den er satt til å håndheve.1 Men nemnda kan ikke endre eller oppheve vedtak truffet av andre forvaltningsmyndigheter. Nemnda kan treffe vedtak med pålegg om stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering, trakassering mv. opphører og for å hindre gjentakelse. Videre kan nemnda sette en frist for oppfyllelse av pålegget.

Nemnda kan fastsette tvangsmulkt, som er en bot som løper inntil et nærmere angitt vilkår er oppfylt. Tvangsmulkten kan ilegges for å sikre gjennomføring av et pålegg, dersom fristen for å etterkomme pålegget er oversittet.

Men Likestillings- og diskrimineringsnemnda kan altså ikke treffe vedtak om oppreisning. Dette til tross for at det skal være effektive reaksjoner ved brudd på diskrimineringsforbudene. I Norge er oppreisning dessuten hovedreaksjonen ved slike brudd. Nemnda kan heller ikke treffe vedtak om erstatning for økonomisk tap som følge av diskriminering. Slike reaksjoner kan bare tilkjennes av domstolene, og den som har vært utsatt for diskriminering, må i så fall reise søksmål for de alminnelige domstolene, dersom det ikke kommer til en frivillig ordning etter en uttalelse fra ombudet, eller et vedtak i nemnda. Nemnda behandler kun saker som først er behandlet av ombudet.

Ved etableringen av både ombudet og nemnda fra 2006 ble det lagt til grunn at disse skulle være et lavterskeltilbud. Familie-, kultur- og administrasjonskomiteen uttalte i Innst. O nr. 71 (2004-2005), side 27:

«Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet, har merket seg at et av hovedformålene bak opprettingen av det nye Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda er å skape et lavterskeltilbud hvor enkeltpersoner som mener seg utsatt for diskriminering kan henvende seg og få ivaretatt sine rettigheter etter likestillingsloven, diskrimineringsloven, arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel og diskrimineringsforbudene i boliglovene. Flertallet mener det er viktig å sikre at disse organenes tilbud er likeverdig for hele landets befolkning, uavhengig av bosted.»

Følgelig skulle enkeltpersoner som mener seg utsatt for diskriminering ha et sted å henvende seg for å få ivaretatt sine rettigheter.

«Lavterskel» er altså et tilbud om likeverdig, rask og enkelt tilgjengelig behandling av saker om diskrimineringsbrudd. Å reise en sak for domstolene kan kreve store økonomiske ressurser, og domstolsbehandling har derfor innebygde skjevheter med hensyn til hvem som i praksis vil kunne gå til søksmål. Ulike rettshjelpsordninger er ment å motvirke slike skjevheter, men saker om brudd på diskrimineringslovgivningen gir vanligvis ikke grunnlag for fri rettshjelp.

Forvaltningsvedtak

Nemndas myndighet er ikke bare begrenset når det gjelder oppreisning og erstatning for diskrimineringsbrudd. Nemnda kan heller ikke treffe vedtak i saker som gjelder enkeltvedtak truffet av andre forvaltningsorganer eller i saker som gjelder avgjørelser truffet av Kongen eller departementene. Dette innebærer at nemnda ikke kan oppheve eller endre forvaltningsvedtak truffet av andre myndigheter. Begrepet «andre myndigheter» betyr i denne sammenheng andre forvaltningsorganer enn nemnda selv, i og med at nemnda også er et forvaltningsorgan. Eksempelvis kan nemnda ikke oppheve eller endre enkeltvedtak truffet av NAV eller av en kommune. Nemnda kan heller ikke gripe inn i forskrifter og selv fastsette ny eller endret forskrift. Videre kan nemnda ikke gi pålegg om hvordan forvaltningsmyndighet skal nyttes for at den ikke skal komme i strid med de lovene nemnda håndhever. Nemnda kan gi en ikke-bindende uttalelse i slike saker. Nemnda vil stå fritt til å kritisere forvaltningen gjennom sin uttalelse, og forvaltningen vil være forpliktet til å behandle eventuell kritikk som nemnda har reist.

Ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed og forflytning i offentlige tjenesteforhold vil være enkeltvedtak. I slike saker kan nemnda konstatere lovbrudd, men ikke treffe vedtak. En rekke andre sider ved ansettelsesforhold er imidlertid ikke enkeltvedtak, og dermed omfattet av nemndas kompetanse til å treffe vedtak. Nemnda kan etter dette prøve vedtak om for eksempel lønn eller andre sider ved arbeidsforholdet, så lenge det ikke er tale om enkeltvedtak. Privat og offentlig sektor er med andre ord stilt likt i slike tilfeller.

Domstolsprøving av nemndas vedtak

Nemndas vedtak er endelige. Men vedtakene kan bringes inn for domstolene til full prøving av saken. Søksmål må reises innen tre måneder etter at underretning om vedtaket er mottatt. Søksmål rettes mot staten ved nemnda.

Mulighet for fri rettshjelp.

Det er i dag meget snevre muligheter for å få fri rettshjelp til diskrimineringssaker. Slike saker er ikke blant de prioriterte sakene etter rettshjelpsloven, med mindre det gjelder saker om oppsigelse fra bolig eller arbeid der fri rettshjelp kan innvilges etter økonomisk behovsprøving. I andre sakstyper kan fri rettshjelp innvilges dersom de økonomiske vilkårene er oppfylte og saken objektivt sett påvirker søker i særlig sterk grad. Ved denne vurderingen skal det legges særlig vekt på om saken har likhetstrekk med de prioriterte sakene.

10.3 Nemndas sammensetning

10.3.1 Bakgrunn

Nemnda er et kollegialt organ som består av åtte medlemmer, herunder leder og nestleder. Nemndas medlemmer oppnevnes av Kongen i statsråd, jf. diskrimineringsombudsloven § 5. Nemnda er delt inn i to avdelinger med fem medlemmer i hver; leder og nestleder inngår i begge avdelinger. Det er oppnevnt fire varamedlemmer. Medlemmene oppnevnes for fire år med adgang til én gangs gjenoppnevning.

Nemndas leder og nestleder skal være jurister og tilfredsstille kravet til dommere. De øvrige medlemmene behøver ikke å være jurister. Nemnda har et sekretariat med to fast ansatte.

I sammenheng med at en rekke organisasjoner i 2011 ble bedt om å komme med forslag til kandidater til nemnda, gikk arbeidslivets hovedorganisasjoner2 i svarbrev av 31.05.2011 inn for at det i nemndas behandling av klagesaker skal delta to representanter som har relevant erfaring fra henholdsvis arbeidsgiver- og arbeidstakersiden. Disse organisasjonene går inn for at oppnevning av nye medlemmer til nemnda skal foretas blant representanter for organisasjonene i arbeidslivet.

10.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har merket seg at nemnda skal settes sammen med vekt på faglige kvalifikasjoner hos nemndas medlemmer.

For utvalget er det avgjørende å sikre at nemnda skal være et nøytralt og uavhengig lovhåndheverorgan. Nemnda skal kunne treffe vedtak, jf. kapittel 10.2 der det blir gjort nærmere rede for nemndas myndighet. Utvalget foreslår ikke endringer når det gjelder nemndas nøytrale og uavhengige lovhåndheverrolle.

Hvorvidt det foreligger diskriminering, er ikke noe tema for forhandlinger mellom partene i arbeidslivet, og det bør heller ikke være det. Utvalget kan derfor ikke se at det er noe behov for regler om fast representant for organisasjonene i arbeidslivet i behandlingen av saker for nemnda.

10.4 Oppreisning ved diskrimineringsbrudd

10.4.1 Kompensasjon for diskriminering

I det lavterskeltilbudet som ombudet og nemnda representerer, ligger det ikke inne noen mulighet for økonomisk kompensasjon ved diskriminering. Verken ombud eller nemnd har mulighet til å bistå partene i å utforme en slik løsning på saken. Dersom den som har diskriminert ikke frivillig aksepterer å betale oppreisning og eventuelt erstatning for økonomisk tap som følge av diskrimineringen, må altså klageren gå til søksmål for domstolene for å få fastsatt dette. Eventuelt kan en diskrimineringssak bringes direkte inn for domstolene.

