7 Grensekryssende virksomhet

7.1 Grensekryssende virksomhet og filialetablering innenfor EØS

7.1.1 Gjeldende rett

MiFID I innførte et såkalt «single passport»-regime, som innebærer at et foretak som har tillatelse til å yte investeringstjenester i sitt hjemland kan yte de samme tjenestene i andre medlemsland. Tillatelse til å yte investeringstjenester og tilknyttede tjenester er dermed gyldig i hele EØS-området og det er tilstrekkelig å gi tilsynsmyndigheten melding om at slik virksomhet vil ytes. Regelverket inneholder nærmere regler for slike meldinger og fastsetter nærmere regler for hvilke tilsynsbeføyelser som kan utøves av henholdsvis hjemstat og vertsstat. Dette er også behandlet i kapittel 9.7.

Grensekryssende investeringstjenestevirksomhet kan ytes på ulike måter, med og uten etablering i det landet der tjenestene skal ytes. Investeringstjenester og tilknyttede tjenester kan ytes over landegrensene gjennom telefon eller annen elektronisk kommunikasjon uten å etablere kontor i landet, det vil si direkte fra forretningsstedet i hjemstaten. Verdipapirforetaket kan yte slike tjenester selv eller benytte tilknyttet agent etablert i hjemstaten. Dersom foretaket ønsker tilstedeværelse i landet, kan det enten etablere filial eller benytte en tilknyttet agent etablert der som yter investeringstjenester på deres vegne etter reglene for tilknyttede agenter. Benyttelse av tilknyttet agent er ikke mulig i alle EØS-land da det er opp til det enkelte medlemsland hvorvidt tilknyttet agent benyttes eller ikke.

Norske verdipapirforetaks virksomhet i andre EØS-stater er regulert i verdipapirhandelloven § 9-23. Bestemmelsen gir regler om meldinger om grensekryssende ytelse av investeringstjenester i andre EØS-stater, og om filialetablering. Bestemmelsen gjennomfører MiFID I artikkel 31 og 32. Verdipapirforetak som har hovedsete i EØS-stat og som vil tilby investeringstjenester i Norge er regulert av verdipapirhandelloven § 9-24 og § 9-26.

Verdipapirforetak som ikke er kredittinstitusjoner og som ønsker å utøve virksomhet i annen EØS-stat, skal gi Finanstilsynet melding etter verdipapirhandelloven § 9-23 første ledd. Meldingen skal gi opplysninger om hvor foretaket ønsker å utøve virksomhet og inneholde en virksomhetsplan der det fremkommer hvilke investeringstjenester som skal ytes og om foretaket skal benytte tilknyttede agenter, jf. § 9-23 første og annet ledd. Dersom foretaket ønsker å etablere filial, skal meldingen i tillegg inneholde opplysninger om hvordan filialen skal være organisert, adressen i vertsstaten og navnene på de personene som skal utgjøre ledelsen i foretaket, jf. tredje ledd. Kredittinstitusjoner som vil etablere virksomhet i utlandet skal følge reglene i finansforetaksloven kapittel 4.

Verdipapirhandelloven § 9-23 fjerde ledd regulerer grensekryssende virksomhet som MHF. Etter denne bestemmelsen skal det opplyses hvor foretaket har til hensikt å utøve slik virksomhet.

Verdipapirhandelloven § 9-23 regulerer også Finanstilsynets plikter knyttet til behandling av meldinger som nevnt. Når det gjelder meldinger om grensekryssende ytelse av investeringstjenester, følger det av § 9-23 sjette ledd at Finanstilsynet innen en måned etter å ha mottatt meldingen skal oversende den til tilsynsmyndigheten i vertsstaten. Verdipapirforetaket skal også informeres om dette. Virksomheten kan utøves i vertsstaten fra underretningstidspunktet. § 9-23 fjerde ledd inneholder også regler om Finanstilsynets plikter ved melding om grensekryssende meldinger fra MHF.

