3 Diskrimineringsvern og aktivt likestillingsarbeid. Lovgrunnlaget

3.1 Innledning

En del av utvalgets mandat (gitt oktober 2010) er å gjennomgå og vurdere det offentlige virkemiddelapparatet på likestillings- og diskrimineringsfeltet. Utvalget har i dette arbeidet tatt utgangspunkt i lovgrunnlaget for likestillingsarbeid og diskrimineringsvern i Norge. Med bakgrunn i dette tar utvalget i dette kapittelet (3) opp enkelte sider ved lovverket, der det etter utvalgets mening er særlig behov for lovendringer. Utvalgets mandat legger opp til behandling av kjønnslikestilling i et livsløps-, klasse- og etnisitetsperspektiv. Forslag til lovendringer knyttes derfor i første rekke til likestillingsloven, men utvalget peker også på behov for endringer i andre lover på likestillings- og diskrimineringsfeltet.

I kapittelet tas det utgangspunkt i diskrimineringsvernets menneskerettslige fundament og Norges internasjonale forpliktelser, da særlig FNs kvinnediskrimineringskonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon. Disse konvensjonene presenteres kort. Dernest presenterer utvalget hovedtrekkene i gjeldende rett hva gjelder diskrimineringsvern, og mer inngående likestillingsloven. I fremstillingen gjengir utvalget typiske klagesaker og klageprosesser fra Likestillings og diskrimineringsombudet (LDO) (kasusbeskrivelser), hentet fra kartleggingen LDO på oppdrag fra utvalget, har gjort av egne klage- og veiledningssaker (LDO 2011 a). Dette viser eksempler på praksis på områder som graviditet og foreldrepermisjon, bruk av religiøse hodeplagg, likelønn og positiv særbehandling.

Med utgangspunkt i gjennomgangen av lovgrunnlaget og LDOs klagesaker tar utvalget så, i kapittelets siste halvdel, opp to vurderingstema særskilt; lovgivningen når det gjelder vern mot sammensatt diskriminering, samt arbeidsgiveres og offentlige myndigheters lovfestede plikt til aktivt likestillingsarbeid. Innenfor disse to områdene foreslår utvalget lovendringer.

3.2 Norges internasjonale forpliktelser. Menneskerettsloven. EU-direktiver og EØS-avtalen

Diskrimineringsvernet har et menneskerettslig fundament. Prinsippet om likhet og ikke-diskriminering er nedfelt i FNs Verdenserklæring av 1948, artikkel 2 og 7. Ikke-diskriminering er også anerkjent som folkerettslig sedvanerett. Med folkerettslig sedvanerett menes handlemåter som følges fordi statene ser seg forpliktet til det. Forbudet mot diskriminering har dermed status som bindende rettsnorm internasjonalt.1

Med diskriminering menes i alle menneskerettighetskonvensjonene forskjellsbehandling som mangler saklig og objektiv grunn. Diskrimineringsbegrepet i menneskerettighetskonvensjonene utvikles og utdypes gjennom vedtak av nye rettsakter og ved internasjonale domstolers og andre overvåkingsorganers dynamiske fortolking av eksisterende forpliktelser. En står altså ikke overfor en statisk folkerettslig størrelse, men en rettstilstand i utvikling.

Når det gjelder diskrimineringsgrunnlag er det først og fremst kjønn, etnisitet, rase, minoritetsbakgrunn og språk, samt politisk, religiøs og annen overbevisning som er beskyttet i konvensjonene. Diskriminering på grunn av eiendom, fødsel, sosial opprinnelse og status for øvrig er også regulert i flere konvensjoner. FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, FNs konvensjon om sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) opererer likevel med en ikke uttømmende liste over diskrimineringsgrunnlag.

Den europeiske menneskerettsdomstolen og FNs menneskerettighetskomité har innfortolket flere grunnlag i diskrimineringsvernet, blant annet ekteskapelig status, seksuell orientering, alder, funksjonsevne, transseksualitet, helse, nasjonalitet og yrke.

I Norge er flere internasjonale konvensjoner innarbeidet i lovverket gjennom menneskerettsloven fra 1999. Menneskerettsloven slår fast at de inkorporerte konvensjonene skal gjelde som norsk lov (§ 2). Loven har en såkalt forrangsbestemmelse. I lovens § 3 slås det fast at:

«Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som er nevnt i § 2 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning.»

Formålet med denne innarbeidingsmåten er å sikre en mest mulig lojal etterlevelse av forpliktelsene som følger med konvensjonene. Bak det siste tiårets innarbeiding av menneskerettskonvensjoner står – i hovedsak – et samlet Storting.

Nedenfor gis en kort oversikt over menneskerettsloven med de meste sentrale konvensjonene i relasjon til vern mot diskriminering. I fremstillingen legger utvalget vekt på to konvensjoner som er særlig viktige i sammenheng med utvalgets mandat: FNs kvinnediskrimineringskonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon. I vedlegg til utredningen er det gitt en gjennomgang av diskrimineringsvernet i de andre sentrale internasjonale konvensjonene, samt forpliktelsene om diskrimineringsvern som følger av EØS-avtalen.

3.2.1 Menneskerettsloven

Grunnloven fikk i 1994 en ny bestemmelse i § 110 c som forplikter statens myndigheter til å respektere og sikre menneskerettighetene. Bestemmelsen pålegger staten å gi nærmere bestemmelser i lov om gjennomføring av menneskerettighetene. Dette pålegget er senere søkt oppfylt ved menneskerettsloven, som Stortinget vedtok i 1999.

Stortinget oppnevnte 18. juni 2009 et menneskerettighetsutvalg for å utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven med det mål å styrke menneskerettighetenes stilling i Grunnloven. 2

Fra starten av ble tre sentrale menneskerettskonvensjoner med sentrale tilleggsprotokoller inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven. Det var Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. I 2003 ble FNs barnekonvensjon inkorporert i menneskerettsloven, og i 2009 ble FNs kvinnediskrimineringskonvensjon inkorporert. Vedtakene om innarbeiding av konvensjoner i menneskerettsloven har hatt bred politisk støtte i Stortinget.

Nedenfor følger en gjennomgang av sentrale bestemmelser om diskrimineringsvern i de konvensjonene som er inkorporert i menneskerettsloven.

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)

Etter den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 14 skal utøvelsen av konvensjonens rettigheter sikres uten noen som helst diskriminering på grunn av kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen mening, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller noe annet forhold. Av praksis fra Europadomstolen fremgår at artikkel 14 sett i sammenheng med andre artikler i konvensjonen, anses å omfatte også seksuell legning, ettersom diskrimineringsgrunnene ikke er uttømmende.3

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter

Konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SP) har flere viktige bestemmelser om rett til ikke-diskriminering, blant disse er artikkel 2 og artikkel 26.

Etter konvensjonens artikkel 2 nr. 1 forplikter statene seg til å respektere og sikre rettighetene etter konvensjonen, uten forskjellsbehandling av noe slag, slik som forskjellsbehandling på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig. Diskrimineringsvernet gjelder de rettigheter som anerkjennes etter konvensjonen, som religionsfrihet, ytringsfrihet, organisasjonsfrihet mv. Konvensjonen gir altså vern mot diskriminering innenfor de rettighetene som ellers er omfattet av konvensjonen. Sentrale rettigheter etter konvensjonen er religionsfrihet, foreningsfrihet, politiske rettigheter og likhet for loven.

Det følger av artikkel 26 at alle er like for loven, og at lovgivningen skal forby enhver form for forskjellsbehandling. Bestemmelsen forbyr diskriminering på generelt grunnlag. Dette diskrimineringsforbudet er således ikke knyttet til de enkelte rettighetene etter konvensjonen. Vernet gjelder forskjellsbehandling på grunn av kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig.

FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

Etter FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter fra 1966 (ØSK) artikkel 2, skal statene garantere at konvensjonens rettigheter blir utøvet uten forskjellsbehandling av noe slag på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status forøvrig. Viktige rettigheter etter konvensjonen er rett til arbeid, rettferdige og gode arbeidsvilkår, foreningsfrihet, rett til utdanning og deltakelse i det kulturelle liv. Det følger altså en plikt til å sikre rettighetene etter konvensjonen. Omfanget av disse handlingspliktene er likevel begrenset i praksis.

FNs barnekonvensjon

FNs konvensjon om barnets rettigheter fra 1989 sier i artikkel 2 at barn ikke skal diskrimineres på grunn av rase, farge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etnisk eller sosiale opprinnelse, eiendom, funksjonshemming, fødsel eller annen status. Diskrimineringsvernet gjelder de nevnte forhold hos barnet selv, dets foreldre eller verge. Diskrimineringsforbudet gjelder de områder som konvensjonen regulerer. Konvensjonen har bestemmelser om rett til utdanning, helsetjenester, privatliv, religionsfrihet osv.

3.2.2 Nærmere om FNs kvinnediskrimineringskonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon

FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (KDK) og FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK) er særlig viktige konvensjoner, blant annet i sammenheng med vurderinger om LDOs arbeid med konvensjonstilsynet. Nedenfor gjennomgår utvalget de to konvensjonene nærmere. I vedlegg 1 blir også flere andre relevante internasjonale konvensjoner om diskrimineringsvern gjennomgått nærmere.

3.2.2.1 FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (KDK)

Pliktene i KDK

Pliktene i konvensjonen er i stor grad utformet som handlingsplikter for statene, der statene skal sette inn «alle nødvendige tiltak» for å avskaffe diskriminering av kvinner på ulike områder. Statene har altså en plikt til å sikre rettighetene etter konvensjonen gjennom aktive tiltak.

I motsetning til den norske likestillingsloven, som har et nøytralt utformet diskrimineringsforbud, jf. kapittel 3.3.1, forbyr kvinnediskrimineringskonvensjonen diskriminering av kvinner, og konvensjonen gir ikke noe vern mot diskriminering av menn.

I konvensjonens del I er først begrepet kvinnediskriminering definert, slik det skal legges til grunn i konvensjonen, jf. artikkel 1:

«I denne konvensjon menes med uttrykket «diskriminering av kvinner», enhver forskjellsbehandling, utestengning eller begrensning på grunnlag av kjønn som har som virkning eller formål å oppheve eller svekke anerkjennelsen, nytelsen eller utøvelsen av kvinners menneskerettigheter og grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle, sivile eller ethvert annet område, uavhengig av sivilstatus og med likestilling mellom menn og kvinner som utgangspunkt.»

I artikkel 2 og 3 følger regler om at statene har plikt til å ta inn prinsippet om likestilling mellom menn og kvinner i den nasjonale lovgivningen, og sette inn nødvendige tiltak for å forby og hindre diskriminering av kvinner.

Blant sentrale forpliktelser i konvensjonen er at den pålegger statene å føre en politikk som avskaffer alle former for kvinnediskriminering, nedfelle prinsippet om likestilling mellom kvinner og menn i forfatning eller i egnet lovgivning og å sikre at prinsippet blir gjennomført i praksis (artikkel 1 bokstav a). Videre forplikter konvensjonen til å vedta egnede tiltak, i lovs form eller på annen måte, herunder sanksjoner når det er nødvendig, som forbyr all diskriminering av kvinner (artikkel 2 bokstav b). Konvensjonen forplikter også statene å innføre et rettsvern for kvinners rettigheter på lik linje med menns, for å sikre kvinner effektiv beskyttelse mot enhver diskriminerende handling (artikkel 2 bokstav c). Statene skal dessuten treffe alle tiltak som er nødvendige for å hindre at personer, organisasjoner eller foretak diskriminerer kvinner (artikkel 2 bokstav e).

I Kvinnediskrimineringskomiteens generelle anbefaling nr. 284, para 9 er det gitt en presisering av hva som menes med statens plikt i henhold til konvensjonens artikkel 2:

«Under article 2, State parties must address all aspects of their legal obligations under the Convention to respect, protect and fulfil women’s right to non-discrimination and to the enjoyment of equality. The obligation to respect requires that States parties refrain from making laws, policies, regulations, programmes, administrative procedures and institutional structures that directly or indirectly result in the denial of the equal enjoyment by women of their civil, political, economic, social and cultural rights.

The obligation to protect requires that State parties protect women from discrimination by private actors and take steps directly aimed at eliminating customary and all other practices that prejudice and perpetuate the notion of inferiority or superiority of either of the sexes, and of stereotyped roles for men and women.

The obligation to fulfil requires that State parties take a wide variety of steps to ensure that women and men enjoy equal rights de jure and de facto, including, where appropriate, the adoption of temporary special measures in line with article 4, paragraph 1, of the Convention and general recommendation No. 25 on article 4, paragraph 1, of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, on temporary special measures. This entails obligations of means or conduct and obligations of results. States parties should consider that they have to fulfil their legal obligations to all women through designing public policies, programmes and institutional frameworks that are aimed at fulfilling the specific needs of women leading to the full development of their potential on an equal basis with men.»

Artikkel 4 fastsetter at midlertidige særtiltak for å fremme faktisk likebehandling mellom kjønnene ikke regnes som diskriminering. Artikkel 5 a i kvinnediskrimineringskonvensjonen fastslår at:

«Konvensjonspartene skal treffe alle egnete tiltak:

(a) for å endre menns og kvinners sosiale og kulturelle atferdsmønstre med sikte på å avskaffe fordommer og skikk og bruk og all annen praksis som bygger på forestillingen om at det ene kjønn er mer eller mindre verd enn det andre, eller på stereotype roller for menn og kvinner.»

Artikkel 6 pålegger statene å sette inn nødvendige tiltak for å motarbeide handel med kvinner og utnytting av kvinner i prostitusjon.

Konvensjonen gjelder på alle samfunnsområder, men har særlige bestemmelser om arbeid, undervisning, det politiske og offentlige liv, helseområdet mv.