Systemet innebærer at diskrimineringssaker følger to ulike rettslige spor. Lavterskelsporet – ombuds- og nemndsbehandling - innebærer ingen økonomisk risiko, men garanterer heller ikke økonomisk kompensasjon. Høyterskelsporet – domstolsbehandling – innebærer stor økonomisk risiko, men mulighet for økonomisk kompensasjon.

Det har ikke lykkes utvalget å framskaffe en oversikt over i hvilken utstrekning spørsmål om oppreising og eventuelt erstatning løses i minnelighet etter et vedtak om diskriminering i nemnda. I Likestillings- og diskrimineringsombudets kartlegging av egne klagesaker, som er gjennomført for Likestillingsutvalget, inngår oversikt over positive løsninger etter behandling hos ombudet (LDO 2011 a). Av klagesaker i 2008-2009 var ombudet kjent med utfallet i 39 av i alt 62 klagesaker på utvalgte diskrimineringsområder der ombudet slo fast at det forelå brudd på diskrimineringsforbudet. Ombudet opplyser at ni av de 39 sakene der utfallet var kjent, var blitt løst med et tilbud om en økonomisk kompensasjon.

Utvalget er kjent med at svært få diskrimineringssaker bringes inn for domstolene. En undersøkelse foretatt av advokat Else Leona McClimans i 2008 viser at domstolene fra 1978 og frem til 2009 kun behandlet 55 tvistesaker om diskriminering.3 Til sammenligning behandlet ombudet 162 klagesaker og 1192 veiledningssaker bare i 2008. McClimans viser til at nemnda årlig behandler 30-40 saker. Det lave antallet saker for domstolene ses i sammenheng med økonomiske ressurser: rettsgebyr og advokatens salærkrav gir dyre saksanlegg i domstolssystemet. Når diskrimineringssaker ikke er prioriterte områder for fri rettshjelp, kan den økonomiske risikoen forbundet med å gå til rettssak bli betydelig for den som har vært utsatt for diskrimineringen. Saksøker løper risiko for å måtte bære motpartenes saksomkostninger. En undersøkelse av norsk rettspraksis i diskrimineringssaker viser at saksøkeren i en relativt stor andel av sakene som kommer for domstolene, ble ilagt motpartens saksomkostninger (jf. McClimans 2008, side 30 og NOU 2009: 14, side 26).

Utvalget drøfter derfor i det følgende om nemnda bør gis adgang til å fastsette oppreisning, og utvalget avgrenser sin drøfting mot spørsmål om erstatning for økonomisk tap som følge av diskriminering. Erstatning for økonomisk tap vil kunne reise vanskelige vurderinger, blant annet i sammenheng med vurdering av utmåling mv. Utvalget legger derfor til grunn at avgjørelser om erstatning for økonomisk tap fremdeles bør ligge til domstolene. Samtidig er gjeldende regler om oppreisning og erstatning utformet på en slik måte at det vil være behov for å etablere et klarere skille i de respektive lovene mellom de to reaksjonene, noe som bør foretas i det videre arbeidet med utformingen av en oppreisningsordning for nemnda.

I arbeidslivet kan oppreisning fastsettes på objektivt grunnlag, det vil si uten at arbeidsgiverne kan bebreides for diskrimineringen. På andre samfunnsområder er det krav om skyld, enten i form av grov skyld eller såkalt simpel eller vanlig uaktsomhet.

Utvalget er klar over at spørsmålet om å utvide nemndas kompetanse til å fastsette oppreisning har vært tatt opp i ulike sammenhenger, uten at dette har ført til en slik endring. I det følgende avsnittet refereres en del tidligere påpekinger av dette problemet.

Diskrimineringslovutvalget behandlet i NOU 2009: 14 Et helhetlig diskrimineringsvern spørsmålet om å utvide nemndas myndighet, slik at den kan fastsette oppreisning. Et mindretall (fire av de ni medlemmene) gikk inn for at nemnda skulle gis slik myndighet i saker om oppreisning i arbeidslivet. Mindretallets forslag var begrunnet i behovet for en effektiv sanksjonering av overtredelse av diskrimineringsforbudene, og at svært få av de som får medhold i nemnda om at diskriminering foreligger, tar sin sak videre til domstolene. Mindretallet viser også til at det i saker om oppreisning i arbeidslivet ikke er snakk om noen videre bevisføring for at vilkårene for oppreisning foreligger, i og med at oppreisning kan tilkjennes uten hensyn til skyld hos arbeidsgiveren.

I NOU 2002: 12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering ble det foreslått å legge avgjørelsesmyndighet for spørsmål om oppreisning ved overtredelser av diskrimineringsforbudet til et diskrimineringstilsyn, med mulighet for klage til en klagenemnd. Forslaget var begrunnet med at oppreisning skulle være en hovedreaksjon ved brudd på forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet, og viktigheten av å ha tilgang til en effektiv reaksjon ved diskrimineringsbrudd.

Forslaget ble ikke fulgt opp i forbindelse med diskrimineringsombudsloven. Det ble vist til at effektivitetshensyn måtte veies opp mot hensynet til rettssikkerhet (Ot.prp. nr. 34 (2004-2005), side 75).

Problemstillingen knyttet til nemndas manglende mulighet for å tilkjenne oppreisning for diskrimineringsbrudd har også blitt reist av ombudet og nemnda selv, i et notat av 10. oktober 2008 til Diskrimineringslovutvalget: Bør håndhevingsapparatet/nemnda gis kompetanse til å ilegge oppreisning? I notatet gis en oversikt over argumenter for og imot å utvide nemndas myndighet, slik at den kan tilkjenne oppreisning. Det blir ikke konkludert i notatet.

Flere andre instanser har tatt opp spørsmålet om å gi nemnda kompetanse til å fastsette oppreisning med myndighetene, blant andre Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon (FFO). FFO gjentok kravet om å gi nemnda myndighet til å anvende effektive sanksjoner i sammenheng med FFOs krav til statsbudsjettet 2012. Kvinnepanelet tar i sin rapport av september 2010 til orde for at Likestillings- og diskrimineringsombudet bør få større tilgang til reaksjoner ved diskrimineringsbrudd.

Den europeiske kommisjonen mot rasisme og intoleranse (ECRI) anbefaler i sin fjerde rapport om Norge at nemnda gis kompetanse til å fastsette erstatning til de som har vært utsatt for rasediskriminering.4 Ifølge ECRI kan dagens ordning med at saker må bringes inn for domstolene for at det skal være mulig å få økonomisk kompensasjon, redusere viljen hos den som har blitt utsatt for diskriminering til i det hele tatt å ta bryet med å bringe saker inn for ombudet i første omgang.

European Union Agency for Fundamental Rights (FRA) har i rapporten Access to Justice in Europe: An overview of challenges and opportunities (2011) gitt en sammenlignende oversikt og analyse av utfordringer og god praksis i EU på dette området. På nasjonalt nivå diskuteres begrensninger i mulighetene for å få til tvisteløsninger, blant annet frister for å fremme klager og søksmål, begrensninger i regler om «legal standing» og utgifter til advokathjelp. Videre tar rapporten opp muligheten til å bruke utenomrettslige prosedyrer for å kunne oppnå gjenopprettelse, samt tilgang til fri rettshjelp og andre alternative virkemidler med samme siktemål om gjenopprettelse.

