10 Administrative tiltak, administrative sanksjoner og straff

10.1 Innledning

Som nevnt i kapittel 9.1, stiller MiFID II mer omfattende og detaljerte krav til medlemsstatenes sanksjonssystem enn de foregående direktivene. Direktivet krever at det er tilgjengelig et bredt spekter av administrative tiltak og sanksjoner ved brudd på sentrale bestemmelser.

MiFID II skiller ikke klart mellom hva som regnes som administrative tiltak og hva som regnes som sanksjoner. For eksempel omtaler overskriften i artikkel 70 «sanctions for infringements», mens bestemmelsens nr. 6 omtaler de konkrete tiltakene som «administrative sanctions and measures». Noen tiltak er også omtalt både i artikkel 69 som omhandler tilsynsvirkemidler, og artikkel 70 som gjelder sanksjoner for overtredelse av regelverket. Dette gjelder for eksempel pålegg om retting. Noen av disse virkemidlene er behandlet under kapittel 9, men omtales for fullstendighetens skyld også kort her.

10.2 Gjeldende rett

10.2.1 Innledning

I verdipapirhandelloven er tilsynsvirkemidlene omhandlet i kapittel 15, mens sanksjonsbestemmelsene er omhandlet i kapittel 17. Det er imidlertid ikke noe vanntett skott mellom de to kapitlene. For eksempel er reglene om dagmulkt plassert i kapittel 17 selv om dagmulkt ikke er en sanksjon for overtredelse av regelverket, men et middel til å fremtvinge oppfyllelse av en lovpålagt handling.

10.2.2 Pålegg om retting

Reglene om pålegg om retting er i verdipapirhandelloven plassert under tilsynsvirkemidlene. Det vises til omtalen under kapittel 9.3.

10.2.3 Tilbakekall av tillatelse

Departementet kan i medhold av børsloven § 6 helt eller delvis endre, sette nye vilkår for, eller tilbakekalle et regulert markeds tillatelse i nærmere angitte tilfeller. Tilbakekall kan blant annet gjennomføres dersom foretaket alvorlig eller systematisk overtrer bestemmelser gitt i lov eller i medhold av lov, eller ikke retter seg etter pålegg fra Finanstilsynet. Finanstilsynet kan tilbakekalle et verdipapirforetaks tillatelse i medhold av verdipapirhandelloven § 9-4.

10.2.4 Pålegg om å gjøre endringer i styre og ledelse

Etter verdipapirhandelloven § 15-7 første ledd kan Finanstilsynet pålegge verdipapirforetak å rette på forholdet dersom styre og ledelse ikke oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring. Tilsvarende bestemmelse for regulerte markeder er gitt i børsloven § 47 første ledd.

10.2.5 Ileggelse av overtredelsesgebyr

Finanstilsynet har hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på flere av verdipapirhandellovens regler, men ikke for overtredelse av bestemmelser som gjennomfører MiFID I.

10.2.6 Vinningsavståelse

Verdipapirhandelloven § 17-2 gir regler om vinningsavståelse for brudd på en lang rekke av lovens bestemmelser. På området som omfattes av MiFID I kan vinningsavståelse ilegges for overtredelse av verdipapirhandelloven §§ 8-2 til 8-6 om ansattes egenhandel, § 9-5 som gjelder regulerte markeders adgang til å drive MHF, § 10-2 om verdipapirforetaks adgang til å drive annen næringsvirksomhet, § 10-3 om ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet, § 10-8 første ledd som omhandler clearingplikt, og § 10-11 om god forretningsskikk samt forskrifter gitt i medhold av bestemmelsene. Vinningsavståelse kan ilegges ved uaktsomme eller forsettlige brudd på reglene. Vinningsavståelse kan ilegges den som vinningen har tilfalt, uavhengig av om dette er rettssubjektet som har foretatt lovovertredelsen.

10.2.7 Straff

Overtredelse av sentrale bestemmelser i verdipapirhandelloven kan straffes med bøter og fengsel, se verdipapirhandelloven § 17-3. Dette gjelder blant annet flere av bestemmelsene som gjennomfører MiFID I i norsk rett, herunder reglene om god forretningsskikk, krav om tillatelse og krav til organisering av virksomheten. Også reglene om ansattes egenhandel er straffbelagt.

