9 Tilsynet med verdipapirmarkedet

9.1 Innledning

MiFID II styrker regelverket knyttet til administrative tiltak og sanksjoner. Formålet er å oppnå en mer enhetlig og effektiv oppfølging og sanksjonering ved overtredelser av regelverket. I likhet med de øvrige direktivene på finansområdet, skiller ikke MiFID II klart mellom hva som regnes som administrative tiltak og hva som regnes som sanksjoner. Fortalen avsnitt 148 fremholder at reglene dekker alle reaksjoner som er ment å forhindre ytterligere brudd på regelverket, uavhengig av om reaksjonen er å betrakte som et tilsynsmessig tiltak eller en sanksjon etter nasjonal lov. Kategoriseringen beror i stor grad på det enkelte lands rettstradisjon.

Uavhengig av kategoriseringen, legger direktivet opp til at alle tilsynsmyndighetene skal ha et felles minimum av virkemidler til rådighet. Fortalen avsnitt 137 fremhever at det skal arbeides mot et enhetlig og sterkt håndhevings- og sanksjonssystem for hele det integrerte markedet. Fortalen avsnitt 138 forutsetter at reglene som utarbeides av nasjonale myndigheter, ivaretar fundamentale rettssikkerhetsgarantier. Ut fra reglene som gjelder i hvert enkelt lands nasjonale rett, kan kompetansen til å treffe tiltak enten legges til tilsynsmyndigheten direkte, eller utøves i samarbeid/koordinasjon med andre nasjonale myndigheter.

I fortalen avsnitt 141 omtales minimumssanksjonene nærmere:

«In order to ensure compliance by investment firms, market operators authorised to operate an MTF or OTF, regulated markets, APAs, CTPs or approved reporting mechanisms (ARMs), those who effectively control their business and the members of the investment firms and regulated markets’ management body with the obligations deriving from this Directive and from Regulation (EU) No 600/2014 and to ensure that they are subject to similar treatment across the Union, Member States should be required to provide for sanctions and measures which are effective, proportionate and dissuasive. Administrative sanctions and measures set out by Member States should satisfy certain essential requirements in relation to addressees, criteria to be taken into account when applying a sanction or measure, publication, key powers to impose sanctions and levels of administrative fines.»

Medlemsstatene skal meddele kommisjonen og ESMA hvordan reglene om tilsynsvirkemidler og sanksjoner er gjennomført i nasjonal rett, se MiFID II artikkel 69 nr. 2 tredje ledd og artikkel 70 nr. 1 tredje ledd.

Reglene om myndighetenes kompetanse, tiltak og sanksjoner finnes i MiFID II del VI, og omfatter bestemmelser om utpeking av tilsynsmyndighet, ulike virkemidler i tilsynsarbeidet, sanksjonering av brudd på regelverket, offentliggjøring av beslutninger, rutiner ved varsling av brudd på regelverket, klageadgang og utenrettslige klageordninger, taushetsplikt og rapporteringsplikt for revisorer. Det gis i tillegg regler om samarbeid med utenlandske tilsynsmyndigheter. I dette kapittelet behandles reglene i MiFID II om tiltak i det løpende tilsynsarbeidet. I tillegg behandles enkelte fellesspørsmål. I kapittel 10 behandles ulike tiltak, administrative og strafferettslige sanksjoner ved brudd på regelverket.

En rekke bestemmelser som svarer til bestemmelsene om tilsynsvirkemidler og sanksjoner i MiFID II, er allerede på plass i norsk rett. Finanstilsynsloven gir generelle regler for Finanstilsynets virksomhet. Loven stiller en rekke virkemidler til rådighet for Finanstilsynet, slik at tilsynet med at foretakene overholder regelverket de er underlagt, skal være effektivt og betryggende. Når Finanstilsynet utøver tilsyn med verdipapirhandelen og aktørene i verdipapirmarkedet, suppleres disse reglene med verdipapirhandellovens og børslovens regler. Enkelte av bestemmelsene i MiFID II har imidlertid ikke noe motstykke i norske regler. Det gjelder i første rekke bestemmelsene om administrative gebyrer. Her må utvalget vurdere behovet for lovendringer.

Idet utvalget foreslår å oppheve børsloven og innarbeide den i verdipapirhandelloven, vil forslagene til tilsyns- og sanksjonsbestemmelsene i verdipapirhandelloven knytte seg både til verdipapirforetak og regulerte markeder. Enkelte bestemmelser gjelder for «enhver» som omfattes av verdipapirhandelloven.

9.2 Tilsynsmyndigheten

9.2.1 Gjeldende rett

Finanstilsynet fører tilsyn med verdipapirforetak og andre foretak som driver virksomhet i forbindelse med verdipapirhandel, samt med overholdelsen av bestemmelser om verdipapirhandel gitt i eller i medhold av lov, se finanstilsynsloven § 1 nr. 16 og verdipapirhandelloven § 15-1 annet ledd. Finanstilsynet forestår videre tilsynet med regulerte markeder, se børsloven § 44 og finanstilsynsloven § 1 nr. 14.

Etter verdipapirhandelloven § 15-1 første ledd forestår departementet det overordnede tilsynet med overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandel.

9.2.2 Forventet EØS-rett

MiFID II artikkel 67 fastsetter at alle medlemsland skal peke ut en eller flere tilsynsmyndigheter som er ansvarlig for hvert enkelt ansvarsområde under direktivet og forordningen, herunder ansvar for det løpende tilsynet med overholdelsen av de bestemmelser som gjennomfører MiFID II og MiFIR i norsk rett. Artikkel 67 viderefører i det alt vesentlige MiFID I artikkel 48. MiFID II artikkel 68 viderefører MiFID I artikkel 49 uendret. Bestemmelsen understreker at rollefordelingen skal være klart definert, og at myndighetene skal samarbeide nært, der flere nasjonale myndigheter deler tilsynsoppgavene.

9.2.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II innebærer ingen endringer som i seg selv medfører at reglene om tilsynsansvar må endres. Verdipapirhandellovens regler om tilsyn med overholdelsen av loven, er imidlertid videreført uendret helt siden gjennomføring av det første direktivet på verdipapirområdet (ISD). Ved gjennomgang av loven er det således naturlig at utvalget vurderer om reglene fortsatt fremstår som hensiktsmessige, effektive og tidsmessige.

Utvalget bemerker at Finanstilsynet i medhold av finanstilsynsloven § 1, børsloven § 44 og verdipapirhandelloven § 15-1 annet ledd, utfører alle de oppgaver som loven legger opp til at tilsynsmyndigheten skal utføre som et ledd i tilsynsarbeidet. Likevel fastsetter verdipapirhandelloven § 15-1 første ledd at departementet fører det overordnede tilsynet med handelen i finansielle instrumenter og med overholdelsen av lovgivningen om verdipapirhandelen. Det er ikke presisert hva departementets tilsynsansvar innebærer i praksis. Tilsvarende bestemmelse om departementets tilsynsansvar finnes ikke innenfor andre deler av Finanstilsynets myndighetsområde. Tilsynet med forvaltningsselskap for verdipapirfond, alternative investeringsfond og institusjoner som faller inn under finansforetaksloven, føres for eksempel av Finanstilsynet, uten at departementet i tillegg er gitt ansvar for tilsyn med overholdelsen av disse regelverkene. Nyere lovgivning på finansområdet legger således opp til at tilsynskompetansen i sin helhet skal legges til Finanstilsynet. De nye direktivene på verdipapirområdet legger opp til at tilsynsansvaret på en tydelig måte skal tilordnes en eller flere offentlige myndigheter, men dersom myndigheten deles, skal arbeidsfordelingen klart fremgå.

Utvalget foreslår at verdipapirhandelloven § 15-1 første ledd oppheves. Utvalget viser til at Finanstilsynet for alle praktiske formål er den institusjonen som forestår tilsynet med verdipapirhandelen på alle de områder hvor Finanstilsynet er tillagt tilsynskompetanse. Rettsutviklingen, herunder utviklingen av mer utfyllende bestemmelser knyttet til virksomhetene som reguleres, atferden i markedene og tilsynsmyndighetenes arbeid og samarbeid med hverandre, tilsier at det bør tydeliggjøres at det løpende tilsynet ligger i Finanstilsynet.

9.3 Virkemidler i det løpende tilsynet med verdipapirmarkedet

9.3.1 Gjeldende rett

Finanstilsynsloven, verdipapirhandelloven og børsloven inneholder en rekke bestemmelser om virkemidler som kan benyttes i tilsynsarbeidet.

Finanstilsynet kan i medhold av finanstilsynsloven § 3 flg. blant annet kreve opplysninger fra foretak under tilsyn, få utlevert dokumenter med videre, foreta stedlig tilsyn og gi pålegg om retting av lovstridige forhold. Hvis foretaket ikke oppfyller sin opplysningsplikt, kan Finanstilsynet pålegge de ansatte i foretaket å gi opplysninger. Antar Finanstilsynet at noen driver konsesjonspliktig virksomhet uten å ha nødvendig tillatelse, kan Finanstilsynet gi pålegg om stans av virksomheten, jf. finanstilsynsloven § 4a.

Verdipapirhandelloven § 15-2 første ledd pålegger verdipapirforetak og deres tilknyttede agenter å gi Finanstilsynet de opplysninger som kreves om foretaket. Foretaket plikter videre å utlevere oppgaver og lydopptak som foretaket har plikt til å oppbevare etter loven, samt alle andre dokumenter som angår virksomheten.

Børsloven § 45 pålegger regulerte markeder og selskap i samme konsern å gi en rekke opplysninger til Finanstilsynet, samt å utlevere dokumentasjon som angår virksomheten.

Etter verdipapirhandelloven § 15-2 sjette ledd plikter verdipapirforetaks- og regulerte markeders revisor på forespørsel å gi Finanstilsynet opplysninger om foretakenes virksomhet. Finanstilsynsloven § 3a gir regler om revisors plikt til å rapportere mer alvorlige overtredelser av bestemmelser som regulerer foretakenes virksomhet, på eget initiativ.

Finanstilsynet kan med hjemmel i verdipapirhandelloven § 15-3 første ledd, pålegge enhver å gi de opplysninger Finanstilsynet krever ved mistanke om overtredelse av visse bestemmelser i verdipapirhandelloven. Opplysningsplikten gjelder ikke opplysninger som vedkommende ville vært forhindret fra å gi fra seg i en straffesak.