Konsulentfirmaet Milieu gjennomførte på oppdrag av EU-kommisjonen en sammenlignende studie om tilgang til rettsvern i EU og EØS: Comparative study on Access to Justice in Gender Equality and Anti-discrimination law (2011). Rapporten, som gir en sammenstilling av landrapporter utarbeidet av nasjonale eksperter, kommer med en rekke anbefalinger om tiltak på nasjonalt nivå. Mange eksperter nevner også at det er stor avstand mellom intensjonene i lovverket og den praktiske gjennomføringen. Blant tiltakene som anbefales er en forenkling av prosedyrene for å gi tilgang til reaksjoner, og å gjøre systemet for behandling av diskrimineringssaker mer tilgjengelig for den som klager. Andre tiltak er økonomisk støtte og rettshjelp til personer som har vært utsatt for diskriminering, for å få dem til å søke oppreisning. Noen nasjonale eksperter nevner også støtte til forliksforhandlinger og å utvide muligheten for hvem som kan reise sak. Rapporten tar også opp begrensninger i mandatet til likestillingsapparatene i de ulike landene. Videre nevner rapporten muligheten for å styrke frivillige organisasjoner slik at de kan innta en mer aktiv rolle i slike saker. Den norske delrapporten (McClimans 2011, side 37) anbefaler at Likestillings- og diskrimineringsombudet og/eller Likestillings- og diskrimineringsnemnda gis myndighet til å ilegge sanksjoner/oppreisning for diskrimineringsbrudd. Anbefalingen er ikke begrenset til oppreisning kun i arbeidslivet, men omfatter alle saksområder.

10.4.2 Internasjonale forpliktelser om effektiv gjennomføring

EUs diskrimineringsdirektiver stiller krav til sanksjoner ved diskrimineringsbrudd. Sanksjonene skal være effektive, stå i et rimelig forhold til overtredelsen og ha en preventiv eller avskrekkende virkning. Dette følger av likebehandlingsdirektivet artikkel 1, direktivet om likebehandling av kvinner og menn med hensyn til varer og tjenester artikkel 14, rasediskrimineringsdirektivet artikkel 15 og rammedirektivet for arbeidslivet artikkel 17, se nærmere om direktivenes EØS-rettslige status i kapittel 3.2.4 og vedlegg 1. Det samme følger av forslaget til horisontalt direktiv om diskriminering utenfor arbeidslivet.5 Der medlemsstatene bruker oppreisning og erstatning som reaksjon ved brudd på loven, skal medlemsstatene også påse at disse kravene følges. Disse bestemmelsene er en kodifisering av EF-domstolens praksis med hensyn til kjønnsdiskriminering.

EF-domstolen har lagt til grunn at hensynet til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet krever et ansvar uten hensyn til skyld ved kjønnsdiskriminering på arbeidslivets område, jf. særlig Dekker C-177/ som gjaldt en kvinne som var forbigått fordi hun var gravid. Et ansvar som er betinget av skyld anses ikke tilstrekkelig. Skyld vil si at den som har diskriminert har gjort det vel vitende eller at vedkommende har vært uaktsom. EF-domstolen har også lagt til grunn at beløpet som tilkjennes må være av en viss størrelse og overstige et symbolsk beløp for at den preventive virkningen skal være reell. Det er ikke tilstrekkelig med erstatning for å få dekket de faktiske utgiftene som følge av diskrimineringen. EF-domstolen har også lagt til grunn at det ikke kan fastsettes noe tak for størrelsen på den økonomiske erstatningen.

10.4.3 Nærmere om prosessen for nemnda

10.4.3.1 Generelle krav til prosessen

Den Europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) har i sin praksis slått fast hvilke grunnprinsipper den nasjonale prosesslovgivningen skal bygge på. Her nevnes at adgang til domstolene er et sentralt prinsipp. En rettergang som er så dyr at den faktisk er utenfor en vanlig saksøkers rekkevidde, kan stride mot prinsippet om adgang til domstolene. Videre er det krav til tilgjengelighet, for eksempel i form av rettshjelpsordninger, lave rettsgebyrer, beliggenhet mv.

En rettferdig rettergang er et overordnet prinsipp. Av underliggende prinsipper nevnes at partene skal ha like muligheter i prosessen for domstolsorganet. Videre er domstolens uavhengighet og upartiskhet, det vil si uavhengig av myndighetene for øvrig og upartisk i relasjon til prosessens parter, av betydning. Kontradiksjon er et viktig prinsipp, som går ut på at hver av partene skal ha rett til å bli hørt, og å bli kjent med hva den annen part gjør gjeldende før saken blir avgjort. Videre må begge parter i utgangspunktet kunne være til stede ved og delta i forhandlingen, i alle fall ved førstegangsbehandlingen, og beslutningen i prosessen må ha en begrunnelse.

Prosessen skal i utgangspunktet være offentlig. Momenter av betydning for om rettergangen kan anses å være offentlig, er at partene blir orientert om utfallet, og at samfunnet rundt blir holdt orientert om rettsutviklingen og den konkrete saken.

EMD har lagt til grunn at begrepet domstolsorgan opprettet ved lov («Tribunal») dekker både alminnelige domstoler og andre lignende rettslige beslutningsorganer. For at et organ skal kunne anses å være et domstolsorgan, må det ha myndighet til å treffe en form for rettslig bindende beslutning. Organer som kun har rådgivende eller anbefalende myndighet faller utenfor. Opprettet ved lov innebærer at de viktigste reglene om domstolens funksjon og organisasjon skal være nedfelt i nasjonal rett.

10.4.3.2 Saksbehandlingen i nemnda

Utvalget mener at nemnda vil kunne være egnet til å treffe beslutning om oppreisning. Ved denne vurderingen er det av betydning hvordan organiseringen og saksbehandlingen er i nemnda, sammenlignet med de alminnelige domstolene. Avhengig av hvordan nemndas arbeid og saksbehandling er organisert, vil rettssikkerheten til den som er innklaget for diskriminering kunne være tilstrekkelig ivaretatt.

De viktigste reglene om nemndas funksjon og organisasjon er nedfelt i diskrimineringsombudsloven. Nemnda har kompetanse til å fatte bindende vedtak. Nemnda er uavhengig av departementet. Videre er nemnda upartisk i relasjon til partene. Det er kontradiksjon i nemndsbehandlingen, det vil si at begge parter har anledning til å imøtegå motpartens argumenter, på samme måte som for domstolene. Sekretariatet sørger for at partene får se og komme med kommentarer til motpartens argumentasjon. Prosessen for nemnda legger opp til bruk av skriftlig dokumentasjon og god forhåndsopplysning av saken. Ofte skjer suppleringer ved den muntlige saksbehandlingen i møtet.

Formelt sett er det liten forskjell på saksbehandlingen i nemnda og domstolene når det gjelder saksgangen frem til forhandlingen. Dersom parter eller andre som antas å ha opplysninger av betydning for saken ikke etterkommer nemndas anmodninger om å legge frem opplysninger, kan nemnda kreve bevisopptak for domstolene. Formkravene til utforming av vedtak og dommer er også tilnærmet like, jf. forskriften til diskrimineringsombudsloven (forskriften) § 21 og tvisteloven § 19-6. Den faktiske situasjonen er imidlertid at forhandlingen i nemnda varer kortere enn i domstolene, og at avgjørelsene ikke bygger på bevisumiddelbarhet. Bevisumiddelbarhet innebærer at bevismaterialet fremlegges umiddelbart for den dømmende rett, med avhør direkte for denne. Bevisumiddelbarhet er imidlertid som hovedregel ikke noe krav etter EMK, og det er lett å finne eksempler utenfor Norge som i det vesentlige bygger på skriftlig saksbehandling.

Nemnda kan innkalle vitner dersom det er nødvendig for sakens opplysning, jf. forskriften § 12. Nemnda kan avhøre parter og vitner. For parter, vitner og sakkyndige som avgir forklaring gjelder tvistelovens regler så langt de passer, jf. forskriften § 15. I kommentarene til forskriften er det uttalt at innkalling av vitner og sakkyndige kun antas å ville skje i begrenset omfang. For domstolene følger vitneplikten av tvisteloven § 24-1.