Konvensjonen har et eget overvåkingssystem, kvinnediskrimineringskomiteen, som skal føre tilsyn med at konvensjonspartene oppfyller sine forpliktelser etter konvensjonen. Landene utarbeider periodiske rapporter til denne komiteen. Komiteen utarbeider også generelle anbefalinger til statene.

I anbefaling nr. 28 presiserer FNs Kvinnediskrimineringskomité videre hva som er kjernen i statenes forpliktelser etter konvensjonen.5 Etablering av vern mot diskriminering på flere grunnlag er sentralt her. Det slås det fast at interseksjonalitet er et grunnleggende begrep for å forstå hva statenes ansvar etter konvensjonen er, fordi diskriminering på grunnlag av kjønn er vevd sammen med med andre faktorer, som rase og etnisitet, religion og tro, helse, sosial status, alder, klasse og kaste, seksuell orientering og kjønnsidentitet. Kjønnsdiskriminering kan derfor ramme ulike kvinner ulikt. Statene må også rettslig anerkjenne at diskriminering kan være interseksjonell, og etablere forbud mot slik diskriminering.

I 2009 ble kvinnediskrimineringskonvensjonen innarbeidet i norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed forrang foran andre nasjonale lover. Forrang innebærer at dersom nasjonalt lovverk strider mot konvensjonene, skal bestemmelsene i konvensjonene gå foran, jf. menneskerettsloven § 3.

FNs generalforsamling vedtok i 1999 en valgfri tilleggsprotokoll om individklageadgang. Norge ratifiserte denne tilleggsprotokollen i 2002. Individklagesaker behandles av FNs Kvinnediskrimineringskomité, som dermed kan behandle individuelle klagesaker mellom enkeltpersoner og norske myndigheter. I tillegg utøver FNs Kvinnediskrimineringskomité en overvåkingsfunksjon gjennom systemet med periodiske statsrapporter.

Gjennomføring, tilsyn og nasjonal rapportering

Det er Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet (BLD) som har ansvar for gjennomføringen av FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (KDK) i norsk rett. BLD skal, på vegne av staten, rapportere til FNs kvinnediskrimineringskomité. Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) skal, som uavhengig organ, føre tilsyn med at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med Norges forpliktelser etter konvensjonen, se nærmere om dette i kapittel 9.2. LDO har mulighet til å gi en selvstendig supplerende rapport til KDK-komiteen, og utarbeidet i en slik rapport 2011 (Hellum og McClimans 2011, side 5-6).

I Norges åttende rapport til FNs kvinnediskrimineringskomité understreker regjeringen at arbeid for å endre stereotype kjønnsroller er et prioritert område i likestillingspolitikken. Regjeringen legger her særlig vekt på tiltakene i Stortingsmelding nr. 8 (2008–2009) Om menn, mannsroller og likestilling.

I forbindelse med innarbeidingen av kvinnediskrimineringskonvensjonen i menneskerettsloven varslet også Justisdepartementet en mulig skjerping av reglene om kjønnsstereotyp markedsføring i markedsføringsloven (Ot.prp. nr 93 (2008-2009) side 17).

3.2.2.2 FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK)

FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (RDK) ble vedtatt på FNs generalforsamling 21. desember 1965. Konvensjonen ble ratifisert av Norge 6. august 1970.

RDK forbyr rasediskriminering. Begrepet rasediskriminering er i konvensjonen definert slik:

«[…] enhver forskjellsbehandling, utelukkelse, innskrenkning eller preferanse på grunn av rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, hvis formål eller virkning er å oppheve eller begrense anerkjennelsen av, nytelsen eller utøvelsen på like fot av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle eller et hvilket som helst annet område av det offentlige liv.»

Konvensjonen forplikter statene til å følge en politikk rettet mot bekjempelse av rasediskriminering, jf. artikkel 2. Statene skal forby og avskaffe enhver form for rasediskriminering, og garantere likhet for loven uten forskjellsbehandling på grunn av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, fra enhver persons, gruppes eller organisasjons side, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav d. Dette gjelder særlig retten til likebehandling for domstolene og andre rettshåndhevingsorganer, retten til personlig sikkerhet, politiske rettigheter og andre borgerlige rettigheter, økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, samt retten til adgang til alle steder og tjenester til bruk for allmennheten, jf. artikkel 5. Statene forplikter seg blant annet til selv ikke å foreta handlinger som innebærer rasediskriminering (artikkel 2 nr. 1 bokstav a). Statene skal også granske egen myndighetsutøvelse og sette eventuelle rasediskriminerende regler ut av kraft (artikkel 2 nr. 1 bokstav c), samt forby rasediskriminering ved slik lovgivning som omstendighetene gjør nødvendig (artikkel 2 nr. 1 bokstav d). Konvensjonen har bestemmelser om fordømmelse av rasepropaganda i artikkel 5.

Rasediskrimineringskonvensjonen artikkel 5 forplikter statene til å sikre enhver, uten hensyn til rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, likhet for loven, når det gjelder likebehandling for domstolene og andre offentlige organer, rett til personlig sikkerhet og statens beskyttelse mot voldshandlinger, politiske rettigheter som stemmerett mv, lik rett til å inneha offentlige stillinger, andre borgerlige rettigheter som rett til fritt å reise og bosette seg innen landets grenser, rett til å forlate et land, rett til statsborgerskap, ekteskap, rett til å eie eiendom, rett til å arve, til tanke- og trosfrihet, rett til menings- og ytringsfrihet, rett til å delta i fredelige sammenkomster og foreningsfrihet. Oppramsingen av rettigheter fortsetter med økonomiske rettigheter, som rett til arbeid, likelønn, rett til å delta i og danne fagforeninger, rett til å bo, rett til offentlig helsestell, rett til utdanning og rett til å delta i kulturell virksomhet. Til slutt nevnes lik adgang til ethvert sted eller innretning til bruk for allmennheten, så som transportmidler, hoteller, restauranter, kafeer, teatre og parker.6

Gjennom artikkel 6 påtar konvensjonspartene seg å sørge for effektive rettsmidler og tilgang til domstoler, samt retten til å søke kompensasjon eller oppreisning for skade som følge av rasediskriminering.

Artikkel 7 inneholder en forpliktelse til å iverksette holdningsskapende virksomhet, særlig innen undervisning, kultur og opplysning, for å bekjempe rasediskriminering og fremme forståelse og toleranse.

Konvensjonen gjelder som norsk lov, jf. diskrimineringsloven § 2. Norge har i henhold til en særskilt erklæring akseptert at Rasediskrimineringskomiteen kan behandle individklager, jf. konvensjonen artikkel 14. I tillegg følger Rasediskrimineringskomiteen med på Norges gjennomføring av forpliktelsene ved vurdering av de periodiske rapporter som staten utarbeider.

Nasjonal rapportering til RDK-komiteen

På samme måte som for kvinnediskrimineringskonvensjonen, er det Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet som har ansvar for gjennomføringen av rasediskrimineringskonvensjonen i norsk rett, og som på vegne av staten, skal rapportere til det internasjonale tilsynsorganet FNs rasediskrimineringskomité. LDO skal, som uavhengig organ, føre tilsyn med at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med Norges forpliktelser etter konvensjonen. LDO har mulighet til å gi en selvstendig supplerende rapport til RDK-komiteen, og har i 2011 utarbeidet en slik rapport (Hellum og McClimans 2011, side 5-6).

3.2.3 Europarådet

European Commission against Racism and Intolerance (ECRI) er etablert av Europarådet. Det er et uavhengig organ for overvåking av menneskerettigheter. ECRI består av medlemmer fra det enkelte medlemsland av Europarådet som representerer en særlig ekspertise i saker om diskriminering, rasisme og fremmedhat. ECRIs medlemmer oppnevnes av myndighetene i det enkelte medlemsland, men er uavhengige ved utøvelsen av sitt mandat.

ECRI overvåker hvordan Europarådets medlemmer arbeider for å motvirke rasisme, diskriminering og fremmedhat gjennom implementering av lovgivning og andre tiltak, opprettelse av klageorganer for saker om diskriminering, samt situasjonen for sårbare grupper på særlige områder som for eksempel utdanning, arbeid og bolig. ECRIs overvåking av medlemsstatene resulterer i en rapport om tilstand og anbefalinger til tiltak. Det faller dessuten innenfor ECRIs mandat å gi generelle anbefalinger, se kapittel 8.2.1.2.

3.2.4 EU- og EØS-rettslige forpliktelser om ikke-diskriminering

Traktaten om opprettelsen av Den Europeiske Union (EU-traktaten) artikkel 6 slår fast at unionen skal respektere de grunnleggende rettigheter slik de er sikret i Den europeiske menneskerettskonvensjon. EU-traktaten er ikke del av EØS-avtalen.

EUs charter om grunnleggende rettigheter artikkel 21 slår fast at diskriminering

«based on any ground such as sex, race, colour, ethnic or social origin, genetic features, language, religion or belief, political or any other opinion, membership of a national minority, property, birth, disability, age or sexual orientation shall be prohibited».

Traktaten om det Europeiske Fellesskap (EF-traktaten) artikkel 13 gir EU myndighet til å iverksette konkrete tiltak for å bekjempe diskriminering av ulike grunner, blant annet kjønn, rase, etnisk opprinnelse, religion, seksuell orientering, alder og nedsatt funksjonsevne. Det er ikke noen bestemmelse tilsvarende artikkel 13 i EØS-avtalen.

Av EF-traktaten artikkel 2 fremgår at det å fremme likestilling mellom kvinner og menn er en av fellesskapets oppgaver. Etter traktatens artikkel 3 skal fellesskapet tilstrebe og avskaffe ulikheter og fremme likestilling mellom kvinner og menn på alle unionens innsatsområder. Etter EF-traktaten artikkel 141 skal medlemsstatene sørge for at prinsippet om likelønn for kvinner og menn gjennomføres.

Det følger av EØS-avtalen artikkel 69 og 70 at Norge skal gjennomføre prinsippet om lik lønn og lik behandling for kvinner og menn i arbeidsforhold. Dette tilsvarer EF-traktaten artikkel 141. Det er vedtatt flere likestillingsdirektiver (om kjønnsdiskriminering) som er en del av EØS-avtalen.

Direktiver som omfattes av EØS-avtalen er bindende, og Norge er forpliktet til å implementere direktivene i nasjonal lovgivning. Direktiver som ikke omfattes av EØS-avtalen er i utgangspunktet ikke bindende for Norge, og Norge er ikke forpliktet til å implementere slike direktiver i norsk lovgivning. Norge kan likevel velge å implementere direktivenes krav i lovgivningen. En oversikt over relevante direktiver er gitt i vedlegg til denne utredningen.

3.2.5 Oppsummerende om internasjonale forpliktelser

Norge har vidtfavnende internasjonale forpliktelser på diskrimineringsfeltet. Gjennom inkorporering av sentrale menneskerettighetskonvensjoner i menneskerettsloven har Stortinget gitt konvensjonene en særlig tyngde.

Det er viktig å merke at det er fastsatt internasjonale standarder for de organene som arbeider med å følge opp og overvåke diskrimineringsvernet. Paris-prinsippene,7 som ble vedtatt på FNs generalforsamling i 1993, krever at slike organer har en selvstendig stilling når det gjelder forholdet til politiske myndigheter, og at uavhengigheten forankres i lov eller tilsvarende. Norsk senter for menneskerettigheter fikk gjennom en kongelig resolusjon i 2001 status som Nasjonal institusjon for menneskerettigheter, som en direkte oppfølging av Norges forpliktelser etter Paris-prinsippene. Likestillings- og diskrimineringsombudet er gitt ansvar for å føre tilsyn med henholdsvis KDK og RDK gjennom diskrimineringsombudsloven. Barneombudets tilsyn med Barnekonvensjonen er tilsvarende forankret i barneombudsloven (Hellum og McClimans 2011, side 17-23). Paris-prinsippene blir nærmere gjennomgått i kapittel 9.2 om ombudets konvensjonstilsyn.

3.3 Gjeldende rett

I Norge har vi både et sivilrettslig og et strafferettslig diskrimineringsvern. Det er et strafferettslig forbud mot diskriminerende og hatefulle ytringer (straffeloven § 135 a/ny straffelov § 185) knyttet til hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, religion eller livssyn eller homofil legning, leveform eller orientering. Det er også et strafferettslig forbud mot nektelse av varer eller tjenester (straffeloven § 349 a/ny straffelov § 186).8 Utvalget legger her hovedvekten på en gjennomgang av det sivilrettslige diskrimineringsvernet, og det strafferettlige vernet behandles derfor ikke videre.9

Likestillingsloven ble vedtatt i 1978 og trådte i kraft 1979. Likestillingslovens formål var allerede den gang å fremme likestilling mellom kjønnene. Loven, som gjaldt på alle samfunnsområder, nedfelte forbud mot forskjellsbehandling mellom kvinner og menn.

I 1982 ble det innført et forbud i arbeidsmiljøloven mot å kreve at arbeidssøkere skal gi opplysninger om sitt forhold til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål i arbeidsmiljøloven. I 1998 ble forbudet utvidet til å forskjellsbehandle arbeidssøkere på grunn av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning eller samlivsform. I 2001 ble vernereglene i arbeidsmiljøloven styrket, med en ny § 54 A-M om likebehandling i arbeidslivet, og fra 2005 ble innført et eget kapittel 13 om vern mot diskriminering i arbeidsmiljøloven, med ikraftsetting fra 2006. Arbeidsmiljølovens kapittel 13 gir også et vern mot diskriminering av arbeidstakere som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt.10

Diskrimineringsloven som gir et vern mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. ble vedtatt i 2005, og trådte i kraft fra 1. januar 2006. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven som innførte et vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, ble vedtatt i 2008 og trådte i kraft fra 1. januar 2009. Det er også tatt inn forbud mot diskriminering i boliglovene (husleieloven, eierseksjonsloven, bustadbyggjelagslova og burettslagslova). Disse forbudsbestemmelsene ble vedtatt i juni 2003 og trådte i kraft 1. januar 2004.