10.3 Forventet EØS- rett

10.3.1 Innledning

I MiFID II endres reglene om forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner vesentlig. Bakgrunnen for endringen er et ønske om å forbedre overholdelsen av reglene som følger av direktivet, og tilsynsmyndighetenes evne til å følge opp brudd på reglene. Det er også et uttalt hensyn at sanksjonene skal virke tilstrekkelig preventive. I direktivet er det som nevnt, ikke noe klart skille mellom forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner. Det sentrale er at alle land skal ha visse administrative minimumsbeføyelser til rådighet.

Mens dagens bestemmelser om sanksjoner fastslår at nasjonale myndigheter skal ha mulighet til å ilegge sanksjoner som er «effective, proportionate and dissuasive», men overlater til nasjonale myndigheter å fastsette regler om hvilke tiltak og sanksjoner som skal anvendes, forutsetter MiFID II at nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha nærmere angitte tiltak og sanksjoner til rådighet. Direktivet gir dermed minimumsregler, men med mulighet for nasjonale myndigheter til å gi strengere regler. Det kan således fastsettes regler om flere typer sanksjoner eller gis høyere administrative gebyrer enn direktivets minimum. Bestemmelsene krever at nasjonale myndigheter ikke bare innfører sanksjonsbestemmelser overfor foretak som bryter regelverket, men også overfor den personkrets som kan holdes ansvarlig for brudd på regelverket i foretaket.

Utformingen av bestemmelser som stiller bestemte krav til sanksjonsregimet, er i stor grad felles for den nye generasjonen av direktiver på finansområdet. Bakgrunnen for denne utviklingen belyses i kommisjonens meddelelse av 9. desember 2010, «Reinforcing sanctioning regimes in the financial sector». Her settes det mål om en helhetlig opprustning og samordning av sanksjonsbestemmelsene på finansområdet.

I meddelelsens punkt 3 pekes det på at det er sprik og svakheter i de nasjonale sanksjonsregimene. For det første mangler mange nasjonale myndigheter viktige sanksjoner for brudd på regelverket, mange mangler hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr, eller har for lave satser for slike gebyrer, noen mangler mulighet for å ilegge sanksjoner både til foretak og personer. For det andre tar nasjonale myndigheter ulike hensyn når de vurderer om administrative sanksjoner skal ilegges og hvordan overtredelsesgebyr skal utmåles. For det tredje er det stor forskjell på om det legges til rette for strafferettslige eller administrative sanksjoner, eller en kombinasjon av disse. Endelig er det stor forskjell på effektiviteten i håndhevelsen av regelverket og om sanksjoner i praksis ilegges.

Kommisjonen påpeker at de store variasjonene i effektiviteten i sanksjonsregimet blant annet kan medføre mangelfull overholdelse av regelverket og redusert tillit til finansmarkedet. På denne bakgrunn foreslår kommisjonen en rekke tiltak som kan styrke og samordne nasjonale tilsynsmyndigheters sanksjonering av brudd på de ulike direktivbestemmelsene på finansområdet, herunder innføring av regler som stiller minimumskrav til de nasjonale sanksjonsregimene, blant annet om typer av sanksjoner, offentliggjøring, tilstrekkelig høye overtredelsesgebyrer, og krav om at sanksjonene skal omfatte både juridiske personer og individer.

I Fortalen til MiFID II er regimet for forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner omtalt slik:

«(141) In order to ensure compliance by investment firms, market operators authorised to operate an MTF or OTF, regulated markets, APAs, CTPs or approved reporting mechanisms (ARMs), those who effectively control their business and the members of the investment firms and regulated markets’ management body with the obligations deriving from this Directive and from Regulation (EU) No 600/2014 and to ensure that they are subject to similar treatment across the Union, Member States should be required to provide for sanctions and measures which are effective, proportionate and dissuasive. Administrative sanctions and measures set out by Member States should satisfy certain essential requirements in relation to addressees, criteria to be taken into account when applying a sanction or measure, publication, key powers to impose sanctions and levels of administrative fines.