Partene har like muligheter også i forbindelse med den muntlige behandlingen i nemnda. Partene kan stille med advokat for nemnda dersom de ønsker det. Selv om arbeidsgiver eller en annen profesjonell part skulle stille med advokat, er det ikke uten videre nødvendig at også den parten som hevder å være diskriminert stiller med advokat, fordi nemnda skal sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst. Sekretariatet for nemnda sørger for dette. Sekretariatet ordner og ryddiggjør også partenes argumenter og gir en samlet oppstilling av disse på forhånd i en skriftlig redegjørelse til nemndas medlemmer og partene. For domstolene er det vanlig at begge parter er representert ved advokat, noe som innebærer at mange vil mangle ressursene som trengs for å reise søksmål for domstolene.

Slik nemnda arbeider, vil prosessen for nemnda være offentlig, noe som også er en forutsetning hvis nemnda skal kunne fastsette oppreisning. Møtene er åpne for den som ønsker å følge dem, eksempelvis for pressen, med mindre det er spesielle grunner til behandling for lukkede dører. Videre kreves det at vedtakene skal være offentlige, noe som betyr at vedtakene må gjøres offentlig kjent. Nemndas sekretariat informerer om møtene på nemndas internettside. Videre er nemndas praksis tilgjengelig på hjemmesiden og på Lovdatas betalingstjeneste. Pressen blir også informert når sakene er avsluttet og vedtakene er lagt ut på hjemmesiden.

10.4.4 Eksempler fra andre nordiske land

Eksempler fra de andre nordiske landene illustrerer at det er valgt ulike løsninger på spørsmålet om hvordan saker om diskriminering og økonomisk kompensasjon for brudd på diskrimineringsforbudene skal behandles.

Danmark

Danmark har et felles Ligebehandlingsnævn for alle diskrimineringsgrunnlag som har et vern etter dansk lovgivning. Ligebehandlingsnævnet (nemnda) fikk fra 1. januar 2009 myndighet til å behandle klager som omfattes av diskrimineringslovverket. Nemnda kan treffe avgjørelser og fastsette godtgjørelse hvis diskrimineringsforbudet er overtrådt. Nemnda kan også føre saker for domstolene dersom nemndas avgjørelser ikke etterleves. Nemnda består av tre dommere og ni øvrige juridiske medlemmer, og avgjør om diskrimineringsforbudet er overtrådt. Nemnda kan på nærmere vilkår også behandle klager fra lønnsmottakere over brudd på bestemmelser i kollektive overenskomster. At nemnda kan fastsette godtgjørelse, innebærer at den kan gi både oppreisning for ikke-økonomisk tap og erstatning for økonomisk tap. Videre kan nemnda underkjenne avskjed mv.

Det er gratis å få sin sak behandlet av nemnda. Ankestyrelsen, som er øverste klageinstans på velferdsområdet, stiller sekretariat til rådighet for nemnda. Sekretariatet forbereder nemndas behandling av klagene. Klagene blir behandlet på grunnlag av skriftlig materiale.

En avgjørelse om godtgjørelse fra nemnda er bindende for partene, men den kan ikke tvangsgjennomføres uten ved domstolenes hjelp. Hvis en sak avgjøres med økonomisk godtgjørelse har innklagede 14 dager på å betale inn det tilkjente beløpet. I tilfelle et vedtak av nemnda om godtgjørelse ikke følges opp av den diskriminerende parten, kan klageren anmode nemnda om å bringe saken inn for domstolene. Denne behandlingen er gratis, og klageren får fri rettshjelp.

Det er klageren som tar initiativ til å få saken brakt inn for retten ved å henvende seg til nemnda. Nemnda kan ikke på eget initiativ sende en sak til behandling ved retten, og nemnda har ikke mulighet til å følge opp om de avgjørelser som nemnda har truffet blir etterlevd.

Sverige

I Sverige behandler Diskrimineringsombudsmannen (DO) klager på diskriminering på de områdene DO forvalter. DO kan føre saken («føre talan») for domstolene i diskrimineringssaker, det vil si at ombudsmannen er part i saken, og at den som har vært utsatt for diskriminering ikke trenger egen advokat. I saker der DO finner tilstrekkelig grunnlag til å bringe saken inn for domstolene, har DO plikt til først å forsøke å få partene til å godta en frivillig løsning. Dersom dette ikke lykkes, tar DO saken til domstolene for å få utløst diskrimineringserstatning - det vil si erstatning for ikke-økonomisk tap (oppreisning) og erstatning for økonomisk tap.

DO bestemmer selv hvilke saker ombudsmannen skal bringes videre til domstolene, og hvor omfattende utredning som skal gjøres i hvert enkelt tilfelle. En grunnleggende forutsetning er at DO anser at det har vært et lovbrudd, og det legges vekt på bevissituasjonen og sakens prinsipielle betydning. Slik beslutning knyttet til videre behandling kan ikke påklages.

I motivene for å beholde denne ordningen med at ombudsmannen fører saken vises det til at EU-retten forutsetter at medlemsstatene sikrer personer som diskrimineres et hensiktsmessig og effektivt rettslig vern (Prp. 2007/08:95). En myndighet med mulighet til å føre saken er et ledd i å oppfylle denne forpliktelsen. Videre blir det vist til at ombudsmannen har spesialistkunnskap på diskrimineringsfeltet, og at bryet med og den økonomiske risikoen knyttet til å gå til søksmål, vil virke avskrekkende for den enkelte. At en større organisasjon som ombudsmannen blir part i diskrimineringssak vil også føre til større oppmerksomhet i media, og kan medvirke til økt gjennomslag for lovgivningen. Den enkelte kan imidlertid selv gå til søksmål om diskriminering.

Eksempler fra Diskrimineringsombudsmannens saker er referert i kapittel 10.4.7.

10.4.5 Andre erstatningsordninger i Norge. Eksempler

10.4.5.1 Voldsoffererstatning

Ordningen er begrunnet i et ønske om å skape sikkerhet for at et voldsoffer får erstatning, og det er opprettet en særskilt ordning som innebærer at slike saker ikke må behandles av domstolene.

Voldsofre kan gis oppreisning og erstatning etter søknad, begrenset oppad til 40 G for hvert skadetilfelle. Det må være en klar overvekt av sannsynlighet for at søkeren har vært utsatt for en straffbar handling. Det skal gjøres en selvstendig vurdering av om det foreligger en straffbar handling. Erstatning gis også dersom gjerningspersonen er utilregnelig, under kriminell lavalder, og kan gis selv om det foreligger frifinnende dom eller om straffesaken er henlagt. Erstatning gis kun ved personskade som følge av en «straffbar handling som krenker livet, helsen eller friheten».

Vedtak treffes av Kontoret for voldsoffererstatning. Klageinstans er Erstatningsnemnda for voldsofre, som består av tre medlemmer. Leder og nestleder må være jurister. Ordningen hører inn under Justisdepartementet, og Statens sivilrettsforvaltning er sekretariat for nemnda. De forbereder sakene og skriver en innstilling til nemnda. De fleste saker blir avgjort på bakgrunn av dokumenter, men partene kan møte for nemnda. Forvaltningsloven gjelder for saksbehandlingen, men skadevolder anses ikke som part. Skadevolder blir dermed heller ikke identifisert i vedtaket. Den forvaltningsrettslige veiledningsplikten gjelder, og reduserer behovet for advokathjelp. Eventuell støtte til advokatbistand må søkes iht. lov om fri rettshjelp. For erstatningsutmålingen gjelder de alminnelige reglene i skadeserstatningsloven. Oppreisning kan gis etter en konkret vurdering i den enkelte sak, hvor det legges vekt på hvor belastende det straffbare forholdet har vært for offeret. Staten betaler, men staten kan kreve beløpet tilbake fra skadevolder etter eget vedtak (regress). Dette gjøres kun når skadevolder har blitt dømt, har fått forelegg eller påtaleunnlatelse. Det blir en konkret vurdering, hvor det blant annet tas hensyn til utvist skyld, skadevolders økonomi mv.