Diskrimineringsvernet er altså spredt på flere lover, og de ulike diskrimineringsgrunnlagene har ulik grad av vern. Kjernen i likestillings- og diskrimineringslovgivningen er at lovene gir et vern mot usaklig forskjellsbehandling. De ulike lovene forbyr direkte og indirekte diskriminering knyttet til det aktuelle diskrimineringsgrunnlaget.

Det er også forbud mot trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering. Videre er instruks om å diskriminere eller trakassere, gjengjeldelse og medvirkning forbudt.

Det er regler om delt bevisbyrde ved diskriminering i de nevnte lovene. Dette betyr at hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte diskriminering i strid med loven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik diskriminering likevel ikke har skjedd. Vernet for de ulike grunnlagene har noe ulik rekkevidde. En mer utførlig fremstilling av gjeldende rett er gitt i NOU 2009: 14, side 57-74.

Diskrimineringslovgivningen håndheves av særskilte håndhevingsorganer, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda, samt av domstolene (se kapittel 8, 9 og 10).

Dagens lovstruktur, med diskrimineringsvern fastsatt i en rekke ulike lover, vil etter alt å dømme bli opprettholdt, i og med at det er avklart at regjeringen ikke vil fremme forslag om en samlet diskrimineringslov overfor Stortinget, jf. kapittel 3.3.3. Samtidig har likestillingsministeren varslet at departementet forbereder en egen lov mot diskriminering på grunn av seksuell orientering.

3.3.1 Nærmere om likestillingsloven

Formål, virkeområde og aktive plikter

Likestillingsloven (lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene) gir vern mot diskriminering på grunn av kjønn. Likestillingslovens formål er å fremme likestilling mellom kjønnene og tar særlig sikte på å bedre kvinnens stilling, jf. § 1. Kvinner og menn skal gis like muligheter til utdanning, arbeid og kulturell og faglig utvikling. Både kvinner og menn har diskrimineringsvern etter likestillingsloven, selv om loven etter formålsbestemmelsen særlig tar sikte på å bedre kvinnens stilling.

Likestillingsloven har en aktivitets- og redegjørelsesplikt for alle arbeidsgivere, en aktivitetsplikt for arbeidslivets organisasjoner og for offentlige myndigheter mv., jf § 1 a. Aktivitetsplikten for arbeidsgivere omfatter både offentlige og private arbeidsgivere, og innebærer en plikt til aktivt, målrettet og planmessig arbeid for å fremme likestilling og hindre forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Den er knyttet til arbeidsgiverens personalpolitiske funksjoner i vid forstand, som rekruttering, ansettelse, arbeidstid, lønn og permisjonsordninger. Det er også en plikt til å redegjøre for den faktiske tilstanden når det gjelder likestilling i virksomheten, samt for planlagte og gjennomførte tiltak. Redegjørelsen skal gis i årsberetningen, og for offentlige virksomheter i årsbudsjettet. Aktivitetsplikten for offentlige myndigheter omfatter en plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene på alle samfunnsområder. Aktivitetsplikten er en plikt av offentligrettslig karakter, og gir ikke enkeltindivider rettigheter som kan gi grunnlag for noe krav. Organisasjonene i arbeidslivet har også en aktivitets- og redegjørelsesplikt.

Likestillingsloven gjelder i utgangspunktet på alle samfunnsområder, jf. § 2 tredje ledd. For familieliv og rent personlige forhold skal loven likevel ikke håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Diskrimineringsforbud og unntak

Det følger av likestillingsloven § 3 at diskriminering av kvinner og menn er forbudt, i loven er dette formulert som et forbud mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Loven forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling, instruks om å forskjellsbehandle og medvirkning til forskjellsbehandling.

Med direkte forskjellsbehandling menes etter § 3 andre ledd nr. 1 handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn. Handlinger som setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville vært på grunn av benyttelse av permisjonsrettigheter forbeholdt mor eller far. Slik forskjellsbehandling utgjør direkte forskjellsbehandling etter § 3 andre ledd nr. 2.11

Vernet mot diskriminering på grunn av graviditet og fødsel er særlig sterkt, og det skal svært mye til før forskjellsbehandling er saklig.

Det er forbud mot å spørre om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging i forbindelse med ansettelse, jf. § 4 tredje ledd. Å stille slike spørsmål skal regnes som direkte forskjellsbehandling på grunn av kjønn.

I det følgende refereres en del eksempler fra typiske klagesaker. Disse eksemplene er hentet fra LDOs beskrivelser i kartleggingen av egne klagesaker 2007-2010 gjennomført på oppdrag fra utvalget. De viser praksis på områder som graviditet og foreldrepermisjon (se boks 3.1), bruk av religiøse hodeplagg (se boks 3.2) og likelønn (se boks 3.3).12

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet, jf. § 3 tredje ledd. Forbudet mot indirekte forskjellsbehandling (eller indirekte diskriminering) rammer handlinger som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det andre. Denne bestemmelsen omfatter handlinger som tilsynelatende er kjønnsnøytrale, men som likevel får ulik virkning for kvinner og menn på grunn av ulikheter mellom kjønnene. Fordi menn og kvinner biologisk og faktisk er ulike, og har en ulik situasjon i samfunnet, vil en lik behandling i mange tilfeller gi ulike virkninger. Et eksempel er en bedrift som må si opp flere ansatte på grunn av driftsinnskrenkninger, og som velger å si opp deltidsansatte før heltidsansatte. Hvis bedriften har en langt større andel av kvinner enn av menn som arbeider deltid, vil et slikt utvelgelseskriterium bety at kvinnene får en svakere posisjon.

Det generelle diskrimineringsforbudet som er nedfelt i generalklausulen som et forbud mot forskjellsbehandling, jf. lovens § 3, er presisert i særlige bestemmelser.

Diskriminering knyttet til bruk av religiøse hodeplagg, er eksempel på brudd på generalklausulen. I tillegg blir disse sakene vurdert ut fra forbudet mot diskriminering på grunn av religion i diskrimineringsloven (se boks 3.2).

Lovens § 4 gjelder i arbeidslivet og presiserer at kvinner og menn har lik rett til ansettelse og forfremmelse, og at det ikke skal gjøres forskjell på kvinner og menn ved oppsigelse eller permittering. Så fremt det ikke finnes en åpenbar grunn for det, må en stilling ikke lyses ledig for bare det ene kjønn. Utlysningen må heller ikke gi inntrykk av at arbeidsgiveren forventer eller foretrekker det ene kjønn til stillingen.

Etter likestillingsloven § 4 tredje ledd kan arbeidssøker som ikke har fått en utlyst stilling kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den ansatte av det annet kjønn har. Bestemmelsen gir arbeidssøker som mener seg forbigått et grunnlag for å vurdere om det foreligger diskriminering i strid med loven, og en mulighet for å kunne skaffe til veie opplysninger slik at klager kan oppfylle sin bevisbyrde ved å etablere en presumsjon om at det er grunn til å tro at det har skjedd forskjellsbehandling i strid med loven.

Positiv særbehandling, likelønn mv.

Etter likestillingsloven § 3 a er det tillatt med positiv særbehandling, som i samsvar med lovens formål fremmer likestilling mellom kjønnene. Det samme gjelder rettigheter og regler om tiltak som skal beskytte kvinner i forbindelse med graviditet, fødsel og amming. Likestillingsloven § 3 a innebærer en adgang, men ingen plikt, til positiv særbehandling. Adgangen til positiv særbehandling for å fremme likestilling skal i første rekke benyttes når dette kan fremme kvinners stilling. Dette utledes av lovens formålsbestemmelse og henvisningen til «i samsvar med lovens formål» i tredje ledd. Det følger av likestillingsloven § 3 a at Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke former for ulik behandling som tillates i medhold av denne lov, herunder bestemmelser om særbehandling av menn i forbindelse med undervisning av og omsorg for barn. Adgang til positiv særbehandling av menn i forbindelse med undervisning av og omsorg for barn er regulert i forskrift.

Det gjelder visse vilkår for adgangen til positiv særbehandling, som ikke fremgår av lovteksten. Disse er utpenslet gjennom EF-domstolens praksis. For det første må tiltaket være egnet til å fremme likestilling. For det andre må særbehandlingen rettes mot det kjønnet som står svakest på det aktuelle området. For det tredje gjelder adgangen til særbehandling bare til formålet med tiltaket er oppnådd. For det fjerde stilles det krav til proporsjonalitet, som innebærer at effekten av særbehandlingen i likestillingsøyemed må veies opp mot den ulempe det er for dem som blir stilt i en dårligere stilling som følge av særbehandlingen.

Retten til likelønn er presisert i § 5. Kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi. Lik lønn vil i denne sammenheng si at lønnen skal fastsettes på samme måte for kvinner og menn uten hensyn til kjønn. Om arbeidene er av lik verdi avgjøres etter en helhetsvurdering der det legges vekt på den kompetanse som er nødvendig for stillingen, anstrengelse, ansvar og arbeidsforhold. Retten til likelønn gjelder uavhengig av om arbeidene tilhører ulike fag eller om lønnen reguleres i ulike tariffavtaler, jf. § 5 andre ledd, se boks 3.3.

Lovens § 6 presiserer at kvinner og menn har lik rett til utdanning. Etter samme bestemmelse skal arbeidsgiver likestille kvinner og menn når det gjelder opplæring, videreutdanning og permisjon i forbindelse med utdanning mv.

Paragraf 7 fastsetter at læremidler som benyttes i skole eller annen undervisningsinstitusjon skal bygge på likestilling mellom kjønnene.

Etter § 8 skal foreninger være åpne på like vilkår for kvinner og menn når medlemskap er av betydning for det enkelte medlems yrkesmuligheter eller faglige utvikling, eller når foreningens formål i det vesentlige er å bidra til løsningen av alminnelige samfunnsproblemer. Bestemmelsen gjelder ikke for foreninger som har til hovedformål å fremme det ene kjønns interesser.

Etter § 8 a er det forbud mot trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering. Slik trakassering anses som forskjellsbehandling i strid med generalklausulen, jf. § 3. Trakassering på grunn av kjønn er etter bestemmelsen definert som uønsket adferd knyttet til en persons kjønn, og som virker eller har til formål å krenke en annens verdighet. Seksuell trakassering er etter bestemmelsen definert som uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer. Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner eller utdanningsinstitusjoner har ansvar for å forebygge og søke å hindre seksuell oppmerksomhet i strid med bestemmelsen.

Det gjelder visse unntak både fra lovens virkeområde, lovens diskrimineringsforbud og fra håndhevingen av loven.

Unntatt fra diskrimineringsforbudet er indirekte forskjellsbehandling som er saklig begrunnet. Etter § 3 fjerde ledd er indirekte forskjellsbehandling tillatt i særlige tilfeller dersom forskjellsbehandlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, forskjellsbehandlingen er egnet til å realisere formålet og virkningen ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles. Det er således flere vilkår som må oppfylles.

Forskjellsbehandling i trossamfunn på grunn av kjønn som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, er tillatt, jf. § 3 femte ledd. Ved ansettelser i trossamfunn må kravet til et bestemt kjønn i tillegg ha avgjørende betydning for utøvelsen av arbeid eller yrke.

I tillegg forutsettes det at noen svært unntaksvise former for direkte forskjellsbehandling er saklige, og dermed lovlige. Et eksempel er hvis det er nødvendig med et spesielt kjønn for å fylle arbeidsoppgavene, for eksempel dersom en teatergruppe trenger en kvinnelig skuespiller til å spille den kvinnelige hovedrollen i et stykke.

Brudd på loven. Vern mot gjengjeldelse, bevisbyrde og sanksjoner

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på likestillingsloven, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet, jf. § 3 femte ledd. Vernet mot gjengjeldelse gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Vernet mot gjengjeldelse gjelder også for vitner.

Delt bevisbyrde er lovfestet i § 16. Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling i strid med loven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har skjedd.

Omstendighetene skal gi «grunn til å tro» at det har funnet sted diskriminering. Med dette menes at klager må etablere en presumsjon for at diskriminering har skjedd, basert på sakens ytre omstendigheter. En påstand alene, som ikke understøttes av konkrete omstendigheter, er ikke tilstrekkelig til at bevisbyrden går over. Det er imidlertid ikke et krav om sannsynlighetsovervekt. Når bevisbyrden er gått over, må den innklagede sannsynliggjøre at det er mer enn 50 prosent sannsynlighet for at diskriminering i strid med loven ikke har funnet sted.

Personer som er blitt behandlet i strid med diskrimineringsforbudet i likestillingsloven kan kreve erstatning og oppreisning, jf. § 17. Det må da reises sak for domstolene. I arbeidsforhold kan det kreves erstatning og oppreisning uavhengig av om arbeidsgiver kan bebreides. Erstatningen fastsettes til det beløp som er rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens eller arbeidssøkerens forhold og omstendigheter for øvrig. Utenfor arbeidslivet gjelder de alminnelige reglene om erstatning og oppreisning ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven.

3.3.2 Regler om kjønnsrepresentasjon

Likestillingsloven § 21 stiller krav til kjønnsrepresentasjon når et offentlig organ oppnevner eller velger utvalg, styrer, råd, nemnder mv.13

Det kan gjøres unntak fra kravet til kjønnsrepresentasjon når det foreligger særlige forhold som gjør det åpenbart urimelig å oppfylle kravene, jf. § 21 andre ledd. Likestillingsloven § 21 gjelder ikke for utvalg mv. som etter lov bare skal ha medlemmer fra direkte valgte forsamlinger. For utvalg mv. valgt av folkevalgte organer i kommuner og fylkeskommuner gjelder bestemmelsene i kommuneloven.