Verdipapirhandelloven § 15-7 gir Finanstilsynet hjemmel til å gi pålegg om retting i en lang rekke situasjoner. Etter verdipapirhandelloven § 15-7 første ledd, kan Finanstilsynet pålegge verdipapirforetak å rette forholdet dersom foretaket opptrer i strid med lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov. Pålegg om retting kan også gis dersom verdipapirforetak opptrer i strid med interne retningslinjer og instrukser eller dersom foretakets ledelse eller styre ikke oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring.

Etter tredje ledd, kan Finanstilsynet forby verdipapirforetak å drive virksomhet som ikke anses tilfredsstillende regulert i lov, forskrift gitt med hjemmel i lov eller interne retningslinjer og instrukser, når virksomheten kan påføre foretaket eller dets kunder uforsvarlig stor risiko. Finanstilsynet kan også gi pålegg om at slik virksomhet bare kan finne sted på bestemte vilkår.

Bestemmelsens fjerde ledd fastsetter at dersom en aksjeeier med betydelig eierandel ikke anses egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av verdipapirforetaket, eller en aksjeeier ikke har gitt melding om erverv av aksjer til Finanstilsynet etter reglene som gjelder for slike meldinger, eller erverver aksjer i strid med vedtak fattet av Finanstilsynet, kan Finanstilsynet gi pålegg om at stemmerettighetene knyttet til aksjene ikke kan utøves, eller at aksjene skal avhendes, etter framgangsmåten i børsloven § 35 fjerde ledd. (For så vidt gjelder henvisningen til børsloven § 35, er denne ikke oppdatert. Relevante regler står nå i lov om regulerte markeder § 36, som henviser til tvangsfullbyrdelsesloven.).

Dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at noen handler i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av verdipapirhandelloven, kan Finanstilsynet pålegge vedkommende å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør, og kan rettes mot enhver. Dette følger av verdipapirhandelloven § 15-7 sjette ledd.

Endelig kan Finanstilsynet gi pålegg om at handel i bestemte finansielle instrumenter skal stoppes midlertidig eller permanent dersom særlige grunner tilsier det, se verdipapirhandelloven § 15-7 syvende ledd.

For regulerte markeder finnes regler om pålegg om retting i børsloven § 47. Etter denne bestemmelsen, kan Finanstilsynet pålegge regulerte markeder å rette forholdet dersom foretaket opptrer i strid med lov eller bestemmelser gitt med hjemmel i lov eller egne regler og forretningsvilkår, eller foretakets ledelse eller styremedlemmer ikke oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring. Etter bestemmelsens annet ledd, kan Finanstilsynet pålegge en aksjeeier med betydelig eierandel, som ikke anses egnet til å sikre en god og fornuftig drift av foretaket mv., å ikke gjøre bruk av stemmerettighetene til aksjene. Etter tredje ledd, kan Finanstilsynet pålegge enhver som overtrer bestemmelsene i loven å bringe handlingen til opphør.

9.3.2 Forventet EØS rett

MiFID II artikkel 69 angir de minimumsbeføyelser tilsynsmyndigheten skal ha til rådighet. Flere av bestemmelsene videreføres uendret fra MiFID I artikkel 50. Artikkel 69 stiller imidlertid også enkelte nye krav til tilsynsmyndighetens kompetanse. Disse krever gjennomføring i norsk rett. Etter artikkel 69 nr. 2 bokstav a) til u) skal tilsynsmyndigheten ha følgende beføyelser til rådighet:

• a) få tilgang til alle dokumenter eller andre data som er nødvendig for å gjennomføre tilsynsoppgavene, og få kopi av disse,

• b) kreve opplysninger fra enhver person, og ved behov kalle vedkommende inn til avhør,

• c) foreta stedlig tilsyn og undersøkelser,

• d) kreve eksisterende opptak av telefonsamtaler eller elektronisk kommunikasjon eller andre opplysninger om datatrafikk som oppbevares av et verdipapirforetak, en kredittinstitusjon, eller annet foretak som er under tilsyn etter regelverket om verdipapirhandel,

• e) kreve arrest eller beslag av eiendeler,

• f) kreve midlertidig forbud mot profesjonell virksomhet,

• g) kreve at revisorer for verdipapirforetak, regulerte markeder og datarapporteringsforetak fremlegger opplysninger,

• h) anmelde saker til påtalemyndigheten,

• i) la revisorer eller sakkyndige foreta verifikasjoner eller granskning,

• j) kreve opplysninger, herunder all relevant dokumentasjon, fra enhver person om størrelsen på og formålet med en posisjon eller eksponering i et råvarederivat, og om eventuelle eiendeler eller forpliktelser i det underliggende markedet,

• k) kreve midlertidig eller varig opphør av enhver atferd som tilsynsmyndigheten mener strider mot bestemmelser som gjennomfører direktivet og forordning (EU) nr. 600/2014, og forhindre at atferden gjentas,

• l) vedta alle typer tiltak for å sikre at verdipapirforetak, regulerte markeder og andre som omfattes av direktivet eller forordning (EU) nr. 600/2014, kontinuerlig overholder lovfestede krav,

• m) kreve suspensjon av handel med et finansielt instrument,

• n) kreve at et finansielt instrument strykes fra handelen, enten på et regulert marked eller i andre handelssystemer,

• o) kreve at enhver person treffer tiltak for å redusere størrelsen på en posisjon eller en eksponering,

• p) begrense enhver persons mulighet til å inngå en råvarederivatkontrakt, herunder ved å fastsette posisjonsgrenser i samsvar med artikkel 57 i direktivet,

• q) gi offentlige uttalelser,

• r) i den utstrekning det er tillatt i nasjonal lovgivning, kreve eksisterende opplysninger om tele- og datatrafikk som oppbevares av teleoperatører, ved mistanke om overtredelse av bestemmelsene som gjennomfører direktivet eller forordning (EU) nr. 600/2014 og opplysningene kan være relevante for undersøkelse av overtredelsen,

• s) nedlegge midlertidig forbud mot markedsføring eller salg av finansielle instrumenter eller strukturerte innskudd, dersom vilkårene i artikkel 40, 41 eller 42 i forordning (EU) nr. 600/2014 er oppfylt,

• t) nedlegge midlertidig forbud mot markedsføring eller salg av finansielle instrumenter eller strukturerte innskudd dersom verdipapirforetaket ikke har utviklet eller benytter en effektiv prosess for godkjenning av produkter, eller på annen måte unnlater å overholde artikkel 16 nr. 3 i direktivet,

• u) kreve at en fysisk person fjernes fra et verdipapirforetaks eller en markedsoperatørs ledelsesorgan.

Myndigheten skal kunne utøves direkte, ved delegasjon, i samarbeid med andre myndigheter eller etter begjæring til domstolene. Dette følger av artikkel 72 nr. 1 som er en videreføring av tidligere artikkel 48 nr. 1 første ledd.

I tillegg videreføres MiFID I artikkel 55 om revisorers opplysningsplikt av eget tiltak i ny artikkel 77. Bestemmelsen utvides til å gjelde verdipapirforetak, regulerte markeder og datarapporteringsforetak. Den tidligere bestemmelsen gjaldt kun for oppdrag i verdipapirforetak.

Som nevnt, videreføres flere av reglene over fra MiFID I. MiFID II gir imidlertid nye tilsynshjemler knyttet til oppfølging av reglene for varederivater og posisjonsgrenser. Artikkel 69 nr. 2 bokstav j) gir nye regler om opplysningsplikt, herunder plikt til utlevering av dokumentasjon, og opplysningsplikt knyttet til størrelsen på- og formålet med posisjoner i varederivatmarkedet. Bokstav o) og p) gir nye regler som fastsetter at tilsynsmyndigheten skal ha myndighet til å pålegge enhver person å redusere sine posisjoner og unnlate å inngå kontrakter i varederivatmarkedet. De nye bestemmelsene må ses i sammenheng med at MiFID II og MiFIR gir omfattende regler om handler i varederivater, herunder regler om innføring av posisjonsgrenser. Gjennomføring av disse bestemmelsene i artikkel 69 behandles i kapittel 4 i utredningen og omtales ikke nærmere i dette kapittelet.

Artikkel 69 nr. 2, bokstav s) og t) gir nye regler som fastslår at tilsynsmyndigheten skal kunne suspendere markedsføring og salg av finansielle instrumenter og strukturerte produkter. Reglene må ses i sammenheng med at MiFIR, del VII kapittel I innfører nye regler om adgang til å foreta produktinngrep («product intervention»). Gjennomføring av disse bestemmelsene behandles særskilt i kapittel 9.4.

Nedenfor følger en gjennomgang av de øvrige kravene som stilles i artikkel 69, med forslag til gjennomføring.

9.3.3 Utvalgets vurderinger

9.3.3.1 Innledning

For å kunne løse sine oppgaver på en tilfredsstillende måte, er Finanstilsynet avhengig av effektive håndhevelsesmidler som gir god saksopplysning i tilstrekkelig tempo. Det er imidlertid viktig at håndhevelsesmidlene ikke går lenger enn behovet tilsier og at reglene ivaretar hensynet til rettssikkerhet.

MiFID II artikkel 72 nr. 1 viderefører MiFID I artikkel. 50 nr. 1 og fastsetter at tilsynsmyndigheten skal utøve sin kompetanse innenfor nasjonale rettslige rammer. Etter bestemmelsen kan tilsynsmyndigheten utøve sin kompetanse alene, i samarbeid med andre myndigheter eller ved søknad til «judicial authorities». Utvalget legger således til grunn at direktivet fortsatt gir betydelig frihet med hensyn til hvordan kompetansen skal utøves og på hvilke vilkår.

MiFID II artikkel 69 angir som nevnt, de minimumsbeføyelser tilsynsmyndigheten skal ha til rådighet. Flere av bestemmelsene i artikkel 69 nr. 2 videreføres uendret fra MiFID I artikkel 50, med mindre språklige justeringer og tillegg. Disse bestemmelsene er allerede gjennomført i norsk rett. Utvalget legger i utgangspunktet til grunn at reglene kan videreføres uendret. Utvalget foreslår imidlertid en del endringer av språklig og redaksjonell karakter. For det første foreslår utvalget å oppheve enkelte bestemmelser som er videreført fra tidligere lovgivning, men som har mistet sin betydning fordi situasjonene de regulerer er dekket av andre, nyere bestemmelser. For det annet foreslår utvalget tilpasninger som følge av at børsloven skal innlemmes i verdipapirhandelloven.