Selv om det er staten som utbetaler erstatning til voldsofre, er eksempelet interessant fordi det illustrerer at egne forvaltningsorganer behandler og tar stilling i saker knyttet til erstatning.

10.4.5.2 Forbrukertvistutvalget

Saker om forbrukerkjøp, håndverkertjenester og angrerett kan avgjøres av Forbrukertvistutvalget (FTU) etter at megling hos Forbrukerrådet ikke har ført frem (jf. forbrukertvistloven). Her er det kun skriftlig saksbehandling, likevel slik at FTU kan innhente sakkyndige uttalelser og eventuelt i møte motta muntlig forklaring fra sakkyndige. FTU kan fatte vedtak, blant annet om erstatning. Etter at FTU har fattet vedtak, kan saken bringes inn for tingretten innen fire uker. Dersom dette ikke gjøres, får vedtak fra FTU samme virkning som en rettskraftig dom og kan fullbyrdes etter reglene for dommer. Sakene handler om økonomisk tap ved kontraktsbrudd (ikke personskade), og det er næringsdrivende som blir ilagt erstatning.

Utvalget vurderer Forbrukertvistutvalgets myndighet til å fatte vedtak om erstatning i forbrukertvister som et godt eksempel på forvaltningsorganers myndighet på andre saksområder, der det kan trekkes paralleller til diskrimineringsfeltet.

10.4.6 Utvalgets vurdering

Myndighet til å fastsette oppreisning

Utvalget mener at håndhevingen av diskrimineringsforbudet bør effektiviseres ved å utvide nemndas kompetanse slik at nemnda kan fastsette oppreisning. Oppreisning vil kunne oppnås på kortere tid og i flere tilfeller, i og med at man slipper å gå til domstolene i etterkant av et vedtak fra nemnda. Dette vil legge til rette for en mer effektiv reaksjon for den som har blitt diskriminert.

Et viktig hensyn for utvalget er å gjøre oppreisningsinstituttet til en reell reaksjon (effektiv håndheving), og gjennom dette motvirke at diskriminering forekommer. I dag mangler langt på vei en effektiv håndheving av diskrimineringsbrudd, ved at det er vanskelig, tungvint og forbundet med en stor økonomisk risiko for den enkelte som har vært utsatt for diskriminering, å forfølge sitt krav for domstolene. Dette kan være situasjonen selv etter en langvarig saksbehandling for både ombud og nemnd i forkant, der den som har fremsatt klage over diskriminering har fått medhold.

Å få sin sak behandlet av nemnda bør fortsatt være et lavterskeltilbud, som det er enkelt, kurant og rimelig å benytte seg av. Utvalget mener derfor at nemnda også bør kunne vurdere spørsmålet om oppreisning på grunnlag av de reglene som gjelder i dag om saksbehandling.

Det har vært reist innvendinger om at rettssikkerheten til den part som kan bli ilagt oppreisning ikke blir ivaretatt i tilstrekkelig grad hvis det er nemnda som skal treffe vedtak om oppreisning. Det er delt bevisbyrde i disse sakene, og innen arbeidslivet kan oppreisning ilegges uten at det foreligger skyld. Utvalget mener likevel at rettssikkerheten til den som kan bli ilagt oppreisning vil bli tilstrekkelig ivaretatt både i prosessen for nemnda og ved at denne parten kan bringe saken inn for domstolene ved søksmål. Utvalget viser her til at det er adgang til full prøving av nemndas vedtak for domstolene, jf. diskrimineringsombudsloven § 12. Forvaltningsvedtak der det fastsettes en oppreisning som sivil reaksjon mot diskriminering vil måtte vurderes på samme måte som andre sivile saker. Utvalget legger til grunn at ordningen med mulighet for full domstolsprøving tilfredsstiller kravene i EMK art. 6 nr. 1 om rett til rettferdig og offentlig rettergang ved upartisk domstol innen rimelig tid.

Søksmål om overprøving av nemndas vedtak må reises innen tre måneder etter at underretning om vedtaket er mottatt, jf. diskrimineringsombudsloven § 12. Utvalget foreslår at den samme søksmålsfristen skal gjelde for å overprøve oppreisningsvedtaket.

En slik endring som utvalget foreslår vil få konsekvenser for nemndas arbeid. Sekretariatet og nemnda må sørge for at saken blir tilstrekkelig opplyst også når det gjelder oppreisningsspørsmålet. Dette vil kreve at sekretariatet får styrket sine ressurser, se nærmere om økonomiske og administrative konsekvenser i kapittel 12.3. Det må også forventes at behandlingen av hver sak vil kreve noe mer arbeid og ta noe lengre tid både under saksforberedelsen og i nemndas møter.

Utvalget foreslår at nemnda får myndighet til å tilkjenne oppreisning og viser til lovforslag nedenfor.

Oppreisningsspørsmålet. Vurderingstemaene for nemnda

Oppreisning vil kunne ilegges arbeidsgivere på grunnlag av et objektivt ansvar. At et ansvar er objektivt vil si at det ikke er noe krav om at den som har brutt diskrimineringsforbudet er å bebreide. Det er det samme kravet ved diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet, religion og funksjonsnedsettelse i arbeidslivet.

Utenfor arbeidslivet er det i dag ulike krav til skyld for å utløse en oppreisning. For å få oppreisning på grunn av kjønnsdiskriminering utenfor arbeidslivet er det etter dagens regler et krav om forsett eller grov uaktsomhet, i motsetning til det som gjelder for øvrige diskrimineringsgrunnlag, det vil si etnisitet, religion og funksjonsnedsettelse, hvor det er tilstrekkelig med vanlig uaktsomhet.6 Når det kreves grov uaktsomhet, er det vanskeligere å nå fram med et krav om oppreisning. Utvalget mener at det er urimelig at skyldkravet for å få oppreisning ved kjønnsdiskriminering utenom arbeidslivet er strengere enn ved diskriminering på grunn av etnisitet og religion og for diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse.

Utvalget foreslår at skyldkravet i likestillingsloven § 17 når det gjelder oppreisning blir endret til uaktsomhet, jf. forslag til ordlyd nedenfor. Dermed vil det bli det samme beskyttelsesnivået for kjønn som for andre diskrimineringsgrunnlag.

Utmåling av oppreisning vil være et nytt tema som nemnda får til vurdering. Det er ikke fastsatt noen maksimumsgrense for oppreisning og erstatning i norsk rett, og for de områder Norge er bundet av EF-retten er det heller ikke adgang til å sette maksimumsgrenser.7 Det foreligger svært lite rettspraksis knyttet til oppreisning i diskrimineringssaker. Likestillings- og diskrimineringsombudets kartlegging av frivillige løsninger etter at ombudet har hatt klagesaker til behandling viste at størrelsen på den økonomiske kompensasjonen som ble tilbudt kan variere fra kr. 2 000 til 50 000 i oppreisning. I dom fra Øst-Finnmark Tingrett 17. mars 2010 (TOSFI-2009-136827), som gjaldt diskriminering/trakassering i arbeidsforhold, ble det tilkjent en erstatning for økonomisk tap på kr 300 000 og en oppreisning på kr 150 000. Oppreisningen ble utmålt på grunnlag av en kombinasjon av aldersdiskriminering og kjønnsdiskriminering.

Det følger av de ulike oppreisningsbestemmelsene ved diskrimineringsbrudd at utmålingen skal foretas etter en rimelighetsvurdering. Eksempelvis heter det i likestillingsloven § 17 første ledd om dette:

«Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig.»