Likestillingsloven § 21 håndheves av Barne-, og likestillings- og inkluderingsdepartementet. Håndhevingen av bestemmelsen baseres på at det søkes om dispensasjon hvis lovens krav til kjønnsrepresentasjon skal fravikes. Loven inneholder ingen sanksjoner for tilfeller hvor det er oppnevnt utvalg som ikke fyller kravene til kjønnsbalanse og hvor søknad om dispensasjon ikke er forelagt departementet. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet hadde i 2009 et forslag om bedre oppfølging av lovens § 21 på høring. Utvalget er ikke kjent med status for departementets oppfølging av denne høringen.

Også i annet lovverk har vi regler som stiller krav til kjønnsrepresentasjon.

Kommuneloven inneholder krav til kjønnsrepresentasjon i komiteer og utvalg. Etter kommuneloven § 10 a skal kommunestyrekomiteer og fylkestingskomiteer sammensettes forholdsmessig etter den kjønnsmessige fordeling blant de som skal velges. Kommuneloven § 16 inneholder regler om kjønnsrepresentasjon ved opprykk og nyvalg. Fylkesmennene følger opp bestemmelsene i kommuneloven som ledd i legalitetskontrollen med kommunene.

I 2003 vedtok Stortinget å innføre krav om kjønnsbalanse i styrer i allmennaksjeselskaper (ASA) og i alle offentlig eide selskaper (det vil si statsaksjeselskaper, statsallmennaksjeselskaper, statsforetak, enkelte særlovsselskaper samt interkommunale selskaper). Endringene ble fastsatt i allmennaksjeloven § 6-11 a, aksjeloven § 20-6, statsforetaksloven § 19, stiftelsesloven § 27 a. Reglene trådte i kraft for de offentlig eide selskapene 1. januar 2004 med en overgangsperiode frem til 1. januar 2006. For de private allmennaksjeselskapene trådte reglene i kraft 1. januar 2006 med en overgangsperiode frem til 1. januar 2008.

Fra 1. januar 2008 ble det innført samme krav for samvirkeforetak med flere enn 1000 medlemmer (ca 4000 stk i Norge), og 1. januar 2010 ble kravet gjeldende for kommunale aksjeselskaper hvor kommunen eier to tredjedeler eller mer av selskapet. Overgangsordningen gjelder frem til 1. januar 2012.

Utvalget er kjent med at regjeringen skal vurdere en utvidelse av reglene om kjønnsbalanse til å omfatte alminnelige aksjeselskaper.14

Etter stiftelsesloven § 27 a gjelder likestillingsloven § 21 tilsvarende når staten, en fylkeskommune eller kommune oppnevner hele styret i en stiftelse. Når staten, en fylkeskommune eller kommune oppnevner deler av styret i en stiftelse, gjelder første punktum tilsvarende for de styremedlemmene dette gjelder.

3.3.3 Forslaget om en samlet diskrimineringslov

Diskrimineringslovutvalget foreslo i NOU 2009: 14 Et helhetlig vern mot diskriminering en samlet diskrimineringslov, som skulle erstatte likestillingsloven, diskrimineringsloven, diskriminerings- og tilgjenglighetsloven, deler av arbeidsmiljølovens likebehandlingsregler og reglene om diskrimineringsvern i boliglovene (burettslagslova, budstadbyggjelagslova, eierseksjonsloven og husleieloven). Vernet i samlet diskrimineringslov skulle omfatte følgende grunnlag, opplistet i loven: kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, etnisitet, funksjonsnedsettelse, religion, livssyn, politisk syn og alder. Forslaget innebar altså en videreføring av dagens diskrimineringsgrunnlag, men med noen andre formuleringer. Videre foreslo et flertall av utvalget en utvidelse av grunnlagene ved at grunnlag som ikke er listet opp i loven skal kunne påberopes, en såkalt «sekkekategori» («andre lignende vesentlige forhold ved en person»). Dette skulle være en snever kategori, som skulle fungere som en sikkerhetsventil der det påberopte diskrimineringsgrunnlaget er i ytterkanten eller beslektet med de opplistede grunnlagene.

I september 2011 varslet Barne-, likestillings- og inkluderingsminister Audun Lysbakken at det ikke blir arbeidet videre med en samlet diskrimineringslov.15 Ifølge statsråden vil en egen lov om kjønnslikestilling gi de beste rammene for arbeidet for å bedre kvinners stilling. Dette betyr at likestillingsloven, diskrimineringsloven, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og diskrimineringsvernet i arbeidsmiljøloven for alder blir videreført, i tillegg til en ny lov mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Det blir opplyst at departementet tar sikte på å legge frem en lovproposisjon i 2012/2013 med forslag til en ny lov og endringer i gjeldende lover. Selv om det ikke blir en samlet lov slik Diskrimineringslovutvalget foreslo, vil departementet ta opp forbedringspunktene fra diskrimineringslovutvalgets innstilling. Blant de spørsmål departementet ifølge pressemeldingen arbeider med, er hvordan reglene i de ulike lovene kan gjøres mer like.

Det er noen problemstillinger fra NOU 2009: 14 som utvalget ser som særlig viktige med hensyn til å styrke virkemiddelapparatet på likestillings- og diskrimineringsfeltet. Utvalget ser i likhet med Diskrimineringslovutvalget behov for å styrke og konkretisere aktivitetsplikten for arbeidsgivere, jf. kapittel 3.5.1. Utover dette fremmer utvalget egne forslag om aktivitetsplikten for offentlige myndigheter, jf. kapittel 3.5.2. Videre behandler og fremmer utvalget egne forslag om forbud mot sammensatt diskriminering, jf. kapittel 3.4. Da det er klarlagt at likestillingsloven blir beholdt er utvalgets forslag til lovendringer konsentrert om likestillingsloven.

3.4 Vern mot sammensatt diskriminering

3.4.1 Bakgrunn

Begreper og tilnæringsmåter

Diskrimineringsjussen har tradisjonelt behandlet diskriminering éndimensjonalt, etter separate diskrimineringsgrunnlag og uten å legge vekt på samspillet mellom kjønn og andre grunnlag, som etnisitet. Diskrimineringsrettslig er det i dag stor oppmerksomhet rundt de særskilte utfordringene som følger av krysningspunkter; det vil si sammenhenger der ulikhet, og ulemper, ikke kan tilbakeføres til bare ett enkeltstående diskrimineringsgrunnlag. I slike tilfeller vil en tradisjonell tilnærming til diskrimineringssaker, der ett og ett grunnlag sees på adskilt, ikke være egnet. Denne typen diskriminering krever både et egnet begrepsapparat og juridiske verktøy som er tilpasset diskrimineringens karakter, og som tar høyde for at diskriminering kan være mer kompleks enn oppdeling etter ulike grunnlag indikerer. I en gitt sak kan det være vanskelig å skille ulike diskrimineringsgrunnlag fra hverandre. I en del tilfeller vil det også være kombinasjonen av to eller flere diskrimineringsgrunnlag som fører til diskrimineringen, for eksempel kjønn og etnisk minoritetsbakgrunn, kjønn og funksjonsnedsettelse, eller kjønn og alder.

De diskrimineringsformene som diskrimineringsretten behandler som krysningspunkter, skiller gjerne mellom sammensatt diskriminering, sammenvevd diskriminering og diskriminering på flere grunnlag. I EU brukes gjerne begrepet multippel diskriminering (multiple discrimination). I en rettslig sammenheng vil utvalget benytte begrepet sammensatt diskriminering som en samlebetegnelse på slike tilfeller.

Gjeldende rett

Verken likestillingsloven, diskrimineringsloven, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller arbeidsmiljølovens regler om diskrimineringsvern har eksplisitte bestemmelser om forbud mot sammensatt diskriminering. Lovene gir i dag likevel en viss mulighet for å behandle slike diskrimineringsformer.16

I mandatet for Likestillings- og diskrimineringsombudet er ombudets oppgave formulert slik:

«Ombudet skal se de ulike diskrimineringsgrunnlagene i sammenheng, utvikle tverrfaglig kompetanse og evne til å håndtere multippel diskriminering samt diskriminering i skjæringspunktet mellom kjønn og andre diskrimineringsgrunnlag» 17

Både ombudet og nemnda har behandlet saker om sammensatt diskriminering, se fra ombudets kasusbeskrivelser i boks 3.4.

Internasjonale anbefalinger

Også internasjonalt har det vært økt oppmerksomhet knyttet til sammensatt diskriminering. FNs kvinnediskrimineringskomité har i sin generelle anbefaling nr. 28, jf. punkt 18 som blir behandlet i kapittel 3.2.2.1, anbefalt at nasjonal lovgivning skal forby det som her benevnes som interseksjonelle former for diskriminering.

EUs likebehandlingsdirektiver har ikke egne bestemmelser om diskriminering på flere grunnlag. Direktivene anerkjenner likevel at det kan være interaksjon mellom de ulike diskrimineringsgrunnlagene, særlig krysningspunkter mellom kjønn og øvrige grunnlag. I fortalen til rammedirektivet (2000/78/EF) punkt 3 og rasediskrimineringsdirektivet (2000/43/EF) punkt 14 fastsettes at når prinsippet om likebehandling gjennomføres, bør det i henhold til EF-traktaten artikkel 3 nr. 2 tilstrebes å fjerne ulikheter og fremme likebehandling mellom kvinner og menn, da kvinner ofte er ofre for dobbel diskriminering.

FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne fra 2006 forbyr diskriminering av mennesker med funksjonsnedsettelser. Konvensjonen anerkjenner at kvinner med funksjonsnedsettelser er utsatte for diskriminering både på grunn av kjønn og funksjonsnedsettelse. Etter konvensjonens artikkel 6 skal konvensjonsstatene treffe tiltak for å sikre menneskerettighetene og grunnleggende friheter til kvinner med funksjonsnedsettelse.

EU-kommisjonen har også tatt opp problemstillinger knyttet til sammensatt diskriminering i sin strategi for likestilling mellom kvinner og menn 2010-2015.18 I strategien blir det uttalt at konsekvensene av diskriminering på to eller flere grunnlag, for eksempel alder og kjønn i saker om eldre kvinners adgang til arbeidslivet, må ivaretas gjennom relevant lovgivning. EU-kommisjonen har dessuten behandlet dette temaet i anbefalinger og veiledning, se EU-kommisjonens rapport Tackling Multiple Discrimination. Practices, policies and laws, 2007, der det blir gitt eksempler på god praksis med hensyn til hvordan sammensatt diskriminering kan møtes. Rapporten anbefaler blant annet at medlemsstatene innfører spesifikke lovbestemmelser for å motvirke sammensatt diskriminering.19

Flere land har innført forbud mot diskriminering på flere grunnlag i sin lovgivning, for eksempel Storbritannia, Tyskland, Østerrike og Canada, og i Finland er dette foreslått.20

3.4.2 Utvalgets vurdering

Forbud mot sammensatt diskriminering er en sentral problemstilling for utvalget, med tanke på utvalgets mandat om å vurdere kjønnslikestilling i lys av et klasse-, etnisitets- og livsløpsperspektiv.

Saker om sammensatt diskriminering utgjør per i dag en god del av klagesakene hos ombudet og nemnda (LDO 2011a). Av 244 saker som ombudet behandlet i perioden 2008-2009 var det registrert 53 saker (eller 22 prosent) med spørsmål om diskriminering på flere grunnlag.21 For utvalget aktualiserer dette behovet for å innføre egne bestemmelser om forbud mot sammensatt diskriminering i lovverket.

En flerdimensjonal tilnærming til diskriminering vil kunne bidra til økt forståelse om art og omfang av diskriminering, fordi en slik tilnærming avdekker relevante samvirkende momenter som bidrar til ulikestilling. En flerdimensjonal tilnæring vil også bidra til et mer effektivt diskrimineringsvern, fordi tilnærmingen fanger opp og synliggjør diskriminering som ikke lar seg tilbakeføre til et enkelt diskrimineringsgrunnlag, eller lar seg påvise.

Utvalget går inn for at det innføres et forbud mot sammensatt diskriminering. Etter utvalgets vurdering vil slikt forbud styrke vernet mot diskriminering. Det vil gi en økt forutberegnelighet i lovverket, og gi klarere føringer for behandlingen av slik diskriminering for de særskilte håndhevingsorganene ombud og nemnd og for domstolene. Et slikt forbud vil også skape økt bevissthet om personer eller grupper som er særlig sårbare når det gjelder diskriminering, og om faktorer som spiller sammen slik at enkelte kommer dårligere ut.

Utvalgets forslag

Ved utformingen av et særskilt forbud mot sammensatt diskriminering må det avklares hvilke diskrimineringsgrunnlag vernet skal knyttes til. Et lovforbud som det er knyttet sanksjoner til, må være klart utformet. Utvalget går derfor inn for at vernet mot sammensatt diskriminering skal være knyttet til de diskrimineringsgrunnlagene som fra før har et vern i lovverket. Utvalget åpner således ikke for å kombinere vernede diskrimineringsgrunnlag med ikke-vernede grunnlag.

Utvalget foreslår derfor at det blir innført en egen lovbestemmelse i hver av de aktuelle lovene. I likestillingsloven kan det innføres en ny bestemmelse i § 3 a som eksempelvis kan få slik ordlyd:

«Diskriminering på grunn av kjønn i kombinasjon med etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion, livssyn, alder, politisk syn, seksuell orientering eller funksjonsnedsettelse er forbudt.»