Utvalget bemerker innledningsvis at en rekke av bestemmelsene i MiFID II artikkel 69 er generelle i sin form; tilsynsmyndigheten skal ha rett til «ethvert dokument» og be om opplysninger «fra enhver person». Anvendelsesområdet for MiFID II setter imidlertid saklige rammer for bruk av tilsynshjemlene. Generelt utformede tilsynshjemler må dermed leses i denne konteksten. I Ot.prp. nr. 34 (2006–2007), pkt. 12.4.4 drøftet departementet rekkevidden av tilsynshjemlene:

«Departementet mener at man må legge til grunn en forståelse i samsvar med direktivets ordlyd, som taler om «enhver person» og «ethvert dokument», sml. også tilsvarende forståelse i den svenske utredningen. Etter departementets vurdering er det nødvendig innenfor MiFIDs saklige anvendelsesområde å gi hjemmel for en alminnelig opplysningsplikt og plikt til å legge frem dokumenter også for personer og foretak som ikke er under tilsyn. Departementet foreslår på denne bakgrunn at opplysningsplikten og plikten til å utlevere dokumenter i gjeldende bestemmelse i vphl. § 12-2a, som i hovedsak foreslås videreført i ny vphl. § 15-3, utvides til å gjelde generelt ved mistanke om overtredelse av verdipapirhandelloven kapittel 3, 4, 5, 8, 9, 10 eller 11 eller forskrifter gitt i medhold av disse bestemmelsene. Det vil si de kapitelene som omfattes av MiFID og markedsmisbruksdirektivet.»

Departementets uttalelse gjaldt opplysningsplikten, men har relevans for alle situasjoner der MiFID II gir regler som gir tilsynsmyndigheten generell kompetanse. Utvalget vil legge departementets uttalelse til grunn ved gjennomføring av nye kompetansebestemmelser.

9.3.3.2 Opplysningsplikt

Artikkel 69 nr. 2 bokstav a), b) og g) omhandler tilsynsmyndighetens adgang til å kreve dokumenter og annet materiale fremlagt, samt til å kreve opplysninger og kalle inn til avhør. Reglene videreføres uendret, med den modifikasjon at bokstav a) presiserer at retten til å få utlevert dokumenter omfatter elektronisk lagret materiale.

Ved gjennomføring av MiFID I ble bestemmelsene om opplysningsplikt i verdipapirlovgivningen og finanstilsynsloven gjennomgått. Verdipapirhandelloven §§ 15-2 og 15-3 og børsloven § 45 ble endret for å imøtekomme kravene i direktivet. Utvalget foreslår ingen vesentlige materielle endringer i bestemmelsene og viser til drøftelsen i Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) pkt. 12.4.4 for så vidt gjelder den nærmere vurdering av innholdet i regelverket.

Børsloven § 45 og verdipapirhandelloven §§ 15-2 og 15-3 inneholder imidlertid enkelte overlappende regler om opplysningsplikt. Det er behov for justeringer som følge av at børsloven foreslås innarbeidet i verdipapirhandelloven.

Utvalget foreslår å innarbeide børsloven § 45 første ledd første setning i ny verdipapirhandellov § 19-2 første ledd (tidligere § 15-2 første ledd), sammen med de øvrige bestemmelsene om opplysningsplikt for foretak under tilsyn. I denne bestemmelsen innarbeides også opplysningsplikt for de nye konsesjonspliktige datarapporteringsforetakene.

Børsloven § 45 første ledd annen setning fastsetter at regulert marked straks skal melde fra til og bistå Finanstilsynet ved ureglementerte markedsforhold, ved mistanke om vesentlige brudd på egne regler og ved mistanke om markedsmisbruk. Denne regelen gjennomfører MiFID I artikkel 43 nr. 2 som videreføres i MiFID II artikkel 54 nr. 2 og 3. For så vidt gjelder den nærmere omtalen av regelen, viser utvalget til utredningen kapittel 3.3.7. Utvalget foreslår å videreføre børsloven § 45 første ledd annen setning i et nytt § 19-2 tredje ledd, med den endring at plikten utvides til å gjelde ved forstyrrelser i handelssystemet. Dette er i tråd med endringer i MiFID II artikkel 54. Forslaget må ses i sammenheng med utkastet til § 12-5 som omhandler plikten til markedsovervåkning.

Utvalget foreslår videre å overføre reglene om markedsoperatørens varslingsplikt til Finanstilsynet ved brudd på verdipapirhandellovens regler om god forretningsskikk mv., fra verdipapirhandelloven § 15-1 fjerde ledd til ny § 19-2 fjerde ledd, sammen med de øvrige reglene om opplysningsplikt.

Børsloven § 45 annet ledd om opplysningsplikt ved manglende oppfyllelse av fastsatte kapitalkrav, omfattes av verdipapirhandelloven § 15-2 annet ledd uten at endringer er nødvendig. De to bestemmelsene hadde språklig sett en noe ulik utforming og utvalget har foreslått å ta med enkelte av børslovens formuleringer over i verdipapirhandelloven, i ny § 19-2 annet ledd. Endringen har ingen materiell betydning.

Utvalget foreslår å oppheve børsloven § 45 tredje ledd uten å innarbeide regelen i verdipapirhandelloven. Bestemmelsen er, så langt utvalget kan se, i sin helhet dekket av verdipapirhandelloven § 15-2 femte ledd om opplysningsplikt for foretak i forbindelse med finansielle instrumenter foretaket har utstedt og verdipapirhandelloven § 15-3 første ledd som pålegger opplysningsplikt for «enhver» ved mistanke om brudd på nærmere angitte kapitler i verdipapirhandelloven. Bestemmelsene videreføres i utkastet §§ 19-2 sjette ledd og 19-3 første ledd. Utvalget foreslår å utvide opplysningsplikten for enhver som følger av § 15-1 første ledd, til å gjelde ved mistanke om brudd på reglene om regulerte markeder og MiFIR. Utvalget viser til at opplysningspliktens omfang etter MiFID II er den samme for alle deler av regelverket. For øvrig foreslår utvalget at bestemmelsen videreføres uendret i ny § 19-3.

Verdipapirhandelloven § 15-2 sjette ledd gir regler som svarer til MiFID II artikkel 69 nr. 2, bokstav g) om revisorers opplysningsplikt. Bestemmelsen videreføres uendret i ny § 19-2 åttende ledd, slik at lovendring ikke er nødvendig på dette punkt.

MiFID I artikkel 55 om revisors plikt til å varsle tilsynsmyndigheten om nærmere angitte forhold i foretakene under tilsyn, videreføres i MiFID II artikkel 77 med enkelte språklige endringer og justeringer. Blant annet utvides bestemmelsen til å omfatte oppdrag knyttet til regulert marked og datarapporteringsforetak. Utvalget bemerker at regler som dekker MiFID II artikkel 77 allerede finnes i finanstilsynsloven § 3a. Det foreligger således ikke noe behov for å foreta lovendringer på dette punktet.

9.3.3.3 Stedlig tilsyn og andre undersøkelser

Bestemmelsene om stedlig tilsyn videreføres i MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav c), men med en utvidet ordlyd. Mens reglen i MiFID I artikkel 50 nr. 2 bokstav c) omtalte «on-site inspections», taler MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav c) om «on-site inspections or investigations». Hva «investigations» er ment å gi i tillegg, er ikke omtalt i fortalen til direktivet. Utvalget antar at betydningen av ord som «inspection» og «investigation» vil variere med rettstradisjonen i de ulike medlemslandene og at denne typen tilføyelser vil gjøres for å presisere omfanget av bestemmelsen. I den svenske utredningen er det lagt til grunn at utvidelsen ikke avstedkommer behov for endringer.1

I Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) pkt. 12.4.5 ble det lagt til grunn at MiFID I forutsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne foreta alle relevante undersøkelser for å avgjøre om regelverket er overholdt. Utvalget kan ikke se at tilføyelsen medfører at vurderingen av hvilke undersøkelser som skal kunne foretas, må vurderes på nytt. Utvalget viser således til nevnte forarbeider for så vidt gjelder innholdet i reglene om stedlig tilsyn og undersøkelser.

I proposisjonen er det imidlertid også lagt til grunn at direktivets regler om stedlig tilsyn, er begrenset til å gjelde undersøkelser hos foretak som har konsesjon og som sådan er underlagt tilsyn av Finanstilsynet. For slike foretak gir finanstilsynsloven § 3 tilstrekkelig hjemmel til å foreta de undersøkelsene som kreves etter direktivet. På denne bakgrunn, ble det ikke ansett nødvendig å gi verdipapirhandelloven § 15-5 om bevissikring anvendelse for overtredelse av bestemmelsene som gjennomførte MiFID I. I proposisjonen pkt. 12.4. 5 ble regelen omtalt slik:

«I motsetning til det som er tilfelle i MiFID art. 50 nr. 2 bokstav a og b, inneholder bokstav c ikke noe krav om at denne retten skal gjelde i forhold til «enhver». En slik forståelse er også lagt til grunn i den svenske utredningen som danner grunnlag for implementering av MiFID i svensk rett. Departementet legger i tråd med dette til grunn at direktivets krav om stedlige undersøkelser retter seg mot verdipapirforetak og regulerte markeder, dvs. de som er under tilsyn etter MiFID. Direktivet stiller etter departementets vurdering ikke krav om at det skal kunne utføres stedlig tilsyn eller lignende hos andre enn de som er under tilsyn.

Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget og synspunktene fra høringsinstansene om at det ikke er nødvendig for å oppfylle kravet i MiFID art. 50 nr. 2 bokstav c å gi gjeldende bestemmelse i vphl. § 12-2 b tilsvarende anvendelse. Gjeldende § 12-2b foreslås for øvrig videreført i ny vphl. § 15-5, uten at bestemmelsen utvides som følge av MiFID.

Departementet legger etter dette, i likhet med utvalget, til grunn at MiFID art. 50 nr. 2 bokstav c ikke medfører behov for endringer i norsk rett.

Direktivets forpliktelser på dette punkt anses gjennomført gjennom Kredittilsynets adgang til å foreta inspeksjoner i medhold av kredittilsynsloven. I tillegg vil politi/påtalemyndighet kunne foreta bevissikring etter reglene i straffeprosessloven, der vilkårene for dette er oppfylt.»