Dermed er reglene egnet til å forhindre at en regel om oppreisning på grunnlag av objektivt ansvar gir urimelige utslag. Videre skal det tas hensyn til de ansvarliges situasjon, at den økonomiske belastningen vil være tyngre for eksempel for en student eller en annen privatperson enn en arbeidsgiver, samt størrelsen på arbeidsgivers bedrift mv., noe som kan føre til at oppreisningsbeløpet blir mindre. Forhold på fornærmedes/den diskriminertes side er også et moment i vurderingen, inkludert økonomiske forhold. Dersom den diskriminerte har provosert frem hendelsen, eller i andre spesielle tilfeller, kan resultatet bli at det ikke fastsettes noe oppreisningsbeløp.

Avgrensning mot erstatning for økonomisk tap

Utvalget foreslår å holde erstatning for økonomisk tap utenfor nemndas myndighet. Likestillingsutvalget deler vurderingen til Diskrimineringslovutvalget i dette spørsmålet; problemstillinger knyttet til fastsettelse av erstatning for økonomisk tap kan reise vanskelige avveininger som derfor bør behandles av domstolene.

Dersom den som har vært utsatt for diskriminering har hatt et økonomisk tap av betydning, vil det som utgangspunkt være nærliggende å behandle spørsmålet om erstatning for økonomisk tap og om oppreisning for ikke-økonomisk skade under ett. I slike tilfeller vil det derfor være naturlig at spørsmålet om både oppreisning og erstatning behandles av domstolene uten å gå veien om nemnda. Den som er blitt diskriminert må likevel ha adgang til å fremsette krav om oppreisning under behandlingen i nemnda, og nemnda må behandle dette kravet på vanlig måte. Det vil også være mulig å gå til domstolene med krav om erstatning etter at nemnda har truffet sitt vedtak. Det må være opp til den enkelte om vedkommende ønsker å benytte denne fremgangsmåten, eller å gå direkte til domstolene med krav om både oppreisning og erstatning. Gjennom å ha fått saken prøvd for ombudet vil klageren ha fått en vurdering av diskrimineringsspørsmålet, og vil derved ha en del holdepunkter for å vurdere hvilken fremgangsmåte som bør følges. Utvalget er for øvrig kjent med at ombudet i et par tilfeller har opptrådt som partshjelp, til støtte for en part som har blitt diskriminert.

Utvalget har merket seg at det i dagens regler ikke er noe klart skille mellom de momenter som er relevante ved fastsettelse av henholdsvis erstatning og oppreisning innen arbeidslivet. Ifølge likestillingsloven § 17 skal erstatningen på dette feltet fastsettes «til det beløp som under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens eller arbeidssøkerens forhold og omstendigheter for øvrig er rimelig». Samtidig skal oppreisning fastsettes «til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig». I de øvrige diskrimineringslovene er det gitt samme regel om oppreisning. Både etter disse lovene, og etter likestillingsloven i saker utenfor arbeidslivet, kan erstatning kreves etter alminnelige erstatningsregler. Dette siste innebærer blant annet at det er det konkrete økonomiske tapet som skal erstattes, uten at andre omstendigheter spiller inn. Men likestillingslovens regel for arbeidslivet åpner for en helhetlig vurdering der både oppreisning og det økonomiske tapet vurderes under ett.

For at nemnda skal kunne gis myndighet til å fastsette oppreisning i samsvar med utvalgets forslag, er det derfor nødvendig at det foretas en opprydding i bestemmelsene, slik at skillet mellom oppreisning og erstatning blir klargjort for alle sakstyper.

Tvangskraft

Dersom behandling i nemnda skal være et reelt alternativ til domstolsbehandling, må det vurderes om nemndas avgjørelse om oppreisning skal få tvangskraft. At nemndas avgjørelse gis tvangskraft innebærer at den har samme virkning som en dom. Eksempelvis har avgjørelser truffet av Forbrukertvistutvalget og av Pasientklagenemnda, som begge tar stilling til erstatning, tvangskraft. Tvangskraften gjelder såfremt søksmål ikke er reist innen nærmere angitte frister. Å gi nemndas avgjørelse om oppreisning tvangskraft vil innebære en viktig effektivisering av diskrimineringsvernet, i og med at oppreisningskravet da på en enkel måte vil kunne inndrives av den som har fått tilkjent oppreisningen.

Hvis det ikke innføres tvangskraft vil den som har blitt utsatt for diskriminering uansett måtte gå til domstolene for å få tvangsgrunnlag for oppreisningskravet. Dette innebærer at saken må prøves fullt ut. Det er i disse tilfelle staten ved nemnda som blir saksøkt.

Utvalget foreslår at nemndas avgjørelse om oppreisning gis tvangskraft, såfremt motparten ikke har reist søksmål for domstolene innen den angitte søksmålsfristen på tre måneder i diskrimineringsombudsloven § 12.

Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at nemnda får myndighet til å fastsette oppreisning i saker der den har konstatert at det har funnet sted diskrimineringsbrudd. Vedtaket kan bringes inn for retten til overprøving innen tre måneder fra underretning om vedtaket ble mottatt.

Utvalgets forslag til nytt annet ledd i diskrimineringsombudsloven § 7:

«Når Nemnda kan treffe vedtak, kan den også pålegge betaling av oppreisning til den som er blitt diskriminert i strid med bestemmelsene nevnt i § 1 annet ledd.»

Dersom nemnda gis myndighet til å fastsette oppreisning i samsvar med utvalgets forslag, finner utvalget det naturlig at dette også skal gjelde ved diskriminering etter de andre diskrimineringslovene, ikke bare likestillingsloven. Det synes å være liten grunn til å ha ulik ordning alt etter hvilket diskrimineringsgrunnlag som er aktuelt i den enkelte sak, og i noen saker kan det også være spørsmål om diskriminering på flere grunnlag samtidig, for eksempel kjønn og etnisitet. Utvalgets forslag til endring i diskrimineringsombudsloven § 7 er derfor utformet generelt.

Hvis utvalgets forslag blir fulgt, vil det samtidig bli nødvendig med justeringer også i flere andre lover. I diskrimineringsloven § 13 fastsettes det i dag at ombudet og nemnda skal føre tilsyn med og medvirke til gjennomføring av denne loven «med unntak av §§ 14 og 15». Oppreisning omhandles i § 14 første og annet ledd, og forutsatt at denne bestemmelsen ikke endres, må unntaket begrenses til å gjelde §§ 14 tredje ledd (om erstatning for økonomisk tap) og 15.

I diskriminerings- og tilgjengelighetsloven fastsettes det i § 16 første ledd annet punktum at krav etter § 17 reises for de alminnelige domstolene. Dette må endres til bare å omfatte «krav om erstatning etter § 17 tredje ledd». Eventuelt kan det presiseres at krav om oppreisning kan reises for de alminnelige domstolene eller for nemnda.

Også boliglovene inneholder diskrimineringsbestemmelser som håndheves av ombudet og nemnda, jf. henvisningene i diskrimineringsombudsloven § 1 annet ledd. Utvalgets forslag til tilføyelse i diskrimineringsombudsloven § 7 omfatter etter sin ordlyd også diskriminering etter disse bestemmelsene. Det aktuelle diskrimineringsgrunnlaget her er seksuell orientering. Bestemmelsene i de ulike lovene er omtrent likt utformet, og det fastslås blant annet at «vanlige erstatningsregler» gjelder ved ulovlig diskriminering. Ombudets og nemndas oppgaver er angitt ved henvisning til det leddet i bestemmelsene som fastsetter selve diskrimineringsforbudet, mens regelen om erstatningsansvar står i et annet ledd. Utvalget har ikke foretatt noen egen drøftelse av om det også bør foretas endring i disse lovene slik at oppreisning kan gis på grunnlag av vanlig uaktsomhet, og om nemnda bør gis samme myndighet til å fastsette oppreisning som ellers. Men det er vanskelig å se at diskrimineringsvernet på nettopp dette grunnlaget i akkurat disse situasjonene skal være svakere enn ellers. Det vil da være nødvendig med noen mindre justeringer også i disse bestemmelsene.