Nåværende § 3 a i likestillingsloven endres til § 3 b.

Utvalget foreslår at tilsvarende bestemmelser om forbud mot sammensatt diskriminering blir tatt inn i diskrimineringsloven, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, arbeidsmiljøloven og i den nye loven som skal gi vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering og kjønnsidentitet.

3.5 Plikt til aktivt likestillingsarbeid

3.5.1 Aktivitets- og redegjørelsesplikt for arbeidsgivere mv.

3.5.1.1 Bakgrunn

Allerede da likestillingsloven ble vedtatt i 1978 hadde den en bestemmelse om at offentlige myndigheter skulle legge til rette for likestilling. I 2002 ble det fastsatt regler i likestillingsloven om plikt til aktivt kjønnslikestillingsarbeid for arbeidsgivere og for organisasjonene i arbeidslivet (se kapittel 3.3.1). Reglene trådte i kraft 1. juli 2002. I 2008 ble aktivitetsplikten utvidet til grunnlagene etnisitet, religion og nedsatt funksjonsevne, jf. lovendringer i diskrimineringsloven og bestemmelser i den nye diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Reglene trådte i kraft fra 1. januar 2009. Plikten gjelder for både offentlige og private virksomheter.

Aktivitetsplikten omfatter plikt til aktivt, målrettet og planmessig arbeid for å fremme likestilling og hindre diskriminering på de nevnte grunnlagene. Den er ifølge forarbeidene til likestillingsloven knyttet til arbeidsgiverens personalpolitiske funksjoner i vid forstand, som rekruttering, ansettelse, arbeidstid, fordeling av arbeidsoppgaver, lønn og permisjonsordninger (Ot.prp. nr. 77 (2000-2001), side 19). Plikten er generelt utformet og pålegger ikke bestemte tiltak. Det er opp til hver enkelt virksomhet å vurdere hva som er relevante tiltak, ut fra egne utfordringer.

Plikten har et noe ulikt omfang i de aktuelle lovene. Etter likestillingsloven omfatter aktivitetsplikten alle private virksomheter med arbeidstakere, mens den for etnisitet, religion og nedsatt funksjonsevne gjelder for private virksomheter med mer enn 50 ansatte. For offentlige virksomheter gjelder plikten uansett størrelse.

Arbeidslivets organisasjoner har aktivitets- og redegjørelsesplikt når det gjelder diskrimineringsgrunnlagene kjønn, etnisitet, religion og nedsatt funksjonsevne. Plikten omfatter organisasjonenes virksomhet som part i tariffavtaler eller som interesseorganisasjon for arbeidstakere og arbeidsgivere. Plikten må ses i sammenheng med avtaleforhandlinger og holdningsskapende arbeid overfor egen medlemsmasse. Et eksempel på tiltak arbeidslivets organisasjoner kan gjennomføre er kartlegging av lønnsforskjeller mellom kvinner og menn, med sikte på å avdekke eventuelle kjønnsdiskriminerende forskjeller (Ot.prp. nr. 77 (2000-2001), side 20).

Redegjørelsesplikt

Det er også en plikt til å redegjøre for tiltak som er planlagt og gjennomført i virksomheten for å oppfylle aktivitetsplikten i årsberetningen. I tillegg skal virksomheten redegjøre for den faktiske tilstanden når det gjelder kjønnslikestilling. Formålet med plikten er å skape økt og mer systematisk oppmerksomhet om likestilling i virksomheten.

Når det gjelder etnisitet, religion og funksjonsnedsettelse er det ikke plikt til å redegjøre for den faktiske tilstand, men for planlagte og gjennomførte tiltak for å oppfylle aktivitetsplikten.

Redegjørelsesplikten i årsberetningen fremgår av både regnskapsloven og av likestillingsloven, diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Offentlige myndigheter og virksomheter, som har redegjørelsesplikt i sin rolle som arbeidsgiver, men som ikke er pliktige til å utarbeide årsberetninger, skal gi en tilsvarende redegjørelse i de årlige budsjettene. Kommunenes og fylkeskommunenes plikt til å redegjøre for likestillingstiltak i årsberetningene følger av kommuneloven.

Håndheving

Ombudet kan etter klage eller på eget initiativ kontrollere at årsberetningene tilfredsstiller lovens krav. LDO kan kontrollere at virksomhetene faktisk har en redegjørelse for likestilling og selve innholdet i redegjørelsen. Dersom redegjørelsen er mangelfull, kan ombudet gi en uttalelse om dette. Ombudets uttalelse kan påklages til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Hvis redegjørelsen mangler eller er mangelfull kan nemnda fastsette vedtak om tvangsmulkt.

Ombudet kontrollerer kun at redegjørelsesplikten er fulgt opp. Når det gjelder aktivitetsplikten kan LDO be om opplysninger, foreta undersøkelser, gå i dialog og påpeke manglende oppfølging av aktivitetsplikten. Men LDO har ingen myndighet til å sanksjonere brudd på aktivitetsplikten. Ombudet kan derfor ikke avgi uttalelse eller treffe vedtak om konkrete tiltak som skal gjennomføres som ledd i aktivitetsplikten.

Praksis fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Redegjørelsesplikt for kjønn

Når det gjelder redegjørelsene for likestilling har Likestillings- og diskrimineringsnemnda hatt flere prinsippavgjørelser (sak 17/2009 LDN) som gjaldt en kommune, er oppsummert slik:

«Hovedpoenget er at det redegjøres for forhold som er relevante og hensiktsmessige for å vurdere graden av likestilling. Likestillingsloven har selv, i sin forbudsdel, hovedfokus på lønn, deltid og permisjonsordninger. Derfor vil det være naturlig å fokusere på slike forhold.

En mer generell oppsummering av tilstanden vil ikke være tilstrekkelig.»

Videre heter det:

«Om kommuners likestillingsredegjørelser anses å tilfredsstille lovens krav eller ikke avgjøres etter en helhetsvurdering, der man også ser hen til den enkelte kommunes størrelse. Generelt for kommuner gjelder imidlertid at de må regnes som forholdsvis store virksomheter sammenlignet med mange private virksomheter. Videre la Nemnda vekt på at kommunene gjennom rapporteringen til KS nokså enkelt kan framskaffe relevant statistikk, at kommuner er komplekse virksomheter der likestillingsspørsmål oppstår på mange ulike måter og nivåer, og at man ut fra lovens forarbeider må forvente bedre rapportering av offentlige virksomheter enn av private virksomheter.

Når det gjelder kommuners redegjørelser stilles det derfor krav om kjønnsfordelt statistikk over lønnsforhold, arbeidstid, permisjonsuttak, videreutdanning, rekruttering, avansement og sykefravær. Videre må fordelingen av kvinner og menn på ulike stillingskategorier og nivå beskrives.»

Det er gitt veiledning på dette området. Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet har utarbeidet en rapporteringsmal for statlige virksomheter.22 Rapporteringsmalen er veiledende for statlige virksomheter og gir råd om hvordan departementene skal rapportere. De ulike trinnene i prosessen knyttet til pliktene som arbeidsgiver blir gjennomgått. Malen gjelder i hovedsak plikten som arbeidsgiver.

3.5.1.2 Konkretisering av aktivitetsplikten

Diskrimineringslovutvalget foreslo at aktivitetsplikten for arbeidsgivere skulle gjelde for alle virksomheter uavhengig av størrelse, men at plikten for virksomheter med mer enn 50 ansatte blir konkretisert i forskrift. Diskrimineringslovutvalget foreslo at virksomhetenes aktivitetsplikt ble utformet på en slik måte at den kan innarbeides i virksomhetenes systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (HMS-arbeid). I sammenheng med at aktivitetsplikten skulle gjennomføres i virksomhetenes systematiske HMS-arbeid, foreslo Diskrimineringslovutvalget at Arbeidstilsynet skulle føre tilsyn med plikten. Forslaget om å knytte plikten til virksomhetenes HMS-arbeid, og å legge tilsynsansvaret til Arbeidstilsynet, møtte imidlertid motstand i høringen.23

Diskrimineringslovutvalget foreslo også at forskriften skal fastsette en plikt til å utarbeide dokumentasjon om den faktiske tilstanden når det gjelder kjønnslikestilling i virksomheten, og for iverksatte og planlagte tiltak for å fremme likestilling. Plikten til å dokumentere skulle ifølge Diskrimineringslovutvalget erstatte dagens redegjørelsesplikt for arbeidsgivere i årsbudsjetter og årsberetninger. Redegjørelsesplikten i lovverket (regnskapsloven, kommuneloven og de aktuelle diskrimineringslovene) ble dermed foreslått opphevet.

I meldingen til Stortinget om Likestilling for likelønn har regjeringen gitt utrykk for at den vil sikre at det blir utarbeidet lønnsstatistikker knyttet til kjønn på virksomhetsnivå.24 I meldingen blir det varslet at Barne- likestilings- og inkluderingsdepartementet vil følge opp forslag om lønnsstatistikk i sammenheng Diskrimineringslovutvalgets innstilling.

Regjeringen har i meldingen til Stortinget Felles ansvar for eit godt og anstendig arbeidsliv behandlet tiltak mot ufrivillig deltid.25 Et av tiltakene som regjeringen skal vurdere er hvordan ufrivillig deltid kan inngå som ledd i virksomhetenes aktivitets- og redegjørelsesplikt etter likestillingsloven.

3.5.1.3 Utvalgets vurdering

Arbeidslivet er uten tvil en viktig arena for å gjennomføre likestilling.

Aktivitets- og redegjørelsesplikten for arbeidsgivere kan være et sentralt virkemiddel i arbeidet med å oppnå full likestilling i arbeidslivet.

Formålet med likestillingsloven, diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er ikke bare å forhindre diskriminering, men også å fremme like muligheter. Et lovforbud alene er ikke tilstrekkelig for å oppnå disse formålene (Ot.prp. nr. 44 (2007-2008), side 207). Terskelen er høy for å anmelde opplevd diskriminering, både fordi det er vanskelig å bevise at diskriminering har funnet sted og av frykt for konsekvensene. Praksis og organisasjonskultur hos arbeidsgiverne kan ha en diskriminerende virkning som arbeidsgivere ikke alltid er bevisst på. Det er derfor behov for at arbeidsgivere arbeider for å forebygge diskriminering. Dette var bakgrunnen for at aktivitets- og redegjørelsesplikten for arbeidsgivere når det gjelder kjønn, etnisitet, religion og nedsatt funksjonsevne ble innført.

Forslag til konkretisering av aktivitetsplikten

Både i diskrimineringsloven og i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er det angitt at aktivitetsplikten omfatter blant annet rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter og beskyttelse mot trakassering. En tilsvarende presisering er ikke tatt inn i likestillingsloven. Utvalget foreslår derfor at det tas inn tilsvarende presisering i likestillingsloven § 1 a andre ledd, nytt andre punktum om dette. Denne presiseringen følger langt på vei allerede av likestillingslovens forarbeider.26 Den skal gjelde uavhengig av virksomhetens størrelse. Siden bruk av ufrivillig deltid er utbredt i arbeidslivet, foreslår utvalget at plikten blir presisert til å omfatte arbeidstid, og i denne sammenheng også ufrivillig deltid. Dette er i samsvar med at regjeringen i Meld. S 29 (2011-2012) har varslet at den skal vurdere hvordan ufrivillig deltid kan inngå som ledd i virksomhetenes aktivitets- og redegjørelsesplikt etter likestillingsloven. I tillegg foreslår utvalget at individuell tilrettelegging blir omfattet. Tilrettelegging på grunn av kjønn kan for eksempel være knyttet til tilrettelegging i arbeidslivet for kvinner i sammenheng med graviditet, og det kan være tilrettelegging for begge kjønn i sammenheng med foreldrepermisjon.

I tillegg foreslår utvalget at kravene til virksomheter med mer enn 50 ansatte blir konkretisert. Utvalget bygger i sitt forslag delvis på forslaget fra Diskrimineringslovutvalget i NOU 2009: 14 om at aktivitetsplikten skal gjelde for alle virksomhetene, uavhengig av størrelse, men at aktivitetsplikten blir konkretisert for virksomheter mer enn 50 ansatte. Utvalget er i denne sammenhengen kjent med at LDO har påpekt at lovteksten om aktivitetsplikten er for generelt utformet og at det er behov for en klargjøring av pliktens innhold.27

Utvalget ser at mange virksomheter vil ha behov for en større forutsigbarhet med hensyn til hva som omfattes av aktivitets- og redegjørelsesplikten. Forskere har også kritisert ordlyden i lovens aktivitetsplikt og den manglende spesifiseringen.28

I kartleggingen av kommunalt og regionalt likestillingsarbeid blir det vist til at det hersker stor usikkerhet blant kommuner og andre offentlige virksomheter omkring hvordan de skal rapportere og arbeide videre med aktivitets- og redegjørelsesplikten (Guldvik mfl. 2011, side 74).

Utvalget støtter Diskrimineringslovutvalgets forslag til en konkretisering av aktivitetspliktene for arbeidsgivere, og at konkretiseringen skal gjelde for virksomheter med minst 50 ansatte. En svært generell utforming av pliktene, som i dag, kan gjøre det vanskelig å fastslå om en arbeidsgivere har oppfylt sin plikt. Utvalget mener derfor at en klargjøring av denne plikten vil bidra til at formålet med aktivitetsplikten blir oppfylt. Utvalget viser til at plikten må være så konkret at den kan gi veiledning for virksomhetene. Samtidig må reglene utformes slik at de ivaretar hensynet til fleksibilitet i virksomheten, og dermed ikke stenger for gode løsninger som virksomhetene selv utvikler. Utforming av kravene må dessuten ta høyde for at virksomhetene er en sammensatt målgruppe, og loven må åpne for slik variasjon. Det er mer enn 170 000 arbeidsgivere i Norge, og tre fjerdedeler av disse har færre enn ti ansatte.29

En konkretisering av aktivitetsplikten kan etter utvalgets syn like gjerne skje i loven, uten å gå veien om forskrift. En konkretisering i loven betyr at det er Stortinget som lovgiver som tar stilling til omfanget av pliktene. Dersom plikter blir fastsatt ved forskrift, er omfanget av plikten fastsatt av forvaltningen. Utvalget mener likevel at det bør innføres en hjemmel for at aktivitets- og redegjørelsesplikten ytterligere kan utdypes ved forskrift, se forslaget § 1 a, tredje ledd.