(142) In particular, competent authorities should be empowered to impose fines which are sufficiently high to offset the benefits that can be expected and to be dissuasive even for larger institutions and their managers.»

Medlemsstatene kan imidlertid beslutte at de ikke skal fastsette regler om administrative sanksjoner for overtredelse av bestemmelser som omfattes av strafferettslige sanksjoner etter nasjonale lovgivning. I så fall skal medlemsstatene underrette kommisjonen om den relevante straffebestemmelsen. Vilkåret for ikke å fastsette administrative sanksjoner er således at den konkrete nasjonale bestemmelsen som gjennomfører direktivet eller den konkrete reglen i forordningen, er omfattet av en straffebestemmelse.

I fortalen til MiFID II er adgangen til å velge straffesporet omtalt slik:

«(150) Even though nothing prevents Member States from laying down rules for administrative and criminal sanctions for the same infringements, Member States should not be required to lay down rules for administrative sanctions for the infringements of this Directive or of Regulation (EU) No 600/2014 which are subject to national criminal law. In accordance with national law, Member States are not obliged to impose both administrative and criminal sanctions for the same offence, but they should be able to do so if their national law so permits. However, the maintenance of criminal sanctions instead of administrative sanctions for infringements of this Directive or of Regulation (EU) No 600/2014 should not reduce or otherwise affect the ability of competent authorities to cooperate, access and exchange information in a timely way with competent authorities in other Member States for the purposes of this Directive and of Regulation (EU) No 600/2014, including after any referral of the relevant infringements to the competent judicial authorities for criminal prosecution.»

Medlemsland som velger å beholde straffesporet, skal sørge for at nasjonale tilsynsmyndigheter likevel kan samarbeide om og utveksle informasjon om sanksjonering med andre tilsynsmyndigheter, i tråd med direktivet og MiFIR.

10.3.2 Nærmere om de nye sanksjonsbestemmelsene

Nedenfor følger en gjennomgang av de nye sanksjonsbestemmelsene. For å lette fremstillingen beskriver utvalget direktivteksten uten at sitatform benyttes systematisk.

Artikkel 70 nr. 2 gir regler om hvem som skal kunne ilegges sanksjoner ved brudd på regelverket. Her heter det:

«Member States shall ensure that where obligations apply to investment firms, market operators, data reporting services providers, credit institutions in relation to investment services or investment activities and ancillary services, and branches of third-country firms in the case of an infringement, sanctions and measures can be applied, subject to the conditions laid down in national law in areas not harmonised by this Directive, to the members of the investment firms’ and market operators’ management body, and any other natural or legal persons who, under national law, are responsible for an infringement.»

Det følger av bestemmelsen at når foretak med tillatelse til å drive virksomhet som omfattes av verdipapirhandelloven overtrer regelverket, skal medlemmer av foretakets styre eller andre fysiske eller juridiske personer som i henhold til nasjonal lovgivning er ansvarlig for overtredelsene, kunne ilegges sanksjoner på de vilkår som er fastsatt i nasjonal lovgivning.

Ifølge artikkel 70 nr. 3 til 5 skal overtredelse av nærmere angitte bestemmelser i direktivet og forordningen anses som brudd på direktivet og forordningen. Dette innebærer at brudd på disse artiklene som minimum må omfattes av sanksjonsregimet. Artikkel 70 nr. 3 bokstav a) angir artiklene i MiFID II, mens bokstav b) angir hvilke av artiklene i MiFIR som minimum skal omfattes.

Å yte investeringstjenester eller drive investeringsvirksomhet uten nødvendig konsesjon eller tillatelse, skal etter artikkel 70 nr. 4 regnes som brudd på følgende bestemmelser i direktivet og forordningen:

• «(a) Article 5 or Article 6(2) or Articles 34, 35, 39, 44 or 59 of this Directive; or

• (b) the third sentence of Article 7(1) or Article 11(1) of Regulation (EU) No 600/2014.»