Ved meldinger om at et verdipapirforetak skal etablere filial i annen EØS-stat, skal Finanstilsynet innen tre måneder oversende meldingen til vertsstaten og underrette verdipapirforetaket om dette, jf. § 9-23 syvende ledd. Sammen med meldingen skal Finanstilsynet oversende opplysninger om eventuelle erstatningsordninger som har til hensikt å verne filialens kunder. Så snart verdipapirforetaket får opplysninger om de vilkår som gjelder for foretakets filialetablering i vertsstaten, herunder reglene om god forretningsskikk, kan filialen etableres og starte virksomhet. Tilsvarende gjelder dersom det ikke er mottatt noen opplysninger fra vertsstatens tilsynsmyndighet innen to måneder etter at den mottok meldingen fra Finanstilsynet. Melding til vertsstaten skal ikke sendes dersom Finanstilsynet har grunn til å tvile på om verdipapirforetakets administrative organisering eller økonomiske stilling er god nok, sett ut fra den virksomhet som er planlagt. En beslutning om ikke å sende melding til vertsstaten skal begrunnes og oversendes verdipapirforetaket senest tre måneder etter at Finanstilsynet har mottatt alle opplysninger i saken, jf. § 9-23 åttende ledd.

Dersom verdipapirforetaket skal benytte tilknyttede agenter, skal Finanstilsynet i henhold til § 9-23 femte ledd på forespørsel oversende opplysninger om identiteten til de tilknyttede agentene til vertsstatens tilsynsmyndighet innen rimelig tid.

Ved endringer av opplysningene som er gitt av verdipapirforetaket i henhold til første til femte ledd i § 9-23, skal verdipapirforetaket eller regulert marked som driver MHF gi Finanstilsynet og tilsynsmyndigheten i vertsstaten skriftlig melding om dette før endringen foretas. Ved filialetablering skal slik melding gis minst en måned før endringen foretas. Dersom det gjøres endringer i eventuelle erstatningsordninger som skal ivareta filialens kunder, skal Finanstilsynet informere vertsstatens tilsynsmyndighet om dette etter § 9-23 tiende ledd.

På samme måte som norske verdipapirforetak kan yte investeringstjenester og tilknyttede tjenester i andre EØS-land i kraft av sin norske tillatelse, kan verdipapirforetak som har tillatelse og er under tilsyn i andre EØS-stater yte tjenester i Norge. Tjenestene kan ytes grensekryssende og gjennom etablering av filial eller ved tilknyttet agent etter reglene i verdipapirhandelloven § 9-24.

Prinsippet om at investeringstjenester kan ytes fra foretak direkte fra forretningssted i annen EØS-stat eller gjennom filial er fastslått i § 9-24 første ledd. Bestemmelsen fastslår videre at dersom foretaket oppretter flere forretningssteder i Norge, det vil si flere filialkontorer, skal dette regnes som én filial.

§ 9-24 annet og tredje ledd har regler for Finanstilsynets håndtering av meldinger fra hjemstatsmyndighetene til verdipapirforetak med hovedsete i annen EØS-stat. Finanstilsynet skal innen to måneder fra mottatt melding forberede tilsynet med foretaket og opplyse foretaket om de vilkår, herunder reglene om god forretningsskikk, som gjelder for utøvelsen av virksomhet i Norge. Filialen kan etableres så snart Finanstilsynet har gitt nevnte opplysninger, eller senest to måneder etter at Finanstilsynet har mottatt meldingen, jf. § 9-24 annet ledd.

Finanstilsynet skal også opplyse verdipapirforetaket om de vilkår, herunder reglene for god forretningsskikk, som gjelder dersom investeringstjenestene skal ytes direkte fra forretningssted i hjemstaten etter første ledd, jf. § 9-24 tredje ledd. Utøvelsen av grensekryssende virksomhet kan gjøres så snart Finanstilsynet har mottatt melding om slik virksomhet fra tilsynsmyndigheten i hjemstaten.