Utvalget foreslår at arbeidsgivers aktivitetsplikt blir fastsatt i en egen bestemmelse i likestillingsloven ny § 1a. Arbeidsgivere omfatter både offentlige og private virksomheter.

Utvalget foreslår at likestillingsloven § 1 a første ledd skal lyde slik:

Arbeidsgivere skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene innenfor sin virksomhet. Aktivitetsplikten omfatter blant annet rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, arbeidstid herunder ufrivillig deltid, individuell tilrettelegging, utviklingsmuligheter og beskyttelse mot seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn. Arbeidslivets organisasjoner har tilsvarende aktivitetsplikt innenfor sitt virkefelt.

I private virksomheter med mer enn femti ansatte og i alle offentlige virksomheter kan aktivitetsplikten konkretiseres slik (likestillingsloven § 1 a andre og tredje ledd):

I private virksomheter med minst 50 ansatte og offentlige virksomheter uavhengig av størrelse skal arbeidsgiver:

• a. fastsette mål for kjønnslikestillingsarbeidet,

• b. gjennomgå virksomhetens praksis og kultur for å identifisere barrierer for kjønnslikestilling, herunder ha oppmerksomhet på kjønnsdiskriminering i sammenheng med de andre diskrimineringsgrunnlagene etnisitet, religion, livssyn, alder, seksuell orientering og nedsatt funksjonsevne,

• c. utarbeide lønnsstatistikk fordelt etter til kjønn,

• d. kartlegge bruk av ufrivillig deltid innen virksomheten,

• e. forebygge diskriminering, seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn,

• f. holde oversikt over fordeling av ansvar, oppgaver og myndighet når det gjelder kjønnslikestilling, og

• g. sørge for at virksomheten driver systematisk arbeid på områdene i bokstav a-f.

Kongen kan fastsette nærmere plikter for virksomhetenes likestillingsarbeid i forskrift.

Til § 1 a andre ledd:

Virksomheten skal for det første sørge for å fastsette mål for likestillingsarbeidet, jf. utvalgets forslag til ny bokstav a. Målene skal forholde seg til virksomhetens kartlegging av barrierer og hva som er aktuelle likestillingsutfordringer i virksomheten.

Et annet sentralt element i det aktive likestillingsarbeidet er at virksomheten skal gjennomgå sin praksis og kultur med sikte på å identifisere barrierer når det gjelder kjønnslikestilling, jf. forslaget ny bokstav b. Utvalget ser i tillegg at det er behov for at arbeidsgivere øker sin bevissthet om sammensatt diskriminering. I gjennomgangen bør derfor arbeidsgiver ha en plikt til å se kjønnslikestilling i sammenheng med de øvrige vernede diskrimineringsgrunnlagene, jf også utvalgets forslag om forbud mot sammensatt diskriminering i kapittel 3.4.

Utvalget foreslår at plikt til å utarbeide lønnsstatistikk blir et eget tema i lovbestemmelsen, jf. forslaget ny bokstav c. Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i sak 17/2009 allerede slått fast at kjønnsfordelt statistikk for lønn skal fremgå av kommunenes likestillingsredegjørelser, jf. kapittel 3.5.1.1. I likelønnsmeldingen blir det tatt til orde for flere hensyn som må ivaretas ved den nærmere utformingen av lønnsstatistikk (Meld. St. nr. 6 (2010-2011), side 91). Ifølge departementet er det nødvendig at arbeidsgiver har oversikt over lønnsforskjeller i virksomheten og hvor problemene med hensyn til lønnsforskjeller ligger. Lønnsstatistikker må derfor utformes slik at de blir gode indikatorer på de ansattes lønn fordelt på kjønn og stillingskategorier. Det må også utvikles sammenlignbare lønnskomponenter. Videre blir det gitt uttykk for at plikten til å utarbeide lønnstatistikk bare bør gjelde virksomheter over en viss størrelse, fordi slike statistikker vil være upresise indikatorer i små virksomheter. I små grupper kan tilfeldig og individuell variasjon i arbeidstakernes kvalifikasjoner og arbeidsoppgaver ha så stor betydning at gruppeforskjeller ikke gir god mening. Departementet viser også til at hensynet til personvernet tilsier at plikten ikke bør gjelde for små virksomheter. Det blir antydet at en grense kan være 50 ansatte. Videre legger departementet til grunn at lønnsstatistikkene må være tilgjengelige for alle ansatte, og ikke kun for tillitsvalgte. For at lønnsstatistikk knyttet til kjønn kan bli presise indikatorer for lønnsforskjeller, legger utvalget til grunn at det må utvikles nærmere kriterier for utarbeidelsen av lønnsstatistikk. Utvalget viser til at departementet vil vurdere dette i det videre arbeidet med oppfølgingen av Diskrimineringslovutvalgets innstilling.

I ny bokstav d foreslår utvalget at bruk av ufrivillig deltid innen virksomheten skal kartlegges. Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet utarbeidet i 2010 en veileder om likestillingsredegjørelser i statlige verksomheter (FAD 2010). I denne veilederen blir virksomhetene rådet til å registrere andelen av hvert kjønn som arbeider deltid. Nemnda har allerede i sin praksis slått fast at kommunenes likestillingsredegjørelser skal innholde kjønnsdelt statistikk for arbeidstid der deltid inngår, jf. nemndas sak 17/2009.

Videre foreslår utvalget at det presiseres at virksomheten skal forebygge diskriminering og trakassering på grunn av kjønn, samt seksuell trakassering, jf. ny bokstav e. En slik presisering når det gjelder seksuell trakassering er i tråd med den verneregelen som allerede gjelder for arbeidsgivere etter likestillingsloven § 8 a, og som gjelder alle arbeidsgivere, uavhengig av størrelse. Videre må virksomheten sørge for at påstander om diskriminering og trakassering på grunn av kjønn, samt påstander om seksuell trakassering, blir fulgt opp.

Fordeling av ansvar, oppgaver og myndighet når det gjelder kjønnslikestillingsarbeidet har stor betydning for gjennomføringen av virksomhetens proaktive likestillingsarbeid. I kartleggingen av kommunalt og regionalt likestillingsarbeid (Guldvik mfl. 2011, side 75) blir lederforanking og ansvarsfordeling trukket fram som en viktig faktor i likestillingsarbeidet til sentrale aktører som kommuner, fylkeskommuner og fylkesmannsembeter. Utvalget foreslår at virksomheten skal ha en plikt til å føre oversikt over fordeling av ansvar, oppgaver og myndighet, jf. forslaget ny bokstav f.

En sentral del av aktivitetsplikten er å sørge for et systematisk arbeid for likestilling og mot diskriminering og trakassering på grunn av kjønn samt seksuell trakassering, jf. ny bokstav g. Det systematiske arbeidet omfatter tiltak som virksomheten definerer ut fra gjennomgangen av den faktiske tilstanden, jf. bokstav b-f, og de mål for kjønnslikestilling som virksomheten har satt etter bokstav a. Systematisk arbeid omfatter å kartlegge, sette mål, igangsette, planlegge, iverksette og følge opp tiltak.

Diskrimineringslovutvalget foreslo i stedet for redegjørelsesplikten en plikt for virksomheten til å utarbeide dokumentasjon om faktisk tilstand og om tiltak som er iverksatt eller planlegges iverksatt, fastsatt i forskriften. Men siden utvalget går inn for at redegjørelsesplikten skal videreføres, foreslår utvalget ikke at det i tillegg skal være en dokumentasjonsplikt.

Til § 1 a tredje ledd:

Utvalget foreslår at det åpnes for at Kongen kan utdype de nærmere pliktene til likestillingsarbeid ytterligere ved forskrift, jf. tredje ledd.

Beholde redegjørelsesplikten

Utvalget legger til grunn at det vil innebære en svekkelse av arbeidsgivers plikter til aktive likestillingstiltak å oppheve redegjørelsesplikten i årsberetninger/årsbudsjetter, slik Diskrimineringslovutvalget foreslo. Utvalget viser til at offentlig tilgjengelige likestillingsredegjørelser vil innebære en viktig synliggjøring hos virksomhetene, og dermed vil innebære en bevisstgjøring.

Utvalget viser til begrunnelsen for redegjørelsesplikt da den ble innført (Ot.prp. nr. 77 (2000-2001), side 24-25), der det fremgår at departementet mener at en bestemmelse om pliktige redegjørelser vil kunne skape økt og mer systematisk oppmerksomhet på likestilling og kjønnsperspektiv i virksomheten. Det blir vist til at årsberetningen er en viktig kilde for den som søker informasjon om en virksomhet. I et samfunn der oppmerksomheten i større grad enn tidligere er rettet inn mot hvordan næringslivet drar nytte av menneskelige ressurser, vil virksomhetens holdning til sosiale forhold, arbeidsmiljø og likestilling være viktige indikatorer på dens tilpasningsevne i markedet, og kan også si noe om virksomheten som arbeidsplass.

Utvalget vil også vise til at likestilling inngår i regjeringens politikk når det gjelder virksomhetenes samfunnsansvar, se blant annet stortingsmeldingen om aktivt eierskap30 og Stortingsmeldingen om næringslivets samfunnsansvar i en global økonomi31, se nærmere om dette i kapittel 2.1.

Offentlig tilgjengelige likestillingsredegjørelser vil gjøre det mulig å kontrollere om aktivitetsplikten blir fulgt opp i den enkelte virksomheten. Utvalget kan ikke se at formålet med redegjørelsene vil kunne ivaretas på noen alternativ måte.

Hvor omfattende redegjørelsen skal være må tilpasses virksomhetens størrelse, slik at jo større virksomhet det er tale om, dess mer kan en forvente av omtalen (NOU 2009: 14, side 205). Videre vil det kunne stilles større krav til offentlige arbeidsgiveres redegjørelse, noe som også følger av dagens praksis i nemnda, jf. referert sak 17/2009 i nemnda, se kapittel 3.5.1.1. Plikten til redegjørelse forutsetter en systematisk beskrivelse av forhold som er relevante for å vurdere graden av likestilling i virksomheten.

Utvalget går inn for at redegjørelsesplikten blir beholdt, og foreslår at likestillingsloven § 1 a fjerde ledd skal lyde slik:

Virksomheter som i lov er pålagt å utarbeide årsberetning, skal i årsberetningen redegjøre for den faktiske tilstanden når det gjelder likestilling i virksomheten. Det skal også redegjøres for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme likestilling og for å forhindre forskjellsbehandling i strid med denne loven. Offentlige virksomheter som ikke er pliktige til å utarbeide årsberetning, skal gi tilsvarende redegjørelse i årsbudsjettet.

Til § 1 a fjerde ledd:

Fjerde ledd tilsvarer nåværende tredje og fjerde ledd, og innebærer ingen realitetsendringer.

Håndheving og kontroll

Utvalget vil se oppfølgingen og kontrollen med aktivitets- og redegjørelsesplikten i sammenheng med sin vurdering av de eksisterende institusjonelle/organisatoriske rammene for likestillingsarbeid i offentlig regi på sentralt, regionalt og lokalt nivå, jf. mandatpresiseringen i brev av 21.10.2011. Å styrke oppfølging av aktivitets- og redegjørelsesplikten er i denne sammenhengen et viktig premiss for utvalgets forslag når det gjelder et statlig likestillingsapparat, jf. kapittel 6.2.3. Det er i dag allerde etablert et system med at LDO kontrollerer likestillingsredegjørelsene, og at ombudets uttalelse i sammenheng med kontrollen kan bringes inn for nemnda (LDN). I sammenheng med sitt vedtak kan nemnda gi pålegg, og fastsette tvangsmulkt dersom pålegg ikke følges. Kontrollene er innarbeidet, og de to organene har opparbeidet fagkompetanse. Utvalget går derfor inn for at kontrollene med likestillingsredegjørelsene for arbeidsgivere fortsatt skal ligge til LDO og LDN.

Utvalget vil samtidig understreke viktigheten av at ombudets kontroll med arbeidsgiveres redegjørelsesplikt blir styrket, jf. utvalgets anbefaling om dette i kapittel 8.2.4.2.

Utvalget foreslår at det på hensiktsmessig måte åpnes for at departementet kan gi et nytt direktorat i oppgave å gi veiledning om aktivitets- og redegjørelsesplikten for arbeidsgivere.

Utvalget viser til sitt samlede lovforslag om aktivt likestillingsarbeid i kapittel 3.5.3.

Utvalget mener at tilsvarende lovregler som konkretiserer aktivitets- og redegjørelsesplikten bør vurderes i diskrimineringsloven, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, arbeidsmiljøloven (for alder) og i den varslede nye loven om vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk.