I MiFID II endres imidlertid dette landskapet. På viktige områder omfatter ikke lenger tilsynsoppgavene som følger av MiFID II, kun foretak som er underlagt konsesjonsregimet og som omfattes av reglene for tilsyn etter finanstilsynsloven. MiFID II artikkel 1 nr. 5 fastslår således at artikkel 17 nr. 1 til nr. 6 om algoritmehandel også gjelder for medlemmer på regulerte markeder og MHF som er unntatt fra direktivets regler om konsesjon i medhold av artikkel 2 nr. 1 bokstav a), e), i) eller j). Artikkel 1 nr. 6 fastslår at artikkel 57 og 58, som omhandler posisjonsgrenser ved handel i varederivater, også gjelder for dem som er unntatt fra direktivet i medhold av artikkel 2. Finanstilsynets tilsyn med overholdelsen av disse bestemmelsene retter seg, som ved oppfølging av markedsmisbruksreglene, mot enhver. I fortalen til MiFID II er adgangen til å foreta undersøkelser omtalt slik:

«It is also necessary for competent authorities to have, in accordance with national law and with the Charter, the ability to access the premises of natural and legal persons. Access to such premises is necessary when there is reasonable suspicion that documents and other data relating to the subject matter of an investigation exist and may be relevant to prove an infringement of this Directive or of Regulation (EU) No 600/2014. Additionally, access to such premises is necessary where the person to whom a demand for information has already been made, fails to comply with such demand wholly or in part; or where there are reasonable grounds for believing that if a demand were to be made, it would not be complied with, or that the documents or information to which the information requirement relates, would be removed, tampered with or destroyed. If prior authorisation is needed from the judicial authority of the Member State concerned, in accordance with national law, such power for access into premises should be used after having obtained that prior judicial authorisation.»

Formuleringene her gir ingen indikasjon på at hensikten i MiFID II er å begrense muligheten for stedlige undersøkelser til foretak under tilsyn. Ettersom finanstilsynsloven § 3 kun omhandler undersøkelser rettet mot foretak under tilsyn, innebærer utvidelsen av anvendelsesområdet for MiFID II dermed også behov for utvidelse av hjemlene for Finanstilsynets undersøkelser. Utvalget foreslår at verdipapirhandelloven § 15-5 om bevissikring endres, slik at den gis anvendelse for brudd på reglene som gjennomfører nevnte bestemmelser om algoritmehandel og posisjonsgrenser. Utvalget bemerker at bestemmelsene om posisjonsgrenser og algoritmehandel ivaretar viktige samfunnsmessige hensyn, knyttet til velfungerende markeder og finansiell stabilitet. Det er således av stor betydning at Finanstilsynet har tilstrekkelige hjemler til å følge opp overholdelsen av reglene. Ved å utvide anvendelsesområde for reglene om bevissikring, gis Finanstilsynet samme mulighet til å følge opp disse bestemmelsene som bestemmelsene om markedsmisbruk, slik MiFID II synes å legge opp til. Utvalget viser til utkast til utvidet bestemmelse i ny § 19-5 første ledd.

Artikkel 69 nr. 2 bokstav i) viderefører regelen om at tilsynsmyndigheten skal kunne la en revisor eller andre sakkyndige foreta kontroll eller undersøkelser. Hjemmel for dette er gitt i finanstilsynsloven § 2 femte ledd. MiFID II avstedkommer etter utvalgets syn ikke behov for endrede regler på dette punkt.

9.3.3.4 Opplysninger om telekommunikasjon

MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav d) gir regler om innhenting av eksisterende opptak av telefonsamtaler eller annen elektronisk kommunikasjon og trafikkdata fra verdipapirforetak, kredittinstitusjoner og andre foretak som er under tilsyn etter direktivet og MiFIR («regulated entities»). Sistnevnte vil for eksempel være markedsoperatører og datarapporteringsforetak.

Artikkelen viderefører MiFID I artikkel 50 nr. 1 bokstav d), men med en mer detaljert ordlyd. Så langt utvalget kan se, innebærer endringene en presisering av bestemmelsen i tråd med den tolkning som allerede er lagt til grunn i praksis. For det første fremgår det nå klart at slike opplysninger kan innhentes hos foretak under tilsyn («regulated entities»), mens det tidligere sto at tilsynsmyndigheten skulle kunne innhente disse opplysningene, uten at det var uttrykkelig angitt hvem de kunne innhentes hos. For det andre presiseres det at bestemmelsen omfatter både lydopptak og opplysninger om datatrafikk som foretakene har i sin besittelse.

Regler som tilsvarer MiFID II artikkel 2 bokstav d), finnes allerede i verdipapirhandelloven § 15-2 første ledd. Bestemmelsen fastslår at foretakene har plikt til å utlevere lydopptak og annen dokumentasjon som foretaket har plikt til å oppbevare etter verdipapirhandelloven § 10-17. Etter denne bestemmelsen, skal foretaket foreta lydopptak av alle samtaler i tilknytning til yting av investeringstjenester og tilleggstjenester, samt oppbevare lydopptak og tilsvarende elektroniske opptak, etter nærmere angitte regler. I medhold av bestemmelsen, får Finanstilsynet tilgang til den kommunikasjon verdipapirforetak har lagret knyttet til all elektronisk kommunikasjon mellom foretaket, dets ansatte og foretakets kunder. Dette kan være lydopptak av telefonsamtaler, eller lagrede filer fra kommunikasjon på ulike elektroniske plattformer for kommunikasjon, samt logger som viser detaljer om når kommunikasjon har funnet sted. Reglene om lydopptak og oppbevaring av opplysninger om elektronisk kommunikasjon har medført at tilsynet med verdipapirhandellovens regler om god forretningsskikk og markedsmisbruk, har blitt langt mer effektivt. Utvalget foreslår at bestemmelsen videreføres uendret i ny § 19-2 første ledd, men slik at plikten til å utlevere slike opplysninger, i tråd med MiFID II artikkel 69, også vil gjelde for markedsoperatører og datarapporteringsforetak.

Artikkel 69 nr. 2 bokstav r) gir en ny bestemmelse om innhenting av trafikkdata fra teleoperatør. Her heter det at tilsynsmyndigheten på nærmere bestemte vilkår kan kreve opplysninger om tele- og datatrafikk fra teleoperatører, i den utstrekning det er tillatt i henhold til nasjonal lovgivning. Utvalget legger på denne bakgrunn til grunn at spørsmålet om det skal gis regler om tilgang til data fra teleoperatør, er gjenstand for nasjonalt valg.

Utvalget bemerker at innhenting av informasjon om trafikkdata hos teleoperatørene primært er nødvendig i tilfeller der Finanstilsynet ikke kan få samme informasjon fra foretaket i medhold av reglene i verdipapirhandelloven § 15-2 første ledd, altså der den aktuelle kommunikasjonen ikke involverer verdipapirforetak og deres ansatte. Informasjonen begrenser seg også til å omfatte opplysninger av typen «hvem ringte hvor når», uten at en samtidig får kunnskap om innholdet i samtalen. Denne typen opplysninger kan være avgjørende i saker om markedsmisbruk, hvor hendelsesforløpet ikke trenger ha noen tilknytning til et verdipapirforetak. Utvalget legger imidlertid til grunn at regler om innhenting av trafikkdata fra teleoperatører vil ha relativt liten betydning for kontroll med lovverket som gjennomfører MiFID II, fordi dette regelverket først og fremst gjelder foretakene under tilsyn og deres virksomhet. Her vil lydopptak og opplysninger om annen elektronisk kommunikasjon fra foretakene selv være langt viktigere, for eksempel vil dette gjelde i saker knyttet til god forretningsskikk.

Finanstilsynet kan, i medhold av verdipapirhandelloven § 15-3, første ledd pålegge enhver å gi de opplysninger Finanstilsynet krever ved mistanke om overtredelse av visse bestemmelser i verdipapirhandelloven. Opplysningsplikten gjelder ikke opplysninger som vedkommende ville vært forhindret fra å gi i straffesak. Enhver som utfører arbeid eller tjenester for tilbyder av elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste, har taushetsplikt etter lov om elektronisk kommunikasjon § 2-9. Ifølge verdipapirhandelloven § 15-3 annet ledd, kan Finanstilsynet be departementet (Samferdselsdepartementet, delegert til Nasjonal kommunikasjonsmyndighet) om fritak fra taushetsplikten. Ved vurderingen av om fritak skal gis, skal det blant annet legges vekt på hensynet til taushetsplikten og til sakens opplysning. Finanstilsynet har dermed i prinsippet allerede adgang til å innhente trafikkdata i visse tilfeller, men Finanstilsynet har så langt ikke fått tilgang til trafikkdata fra teletilbyderne med hjemmel i denne bestemmelsen.

Ved lov 15. april 2011 nr. 11 om endringer i ekomloven og straffeprosessloven mv. (gjennomføring av EUs datalagringsdirektiv i norsk rett) ble verdipapirhandelloven § 15-3 annet ledd endret, slik at tingretten skal beslutte om det skal gis fritak fra taushetsplikt. Bestemmelsen er imidlertid ikke satt i kraft. Årsaken er at EU-domstolen erklærte EUs datalagringsdirektiv ugyldig i 2014, og at det i etterkant av dette har oppstått spørsmål knyttet til gjennomføringen av EØS-forpliktelser som tilsvarer datalagringsdirektivet i norsk rett.

I Prop.154 L (2015–2016) i pkt. 2.4.5. behandlet departementet spørsmålet om nye regler om innhenting av trafikkdata fra teleoperatører skulle gjennomføres som følge av endringer i UCITS-direktivet. Disse reglene svarer til endringene i MiFID II. Her uttalte departementet:

«Etter departementets syn bør det ikke foreslås en ny hjemmel i verdipapirfondloven som gir Finanstilsynet hjemmel til å innhente trafikkdata fra e-komtilbydere når det ikke er avklart hva som skjer med EUs datalagringsdirektiv og gjennomføringen av tilsvarende EØS-regler i norsk rett, eller med hjemmelen i verdipapirhandelloven § 15-3 annet ledd. Departementet foreslår derfor ingen slik bestemmelse i verdipapirfondloven nå, men kan vurderes på nytt etter at det er funnet en avklaring med hensyn til gjennomføring av EØS-regler som svarer til EUs datalagringsdirektiv i norsk rett.»