7.1.2 Forventet EØS-rett

7.1.2.1 Grensekryssende virksomhet direkte fra forretningssted

Bestemmelsen om grensekryssende virksomhet direkte fra forretningssted i MiFID I artikkel 31 er videreført i MiFID II artikkel 34. Det er gjort enkelte mindre språklig endringer som ikke er av betydning for innholdet. I tillegg er det innført en ny bestemmelse for kredittinstitusjoner som ønsker å benytte tilknyttede agenter, se MiFID II artikkel 34 nr. 5.

Prinsippet om at verdipapirforetak og kredittinstitusjoner kan yte investeringstjenester, investeringsvirksomhet og tilknyttede tjenester i kraft av sin tillatelse fra en EØS-stat er slått fast i MiFID II artikkel 34 nr. 1. Forutsetningen er at de grensekryssende tjenestene er dekket av tillatelsen i hjemstaten. Tilknyttede tjenester kan kun ytes sammen med en investeringstjeneste eller med investeringsvirksomhet.

MiFID II artikkel 34 nr. 2 gir regler om hvilken informasjon verdipapirforetaket skal gi til sin hjemstatsmyndighet ved melding om grensekryssende virksomhet. Det skal, som etter gjeldende rett, gis opplysninger om hvor foretaket har til hensikt å tilby slike tjenester og det skal sendes inn en virksomhetsplan der det fremkommer hvilke tjenester som skal ytes og om foretaket vil benytte tilknyttede agenter som er etablert i hjemstaten. Eventuelle tilknyttede agenter skal identifiseres. Hjemstatsmyndigheten skal opplyse tilsynsmyndigheten i vertsstaten om identiteten til de tilknyttede agentene innen en måned etter at slike opplysninger er mottatt. Tilsynsmyndigheten i vertsstaten skal offentliggjøre denne informasjonen, jf. artikkel 34 nr. 2 annet avsnitt. ESMA kan etter bestemmelsen også be om tilgang til denne informasjonen etter reglene i ESMA-forordningen artikkel 35. Også meldingen om grensekryssende virksomhet uten bruk av tilknyttede agenter skal videreformidles til vertsstatens tilsynsmyndighet innen en måned, jf. MiFID artikkel 34 nr. 3.

Etter MiFID II artikkel 34 nr. 4 skal endringer i de opplysninger som er gitt etter artikkel 34 nr. 2 meddeles tilsynsmyndigheten i hjemstaten minst en måned før endringen skal gjennomføres. Disse opplysningene skal deretter videreformidles til tilsynsmyndigheten i vertsstaten.

MiFID II artikkel 34 nr. 5 gir særregler for kredittinstitusjoner som ønsker å yte grensekryssende investeringstjeneste eller – virksomhet, eller tilknyttede tjenester gjennom tilknyttede agenter etablert i kredittinstitusjonens hjemstat. Som ved grensekryssende virksomhet for verdipapirforetak etter artikkel 34 nr. 2 annet avsnitt skal det gis opplysninger om identiteten til de tilknyttede agentene, men ESMA har ikke kompetanse til å be om tilgang til opplysningene.

I MiFID II artikkel 34 nr. 6 videreføres reglene for grensekryssende virksomhet for MHFer. Bestemmelsen utvides til å omfatte OHFer. Utover dette er det ikke gjort endringer i bestemmelsen sammenlignet med MiFID I. Bestemmelsen fastsetter at EØS-staten ikke skal hindre operatører av MHF og OHF fra andre EØS-stater i å tilby hensiktsmessige ordninger som tilrettelegger for at medlemmer som er etablert på deres territorium får tilgang til og kan handle på fasilitetene gjennom fjernmedlemskap. Etter artikkel 34 nr. 7 skal operatører av MHF og OHF gi tilsynsmyndigheten i sin hjemstat melding om at de har til hensikt å tilby slike ordninger i en annen EØS-stat.

Hvilke opplysninger som skal gis etter MiFID II artikkel 34 nr. 2, 4, 5 og 7 er utdypet i kommisjonsforordning C(2016) 39171.