3.5.2 Aktivitets- og redegjørelsesplikt for offentlige myndigheter mv.

3.5.2.1 Bakgrunn

I kapittel 3.5.1 har utvalget behandlet arbeidsgiveres aktivitets- og redegjørelsesplikt. Offentlige virksomheter omfattes av den plikten som er behandlet der, i kraft av sin rolle som arbeidsgiver. Offentlige myndigheters aktivitetsplikt (behandlet her) skiller seg fra arbeidsgiveres aktivitetsplikt ved at plikten omfatter virksomheten i kraft av å ha en myndighetsrolle. Plikten omfatter den offentlige myndigheten i egenskap av både å være myndighetsutøver og som tjenesteyter. Med offentlige myndigheter menes her alle statlige virksomheter, kommuner og fylkeskommuner.

Offentlige myndigheter har aktivitets- og redegjørelsesplikt for diskrimineringsgrunnlagene kjønn, etnisitet, religion og funksjonsnedsettelse, jf. likestillingsloven § 1 a, lov mot etnisk diskriminering § 3 a og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 3.

Aktivitetsplikten innebærer en plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovenes formål. For det offentlige innebærer aktivitetsplikten ikke bare en plikt til å gjennomføre konkrete likestillingstiltak, men også å se til at likestillingshensynet integreres i all offentlig virksomhet. Dette innebærer for eksempel å påse at forslag til nytt regelverk er i samsvar med likestillingsloven, diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, og å iverksette forvaltningstiltak som har som siktemål å fremme likestilling. Videre innebærer det en plikt til å påse at øvrige forvaltningsvedtak som gjennomføres er i samsvar med likestillingspolitiske hensyn (Ot.prp. nr. 77 (2000-2001), side 20).

Forarbeidene til de ulike lovbestemmelsene om aktivitetsplikt for offentlige myndigheter beskriver i liten grad innholdet i selve plikten. Det heter at aktivitetsplikten er ment «å markere at alle offentlige myndigheter, innen vedkommende myndighets ansvarsområde, skal gi arbeidet med likestilling høy prioritet» (Ot.prp. nr. 33 (1974-75) side 18 følg.). Videre understreker proposisjonen nødvendigheten av en rekke konkrete tiltak for å fremme likestilling.

Likeverdig tjenesteyting brukes i dag som begrep i offentlig sektor, men begrepet har et uklart innhold. Forarbeidene til aktivitetspliktene i diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven kan tjene som en veiledning for hva som forventes av offentlige myndigheter (Ot.prp. nr. 44 (2007-2008), side 210):

«For offentlige myndigheter vil aktivitetsplikten ikke bare innebære en plikt til å gjennomføre konkrete tiltak i forhold til likestilling uavhengig av etnisitet, religion mv. og funksjonsevne. Det innebærer også å se til at hensynet til likestilling integreres i all offentlig virksomhet, og at regelverk og forvaltningsvedtak er i samsvar med formålet i diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det betyr blant annet at informasjon fra offentlige myndigheter må tilrettelegges for ulike brukergrupper, både personer med etnisk minoritetsbakgrunn og personer med nedsatt funksjonsevne. Riktig bruk av tolk er et annet eksempel. Myndighetene må legge til rette for god kommunikasjon, og tilegne seg kunnskap og verktøy for å se brukernes behov og synspunkter. For at likestillingsarbeidet skal ha den ønskede effekten, må det forankres både hos ledelsen og hos alle ansatte, i plandokumenter, serviceerklæringer og budsjetter. Departementet foreslår ikke at det lovfestes en plikt til å gjennomføre bestemte tiltak. Offentlige myndigheter vil selv, ut fra en analyse av tilstanden og utfordringene i den enkelte virksomhet, måtte vurdere hvilke tiltak som er aktuelle og hensiktsmessige.»

Aktivitetsplikten for offentlige myndigheter innebærer at virksomheten må vurdere hvilke forhold som kan fungere som likestillingsbarrierer og hvilke tiltak som kan medvirke til å fjerne disse barrierene. Som ledd i dette arbeidet er det påkrevet at offentlige myndigheter har systemer og rutiner som setter dem i stand til å legge til rette for god kommunikasjon og riktig tilpasset informasjon til sine brukere.

Utvalget vil oppsummere de ulike lovforarbeidenes konkretisering av offentlige virksomheters aktivitetsplikt slik:

• Virksomhetene skal gi arbeidet med likestilling høy prioritet.

• Virksomhetene skal aktivt iverksette konkrete tiltak for å fremme likestilling.

• Virksomhetene skal definere både målet for arbeidet og hvem som er ansvarlig for å oppfylle dette.

• Myndigheter skal utarbeide og følge en bevisst strategi for å fremme likestilling.

• Likestillingshensynet skal integreres i all offentlig virksomhet. Dette betyr at regelverket må endres hvis det er i strid med likestillingsloven. Videre betyr det at det må vurderes om forslag til regelverk er i overensstemmelse med loven. Det betyr også at virksomhetene må iverksette tiltak som tar sikt på å fremme likestilling, og at øvrige forvaltningsvedtak må være i samsvar med likestillingspolitiske hensyn.

Virksomhetene skal ha systemer og rutiner som setter dem i stand til:

• å legge til rette for god kommunikasjon og riktig tilpasset informasjon,

• å tilegne seg kunnskap og verktøy for å se brukernes utfordringer, behov og synspunkter,

• å gjennomføre en analyse av tilstand og utfordringer,

• å vurdere utforming eller tilpassing av tjenestetilbudet for å møte disse utfordringer og behov,

• å forankre arbeidet med likestilling både hos ledelsen og hos alle ansatte, og

• å integrere et likestillingsperspektiv i alt offentlige plan- og budsjettarbeid, serviceerklæringer og utredningsarbeid.

Redegjørelsesplikt for offentlige myndigheter

Redegjørelsesplikten er en plikt til å redegjøre for virksomhetens likestillingsarbeid i årsbudsjettet.

Barne-. likestillings- og inkluderingsdepartementet (BLD) har i et rundskriv av 13.11.09 til departementets tilknyttede virksomheter konkretisert redegjørelsesplikten. Rundskrivet kan også tjene som veiledning om aktivitetsplikten:

«Som offentlig myndighet bør virksomhetene redegjøre for følgende:

• utfordringer med hensyn til likestilling og diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet og nedsatt funksjonsevne i sektoren

• hvis etaten mangler oversikt, bør den presentere en plan som viser hvordan en skal få kunnskap om utfordringer i sektoren

• målsettinger, planer og tiltak som er satt i gang eller skal settes i gang for å fremme likestilling og hindre diskriminering i sektoren

• eventuelle tiltak som er iverksatt eller planlegges iverksatt for å tilrettelegge offentlige tjenester (for eksempel bruk av tolk, tilrettelagt informasjon mv.)

• eventuelle tiltak som er iverksatt eller planlegges iverksatt for å integrere et likestillingsperspektiv (kjønn, etnisitet og nedsatt funksjonsevne) i all offentlig virksomhet (for eksempel i utredningsarbeid, plan og regelverksutvikling, HR-arbeid, budsjettarbeid, tilskuddsforvaltning mm)»

Det har vært uklart om det er knyttet en redegjørelsesplikt til offentlige myndigheters myndighetsutøvelse og tjenesteyting, og spørsmålet har vært forelagt Justisdepartementets Lovavdeling. Lovavdelingen viste i sin uttalelse 15. september 2010 til at aktivitets- og redegjørelsesplikten er sentrale virkemidler for å oppnå lovens formål. Forarbeidene i Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) side 110 viser en klar kopling mellom aktivitetsplikten og redegjørelsesplikten, og redegjørelsesplikten er en forutsetning for å kunne vurdere om virksomhetene eller myndighetene hadde oppfylt sin aktivitetsplikt. Lovavdelingen viste likevel til at redegjørelsesplikten ikke var klart uttalt i lovtekst og forarbeider. Lovavdelingen konkluderte under adskillig tvil med at redegjørelsesplikten trolig ikke omfatter offentlige myndigheter i rollen som myndighetsutøver og tjenesteyter. Utvalget oppfatter Justisdepartementets svar dit hen at det ikke gis noen sikker konklusjon, men at det blir opp til Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet å ta initiativ som kan avklare dette spørsmålet videre.

Hvordan har offentlige myndigheters aktivitetsplikt blitt fulgt opp?

Utvalget har inntrykk av at det har vært lite kunnskap, lite oppmerksomhet og liten oppfølging av hvordan offentlige myndigheter følger opp aktivitetsplikten. Inntil 2010 har det vært lite oppmerksomhet rettet mot myndigheters aktivitetsplikt i deres rolle som myndighetsutøver.

Funn i den regionale kartleggingen (Guldvik mfl. 2011) tyder også på at denne aktivitetsplikten ikke følges opp.

LDO har ikke gjennomført kontroll av myndigheters oppfyllelse av aktivitetsplikten i deres rolle som myndighetsutøver – bare som arbeidsgiver. Ombudets skriftlige veiledning har heller ikke hatt særskilt oppmerksomhet på rollen som myndighetsutøver. I desember 2010 igangsatte imidlertid ombudet, med økonomsk støtte fra EU-programmet PROGRESS og BLD, et større prosjekt om likeverdige offentlige tjenester.

Utredningsinstruksen er viktig for offentlige myndigheters aktive likestillingsarbeid. BLD utarbeidet i 2011 en ny veileder til utredningsinstruksen Konsekvenser for likestilling.Utredning i forhold til kjønn, nedsatt funksjonsevne, etnisk opprinnelse, religion mv. BLD har også utarbeidet rundskriv, omtalt over. Videre har BLD arbeidet med å integrere kjønnsperspektivet i budsjettet, jf. omtale i kapittel 4.2.2.2.

Diskrimineringslovutvalgets forslag i NOU 2009: 14

Diskrimineringslovutvalget foreslo en aktivitetsplikt for offentlige myndigheter for alle lovens grunnlag. Det vil si at offentlige myndigheter i tillegg skulle få en aktivitetsplikt knyttet til alder, seksuell orientering og politisk syn. Diskrimineringslovutvalget mente at det ikke burde være noen redegjørelsesplikt for offentlige myndigheter, uten at dette begrunnes nærmere.

3.5.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalget vil understreke at aktivitetsplikten for offentlige myndigheter er et viktig bidrag til å oppfylle likestillings- og diskrimineringslovgivningens formål.

Myndighetsutøvelse

Offentlige virksomheters myndighetsutøvelse omfatter blant annet å utarbeide lovforslag, forskrifter og å behandle enkeltsaker, å treffe enkeltvedtak og gi veiledning. Det omfatter også andre tiltak, som å utrede sentrale reformer og tiltak, endringer i lovverket, fremme budsjettforslag og innhente relevant kunnskap. Offentlige myndigheter skal også evaluere sin virksomhet og tiltak fra tid til annen.

Av utredningsinstruksen følger det plikt til å utrede alle vesentlige konsekvenser i offentlige utredninger, forskrifter, reformer, tiltak samt proposisjoner og meldinger for Stortinget.32 Konsekvensutredningen skal inneholde en vurdering av alle hensyn som er vesentlige i den foreliggende saken (§ 2.3.2). I mange tilfelle er det ifølge instruksen aktuelt å vurdere likestillingsmessige konsekvenser, blant annet sett på bakgrunn av likestillingspolitiske målsettinger. I veiledning til instruksen blir likestilling mellom kjønnene omtalt slik:

«Likestilling mellom kjønnene betyr at kvinner og menn skal ha samme muligheter til å realisere sine rettigheter, bidra til politisk, økonomisk, sosial og kulturell utvikling og nyte godt av resultatene. Dersom saken kan ha vesentlige konsekvenser for likestilling mellom kjønnene, skal dette utredes. Det kan for eksempel gjelder reformer og tiltak innen arbeidsliv, utdanningspolitikk, forskning, næringspolitikk og innenfor helse og familie.»

Instruksen viser til en egen veileder utarbeidet av BLD. Utredningsinstruksen med veilederen er for øvrig behandlet i kapittel 4.2.2.2.

I Storbritannia er det en «equality duty» pålagt offentlige myndigheter i Equality Act. Plikten omfatter å foreta likestillingsanalyser. Ved vurdering av hvilket omfang plikten har, skal det tas hensyn til virksomhetens størrelse, ressurser og funksjoner og til viktigheten av likebehandling og gode relasjoner.

«Policy needs to be understood broadly to embrace the full range of your policies, practices, activities and decisions: essentially everything you do, whether it is formally written down or it is informal custom and practice. This includes your existing policies and any new policies under development.»

Tjenester som ytes av det offentlige. Likeverdige offentlige tjenester

Tjenesteyting er ofte en viktig del av offentlige myndigheters virksomhet. Utvalget viser til at det norske befolkningsmangfoldet (kjønn, etnisitet, religion, alder, funksjonsnedsettelse og seksuell orientering) på mange måter utfordrer likhetstankegangen den offentlige tjenesteyting skal bygge på. Dersom alle skal behandles likt, kan det føre til at noen systematisk får et dårligere tilbud og redusert utbytte av tjenestene. Å behandle ulike tilfeller likt kan føre til usaklig forskjellsbehandling (og dermed diskriminering) like mye som å behandle like tilfeller ulikt. Etter utvalgets vurdering er målet således ikke å bare tilby like tjenester, men likeverdige tjenester som tar hensyn til at borgerne har ulike ståsted, ønsker og behov.

Utvalget mener at likeverdig tjenesteyting kan utdypes på følgende måte:

• (1) Tjenesteytingen verdsetter mangfold ved å akseptere at mennesker med ulik bakgrunn med hensyn til kjønn, etnisitet, religion, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering mv. er prinsipielt likeverdige medlemmer av samfunnet.

• (2) Tjenesteytingen identifiserer behovene til folk med ulik bakgrunn og utvikler og tilpasser tjenester som samsvarer med disse behovene.

• (3) Tjenesteytingen kompenserer for ulemper som oppstår på grunn av at folk har ulik bakgrunn, og ulike behov.