Utvalget bemerker at det allerede er innført en regel i verdipapirhandelloven § 15-3 som ikke er trådt i kraft. Verdipapirhandelloven § 15-3 foreslås videreført i § 19-3. Utvalget ser ingen grunn til å foreslå ytterligere regler før avklaring av problemstillingen over har funnet sted.

9.3.3.5 Beslag av aktiva og anmeldelse til påtalemyndigheten

I MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav e) videreføres reglene i MiFID I artikkel 50 nr. 2 bokstav f) om arrest og beslag av aktiva. I Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 12.4.7 ble det lagt til grunn at direktivets krav på disse punktene er oppfylt ved verdipapirhandellovens regler om vinningsavståelse, de straffeprosessuelle reglene om beslag og tvangsfullbyrdelseslovens regler om arrest. Sistnevnte regler er nå å finne i tvistelovens kapittel 33. Utvalget bemerker at reglene videreføres uendret. Utvalget har heller ikke kunnskap om andre forhold som tilsier at endringer bør foreslås på dette punktet.

I artikkel 69 nr. 2 bokstav h)videreføres kravet om at tilsynsmyndigheten skal ha adgang til å henvise saker til strafferettslig forfølgning. Finanstilsynsloven § 6 første ledd fastsetter at Finanstilsynet kan anmelde overtredelser til påtalemyndigheten eller vedkommende offentlige myndighet som saken særskilt hører under. Direktivets krav er således allerede oppfylt.

9.3.3.6 Pålegg om midlertidig eller permanent opphør av aktivitet

MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav k) og l) viderefører med enkelte presiseringer MiFID I artikkel 50 nr. 2 bokstav e) og i), og fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne kreve opphør av enhver atferd som de anser å være i strid med verdipapirhandelloven. Tilsynsmyndigheten skal videre kunne treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at verdipapirforetak, regulerte markeder og andre personer som omfattes av regelverket fortsetter å overholde regelverket. Artikkel 69 nr. 2 bokstav f) som fastsetter at tilsynsmyndigheten midlertidig skal kunne forby «professional activity», videreføres uendret fra MiFID I artikkel 50 nr. 2 bokstav g).

For så vidt gjelder den nærmere forståelsen av bestemmelsene, viser utvalget til Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) punkt 12.4.8. Bestemmelsene er gjennomført i verdipapirhandelloven § 15-7 sjette ledd, børsloven § 47 tredje ledd og finanstilsynsloven § 4a, som til sammen oppfyller kravene direktivet setter. Verdipapirhandelloven § 15-7 sjette ledd fastslår at dersom Finanstilsynet har grunn til å tro at noen handler i strid med bestemmelser i loven, eller forskrifter gitt i medhold av denne, kan Finanstilsynet pålegge vedkommende å bringe handlingen til opphør. Pålegget kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å bringe overtredelsen til opphør. Børsloven § 47 tredje ledd gir tilsvarende bestemmelse for regulerte markeder. Etter finanstilsynsloven § 4a kan Finanstilsynet pålegge den som driver ulovlig virksomhet å stanse virksomheten. Utvalget bemerker at de språklige endringene som gjennomføres i MiFID II, har karakter av presiseringer av gjeldende ordlyd. Utvalget kan således ikke se at endringene i ordlyden genererer behov for endringer i bestemmelsene som gjennomfører direktivet på dette området. Det er ikke nødvendig å foreta endringer i verdipapirhandelloven for å ivareta regelen i børsloven § 47, som oppheves. Verdipapirhandelloven § 15-7 sjette ledd, som foreslås videreført i § 19-7 sjette ledd, er allerede utformet slik at den vil dekke de forhold børsloven § 47 omhandler.

MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav u) gir en ny bestemmelse som fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne pålegge verdipapirforetak og markedsoperatører å fjerne personer fra styret. Bestemmelsen er ikke nærmere omtalt i fortalen til direktivet, men det synes klart at den må ses i sammenheng med kravene som stilles til vandel og kompetanse for foretakenes styre og ledelse. Selv om bestemmelsen har en helt generell utforming, legger utvalget dermed til grunn at regelen bare omfatter tilfeller der den aktuelle personen ikke tilfredsstiller kravene loven stiller for å kunne inneha vervet det er tale om. Verdipapirhandelloven § 15-7 første ledd og børsloven § 47 første ledd har allerede regler som fastsetter at Finanstilsynet kan pålegge foretakene retting dersom ledelse eller styre ikke oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring. Utvalget foreslår å innarbeide børslovens regel i verdipapirhandelloven § 15-7 første ledd, som videreføres i § 19-7 første ledd. I tillegg foreslår utvalget å presisere at pålegg om retting også kan ilegges datarapporteringsforetak hvor styre og ledelse ikke tilfredsstiller lovens krav til vandel og erfaring. For øvrig er det ikke behov for å foreslå endringer for å oppfylle MiFID II på dette punktet.

9.3.3.7 Suspensjon og strykning av finansielle instrumenter

Artikkel 69 nr. 2 bokstav m) og n) om tilsynsmyndighetens adgang til å kreve suspensjon og strykning av finansielle instrumenter, viderefører MiFID I artikkel 50 nr. 2 bokstav j) og k) uendret. Regler som gjennomfører bestemmelsene er gitt i børsloven § 25 tredje ledd og verdipapirhandelloven § 15-7 syvende ledd. Utvalget viser til Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 12.4.9 for så vidt gjelder gjennomføring av bestemmelsene. Utvalget har ingen holdepunkter for at gjeldende gjennomføring har budt på problemer, eller at det foreligger andre forhold som tilsier at reglene bør endres. Utvalget foreslår å videreføre børsloven § 25 tredje ledd i utkast til verdipapirhandellov § 12-3 femte ledd. Gjeldende verdipapirhandellov § 15-7 syvende ledd foreslås gjennomført i § 9-42 femte ledd, som gjelder suspensjon og strykning for MHFer. På denne måten blir regelverket for suspensjon og strykning for regulert marked og MHF utformet på samme måte.

9.3.3.8 Tilsynsmyndighetens adgang til å gi offentlige uttalelser

Artikkel 69 nr. 2 bokstav q) gir en ny bestemmelse som fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne «issue public notices». Fortalen gir ingen veiledning med hensyn til hvilke situasjoner bestemmelsen er ment å favne. Utover de begrensninger som følger av regler om lovbestemt taushetsplikt, foreligger det ingen begrensninger i Finanstilsynets adgang til å uttale seg innenfor sitt område. Finanstilsynet driver allerede utstrakt informasjonsvirksomhet, blant annet knyttet til regelverkforståelse. Finanstilsynet utgir rundskriv og publiserer sentrale avgjørelser, utgir investoradvarsler mv. Finanstilsynet publiserer etter dagens praksis alle tilsynsmerknader på verdipapirområdet på sitt nettsted. Formålet med offentliggjøring er å opplyse om Finanstilsynets praksis og å motvirke overtredelser av regelverket. Publisering av tilsynsmerknader utgjør et viktig virkemiddel i Finanstilsynets forebyggende arbeid. Artikkel 69 nr. 2 bokstav q) anses allerede gjennomført i norsk rett.

9.4 Myndighet til å foreta produktinngrep (product intervention)

9.4.1 Gjeldende rett

Det finnes i dag ikke regler om produktinngrep som svarer til MiFID II og MiFIR i norsk rett.

9.4.2 Forventet EØS-rett

I MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav s) og t) gis det nye regler som fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne suspendere markedsføring og salg av finansielle instrumenter og strukturerte innskuddsprodukter. Reglene må ses i sammenheng med de nye reglene om overvåkning knyttet til produkter på finansområdet og tilsynsmyndighetenes adgang til produktinngrep i MiFIR.

MiFIR del VII, kapittel I gir nye regler om overvåkning av markedet for finansielle instrumenter og strukturerte innskudd, og om de nasjonale og europeiske tilsynsmyndighetenes adgang til å forby eller begrense salg og markedsføring av produktene.

Artikkel 39 fastslår at European Securities and Markets Authority (ESMA) skal overvåke det europeiske markedet for finansielle instrumenter som er markedsført, distribuert eller solgt i EU. European Banking Authority (EBA) får tilsvarende oppgaver i det europeiske markedet for strukturerte innskudd. Nasjonale tilsynsmyndigheter skal overvåke markedet for finansielle instrumenter og strukturerte innskudd som er markedsført, distribuert og solgt i det enkelte medlemsland.

MiFIR artikkel 42 fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter skal kunne forby eller begrense markedsføring, distribusjon eller salg av finansielle instrumenter og strukturerte innskudd med visse nærmere angitte egenskaper, eller en type finansiell virksomhet eller praksis. Myndigheten skal utøves i koordinasjon med ESMA etter artikkel 43 (eventuelt med EFTAs overvåkningsorgan, hvis det anses nødvendig med tilpasningstekster i EØS-avtalen).

Fortalen til MiFIR punkt 29 omtaler nasjonale tilsynsmyndigheters kompetanse til å foreta produktinngrep. Her heter det at tilsynsmyndighetens kompetanse skal styrkes med en tydelig hjemmel til å kunne forby eller begrense markedsføring, distribusjon og salg av ethvert finansielt instrument eller strukturert innskuddsprodukt dersom det oppstår alvorlige betenkeligheter knyttet til spørsmål om investorbeskyttelse, finansmarkedenes eller råvaremarkedenes integritet og funksjon eller stabiliteten i hele eller deler av markedene.

Etter artikkel 42 kan tilsynsmyndigheten forby eller begrense:

• a) markedsføring, distribusjon og salg av finansielle instrumenter og strukturerte innskudd, eller finansielle instrumenter eller strukturerte innskudd med visse nærmere angitte egenskaper, eller

• b) en type finansiell virksomhet eller praksis.