Utvalget foreslår at vedtak fra nemnda om oppreisning skal ha samme virkning som en rettskraftig dom og skal kunne fullbyrdes etter reglene for dommer.

Det må foretas en gjennomgang av de ulike bestemmelsene om oppreisning og erstatning i lovverket med sikte på å skille klarere mellom behandlingen og vurderingen av de to ulike formene for økonomisk kompensasjon.

Skyldkravet i likestillingsloven

Utvalget foreslår at skyldkravet for å få oppreisning utenfor arbeidslivet endres fra grov uaktsomhet til vanlig uaktsomhet.

Likestillingsloven § 17 andre ledd kan lyde slik:

«Den som forsettlig eller uaktsomt opptrer i strid med §§ 3, 6, 7, 8 og 8 a kan pålegges å betale oppreisning til fornærmede. Oppreisningen fastsettes til det beløp som finnes rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Erstatning for økonomisk tap som følge av brudd på loven her kan kreves etter de alminnelige erstatningsregler. »

10.4.7 Andre muligheter for å oppnå et effektivt diskrimineringsvern

Utvalget foreslår altså at nemnda gis myndighet til å fastsette oppreisning når den finner at det har funnet sted brudd på diskrimineringsforbudet. Utvalget fremmer ikke her andre alternativer.

Dersom utvalgets forslag om dette ikke blir fulgt opp, mener utvalget tiden har kommet til å vurdere etablering av andre ordninger som kan gi et mer effektivt diskrimineringsvern. For den som har vært utsatt for diskriminering, kan det være lite verdt å få medhold i nemnda etter en lang saksbehandlingstid hos ombud og nemnd, uten at vedkommende oppnår noen form for kompensasjon. Selv om nemndas vedtak i visse typer saker vil kunne få konkret betydning, for eksempel i lønnssaker der det vil kunne gis pålegg om utjevning av lønnsforskjeller, vil saken i mange tilfeller kun ende med en konstatering av at det har skjedd en forbigåelse i strid med loven, for eksempel i ansettelsessaker. Når den diskriminerte eventuelt må gå til domstolene i etterhånd for å fremme krav om økonomisk kompensasjon, kan det hevdes at nemndsbehandlingen kun bidrar til å gjøre den samlede saksbehandlingstiden ekstra lang.

Utvalget vil her særlig fremheve den svenske ordningen med at Diskrimineringsombudsmannen (DO) selv kan ta sakene til domstolene, se eksempler på dette i boks 10.1. DO opptrer da som part i rettssaken. I sammenheng med at DO har avgjort at den vil ta en sak til domstolene, forhandler DO fram forlik mellom partene i diskrimineringssaker, se Diskrimineringsombudsmannens nettside www.do.se.

Dersom en slik ordning innføres, vil det være aktuelt å legge ned Likestillings- og diskrimineringsnemnda, i alle fall i sin nåværende form. I Sverige er det en egen Diskrimineringsnemnd som behandler klager knyttet til såkalte aktive likestillingstiltak (aktiva åtgärder). Om det er aktuelt å beholde en nemnd for å behandle klager med tilknytning til aktivitets- og redegjørelsesplikten, kan eventuelt vurderes nærmere.

10.5 Nemndas myndighet. Forholdet til forvaltningsvedtak

10.5.1 Bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsnemndas myndighet er avgrenset mot andre forvaltningsmyndigheters vedtak. Dette slås fast i diskrimineringsombudslovens § 9.

I saker som gjelder forvaltningsvedtak, kan nemnda gi en uttalelse med hensyn til om det foreligger brudd på diskrimineringslovene, men ikke fatte bindende vedtak.

Det kan skilles mellom to typer av forvaltningsvedtak. Det er for det første enkeltvedtak som treffes av forvaltningen som arbeidsgiver, og for det andre vedtak som treffes av forvaltningen som myndighetsutøver på andre områder. Ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed og forflytning i tjenesteforhold er enkeltvedtak av førstnevnte type. Begrensningen mot myndighetsutøvelse på andre områder innebærer at nemnda for eksempel ikke kan oppheve eller endre vedtak truffet av NAV eller av en kommune. Nemnda kan heller ikke gripe inn i forskrifter gitt av andre forvaltningsmyndigheter, eller gi pålegg om hvordan forvaltningsmyndighet skal nyttes for at den ikke skal komme i strid med de lovene nemnda håndhever.

I slike saker kan nemnda bare gi en ikke-bindende uttalelse om forholdet til diskrimineringslovene. En slik uttalelse kan da innebære at det reises kritikk mot en praksis fordi denne er i strid med lovgivningen.

Sivilombudsmannen har lagt til grunn at det er i strid med god forvaltningsskikk ikke å følge nemndas uttalelser og avgjørelser, samt ombudets uttalelser hvis de ikke er påklaget.8

Saker som reiser spørsmål om forvaltningsvedtak er ikke uvanlige i nemndas praksis. Utvalget har kartlagt Likestillings- og diskrimineringsnemndas saker over fire år, for å undersøke omfanget av denne begrensningen i nemndas myndighet.

2007: Av 23 registrerte saker i 2007 var elleve saker uttalelser, der offentlig myndighet var part i saken. Åtte av disse sakene gjaldt offentlig virksomhet i egenskap av arbeidsgiver.

2008: Av 32 registrerte saker9 i 2008 var ni saker uttalelser, der offentlig myndighet var part i saken. Åtte av disse sakene gjaldt offentlig virksomhet i egenskap av arbeidsgiver.

2009: Av 44 registrerte saker10 i 2009 var 13 saker uttalelser, der offentlig myndighet var part i saken. 12 av disse sakene gjaldt offentlig virksomhet i egenskap av arbeidsgiver.

2010: Av 62 registrerte saker i 2010 er 45 ferdigbehandlet i nemnda per oktober 2011.11 Blant de ferdigbehandlede sakene var 16 av sakene uttalelser, der offentlig myndighet var part i saken. 13 av disse sakene gjaldt offentlig virksomhet i egenskap av arbeidsgiver.

Oversikten viser at en stor andel av nemndas saker angår offentlig virksomhet, og at begrensningene i nemndas myndighet kommer til anvendelse i en god del av disse.

I boks 10.2 presenteres et eksempel på et vedtak av forvaltningen i rollen som arbeidsgiver, der nemnda bare kunne gi en ikke-bindende uttalelse.

Å gi nemnda myndighet til å overprøve forvaltningsvedtak ville ifølge forarbeidene til diskrimineringsombudsloven og de tidlige forarbeidene til likestillingsloven innebære at nemnda blir en forvaltningsdomstol, og en slik ordning ville bryte med norsk forvaltningstradisjon.12

Det ble i forarbeidene dessuten vist til at forvaltningsvedtak vanligvis kan overprøves ved klage til et overordnet organ. Det ble også vist til at Likestillingsombudets kritikk i det overveiende flertall av saker tas til følge av det aktuelle forvaltningsorganet13. Behovet for å gi nemnda myndighet til å overprøve enkeltvedtak ble derfor ikke antatt å være særlig stort.

10.5.2 Enkeltvedtak ved ansettelse

I eksemplet som vist i boks 10.2, kritiserte nemnda i sin uttalelse et enkeltvedtak om ansettelse. Hadde den innklagede vært en privat virksomhet, ville nemnda kunnet overprøve virksomheten ved å treffe et bindende vedtak. Men siden denne saken gjelder ansettelse i offentlig forvaltning, kunne nemnda kun gi en uttalelse. En rekke sider ved et ansettelsesforhold er imidlertid ikke enkeltvedtak, og er derfor omfattet av Likestillings- og diskrimineringsnemndas kompetanse til å treffe bindende vedtak. Nemnda kan eksempelvis treffe bindende vedtak i saker som angår lønn, fordi lønnsfastsettelse ikke regnes som enkeltvedtak. På dette området er altså private og offentlige virksomheter stilt likt.