7.1.2.2 Etablering av filial

MiFID II artikkel 35 regulerer adgangen til filialetablering i andre EØS-stater. Bestemmelsen viderefører reguleringen i MiFID I artikkel 32, men med enkelte endringer knyttet til kredittinstitusjoners bruk av tilknyttede agenter. Dette var ikke regulert i MiFID I.

Etter MiFID II artikkel 35 nr. 1 har verdipapirforetak og kredittinstitusjoner som yter investeringstjenester rett til å etablere filial i eller benytte tilknyttede agenter i annen EØS-stat. Fra filialen kan det ytes tilsvarende investeringstjenester, investeringsvirksomhet og tilknyttede tjenester som foretaket har tillatelse til fra hjemstaten. Tilknyttede tjenester kan bare ytes sammen med investeringstjenester eller investeringsvirksomhet.

Hvilke opplysninger som skal gis sammen med melding om å etablere filial fremkommer av MiFID II artikkel 35 nr. 2. I tillegg til gjeldende krav, er det innført krav om at det også skal opplyses om organisasjonsstrukturen i filialen og hvorvidt filialen skal benytte tilknyttede agenter, samt eventuelt disse tilknyttede agentenes identitet, jf. artikkel 35 nr. 2 bokstav c). Dersom foretaket skal benytte tilknyttede agenter uten at det er etablert filial, skal det gis opplysninger om foretakets organisasjonsstruktur, herunder rapporteringslinjer, som viser hvordan de tilknyttede agenter inngår i verdipapirforetakets foretaksstruktur. Det følger videre av artikkel 35 nr. 2 annet avsnitt at de tilknyttede agentene skal anses å være tilknyttet filialen dersom det er etablert filial i EØS-staten. De tilknyttede agentene skal uansett være underlagt tilsvarende bestemmelser som gjelder for filialer etter direktivet.

Hjemstatsmyndigheten skal etter MiFID II artikkel 35 nr. 3 vurdere hvorvidt verdipapirforetakets administrative struktur eller finansielle stilling er hensiktsmessig ut fra den virksomhet som er planlagt. Dersom hjemstaten ikke har grunn til å tvile på at den er hensiktsmessig, skal den oversende meldingen til tilsynsmyndigheten i vertsstaten senest tre måneder etter at den har mottatt alle opplysninger i saken. Etter artikkel 35 nr. 4 skal hjemstatsmyndigheten opplyse om eventuelle erstatningsordninger verdipapirforetaket er medlem av. Et eventuelt avslag på å oversende meldingen om etablering til tilsynsmyndigheten i vertsstaten skal begrunnes overfor verdipapirforetaket innen tre måneder, jf. artikkel 35 nr. 5.

Etter MiFID II artikkel 35 nr. 6 kan verdipapirforetaket etablere filialen og starte sin virksomhet i vertsstaten så snart det har mottatt melding fra tilsynsmyndigheten der, eller dersom det ikke mottas noen slik melding, innen to måneder etter at hjemstatsmyndigheten oversendte meldingen.

Artikkel 35 nr. 7 fastsetter særregler for kredittinstitusjoners bruk av tilknyttede agenter som er etablert i en annen EØS-stat. Bestemmelsen er tilsvarende det som gjelder for verdipapirforetak etter artikkel 35 nr. 2 til 6.

Ved endringer i opplysninger som er gitt i samsvar med artikkel 35 nr. 2 skal verdipapirforetaket gi hjemstatsmyndigheten melding om endringene minst en måned før endringen foretas. Tilsynsmyndigheten i vertsstaten skal underrettes om endringen av hjemstatsmyndigheten, jf. artikkel 35 nr. 10.

Bestemmelsene i MiFID II artikkel 35 nr. 8 og 9 regulerer vertsstatsmyndighetens kompetanse overfor filialen. Vertsstaten har ansvar for å føre tilsyn med at filialen etterlever kravene i artikkel 24, 25, 27 og 28 i MiFID II og artikkel 14 til 26 i MiFIR. Tilsynsmyndigheten i vertsstaten har rett til å undersøke filialens ordninger og til å pålegge endringer som er nødvendig for å håndheve overholdelsen av nevnte bestemmelser. Tilsynsmyndigheten i verdipapirforetakets hjemstat skal, etter å ha varslet myndigheten i vertsstaten, kunne gjennomføre stedlig tilsyn i vertstaten der filialen er etablert.