I korthet innebærer dette at den som driver virksomhet som krever en tillatelse uten først å ha innhentet tillatelsen, skal anses å ha overtrådt de bestemmelser som fastsetter at tillatelse kreves.

Artikkel 70 nr. 5 fastsetter at manglende samarbeid eller oppfyllelse av forpliktelser i forbindelse med en gransking eller en kontroll eller anmodning som omfattes av artikkel 69, skal anses som en overtredelse av direktivet.

Artikkel 70 nr. 1 fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne ilegge sanksjoner og tiltak som er effektive, forholdsmessige og preventive for alle typer overtredelser av direktivet, også dem som ikke er spesielt nevnt i nr. 3-5 i bestemmelsen. Ved overtredelse av bestemmelsene som nevnes i artikkel 70 nr. 3-5 skal imidlertid tilsynsmyndigheten i henhold til artikkel 70 nr. 6 minst kunne pålegge følgende administrative tiltak og sanksjoner:

• a) gi en offentlig erklæring om at en person eller et foretak har brutt regelverket, og om overtredelsens karakter,

• b) gi pålegg om at den som bryter regelverket opphører med atferden og ikke gjentar handlingen,

• c) tilbakekalle eller suspendere tillatelsen til et verdipapirforetak, en markedsoperatør med tillatelse til å drive en MHF eller en OHF eller et regulert marked samt datarapporteringsforetak i henhold til artikkel 8, 43 og 65,1

• d) ilegge et midlertidig, eller ved gjentatte alvorlige overtredelser permanent forbud mot at et medlem av et verdipapirforetaks styre, eller en annen person som er ansvarlig for overtredelsen, skal kunne utøve ledelsesfunksjoner i verdipapirforetak,

• e) nedlegge midlertidig forbud mot at verdipapirforetak er medlem av regulerte markeder eller MHF eller kunde av OHF,

• f) ilegge administrative overtredelsesgebyrer for en juridisk person, med et maksimumsbeløp på minst 5 000 000 euro eller, i stater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 2. juli 2014, eller opptil 10 % av den juridiske personens samlede årsomsetning i henhold til de seneste tilgjengelige regnskapene som er godkjent av styret. Dersom den juridiske personen er et morforetak eller et datterforetak av et morforetak som skal utarbeide konsernregnskaper i henhold til direktiv 2013/34/EU, skal relevant samlet omsetning være den samlede årsomsetningen eller tilsvarende type inntekt i samsvar med relevant rettsaker på regnskapsområdet ifølge det seneste tilgjengelige konsernregnskapet som er godkjent av det overordnede morforetakets ledelsesorgan,

• g) for en fysisk person, administrative overtredelsesgebyrer med et maksimumsbeløp på minst 5 000 000 euro, eller i medlemsstater som ikke har euro som valuta, den tilsvarende verdien i nasjonal valuta 2. juli 2014,

• h) administrative overtredelsesgebyrer med et maksimumsbeløp på minst det dobbelte av den fordelen som ble oppnådd ved overtredelsen, dersom fordelen kan beregnes, selv om beløpet overstiger maksimumsbeløpene i bokstav f) og g).

Etter artikkel 70 nr. 7 kan medlemsstatene velge å gi regler om ytterligere sanksjoner eller høyere administrative gebyrer enn bestemmelsen fastsetter.

Artikkel 72 nr. 2 fastsetter at tilsynsmyndigheten skal ta alle relevante omstendigheter i betraktning når typen sanksjon og utmåling av sanksjonen skal besluttes. Bestemmelsen gir også en liste med momenter som skal tillegges vekt når de er relevante i saken. I vurderingen av hvilke forvaltningsmessige tiltak og sanksjoner som skal ilegges, skal tilsynsmyndighetene foreta en helhetlig vurdering blant annet ut fra:

• a) overtredelsens grovhet og varighet,

• b) graden av ansvar hos den som er ansvarlig for overtredelsen,

• c) den ansvarlige fysiske eller juridiske personens finansielle styrke, særlig ut fra en juridisk persons samlede omsetning eller av en fysisk persons årsinntekt og nettoeiendeler,

• d) betydningen av den fortjenesten som er oppnådd, eller det tapet som er unngått, for den ansvarlige fysiske eller juridiske personen, i den grad dette kan fastslås,

• e) tap påført tredjemann som følge av overtredelsen, i den grad dette kan fastslås,

• f) den ansvarlige fysiske eller juridiske personens vilje til å samarbeide med tilsynsmyndigheten, uten at det berører behovet for å sikre tilbakebetaling av denne personens oppnådde fortjeneste eller unngåtte tap,

• g) tidligere overtredelser begått av den fysiske eller juridiske personen.