Artikkel 42 stiller en rekke vilkår for at hjemmelen skal kunne anvendes. Vedtak kan bare treffes dersom tilsynsmyndigheten med rimelig sikkerhet kan fastslå:

• a) at et finansielt instrument, et strukturert innskudd eller en aktivitet eller praksis kan føre til alvorlige problemer med investorbeskyttelsen eller innebærer en trussel mot finansmarkedenes eller råvaremarkedenes integritet og funksjon eller mot stabiliteten i hele eller deler av det finansielle systemet i minst ett medlemsland, eller at et derivat skader mekanismene for prisfastsettelse i det underliggende markedet,

• b) at gjeldende regulering for det finansielle instrumentet, det strukturerte innskuddet eller den finansielle praksisen ikke i tilstrekkelig grad håndterer risikoen som er omtalt under a), og forholdet ikke kan håndteres ved økt overvåkning eller oppfølging av allerede eksisterende krav,

• c) at tiltaket er forholdsmessig ut fra den identifiserte risikoen, graden av profesjonalitet hos de berørte investorer eller markedsaktører og den sannsynlige effekten av tiltakene for investorer eller markedsaktører som innehar, anvender eller drar nytte av det finansielle instrumentet, det strukturerte innskuddet eller den aktuelle virksomheten eller praksisen,

• d) at tilsynsmyndigheten har foretatt tilstrekkelige konsultasjoner med tilsynsmyndighetene i andre medlemsland hvor tiltaket kan få betydelige konsekvenser,

• e) at tiltaket ikke virker diskriminerende mot tjenester og aktiviteter som ytes fra en annen medlemsstat,

• f) at tilsynsmyndigheten har foretatt nødvendig samordning med de offentlige organene som er ansvarlig for tilsyn med det fysiske markedet for jordbruksprodukter etter forordning 1234/2007 EU, der disse er berørt.

Dersom samtlige av de ovennevnte vilkår er oppfylt, kan tilsynsmyndigheten av forsiktighetsgrunner innføre forbud eller begrensning før det finansielle produktet markedsføres, distribueres eller selges. Det kan settes vilkår for, eller gjøres unntak fra, tiltaket som gjennomføres. Tilsynsmyndigheten skal minst en måned før tiltaket trer i kraft varsle alle tilsynsmyndighetene i EØS-statene og ESMA om hvilket finansielt instrument eller hvilken praksis tiltaket omfatter. Varselet skal inneholde en presis beskrivelse av forbudet eller restriksjonen og dens tilsiktede virkning. Varselet skal også inneholde opplysninger om de forhold som ligger til grunn for beslutningen, som viser at vilkårene beskrevet over, er oppfylt. Alle beslutninger om tiltak etter bestemmelsen skal offentliggjøres på tilsynsmyndighetens internettside.

I unntakstilfeller kan tilsynsmyndigheten treffe provisoriske beslutninger. Slike beslutninger kan bare treffes dersom myndigheten finner det nødvendig for å hindre at finansielle instrumenter, strukturerte innskudd eller en praksis eller adferd kan medføre skade. Tilsynsmyndigheten skal i så fall minst 24 timer før beslutningen trer i kraft varsle alle andre nasjonale tilsynsmyndigheter i medlemslandene og ESMA (evt. EBA for strukturerte innskudd). Provisoriske tiltak kan ikke gjøres gjeldende mer enn tre måneder.

Når forholdene som var årsak til beslutningen ikke lenger er til stede, skal tilsynsmyndigheten oppheve beslutningen.

Kommisjonen skal gi utfyllende regler som spesifiserer hvilke kriterier tilsynsmyndighetene skal legge vekt på når de avgjør om det foreligger en alvorlig bekymring for investorbeskyttelsen, en trussel mot finansmarkedenes eller råvaremarkedenes funksjon og virkemåte eller stabiliteten i hele eller deler av det finansielle systemet i minst én medlemsstat. Kriteriene skal omhandle graden av kompleksitet i det finansielle produktet sett opp mot investorene produktet er ment for, graden av innovasjon produktet eller praksisen innebærer, graden av lånefinansiering produktet innebærer og i forbindelse med velfungerende og stabile markeder, størrelsen på eller markedseksponeringen utstedelsen utgjør.

Artikkel 40 og 41 fastsetter at ESMA og EBA skal kunne forby eller begrense markedsføring, distribusjon eller salg av henholdsvis finansielle instrumenter og strukturerte innskudd med visse nærmere angitte egenskaper, eller en type finansiell virksomhet eller praksis. Bestemmelsene fastsetter vilkår og prosedyrer for slike produktinngrep som tilsvarer vilkårene i artikkel 42. ESMA og EBA kan imidlertid bare beslutte tiltak dersom nasjonale tilsynsmyndigheter ikke allerede har gjort det. EBAs og ESMAs beslutninger går imidlertid foran nasjonale myndigheters beslutninger og beslutningene gjelder i hele EØS, mens nasjonale tilsynsmyndigheters beslutning gjelder i tilsynsmyndighetens hjemstat. ESMA og EBAs myndighet til å fatte bindende vedtak om produktinngrep forutsetter tilpasninger i EØS-avtalen når forordningen tas inn i avtalen. Utvalget antar at EØS-tilpasningen vil innebære at myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge, legges til EFTAs overvåkningsorgan, med adgang til overprøving av EFTA-domstolen.

9.4.3 Utvalgets vurderinger

MiFIRs regler om produktinngrep gir nye inngrepshjemler både for nasjonale tilsynsmyndigheter, for ESMA og for EBA. Reglene kommer til anvendelse der annet EØS-regelverk ikke gir tilstrekkelig rettslig grunnlag for å gjennomføre tiltak, men hvor hensynet til investorbeskyttelsen eller markedets integritet og funksjon medfører et sterkt behov for å forby eller begrense markedsføring, distribusjon eller salg av et finansielt instrument, et strukturert innskudd eller en praksis eller atferd. En rekke vilkår må være oppfylt for at inngrepshjemmelen skal kunne benyttes.

Ettersom reglene gis i form av forordning, skal de gjennomføres ved inkorporasjon etter nødvendige tilpasninger i EØS-avtalen. Dette innebærer at Finanstilsynets kompetanse til å beslutte produktinngrep følger direkte av forordningen. Utvalget kan derfor ikke se at det er behov for lovendringer for å gjennomføre MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav s), som fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter skal kunne treffe de tiltak som er omfattet av MiFIRs regler om produktinngrep, når vilkårene for dette er oppfylt.

MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav t) fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne suspendere adgangen til å markedsføre eller selge finansielle instrumenter eller strukturerte innskudd, dersom et verdipapirforetak ikke har utviklet eller gjennomført en effektiv produktgodkjenningsprosess eller på annen måte unnlater å overholde artikkel 16 nr. 3 i direktivet. Utvalget understreker for ordens skyld at bestemmelsen ikke relaterer seg til reglene om produktinngrep etter MiFIR, hvor hjemmelen for å foreta inngrep ikke krever brudd på noen konkret lovbestemmelse. Forutsetningen for å stanse salg og markedsføring etter MiFID II artikkel 69 nr. 2 bokstav t) er at verdipapirforetaket som har produsert produktene, mangler eller har unnlatt å gjennomføre en effektiv produktgodkjennelsesprosess, eller på annen måte har unnlatt å oppfylle kravene i artikkel 16 nr. 3.

Utvalget foreslår at det i verdipapirhandelloven § 19-7 åttende ledd utarbeides en hjemmel for Finanstilsynet til å pålegge verdipapirforetak å stanse markedsføring eller salg av finansielle instrumenter eller strukturerte innskudd når verdipapirforetaket som har produsert produktene, ikke har utviklet eller gjennomført en effektiv prosess for fremstilling av produktene eller på annen måte ikke oppfylt kravene etter § 9-19.

9.5 Regler om erstatning ved finansiell rådgivning

En viktig del av forbrukerbeskyttelsen ved finansiell rådgivning, er at kundene har rett til erstatning ved erstatningsbetingende adferd fra finansforetaket/rådgiveren. I norsk rett behandles krav om erstatning ved finansiell rådgivning etter alminnelig ulovfestet erstatningsrett/kontraktsrett. Krav om ugyldighet/heving/lemping behandles som hovedregel etter avtaleloven § 36. Et eksempel er Rt. 2013 s. 388 (Røeggen-saken), hvor Høyesterett satt kundens avtale med foretaket til side med hjemmel i avtaleloven § 36. Praksis fra Finansklagenemnda synes å ha fulgt denne linjen, slik at brudd på verdipapirhandellovens regler om forbrukerbeskyttelse, for eksempel reglene om egnethetsvurdering, vurderes etter avtaleloven § 36. Terskelen for helt eller delvis å sette til side en avtale etter avtaleloven § 36 er relativt høy, og brudd på verdipapirhandelloven vil ikke automatisk medføre at vilkårene for lemping etter § 36 er oppfylt. Ettersom dagens verdipapirhandellov ikke har en erstatningsregel, vil ikke et erstatningskrav kunne bygges direkte på lovens regler.

Det kan reises spørsmål om dagens erstatningsregler er tilstrekkelige for å sikre god forbrukerbeskyttelse. I Sverige ble det for eksempel innført en egen bestemmelse om erstatning til forbrukere i lov om finansiell rådgivning i 2003. I Danmark fikk de i 2015 en egen erstatningsregel i lov om finansiell virksomhet. Forbrukerrådets medlemmer i Finansklagenemnda Bank har gitt uttrykk for at det er ønskelig med en tilsvarende erstatningsregel i norsk rett. En mulig løsning er å ta en slik regel inn i verdipapirhandelloven. Et annet alternativ er å utarbeide en egen lov, som vil gjelde for all finansiell rådgivning. Et tredje alternativ er, som foreslått i en doktoravhandling fra 2016 (Marte Kjørven, Ytelse av investeringstjenester til forbruker, Oslo, 2016), å ta inn kontraktsrettslige regler som et eget kapittel i finansavtaleloven, herunder en egen erstatningsregel.

Erstatningsregler som gjelder for all finansiell rådgivning, vil kunne bidra til gi større forutberegnelighet for hele finansbransjen, og vil kunne bidra til økt forbrukerbeskyttelse ved at erstatningskrav kan bygges direkte på disse reglene.

Utvalget legger til grunn at MiFID II artikkel 69 nr. 2, som pålegger medlemslandene å ha erstatningsmekanismer, ikke medfører behov for ny lovgivning. Eksisterende mekanismer for erstatning anses å oppfylle bestemmelsen i artikkel 69 nr. 2. I henhold til Verdipapirlovutvalgets mandat punkt I nr. 8, skal utvalget likevel også «… utrede om det er hensiktsmessig med ytterligere nasjonal regulering for å sikre forbrukerbeskyttelse for kunder av verdipapirforetak». Utvalget viser imidlertid til at en utredning av spørsmålet om det bør utarbeides erstatningsregler knyttet til finansiell rådgivning, bør ha et bredere nedslagsfelt enn verdipapirhandelloven og foretakene som reguleres av denne. Dersom det senere viser seg å være behov for det, bør erstatningsregler for finansiell rådgivning utredes i en større sammenheng, hvor det ses på erstatning for rådgivning knyttet til et bredere spekter av finansielle spareprodukter.