7.1.3 Utvalgets vurderinger

Reglene for ytelse av investeringstjenester, investeringsvirksomhet og tilknyttede tjenester over landegrensene er i stor grad videreført i MiFID II. Utvalget foreslår likevel å gjøre enkelte endringer i den norske gjennomføringen av regelverket for å gjøre disse noe mer direktivnære i sin utforming.

Reglene for ytelse av tjenester direkte fra forretningsstedet i hjemstaten til kunder i andre EØS-stater følger av MiFID II artikkel 34, mens reglene for filialetablering og bruk av tilknyttede agenter som er etablert i vertsstaten reguleres av MiFID II artikkel 35. Utvalget anser det hensiktsmessig å gjennomføre disse bestemmelsene i to bestemmelser i verdipapirhandelloven. Det vises til utkastet § 9-44 og § 9-45 for så vidt gjelder norske verdipapirforetaks meldinger om ytelse av investeringstjenester mv. ut av Norge.

Bestemmelsen i MiFID II artikkel 35 om filialetablering har ingen særregler for MHF og OHF, slik artikkel 34 om grensekryssende virksomhet har. Utvalget viser til at det for slike handelsfasiliteter ikke er hensiktsmessig å etablere filial ettersom fjernmedlemskap, det vil si at et foretak blir medlem på handelsfasiliteten uten å være etablert i landet, er tilstrekkelig. Identiteten til fjernmedlemmer på MHF skal opplyses til tilsynsmyndigheten i fjernmedlemmets hjemstat på forespørsel, se utkastet § 9-44 fjerde ledd.

Prinsippet om at verdipapirforetak som er etablert i annen EØS-stat kan yte investeringstjenester, investeringsvirksomhet og tilknyttet virksomhet inn i Norge er inntatt i utkastet § 9-46 første ledd. Utøvelse av virksomhet i Norge kan gjøres fra det tidspunkt Finanstilsynet mottar melding fra hjemstatsmyndigheten, jf. utkastet § 9-46 annet ledd. Bestemmelsen inneholder for øvrig regler for Finanstilsynets håndtering av meldinger fra andre EØS-stater.

Når det gjelder melding om grensekryssende ytelse av investeringstjenester etter artikkel 34, fremkommer det av MiFID II artikkel 34 nr. 2 bokstav b) at det skal gis opplysninger om eventuell bruk av tilknyttede agenter som er etablert i hjemstaten. Utvalget forstår dette slik at ikke er adgang for en tilknyttet agent etablert i en vertsstat å melde grensekryssende virksomhet til andre EØS-stater. Det vises til utkastet § 9-44 annet ledd.

Utvalget bemerker for øvrig at bestemmelsene i MiFID II artikkel 34 og artikkel 35 også gjelder for kredittinstitusjoner, jf. MiFID II artikkel 1 nr. 3 bokstav c), unntatt artikkel 34 nr. 2 og 3 og artikkel 35 nr. 2 til 6 og nr. 9. Utvalget forstår dette slik at prinsippet om «single-passport» i MiFID II gjelder for kredittinstitusjoner når de yter investeringstjenester, men at selve meldingen om grensekryssende tjenesteytelse eller filialetablering skal sendes etter lovgivningen for kredittinstitusjoner, det vi si finansforetaksloven kapittel 4 og 5. Unntaket gjelder dersom institusjoner benytter tilknyttede agenter. Ved bruk av tilknyttede agenter, skal reglene i MiFID II følges, se henholdsvis artikkel 34 nr. 5 og artikkel 35 nr.7. Dette er gjennomført i utkastet § 9-44 femte ledd og § 9-45 fjerde ledd.