Bestemmelsens siste ledd understreker at tilsynsmyndigheten kan ta hensyn til flere faktorer enn de som er omhandlet i første ledd, når de bestemmer typen av og nivået på administrative sanksjoner og tiltak.

10.4 Utvalgets vurderinger

10.4.1 Kort om EØS-relevans av sanksjonsbestemmelsene

Et grunnleggende utgangspunkt for EU-samarbeidet er sentral regelproduksjon med lokal håndhevelse. Dette innebærer at håndheving av fellesskapsreglene skal foretas av nasjonale håndhevingsorganer. Utgangspunktet er videre at statene ikke har plikt til å innføre nærmere bestemte sanksjoner for å sikre håndheving av fellesskapsretten. Utgangspunktet kan imidlertid fravikes ved at nærmere angitte sanksjoner (eller sentralisert håndheving) følger direkte av direktiver og forordninger. På finansområdet skjer det en markert rettsutvikling i retning av rettsakter som stiller krav til felles minimumssanksjoner ved overtredelse av regelverket. I de fleste tilfeller kan medlemsstatene isteden velge å innføre strafferegler for brudd på hele eller deler av regelverket.

De nye sanksjonsbestemmelsene i MiFID II er utformet som minimumsbestemmelser, slik at nasjonale myndigheter plikter å gjennomføre bestemmelsene, men står fritt til å fastsette strengere regler. Dette fremgår av artikkel 70 nr. 6 hvor det heter at medlemsstatene, innenfor rammen av nasjonal rett, minst skal fastsette de angitte administrative tiltak og sanksjoner bestemmelsen angir. I artikkel 70 nr. 7 fremgår det at myndighetene kan fastsette flere, eller strengere sanksjoner. Dersom medlemsstatene har fastsatt straffereaksjoner for overtredelse av hele eller deler av forordningen eller bestemmelsene som gjennomfører direktivet, kan imidlertid medlemstaten unnlate å fastsette administrative sanksjoner for dette forholdet, se artikkel 70 nr. 1. Straffesanksjoner er ikke omfattet av EØS-avtalen.

Spørsmålet om EØS-relevans av reglene om administrative sanksjoner i MiFID II blir først endelig avgjort når direktivet tas inn i EØS-avtalen. Forslag til bestemmelser skal imidlertid ferdigstilles før forhandlingene er sluttført. Utvalget fremmer derfor forslag til bestemmelser med en forutsetning om EØS-relevans på bakgrunn av foreløpige vurderinger. Utvalget bemerker at bestemmelsene om sanksjoner tydelig er formulert som minimumsbestemmelser som alle medlemsstater er forpliktet til å gjennomføre. Utvalget legger dermed til grunn at det foreligger en forpliktelse til å gjennomføre regler om nærmere angitte administrative sanksjoner, med mindre det foreligger et straffebud som omfatter forholdet.

10.4.2 Administrative sanksjoner og andre tiltak. Begrepsbruk

MiFID II skiller som nevnt ikke klart mellom hva som er å betrakte som et administrativt tiltak og hva som er å betrakte som en administrativ sanksjon. Artikkel 70 inneholder regler om begge deler. Utvalget må imidlertid foreta et skille fordi administrative sanksjoner, i motsetning til andre forvaltningstiltak, vil kunne være straff etter EMK og utløse rettigheter etter konvensjonen. Videre vil de særlige saksbehandlingsreglene i saker om administrative sanksjoner i forvaltningsloven kapittel IX, som ble vedtatt av Stortinget 18. mai 2016 på grunnlag av Prop. 62 L (2015–2016), komme til anvendelse. I disse reglene er det i § 43 annet ledd tatt inn en definisjon av begrepet administrativ sanksjon. Det heter:

«Med administrativ sanksjon menes en negativ reaksjon som kan ilegges av et forvaltningsorgan, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som regnes som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon.»