En del av begrunnelsen for at nemnda ikke skal kunne overprøve forvaltningsvedtak er at slike vedtak vanligvis kan overprøves ved klage. Men for enkeltvedtak i ansettelsessaker er det ikke klageadgang, jf. forvaltningsloven § 3 andre ledd.14 Videre er vedtak om oppsigelse eller avskjed som treffes av et kommunalt eller fylkeskommunalt organ unntatt fra reglene om klage i forvaltningsloven §§ 28-34. Saklig sett er enkeltvedtak om ansettelse mv. av samme karakter som ansettelse i det private arbeidsliv.15

Utvalgets vurdering

Utvalget kan ikke se noen grunn til å behandle offentlige virksomheter som arbeidsgivere annerledes enn private arbeidsgivere når det gjelder spørsmål om nemndas vedtaksmyndighet. For utvalget er det ikke rimelig at arbeidssøkere og arbeidstakere stilles ulikt i sin sak for nemnda, avhengig av om saken gjelder offentlig eller privat sektor. Det bør derfor være samme mulighet for nemnda til å fatte vedtak, samt eventuelt å treffe vedtak om oppreisning, jf. utvalgets forslag i kapittel 10.4.6.

Ved ansettelser er ofte en annen person allerede tilsatt når den som mener seg diskriminert får kunnskap om avgjørelsen. Selv om klager i slike tilfeller får medhold i nemnda om at det har vært diskriminering i ansettelsen, vil nemnda ikke kunne pålegge virksomheten å ansette klageren. Det vil derfor være tale om å tilkjenne klageren oppreisning, jf. utvalgets forslag i kapittel 10.4.6.

Utvalget går inn for at den generelle begrensningen i nemndas myndighet når det gjelder forvaltningens enkeltvedtak som arbeidsgiver blir opphevet. Aktuelle enkeltvedtak knyttet til en offentlig virksomhet som arbeidsgiver kan foruten ansettelse være oppsigelse, avskjed, suspensjon og forflytning i offentlige tjenesteforhold.

Det er på det rene at de generelle saklighetskrav som gjelder over alt i den offentlige forvaltningen, gjelder også for vedtak av Kongen i statsråd om embetsutnevninger og for departementsvedtak om ansettelser mv. Av dette følger også at slike vedtak ikke skal være diskriminerende. Men konstitusjonelle hensyn står antakelig i veien for å gi nemnda, som er et forvaltningsorgan, kompetanse til å overprøve vedtak av forvaltningsapparatets øverste ledelse.16 Til dette kommer at en utvidelse av nemndas kompetanse til vedtak av våre sentrale politiske organer utenfor Stortinget ville være vidtrekkende.

Utvalget foreslår at nemndas myndighet blir utvidet til å overprøve forvaltningens enkeltvedtak truffet i rollen som arbeidsgiver. Nemndas myndighet utvides ikke når det gjelder slike vedtak truffet av Kongen i statsråd og av departementene. Se utvalgets forslag i kapittel 10.5.3.

10.5.3 Forvaltningen som myndighetsutøver

Slike vedtak kan gjelde forvaltningens skjønnsutøvelse, vedtak som er bundet av en lov, eller vedtak etter forskrifter.

I nemndas praksis finnes det flere eksempler på slike saker. Utvalget gjengir to saker fra nemndas praksis, der nemnda uttalte at regelverk og vedtak er i strid med likestillings- og diskrimineringslovverket.

Ett eksempel er Justisdepartementets regler for politiuniformen (nemndas sak 8/2010). Et annet eksempel er en forskrift om arbeidsmarkedstiltak (nemndas sak 16/2006 og 18/2007). Sakene presenteres i boks 10.3 og 10.4.

Utvalgets vurdering

Eksemplene i boks 10.3 og 10.4 illustrerer at nemnda har behandlet saker der det konstateres at likestillings- og diskrimineringslovene er brutt, og der forvaltningen ikke tar dette til følge. Utvalget har vurdert dette forholdet. Situasjonen er uheldig av flere grunner. Diskrimineringsvernet settes i realiteten til side innenfor denne ordningen for lovhåndheving, når altså nemndas myndighet er begrenset til en ikke-bindende uttalelse om saksforholdet og forvaltningen anser at den står fritt med hensyn til oppfølging. En slik tilsidesetting kan også ha uheldige konsekvenser for håndhevingsorganenes legitimitet og gjennomslag i offentligheten mer generelt. Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere nettopp dette, da som et spørsmål om kompetansedeling mellom ombud og nemnd når det gjelder håndhevingsoppgavene. Utvalget mener at spørsmålet om legitimitet og gjennomslag i offentligheten må ses i sammenheng med nemndas faktiske myndighet, og begrensningene i denne.

Begrensningene i nemndas myndighet i slike saker reiser likevel vanskelige avveiningsspørsmål. Utvalget ser at et forslag om å gi nemnda utvidet myndighet på dette området vil innebære at den skal kunne kontrollere delegert lovgivningsmyndighet. Det er andre muligheter for kontroll med forvaltningen som heller bør tas i bruk i slike situasjoner. En mulighet kan være å få det aktuelle saksforholdet prøvet for domstolene, dersom det dreier seg om vedtak eller forskrifter som er i strid med lovverket om ikke-diskriminering.

Når saken har vært til behandling i nemnda, og klager har fått medhold her, bør det etter utvalgets syn åpnes for at klageren, i en sak for domstolene, tilkjennes fri rettshjelp uten behovsprøving. En domstolsbehandling vil kunne bidra til at saken finner en tilfredsstillende løsning for den enkelte, og at forskrifter med diskriminerende innhold blir endret.

I St.meld nr. 26 (2008-2009) om fri rettshjelp fremgår det at Justisdepartementet vil vurdere om det bør innvilges rettshjelp til den private parten i saker der søksmål er tilrådd av Likestillings- og diskrimineringsombudet. Dette svarer til ordningen om at Sivilombudsmannen kan anbefale fri rettshjelp i saker han har hatt til behandling. Det blir vist til at en prøving av flere diskrimineringssaker for retten kan medvirke til en mer effektiv håndheving av regelverket. I saker der søksmål er tilrådd av Sivilombudsmannen blir rettshjelp etter gjeldende regler gitt uavhengig av søkerens inntekts- og formuesforhold. Justisdepartementet gikk inn for at det skulle vurderes nærmere om rettshjelp i saker der søksmål er tilrådd enten av Likestillings- og diskrimineringsombudet eller av Sivilombudsmannen,

Justisdepartementet har spørsmålet om fri rettshjelp i diskrimineringssaker, som ble varslet i St.meld. nr. 26 (2008-2009), til vurdering. Uavhengig av dette mener utvalget at det bør åpnes for fri rettshjelp til personer som har fått nemndas uttalelse om diskriminerende forvaltningsvedtak eller forskrift, slik at klager kan få prøvd saken for domstolene. Fri rettshjelp bør gis uten krav om behovsprøving.

Utvalgets forslag:

Utvalget foreslår at det åpnes for fri rettshjelp i saker der klageren har fått medhold i nemndas uttalelse om diskriminerende forvaltningsvedtak eller forskrift, og nemnda anbefaler det.

Utvalget foreslår at ny § 9 i diskrimineringsombudsloven skal lyde slik:

(Nemndas kompetanse. Forholdet til andre forvaltningsmyndigheter)

Nemndas vedtak er ikke bindende for Kongen eller departementene. Nemnda kan ikke gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe andre typer av avgjørelser enn avgjørelser truffet i egenskap av arbeidsgiver, må utøves for ikke å komme i strid med bestemmelsene nevnt i § 1 annet ledd.