Tilknyttede agenter kan etableres i andre EØS-stater enn hjemstaten under regelverket for filialer. MiFID II presiserer i artikkel 35 nr. 2 annet ledd at tilknyttet agent kan etableres selv om verdipapirforetaket ikke etablerer filial i vertsstaten, men dersom det er etablert filial, vil agenten anses tilknyttet filialen. De tilknyttede agentene skal uansett være underlagt tilsvarende bestemmelser som gjelder for filialer etter direktivet. Utvalget viser til utkastet § 9-46 fjerde ledd.

Vertsstaten har etter artikkel 35 nr. 8 ansvar for å føre tilsyn med at filialen etterlever kravene nasjonale regler som gjennomfører artikkel 24, 25, 27 og 28 i MiFID II og artikkel 14 til 26 i MiFIR. Dette er foreslått gjennomført i utkastet § 9-47 første ledd. Gjeldende bestemmelse i § 9-26 første ledd foreslås ikke videreført. Utvalget anser at anvendelsen av kapitler i verdipapirhandelloven som ikke er gjennomføring av MiFID II, for eksempel kapittel 3 om markedsmisbruk og kapittel 7 om prospektkrav, følger av disse regelverkene på selvstendig grunnlag. Det anses derfor unødvendig med en egen lovbestemmelse som regulerer anvendelsen av disse reglene i tillegg.

Når det gjelder tilsynsbeføyelsene i MiFID II artikkel 35 nr. 9 er disse gjennomført i utkast til verdipapirhandellov § 20-2.

Utvalget foreslår å oppheve verdipapirhandelloven § 9-27. Bestemmelsen regulerer verdipapirhandellovens anvendelse for norske verdipapirforetaks filialer i utlandet og gir hjemmel til å gi unntak fra verdipapirhandelloven § 10-4 om shortsalg for norske foretaks filialer i utlandet. § 10-4 oppheves fra 1. januar 2017 og det er derfor ikke behov for unntaksbestemmelsen. § 9-27 viser videre til at verdipapirhandelloven § 8-1 tredje ledd gjelder for filialer av norske foretak i utlandet. Verdipapirhandelloven § 8-1 foreslås opphevet, og § 9-27 er dermed ikke lenger nødvendig.

7.2 Verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS-området (tredjestatsforetak)

7.2.1 Gjeldende rett

Verdipapirhandelloven § 9-25 har regler for utenlandske verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS, og deres adgang til å drive virksomhet i Norge. Dette er en nasjonal regel ettersom MiFID I ikke regulerer forholdet til utenlandske verdipapirforetak utenfor EØS.

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-25 første ledd at utenlandske foretak med hovedkontor utenfor EØS-området kan gis tillatelse til å yte investeringstjenester i Norge. Slik tillatelse kan gis ved filialetablering. I særlige tilfeller kan slike foretak gis tillatelse til å yte tjenester i Norge direkte fra forretningssted utenfor EØS. Etter § 9-25 annet ledd kan slike foretak gis tillatelse til å yte tilknyttede tjenester dersom det kan drive tilsvarende virksomhet i sin hjemstat. Tillatelse etter første og annet ledd kan kun gis foretak som har tillatelse til å yte investeringstjenester og er underlagt betryggende tilsyn i hjemstaten, jf. § 9-25 tredje ledd.

7.2.2 Forventet EØS-rett

7.2.2.1 Innledning

Både MiFIR og MiFID II har regler om adgangen for utenlandske verdipapirforetak med hovedsete utenfor EØS (tredjestatsforetak) til å yte investeringstjenester og utøve investeringsvirksomhet i EØS. Disse bestemmelsene er nye i forhold til MiFID I. Etter MiFIR kan tredjestatsforetak, etter forutgående ESMA-registering, yte investeringstjenester og utøve investeringsvirksomhet overfor kvalifiserte motparter og kunder som i seg selv er profesjonelle (kunder som kan anmode om å bli klassifisert som profesjonelle er ikke omfattet). MiFID II åpner for at medlemstatene kan kreve at tredjestatsforetaket etablerer filial i medlemstaten for å kunne yte tjenester overfor ikke-profesjonelle kunder og kunder som kan anmode om å bli klassifisert som profesjonelle. Disse reglene vil bli nærmere omtalt i det følgende.