Utvalget legger denne definisjonen til grunn for sitt arbeid. I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 3.2 er sanksjonsbegrepet omtalt nærmere. Her slutter Justisdepartementet seg i hovedsak til Sanksjonslovutvalgets innstilling hvor det ble fremhevet at det karakteristiske for en sanksjon er at den er tilbakeskuende og har et vesentlig pønalt element. Tiltak som er «fremadrettet» vil derimot ikke omfattes av sanksjonsdefinisjonen. På verdipapirområdet er en rekke forvaltningstiltak innrettet med tanke på at lovbrudd skal opphøre og forhindres frem i tid, blant annet reglene om pålegg om retting og tilbakekall av tillatelser til foretak som har vist seg uskikket til å operere i markedet.

Nedenfor drøfter utvalget de ulike tiltakene og sanksjonene MiFID II fastsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter skal ha til rådighet. I kapittel 10.4.3 til 10.4.6 drøfter utvalget tiltakene som ikke er å betrakte som administrative sanksjoner etter definisjonen i forvaltningsloven. I 10.4.7 drøfter utvalget overtredelsesgebyr, straff samt andre administrative sanksjoner. I kapittel 10.5 drøfter utvalget offentliggjøring av sanksjoner og andre tiltak.

10.4.3 Pålegg om retting

Etter MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav b) skal tilsynsmyndigheten ha mulighet til å pålegge den som overtrer regelverket å avslutte atferden og avstå fra å gjenta slik atferd. Utvalget viser til beskrivelsen av gjeldende rett under kapittel 9.3. Finanstilsynet har allerede hjemler som dekker artikkel 70 nr. 6 bokstav b). Det er således ikke behov for lovendringer for å gjennomføre MiFID II på dette punket.

10.4.4 Tilbakekall av tillatelse

MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav c) fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne treffe vedtak om at verdipapirforetak, markedsoperatører og regulerte markeder, samt datarapporteringsforetak skal kunne få sine tillatelser til drive virksomhet tilbakekalt på midlertidig eller permanent grunnlag i samsvar med artikkel 8, 43 og 65. Det er ikke henvist til artikkel 44 nr. 5. Ettersom teksten i bestemmelsen omtaler både markedsoperatører og regulerte markeder, legges det til grunn at det beror på en inkurie at artikkel 44 nr. 5 ikke er nevnt. Idet det uansett skal utarbeides bestemmelser om tilbakekall i tråd med nevnte artikkel, kan ikke utvalget se at utelatelsen har noen betydning. Det er utarbeidet forslag til bestemmelser om tilbakekall av tillatelse i utkastets §§ 9-7, 9-48 syvende ledd, 11-3 og 14-3 som oppfyller kravene i artikkel 70 nr. 6 bokstav c).

Utvalget bemerker at reglene om tilbakekall først og fremst tar sikte på å hindre at foretak som av ulike grunner har vist seg uskikket mv., fortsetter å operere i markedet. De konsesjonspliktige foretakene i verdipapirmarkedet utfører oppgaver med stor samfunnsmessig betydning. Det overordnede formålet med verdipapirmarkedet er å sikre trygg, sikker og effektiv handel med finansielle instrumenter slik at verdipapirmarkedet kan fungere som kapitalkilde for næringslivet og som grunnlag for investeringsvirksomhet og sparing. At det er høy tillit til aktørene som har konsesjon til å utføre oppgaver i verdipapirmarkedet, er avgjørende for at dette formålet skal oppnås. Derfor stilles det strenge krav til slike foretaks etiske standard, herunder krav til å overholde regelverket som er satt til å beskytte markedet selv og dets ulike deltakere.