9.6 Klageadgang og rettslig prøving

9.6.1 Gjeldende rett

Verdipapirforskriften § 9-13 fastsetter at verdipapirforetak skal ha klare og tilgjengelige prosedyrer for å kunne behandle klager fra ikke-profesjonelle kunder på en forsvarlig og hurtig måte. I tillegg gir Finanstilsynets rundskriv 12/2014 Retningslinjer for klagebehandling i bank-, finans-, forsikrings- og verdipapirvirksomhet, som er basert på retningslinjer gitt av de europeiske tilsynsmyndighetene EBA, ESMA og EIOPA, veiledning.

Loven åpner også for krav om tilknytning eller etablering av klagenemnd. Det vises til verdipapirhandelloven § 10-16a som henviser til (den nå opphevede bestemmelsen) i finansieringsvirksomhetsloven § 2-12 b som gjelder tilsvarende for verdipapirforetak. Her fremgår (fremgikk) det at Kongen ved forskrift kan bestemme at verdipapirforetak skal være tilsluttet utenrettslig tvisteløsningsordning godkjent i medhold av lov. Slike forskrifter er per i dag ikke gitt.

Finansklagenemnda er et utenrettslig tvisteløsningsorgan som behandler tvister som oppstår mellom finansforetak og deres kunder, etter at klage til foretaket er uttømmende utprøvd. Banker, forsikringsforetak, pensjonsforetak, forvaltningsselskaper for verdipapirfond og verdipapirforetak kan være medlemmer av Finansklagenemda. For verdipapirforetak behandler imidlertid Finansklagenemnda kun tvister knyttet til investeringsrådgivning. Foretak som er medlem av Finans Norge, Finansieringsselskapenes Forening eller Verdipapirfondenes forening, er gjennom sitt medlemskap i disse organisasjonene tilknyttet Finansklagenemnda. Finansklagenemnda er Norges representant i FIN-NET (Financial Dispute Resolution Network), som er et EØS-samarbeid vedrørende behandling av grensekryssende utenomrettslige klager på bank- og forsikringstjenester.

Verdipapirforetakenes Forbund har videre etablert en klageordning for sine medlemmer som behandler klager fra foretakenes kunder eller fra et foretak mot et annet.

Forbrukerrådet behandler også tvister i forbrukersaker hvor det ikke finnes et alternativt utenrettslig tvisteløsningstilbud. Dette er et meglingstilbud i forbrukertvister i alle saker om vare- og tjenestekontrakter mellom næringsdrivende og forbrukere, som ikke faller inn under et annet nøytralt og uavhengig klageorgans saklige kompetanse, og som ikke kan bringes inn for Forbrukertvistutvalget. Dersom det ikke oppnås en løsning i slike tvister, må saken bringes inn for alminnelige domstoler for å få den avgjort.

9.6.2 Forventet EØS-rett

MiFID II artikkel 75 fastsetter at medlemsstatene skal sikre at det innføres effektive og egnede klage- og erstatningsordninger for utenrettslig løsning av forbrukertvister om investeringstjenester og tilleggstjenester som ytes av verdipapirforetak, eventuelt ved bruk av eksisterende organer. Medlemsstatene skal dessuten sikre at alle verdipapirforetak er tilknyttet et eller flere organer som foretar slik klagebehandling og tvisteløsning.

Videre skal medlemsstatene sikre at disse organene samarbeider aktivt med tilsvarende organer i andre medlemsstater for å løse tvister på tvers av landegrensene.

Nasjonale tilsynsmyndigheter skal underrette ESMA om ordninger for klagebehandling og tvisteløsning som er tilgjengelige i deres jurisdiksjon.

ESMA skal på sitt nettsted offentliggjøre og ajourføre en liste over alle utenrettslige ordninger.

9.6.3 Utvalgets vurderinger

Verdipapirhandelloven fastsatte frem til opphevelsen av finansieringsvirksomhetsloven § 2-12b at det kunne fastsettes forskrifter om at verdipapirforetak skal være tilsluttet et utenrettslig tvisteløsningsordning godkjent i medhold av lov. Slike forskrifter er som nevnt ikke gitt. MiFID II artikkel 75 stiller krav om at verdipapirforetak må være tilknyttet et slikt organ og at dette organet kan samarbeide aktivt med tilsvarende organer i andre medlemsstater for å løse tvister på tvers av landegrensene. Utvalget legger dermed til grunn at det må utarbeides regler om et slikt klageorgan og medlemskap i klageorganet. Utvalget legger til grunn at et klageorgan som tilfredsstiller kravene i Lov om klageorganer for forbrukersaker av 17. juni 2016, som gjennomfører direktiv 2013/11/EU og forordning (EU) nr. 524/2013 om slike klageorganer, vil tilfredsstille kravene i MiFID II artikkel 75.

Per i dag er Finansklagenemnda medlem av FIN-NET og tilfredsstiller dermed også direktivets krav om samarbeid om klagebehandling ved grensekryssende virksomhet. Finansklagenemnda behandler imidlertid kun saker knyttet til investeringstjenesten investeringsrådgivning. Det er et krav etter direktivet at klageorganet skal kunne behandle saker om alle investeringstjenester og tilleggstjenester. Forbrukerrådet behandler også tvister i forbrukersaker hvor det ikke finnes et alternativt utenrettslig tvisteløsningstilbud. Det er som nevnt et meglingstilbud i forbrukertvister i alle saker om vare- og tjenestekontrakter mellom næringsdrivende og forbrukere, som ikke faller inn under et annet nøytralt og uavhengig klageorgans saklige kompetanse og som ikke kan bringes inn for Forbrukertvistutvalget. Dette organet kan således også behandle forbrukerklager på verdipapirområdet.

Utvalget legger til grunn at det vil være lite praktisk å fastsette nærmere regler om et fremtidig klageorgan i loven. Utvalget legger til grunn det bør fastsettes en forskriftshjemmel etter mønster fra den tidligere bestemmelsen, slik at forskrifter kan utarbeides dersom Finansklagenemnda eller andre skulle innarbeide alle investeringstjenester og tilleggstjenester i en klageordning som tilfredsstiller kravene etter direktivet. Utvalget foreslår at følgende regel tas inn i lovens ny § 9-20: «Departementet kan i forskrift gi regler om klagebehandling, herunder at verdipapirforetak skal være tilsluttet utenrettslig tvisteløsningsordning godkjent i medhold av lov.»

9.7 Tilsyn med foretak med hovedsete i en annen EØS-stat – et utvidet samarbeid med andre tilsynsmyndigheter

9.7.1 Gjeldende rett

Verdipapirhandelloven kapittel 16 gir regler om tilsyn med verdipapirforetak med hovedsete i annen EØS-stat. Ifølge verdipapirhandelloven § 16-1 første ledd, kan Finanstilsynet til statistisk bruk pålegge verdipapirforetak som yter investeringstjenester gjennom filial etablert i henhold til § 9-24 å avgi rapporter om sin virksomhet. Videre kan Finanstilsynet kreve de opplysninger fra slike foretak som anses nødvendige for å kontrollere at reglene som gjelder for virksomheten her i landet overholdes.

Etter verdipapirhandelloven § 16-2 kan tilsynsmyndigheten i verdipapirforetakets hjemstat, etter forutgående melding og i samarbeid med Finanstilsynet, foreta stedlig kontroll i filial etablert i henhold til verdipapirhandelloven § 9-24. Etter anmodning fra tilsynsmyndigheten i hjemstaten, kan Finanstilsynet foreta kontrollen. Bestemmelsen er ikke til hinder for at Finanstilsynet foretar den stedlige kontroll som anses nødvendig for å kontrollere at de regler som gjelder for filialens virksomhet her i landet overholdes.

Ifølge verdipapirhandelloven § 16-3 skal Finanstilsynet gi verdipapirforetak som yter investeringstjenester i henhold til § 9-24, pålegg om retting, herunder opphør av virksomhet her i landet, dersom virksomheten drives i strid med lov eller forskrift. Finanstilsynet kan treffe tiltak for å hindre nye overtredelser dersom pålegg etter første ledd ikke etterkommes. Før Finanstilsynet gir pålegg etter første ledd, skal tilsynsmyndighetene i verdipapirforetakets hjemstat varsles, og gis anledning til å treffe tiltak for å bringe det lovstridige forholdet til opphør. Hvis det er nødvendig for å verne interessene til investorer og andre som mottar tjenester fra verdipapirforetaket, kan Finanstilsynet treffe nødvendige tiltak uten slikt varsel. Dersom et foretak med hovedsete i annen EØS-stat har fått sin tillatelse tilbakekalt, skal Finanstilsynet treffe tiltak for å hindre at foretaket fortsatt yter investeringstjenester her i landet.

Ovennevnte regler gjennomfører MiFID I artikkel 61. MiFID I del IV inneholder i tillegg en rekke bestemmelser om samarbeid mellom tilsynsmyndigheter. Ved gjennomføring ble det fremhevet at direktivet ga en rekke regler om tilsynssamarbeid mellom tilsynsmyndighetene innen EØS-området og med tilsynsmyndigheter i land utenfor EØS. Departementet sluttet seg til utvalgets vurdering av at disse reglene ga omfattende folkerettslige forpliktelser for Norge, men at direktivbestemmelser som kun retter seg mot tilsynsmyndighetene, ikke trenger noen særskilt gjennomføring i lov eller forskrift.