7.2.2.2 Tjenesteyting overfor kvalifiserte motparter og kunder som i seg selv er profesjonelle (MiFIR)

Det følger av MiFIR artikkel 46 nr. 1 at et tredjestatsforetak kan yte investeringstjenester eller utøve investeringsvirksomhet med eller uten tilleggstjenester til kvalifiserte motparter og profesjonelle kunder som nevnt i MiFID II vedlegg II avsnitt I etablert i hele unionen, uten å opprette en filial. Dette forutsetter at foretaket er registrert i registeret over tredjestatsforetak som ESMA fører i samsvar med artikkel 47.

Videre følger det av artikkel 46 nr. 2 at ESMA bare skal registrere et tredjestatsforetak som har søkt om å yte investeringstjenester eller utøve investeringsvirksomhet i samsvar med nr. 1 dersom følgende vilkår er oppfylt:

• a) Kommisjonen har vedtatt en beslutning om likeverdighet i samsvar med artikkel 47 nr. 1 (equivalence decision).

• b) Foretaket har tillatelse i hjemstaten til å yte de investeringstjenestene eller utøve den investeringsvirksomheten som det ønsker å yte i EØS og er omfattet av effektive tilsyns- og håndhevingstiltak som sikrer full overholdelse av kravene som gjelder i den berørte tredjestat.

• c) Det er inngått samarbeidsavtaler i henhold til artikkel 47 nr. 2.

EØS-statene kan velge å tillate tredjestatsforetak å yte investeringstjenester eller utøve investeringsvirksomhet overfor slike kunder dersom Kommisjonen ikke har truffet en beslutning om likeverdighet eller dersom en slik beslutning ikke lenger gjelder, jf. artikkel 46 nr. 4 femte avsnitt.

Dersom tjenestene utelukkende ytes på initiativ fra en kvalifisert motpart eller profesjonell kunde i henhold til MiFID II vedlegg II avsnitt I, kommer ikke reglene i artikkel 46 til anvendelse, jf. artikkel 46 nr. 5 tredje avsnitt.

Artikkel 47 angir fremgangsmåten for og kravene til Kommisjonens beslutning om likeverdighet. Det skal fastsettes at den rettslige og tilsynsmessige rammen i tredjestaten sikrer at et foretak som har tillatelse i denne tredjestaten oppfyller rettslig bindende krav med hensyn til tilsyn og forretningsførsel som er likeverdige med kravene fastsatt i MiFIR, MiFID II og CRD IV og at tredjestaten har et effektivt likeverdig system for anerkjennelse av verdipapirforetak som er godkjent i tredjestater.

Artikkel 48 regulerer ESMAs register over foretak som har tillatelse etter artikkel 46 og i artikkel 49 fremgår regler for tilbakekall av registrering.

7.2.2.3 Tjenesteyting overfor ikke-profesjonelle og kunder som kan anmode om å bli klassifisert som profesjonelle (MiFID II)

Det følger av MiFID II artikkel 39 nr. 1 at en EØS-stat kan kreve at et tredjestatsforetak som har til hensikt å tilby investeringstjenester eller investeringsvirksomhet med eller uten tilleggstjenester på dens område, til ikke-profesjonelle kunder eller profesjonelle kunder i henhold til MiFID II vedlegg II avsnitt II, skal opprette en filial i denne EØS-staten.