Konkretisering av plikten

Utvalget foreslår en ny bestemmelse i likestillingsloven § 1 b om plikt til aktivt likestillingsarbeid for offentlige myndigheter. I høringen av NOU 2009: 14 påpekte LDO behovet for å konkretisere aktivitetsplikten ved forskrift.33 KS uttalte at kommunene er nærmest til å klargjøre innholdet i sin aktivitetsplikt som myndighet og tjenesteutøver.34

Etter utvalgets vurdering er det behov for en konkretisering av aktivitetsplikten for offentlige myndigheter. Dagens ordlyd gir ikke en tilstrekkelig konkretisering av pliktens innhold. De ulike lovforarbeidene konkretiserer plikten nærmere, jf. utvalgets gjennomgang i kapittel 3.5.2.1. Utvalget tar i sitt forslag utgangspunkt i disse ulike lovforarbeidenes spesifiseringer om plikten. Konkretiseringen følger dermed i all hovedsak av gjeldende rett.

En konkretisering av aktivitetsplikten kan etter utvalgets syn like gjerne skje i loven, uten å gå veien om forskrift, slik utvalget har foreslått for arbeidsgiveres aktivitetsplikt i likestillingsloven, jf. kapittel 3.5.1.3. En konkretisering i loven betyr at det er Stortinget som lovgiver som tar stilling til omfanget av pliktene. Dersom plikter blir fastsatt ved forskrift, er omfanget av plikten fastsatt av forvaltningen, nærmere bestemt av Kongen i statsråd. Utvalget mener likevel at det i tillegg bør innføres en hjemmel for at Kongen kan utdype aktivitetsplikten ytterligere i forskrift.

Utvalget foreslår at offentlige myndigheters aktivitetsplikt blir samlet i en ny bestemmelse i likestillingsloven § 1 b om plikt til aktivt likestillingsarbeid for offentlige myndigheter. Offentlige myndigheters aktivitetsplikt i rollen som arbeidsgiver fremgår av utvalgets forslag til lovbestemmelse i § 1a i likestillingsloven. Utvalget foreslår at det blir presisert i § 1 b første ledd at offentlige myndigheters aktivitetsplikt omfatter både myndighetens rolle som myndighetsutøver og som tjenesteyter. Utvalget foreslår at plikten blir konkretisert i andre ledd.

Likestillingsloven § 1 b første og andre ledd kan lyde slik:

Offentlige myndigheter skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene på alle samfunnsområder. Plikten gjelder for både myndighetsutøvelse og tjenesteyting.

Offentlige myndigheter skal

• a) fastsette mål for kjønnslikestillingsarbeidet,

• b) kartlegge tilstand og utfordringer når det gjelder barrierer for kjønnslikestilling, herunder ha oppmerksomhet på kjønnsdiskriminering i sammenheng med de andre diskrimineringsgrunnlagene etnisitet, religion, livssyn, alder, seksuell orientering og nedsatt funksjonsevne,

• c) holde oversikt over ansvar, oppgaver og myndighet når det gjelder kjønnslikestilling,

• d) der dette er relevant, forebygge diskriminering, seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn, hatvold og kjønnsrelatert vold,

• e) motarbeide og bekjempe fordommer og stereotypier,

• f) sørge for at virksomheten driver systematisk arbeid på områdene a-e,

• g) dokumentere tiltakene som følger av bokstav a-f.

Til § 1 b andre ledd:

Virksomheten skal for det første sørge for å fastsette mål for kjønnslikestillingsarbeidet, jf. forslaget til ny bokstav a. Målene skal forholde seg til virksomhetens kartlegging av tilstand og utfordringer når det gjelder barrierer for kjønnslikestilling, jf. omtalen av bokstav b nedenfor.

I forslaget til ny bokstav b inngår at myndigheten skal kartlegge tilstand og utfordringer når det gjelder barrierer for kjønnslikestilling på sitt område. Dette er sentralt for både for myndighetsutøvelse og for å kunne gi likeverdige tjenester til brukerne. Virksomheten skal etter bokstav b vurdere utforming og tilpasning av tjenestetilbudet for å møte de utfordringene som virksomheten allerede har kartlagt og kommet frem til. Utvalget ser i tillegg at det er behov for at myndigheten øker sin bevissthet om sammensatt diskriminering. I arbeidet med å foreta en gjennomgang av organisasjonenes praksis og kultur bør det derfor være en plikt til å se kjønnslikestilling i sammenheng med de øvrige vernede diskrimineringsgrunnlagene, jf. utvalgets forslag til forbud mot diskriminering på flere grunnlag, eller sammensatt diskriminering i kapittel 3.4.

Fordeling av ansvar, oppgaver og myndighet når det gjelder kjønnslikestillingsarbeidet har stor betydning for gjennomføringen av det proaktive arbeidet. I ny bokstav c foreslår utvalget derfor en plikt til å holde oversikt over dette.

Utvalget går inn for at det blir presisert at myndigheten, skal ha plikt til å forebygge diskriminering og trakassering, bekjempe hatvold, kjønnsrelatert vold og seksuell trakassering, jf. forslaget til ny bokstav d. Plikten skal gjelde der det er relevant.

Myndigheten bør også ha ansvar for å motarbeide og bekjempe fordommer og stereotypier, noe som er særlig aktuelt når det gjelder kjønn, jf. forslaget til ny bokstav e.

En sentral del av aktivitetsplikten er å sørge for et systematisk arbeid for kjønnslikestilling, jf. forslaget til ny bokstav f. Det systematiske arbeidet omfatter tiltak som virksomheten definerer ut fra gjennomgangen av den faktiske tilstanden og de mål for kjønnslikestilling som virksomheten har satt. Utvalget vil peke på at grunnprinsipper for utforming av en aktivitetsplikt må ha oppmerksomhet på at virksomheten etablerer systemer og rutiner som bereder grunnen for forbedringsprosesser. Offentlige virksomheters likestillingsarbeid må være basert på en vurdering eller gjennomgang av utfordringer og at likestillingsarbeidet planlegges, organiseres, utføres, evalueres og følges opp. Det er også viktig at offentlige myndigheter forankrer likestillingsarbeidet hos ledelsen og alle ansatte, i plandokumenter, serviceerklæringer og budsjetter.

I forslaget til ny bokstav g er det fastsatt en plikt til å dokumentere tiltakene i bokstav a-f. En slik dokumentasjonsplikt skal komme i stedet for en redegjørelsesplikt. Dokumentasjon vil gjøre det mulig å følge opp virksomhetene med veiledning, tilsyn og kontroll, jf. nedenfor.

Redegjørelsesplikt

Offentlige myndigheter har en redegjørelsesplikt i kraft av sin rolle som arbeidsgiver, jf. kapittel 3.5.1.1. Forarbeidene har imidlertid ikke klargjort om redegjørelsesplikten gjelder for myndighets- og tjenesteutøverrollen. Utvalget viser til at myndighetene i lang tid har lagt til grunn at det gjelder en slik plikt, og at en redegjørelsesplikt er en forutsetning for å vurdere om myndighetene har oppfylt sin aktivitetsplikt.35

På den annen side bør en redegjørelsesplikt for offentlige myndigheter vurderes opp mot behovet for tilsyn og kontroll. Offentlige myndigheter vil ofte ha et bredt ansvarsområde, noe som kan tilsi at en redegjørelsesplikt vil være omfattende. Det kan også være uklarhet knyttet til hvor omfattende en slik rapportering i tilfelle bør være. Utvalget mener at behovet for innsyn i sammenheng med tilsyn vil kunne løses ved at det skal være en plikt for virksomheten til å dokumentere de tiltakene som iverksettes for å følge opp plikten i den enkelte virksomhet, jf. forslaget til ny § 1 b andre ledd bokstav g. Det vil da ikke være det samme behovet for en redegjørelsesplikt.

Veiledning, tilsyn og annen oppfølging

Aktivitetsplikten for offentlige myndigheter har til nå ikke vært fulgt opp gjennom veiledning og kontroll rettet mot de enkelte myndighetene. Det har dessuten vært liten oppmerksomhet knyttet til oppgavene og oppfølgingen av plikten, jf. nærmere omtale i kapittel 3.5.2.1.

Offentlige myndigheters plikt, både når det gjelder myndighetsutøvelse og tjenesteyting, kommer i en annen stilling enn den plikten arbeidsgivere har i tilknytning til personalforvaltning mv. Plikten er nært knyttet til myndighetsutøvelse og politikkutvikling, og til integreringsstrategien, jf. også kapittel 4.2. Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet (BLD) har en koordinerende rolle på dette området. Tilsynet med plikten bør derfor ligge til BLD, men med mulighet for departementet til å delegere sin myndighet til et annet utøvende organ. Utvalget behandler BLDs rolle nærmere i kapittel 4.2.2 og foreslår i kapittel 6.2 et direktorat for likestilling. Utvalget ser et stort behov for at offentlige virksomheter får tilgang til veiledning, og mener at slik veiledning vil kunne være en sentral oppgave for et slikt nytt direktorat, med regionkontorer, jf. kapittel 6.2.4.

Utvalget foreslår at veiledning, tilsyn og annen oppfølging av aktivitetsplikten for offentlige myndigheter blir lagt til et slikt fremtidig direktorat. Et nærmere utviklingsarbeid må avklare hvordan pliktene kan følges opp og hvordan det kan føres tilsyn med pliktene. Et slikt utviklingsarbeid kan gjøres av et nytt direktorat.

Utvalget foreslår at det åpnes for at Kongen kan gi regler om veiledning og tilsyn i forskrift, jf. forslag til ny § 1 b tredje ledd:

Departementet, eller det organ departementet delegerer myndigheten til, skal føre tilsyn med og gi veiledning om offentlige myndigheters aktivitetsplikt. Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om innholdet i aktivitetsplikten, og om veiledning og tilsyn med plikten.

Det vises ellers til utvalgets samlede lovforslag i kapittel 3.5.3.

Aktivitetsplikt for offentlige myndigheter for alle lovens diskrimineringsgrunnlag

Utvalget mener at det bør vurderes tilsvarende lovregler som konkretiserer aktivitets- og redegjørelsesplikten i diskrimineringsloven, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, og i ny lov om vern mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Det bør i tillegg vurderes å innføre en aktivitetsplikt for offentlige myndigheter når det gjelder alder.

3.5.3 Utvalgets samlede forslag. Aktivitets- og redegjørelsesplikt mv.

Utvalgets samlede forslag til endringer i likestillingsloven:

§ 1 a (Plikt til aktivt likestillingsarbeid for arbeidsgivere mv.)

Arbeidsgivere skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene innenfor sin virksomhet. Aktivitetsplikten omfatter blant annet rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, arbeidstid herunder ufrivillig deltid, individuell tilrettelegging, utviklingsmuligheter og beskyttelse mot seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn. Arbeidslivets organisasjoner har tilsvarende aktivitetsplikt innenfor sitt virkefelt.

I private virksomheter med minst 50 ansatte og alle offentlige virksomheter uavhengig av størrelse skal arbeidsgiver:

• a) fastsette mål for kjønnslikestillingsarbeidet,

• b) gjennomgå virksomhetens praksis og kultur for å identifisere barrierer for kjønnslikestilling, herunder ha oppmerksomhet på kjønnsdiskriminering i sammenheng med de andre diskrimineringsgrunnlagene etnisitet, religion, livssyn, alder, seksuell orientering og nedsatt funksjonsevne,

• c) utarbeide lønnsstatistikk fordelt etter kjønn,

• d) kartlegge bruk av ufrivillig deltid innen virksomheten,

• e) forebygge diskriminering, seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn,

• f) holde oversikt over fordeling av ansvar, oppgaver og myndighet når det gjelder kjønnslikestilling, og

• g) sørge for at virksomheten driver systematisk arbeid på områdene i bokstav a-f.

Kongen kan fastsette nærmere plikter for virksomhetenes likestillingsarbeid i forskrift.

Virksomheter som i lov er pålagt å utarbeide årsberetning, skal i årsberetningen redegjøre for den faktiske tilstanden når det gjelder likestilling i virksomheten. Det skal også redegjøres for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme likestilling og for å forhindre forskjellsbehandling i strid med denne loven. Offentlige virksomheter som ikke er pliktige til å utarbeide årsberetning, skal gi tilsvarende redegjørelse i årsbudsjettet.

Ved håndhevingen av fjerde ledd gjelder reglene i diskrimineringsombudsloven.

§ 1 b (Offentlige myndigheters plikt til aktivt likestillingsarbeid)

Offentlige myndigheter skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene på alle samfunnsområder. Plikten gjelder for både myndighetsutøvelse og tjenesteyting.

Offentlige myndigheter skal

• a) fastsette mål for kjønnslikestillingsarbeidet,

• b) kartlegge tilstand og utfordringer når det gjelder barrierer for kjønnslikestilling, herunder ha oppmerksomhet på kjønnsdiskriminering i sammenheng med de andre diskrimineringsgrunnlagene etnisitet, religion, livssyn, alder, seksuell orientering og nedsatt funksjonsevne,

• c) holde oversikt over ansvar, oppgaver og myndighet når det gjelder kjønnslikestilling,

• d) der dette er relevant, forebygge diskriminering, seksuell trakassering, trakassering på grunn av kjønn, hatvold og kjønnsrelatert vold,

• e) motarbeide og bekjempe fordommer og stereotypier,

• f) sørge for at virksomheten driver systematisk arbeid på områdene a-e.

• g) dokumentere tiltakene som følger av bokstav a-f.

Departementet, eller det organ departementet delegerer myndigheten til, skal føre tilsyn med og gi veiledning om offentlige myndigheters aktivitetsplikt. Kongen kan i forskrift gi nærmere regler om innholdet i aktivitetsplikten, og om veiledning og tilsyn med plikten.