Et tilbakekall av en tillatelse tar dermed først og fremst sikte på å beskytte markedet og dets deltakere. Selv om et tilbakekall fremstår som et omfattende inngrep for foretak som rammes, er tiltaket ikke av pønal karakter, men skal sikre viktige hensyn frem i tid. Dette er i tråd med dagens forståelse av reglene om tilbakekall av tillatelse til å yte investeringstjenester etter verdipapirhandelloven og til å drive virksomhet som regulert marked etter børsloven.

Finanstilsynets oppgave er å se til at de institusjoner det har tilsyn med, virker på hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov, samt med den hensikt som ligger til grunn for institusjonens opprettelse, dens formål og vedtekter, jf. finanstilsynsloven § 3. Ett av virkemidlene tilsynsmyndigheten har for å ivareta sine oppgaver er, etter nærmere angitte kriterier, å tilbakekalle eller endre verdipapirforetaks og regulerte markeders tillatelser, jf. verdipapirhandelloven § 9-4 og børsloven § 6 første ledd bokstav d). Hensynet bak bestemmelsen er at det enkelte foretak skal virke på en hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med regelverket og tillatelsen, herunder slik at foretakets kunder oppnår den beskyttelsen som følger av verdipapirhandellovens regler, og videre at markedet skal være velfungerende, blant annet ved å opprettholde tilliten til verdipapirforetakene som sådan. I avgjørelsen av om tilbakekall skal skje på grunn av overtredelser av regelverket etter verdipapirhandelloven § 9-4 første ledd nr. 4, skal det vurderes om tilbakekall er en egnet og nødvendig reaksjon for å ivareta nevnte hensyn, herunder hvorvidt et mindre inngripende tiltak er en tilstrekkelig reaksjonsform.

I denne vurderingen er det blant annet lagt vekt på i hvilken utstrekning overtredelsene gir grunn til å tro at foretaket også i fremtiden vil overtre bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, og videre at hensynet til markedsaktørenes tillit til verdipapirforetakene som sådan blir ivaretatt. Overtredelsenes karakter, subjektive forhold samt eventuelle forbedringstiltak er elementer i vurderingen.

Med subjektive forhold menes en vurdering av hvorvidt det er utvist skyld og graden av skyld hos den eller de personer eller det organ som direkte har foretatt overtredelsene, og i hvilken grad overtredelsene kan knyttes til forhold hos ledelsen, styret, aksjonærer, eller andre med faktisk innflytelse i foretaket eller et samvirke av disse. Skyldforhold vil således kunne være et relevant moment ved vurderingen av om tilbakekall skal skje, men slik at det ikke er et vilkår for tilbakekall etter verdipapirhandelloven § 9-4 første ledd nr. 4. Med overtredelsenes karakter menes overtredelsenes art, omfang og grovhet. Subjektive forhold og overtredelsenes karakter vil anses som relevante momenter i den utstrekning de forutsettes å påvirke sannsynligheten for at foretaket også i fremtiden vil overtre bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, eller påvirke markedsaktørenes tillit til verdipapirforetak som sådan.

Med forbedringstiltak menes tiltak igangsatt av foretaket for å avhjelpe de forhold som har medført eller medvirket til overtredelsene. Betydningen av forbedringstiltak avhenger av i hvilken grad tiltakene forutsettes å redusere sannsynligheten for at foretaket i fremtiden vil overtre bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, og i hvilken utstrekning tiltakene forutsettes å påvirke markedsaktørenes tillit til verdipapirforetakene som sådan, eller om tilbakekall motsetningsvis er nødvendig for å opprettholde slik tillit. Elementer i denne vurderingen er blant annet art og omfang av tiltak sett opp mot subjektive forhold og overtredelsenes karakter.

I vurderingen av hvorvidt en mindre inngripende reaksjonsform vil være tilstrekkelig, legges det vekt på om en slik reaksjon i tilstrekkelig grad reduserer sannsynligheten for at foretaket også i fremtiden vil overtre bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, og om reaksjonsformen i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til markedsaktørenes tillit til verdipapirforetakene som sådan.