Dersom det innføres et slikt krav om filialetablering skal de vilkårene som følger av artikkel 39 nr. 2 bokstav a) til f) være oppfylt for at relevant myndighet skal kunne gi slik tillatelse. Det stilles blant annet krav om at de tjenestene foretaket skal yte er underlagt konsesjonsplikt i hjemstaten og at foretaket er underlagt tilsyn, at det er innført samarbeidsordninger mellom tilsynsmyndighetene, at filialen har fri råderett over en tilstrekkelig startkapital, at filialledelsen oppfyller egnethetskrav, at det er inngått skatteavtale etter OECDs mønsteravtale og at foretaket er medlem i en erstatningsordning for investorer som er godkjent eller anerkjent i samsvar med direktiv 97/9/EF. MiFID II artikkel 40 angir videre hvilke opplysninger tredjestatsforetaket skal gi i søknad om filialetablering etter artikkel 39.

Tillatelse skal bare gis dersom myndigheten er overbevist om at vilkårene i artikkel 39 er oppfylt og at filialen vil kunne overholde de nasjonale bestemmelsene som gjelder for slike filialer, jf. artikkel 41 nr. 1.

Det følger av artikkel 41 nr. 2 at filial av tredjestatsforetak skal oppfylle forpliktelsene som er fastsatt i MiFID II artikkel 16-20, 23-25 og 27, artikkel 28 nr. 1 og artikkel 30-32, artikkel 3-26 i MiFIR samt i bestemmelser vedtatt i henhold til disse artiklene. Filialen skal være underlagt tilsyn av vedkommende myndighet i EØS-staten der tillatelsen ble gitt. EØS-statene skal ikke pålegge filialen ytterligere krav til organisering og drift av filialen med hensyn til forholdene som omfattes av MiFID II, og skal ikke behandle slike filialer gunstigere enn foretak etablert i EØS.

Dersom et tredjestatsforetak yter en investeringstjeneste eller utøver investeringsvirksomhet på initiativ fra kunden følger det av artikkel 42 at EØS-statene skal sikre at kravet om tillatelse i artikkel 39 ikke får anvendelse på tredjestatsforetakets yting av denne tjenesten eller utøvelse av denne virksomheten for denne personen og heller ikke på en forbindelse som spesifikt er forbundet med yting av tjenesten eller utøvelse av virksomheten. Et initiativ fra en slik kunde skal ikke gi tredjestatsforetaket rett til å markedsføre nye kategorier av investeringsprodukter eller investeringstjenester overfor den berørte kunden på annen måte enn gjennom filialen.

MiFID II artikkel 43 regulerer vilkårene for tilbakekall av tillatelser.

7.2.3 Utvalgets vurderinger

MiFIR inkorporeres i norsk lov gjennom en enkelt bestemmelse i verdipapirhandelloven, se utkastet § 8-1. MiFIR artikkel 46 til 49 anses som norsk lov etter inkorporasjonen og skal ikke gjennomføres ved egne bestemmelser i verdipapirhandelloven.

Det er utvalgets vurdering at tredjestatsforetak som har til hensikt å yte investeringstjenester eller investeringsvirksomhet til ikke-profesjonelle kunder eller profesjonelle kunder i henhold til MiFID II vedlegg II avsnitt II (se § 10-7 i utkastet) i Norge må opprette en norsk filial. Overfor slike kunder mener utvalget at det må sikres at tredjestatsforetaket må følge norske regler for verdipapirforetakenes virksomhet, herunder reglene for god forretningsskikk, og at Finanstilsynet kan føre tilsyn med den virksomheten som drives i Norge.

Det foreslås at MIFID II artikkel 39 til 43 gjennomføres i ny § 9-48. Etter § 9-25 i gjeldende verdipapirhandellov kan foretak med hovedsete utenfor EØS i særlige tilfeller også gis tillatelse til å yte tjenester i Norge direkte fra forretningssted utenfor EØS. Dette er ikke foreslått videreført i ny bestemmelse. MiFIR regulerer adgangen for tredjestatsforetak til å yte investeringstjenester overfor kvalifiserte motparter og kunder som i seg selv er profesjonelle uten å etablere filial i EØS. Etter utvalgets vurdering bør det ikke åpnes for at tredjestatsforetak kan markedsføre sine tjenester overfor ikke-profesjonelle kunder i Norge direkte fra forretningssted utenfor EØS. Det er dermed ikke behov for å videreføre § 9-25 på dette punktet.