9.7.2 Forventet EØS rett

9.7.2.1 Innledning

Under finanskrisen i 2008 ble det, som omtalt i kapittel 1, avdekket svakheter i tilsynet med finansmarkedene i EØS-området. Til tross for en tiltagende integrering av de europeiske finansmarkedene, med en rekke finansinstitusjoner som driver virksomhet over landegrensene, var tilsynet fortsatt i hovedsak innrettet nasjonalt. Det samarbeidet som foregikk mellom de nasjonale tilsynsmyndighetene, viste seg å være utilstrekkelig. For å styrke samarbeidet, og legge til rette for et effektivt tilsyn med det integrerte finansmarkedet, vedtok Europaparlamentet og Rådet den 24. november 2010 fire forordninger om et felleseuropeisk system for tilsyn (ESFS). Systemet består som nevnt i kapittel 1 av de tre europeiske tilsynsmyndighetene EBA, ESMA og EIOPA samt ESRB (European Systemic Risk Board). De felleseuropeiske tilsynsmyndighetene skal samarbeide tett med de nasjonale tilsynsmyndighetene for å bedre det integrerte markedets funksjon og virkemåte og for å bidra til et effektivt, enhetlig og sterkt tilsyn. Blant annet skal de samle inn og bearbeide ulike data, utarbeide registre, delta i tilsynskollegier, ha koordineringsfunksjoner og utarbeide ulike anbefalinger. I krisesituasjoner har de på avgrensede områder, og på visse vilkår, kompetanse til å utferdige overnasjonale vedtak. De har også en meglingsfunksjon ved uenighet mellom nasjonale tilsynsmyndigheter. For Norges del er det gjort tilpasninger i EØS-avtalen blant annet når det gjelder myndigheten til å treffe bindende vedtak. EØS-tilpasningen innebærer at myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge legges til EFTAs overvåkningsorgan, med adgang til overprøving av EFTA-domstolen.

ESRB skal drive makrotilsyn i EØS-området ved å identifisere risikoer for den finansielle stabiliteten og utferdige risikovurderinger og anbefale tiltak for å håndtere ulike risikoer.

9.7.2.2 Nærmere om bestemmelsene

MiFID II har regler om samarbeid mellom tilsynsmyndighetene i del VI kapittel II og III. Mange av bestemmelsene videreføres fra MiFID I, men det er også store endringer, særlig fordi ESMA på en rekke områder er gitt oppgaver som skal legge til rette for et effektivt samarbeid. Detaljnivået i beskrivelsen av samarbeidsforpliktelsen er også et annet. Mens MiFID I stort sett ga regler om at tilsynsmyndighetene skulle gi hverandre bistand i konkrete situasjoner, gir MiFID II i tillegg detaljerte regler om hvordan samarbeidet skal foregå og hvordan bistand skal ytes.

Artikkel 79 stiller krav til samarbeid og ytelse av bistand mellom nasjonale tilsynsmyndigheter, herunder utveksling av opplysninger og samarbeid om undersøkelser og tilsyn. Hver medlemsstat skal utpeke en nasjonal tilsynsmyndighet som skal være kontaktpunkt for alle henvendelser etter direktivet og meddele dette til Kommisjonen, ESMA og øvrige medlemsstater. Artikkel 79 angir videre nærmere regler om samarbeidsordninger. Bestemmelsen tar opp i seg reglene som sto i MiFID I artikkel 56 og fastsetter i tillegg enkelte nye regler om samarbeid om tilsyn med varederivatmarkedet. For det første gis det regler om at nasjonale tilsynsmyndigheter skal varsle hverandre og ESMA om alle vedtak om at noen må redusere sine posisjoner eller ikke kan ta posisjoner før vedtaket trer i kraft, herunder hvem vedtaket er rettet mot. For det andre gis det regler om informasjonsutveksling og samarbeid med tilsynsmyndighetene for underliggende fysiske markeder, herunder Agency for the Cooperation of Energy Regulators (ACER), offentlige myndigheter som fører tilsyn med spot- og auksjonsmarkedet for utslippstillatelser, og tilsynsmyndigheter for fysiske markeder for jordbruksprodukter.

Artikkel 80 gir regler om samarbeid om stedlig tilsyn og andre kontroller eller undersøkelser. Bestemmelsen inneholder videre prosedyreregler for slikt samarbeid. Bestemmelsen viderefører MiFID I artikkel 57, med et tillegg om at ESMA kan delta i tilsynskollegier, herunder stedlige tilsyn som utføres av flere nasjonale tilsynsmyndigheter i fellesskap.

Artikkel 81 inneholder regler om utveksling av opplysninger mellom nasjonale tilsynsmyndigheter. Bestemmelsen viderefører MiFID I artikkel 58 med nødvendige justeringer for å ta hensyn til det nye europeiske tilsynssystemet.

Artikkel 82 gir en ny bestemmelse om bindende megling mellom nasjonale tilsynsmyndigheter. Bestemmelsen fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter som retter en henvendelse om bistand til å utføre tilsynshandlinger, eller om å få informasjon fra en annen nasjonal tilsynsmyndighet, kan henvise saken til ESMA dersom de ikke får bistand innen rimelig tid eller anmodningen blir avvist. ESMA skal behandle saken etter prosedyrer som fremgår av ESMA-forordningen. For Norges del er det gjort tilpasninger i EØS-avtalen blant annet når det gjelder myndigheten til å treffe bindende vedtak. EØS-tilpasningen innebærer at myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge legges til EFTAs overvåkingsorgan, med adgang til overprøving av EFTA-domstolen.

Artikkel 83 gir regler om rett til å unnlate å etterkomme en anmodning om samarbeid under nærmere angitte omstendigheter, blant annet dersom det allerede er iverksatt rettslige prosesser knyttet til det forhold henvendelsen gjelder. Bestemmelsen viderefører MiFID I artikkel 59 med tillegg om at ESMA, i tillegg til aktuelle nasjonale tilsynsmyndigheter, skal varsles dersom en anmodning avslås i medhold av denne bestemmelsen.

Artikkel 84 fastsetter at det skal finne sted konsultasjon mellom nasjonale tilsynsmyndigheter før meddelelse av tillatelse til å yte konsesjonspliktige tjenester i nærmere angitte situasjoner. Bestemmelsen viderefører MiFID I artikkel 60.

Artikkel 85 fastsetter at vertsstaten til statistisk bruk, kan kreve at ethvert verdipapirforetak som har filial på dens territorium jevnlig rapporterer om sin virksomhet. Videre kan vertsstaten kreve at filialer av verdipapirforetak gir nødvendige opplysninger til kontroll av at filialen overholder vertslandets regler som gjelder for filialen. Slike krav må imidlertid ikke være mer vidtgående enn kravene som stilles til selskaper som har hovedkontor (hjemstat) i den aktuelle vertsstaten. Bestemmelsen viderefører MiFID I artikkel 61 uendret.

Artikkel 86 gir vertsstatens tilsynsmyndigheter adgang til å treffe tiltak dersom det foreligger tilstrekkelig grunn til å tro at et verdipapirforetak som utøver virksomhet innenfor deres jurisdiksjon, gjennom grensekryssende virksomhet eller filial, ikke overholder regler fastsatt til gjennomføring av direktivet og som hjemstaten har ansvar for å følge opp. Bestemmelsen viderefører, med tilpasninger til det nye tilsynssystemet, MiFID I artikkel 62. Utgangspunktet er at hjemstaten skal varsles, treffe tiltak og varsle vertsstatens tilsynsmyndighet om tiltakene. Dersom hjemstaten ikke treffer tiltak, eller den ulovlige virksomheten likevel fortsetter, kan vertsstatens tilsynsmyndigheter treffe de tiltak som er nødvendige for at de ulovlige handlingene skal opphøre. Vertstaten kan også henvise saken til ESMA som kan behandle saken etter ESMA-forordningens artikkel 19 om avgjørelse av uenighet mellom nasjonale tilsynsmyndigheter. For Norges del er det gjort tilpasninger i EØS-avtalen blant annet når det gjelder myndigheten til å treffe bindende vedtak. EØS-tilpasningen innebærer at myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge legges til EFTAs overvåkingsorgan, med adgang til overprøving av EFTA-domstolen.

Artikkel 87 gir en ny bestemmelse som fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter skal samarbeide med og utveksle informasjon med ESMA.

Artikkel 88 inneholder bestemmelser om samarbeid med tredjeland, dvs. land utenfor EØS-området. Bestemmelsen viderefører MiFID I artikkel 63 og gir nærmere regler om samarbeidsavtaler om utveksling av opplysninger med tredjeland, og krav om at opplysninger som videreformidles er underlagt taushetsplikt som minst svarer til taushetsplikt etter direktivet. Utveksling av opplysninger skal ha til formål å gi myndighetene mulighet for å utføre deres oppgaver. Bestemmelsen presiserer at ESMA kan inngå slike samarbeidsavtaler i tillegg til nasjonale tilsynsmyndigheter.

Til enkelte av bestemmelsene over gis det RTSer som gir nærmere regler for hvordan det praktiske samarbeidet skal skje, for eksempel standardformularer for informasjonsinnhenting.

9.7.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II viderefører i stor grad reglene om tilsynssamarbeid fra MiFID I, men med nødvendige tilpasninger knyttet til den europeiske tilsynsmyndigheten ESMA og dennes rolle i tilsynssamarbeidet. Der MiFID II legger myndighet til de europeiske tilsynsmyndighetene, antar utvalget at EØS-tilpasningen vil innebære at myndighet til å treffe vedtak med direkte virkning i Norge legges til EFTAs overvåkningsorgan, med adgang til overprøving av EFTA-domstolen. Ut over dette kan utvalget ikke se at det er behov for lovendringer knyttet til endringene direktivet gjør for å ivareta den nye situasjonen. Det er avklart at tilsynsmyndigheten i medhold av finanstilsynsloven § 7 kan dele taushetsbelagt informasjon med ESMA og andre relevante tilsynsmyndigheter innen EØS-området.

Som gjennomgangen over viser, gir MiFID II en lang rekke bestemmelser som gjelder samarbeidet mellom tilsynsmyndighetene i EØS-området. Reglene gir en rekke folkerettslige forpliktelser for Norge og gir ikke regler som retter seg mot borgerne direkte. Utvalget bemerker at det ikke er behov for å lovfeste regler som kun retter seg mot tilsynsmyndigheten. Det må legges til grunn at Finanstilsynet sørger for å ha et rutineverk på plass som ivaretar de forpliktelser tilsynsmyndigheten har etter direktivet.

For så vidt gjelder tilsyn med verdipapirforetak med hovedsete i annen EØS-stat, foreligger det allerede lovbestemmelser som dekker kravene direktivet stiller i kapittel 16. Utvalget foreslår at bestemmelsene videreføres i nytt kapittel 20 med noen få språklige justeringer uten materiell betydning.

I § 9-48 foreslås det imidlertid nye regler for filialetablering mv for foretak utenfor EØS-området. Utvalget foreslår å ta inn en bestemmelse om tilsyn med slike foretak i en ny § 20-5.