Gjennomgangen viser at avgjørelsen av om en tillatelse til å drive virksomhet som verdipapirforetak eller regulert marked skal trekkes tilbake som følge av brudd på regelverket, etter dagens regler gjøres ut fra en vurdering av om det aktuelle foretaket fortsatt er egnet til å inneha tillatelsen ut fra hensynet til fremtidige kunder og tilliten til verdipapirmarkedet og institusjonene som virker i dette. Tilbakekallet er således ikke å betrakte som straff etter EMK. Reglene om tilbakekall av tillatelse til å drive konsesjonspliktig virksomhet i verdipapirmarkedet faller dermed ikke inn under definisjonen av en administrativ sanksjon i forvaltningsloven § 43 annet ledd.

I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 14.5.2 fremhever Justisdepartementet at det er ønskelig med et klarere skille i lovgivningen mellom administrative rettighetstap og andre tilbakekall.

«Departementet slutter seg til utvalgets anbefaling om at en i lovgivningen klarere bør skille mellom tilbakekall av offentlige tillatelser som har karakter av administrativt rettighetstap (sanksjon), og slike tilbakekall som ikke har det. Dette vil etter departementets syn skape større klarhet om hvilke hensyn det primært bør legges vekt på ved bruken av de ulike hjemlene, og det vil skape større klarhet om hvilke saksbehandlingsregler og regler om domstolsprøving mv. som gjelder i ulike tilfeller. Dette betyr ikke nødvendigvis at de ulike hjemlene må stå i ulike paragrafer i loven. Det er likevel sentralt at en under lovforberedelsen har et bevisst forhold til karakteren av det enkelte grunnlaget for tilbakekall som foreslås, og at lovstrukturen vurderes nøye med sikte på å oppnå ønsket klarhet.

Det vil på denne bakgrunn være en fordel om særlovgivning som hjemler administrativt tilbakekall av offentlige tillatelser, etter hvert gjennomgås og vurderes med sikte på å vurdere utskilling av bestemmelser som etter sitt innhold er ment å dreie seg om administrativt rettighetstap, eller at det på annen måte gjøres tydelig at det dreier seg om en slik sanksjon.»

Utvalget bemerker at både børsloven § 6 annet ledd bokstav d) og verdipapirhandelloven § 9-4 første ledd nr. 4 sine regler om tilbakekall er noe knappe i sin utforming, idet de kun henviser til «alvorlige og systematiske brudd» på lovverket. Bestemmelsene er plassert i kapittelet om tillatelse, slik at det ut fra konteksten gis veiledning om hvordan reglene er å betrakte. Utvalget legger til grunn at det, i tråd med Justisdepartementets anbefaling om at det klart bør fremgå om et tilbakekall utgjør en administrativ sanksjon eller ikke, bør foretas presiseringer i teksten som klargjør at tilbakekall ikke utgjør en slik sanksjon. Utvalget foreslår å endre begge de nevne bestemmelser slik at det uttrykkelig fremgår at tilbakekall kan foretas dersom foretaket alvorlig eller systematisk overtrer bestemmelser gitt i eller i medhold av lov, slik at det er grunn til å frykte for at fortsettelse av virksomheten kan skade foretakets kunder, tilliten til verdipapirmarkedet eller institusjonene som virker i markedet. Tilsvarende utforming foreslås også gitt i den nye bestemmelsen om tilbakekall av tillatelsen til datarapporteringsforetak.

10.4.5 Forbud mot å utøve ledelsesfunksjoner i verdipapirforetak

Etter artikkel 70 nr. 6 bokstav d) skal tilsynsmyndigheten ha kompetanse til å ilegge et midlertidig, eller ved gjentatte alvorlige overtredelser permanent, forbud mot at et medlem av et verdipapirforetaks styre, eller en annen person som er ansvarlig for overtredelsen, skal kunne utøve ledelsesfunksjoner i verdipapirforetak. Tilsynsmyndigheten skal etter bestemmelsen kunne rette pålegget direkte til den fysiske personen som er ansvarlig for overtredelsen(e). Tilsvarende regler finnes ikke i verdipapirhandelloven i dag. Det er dermed nødvendig å endre loven for å gjennomføre direktivet på dette punktet. Artikkel 70 nr. 6 bokstav d) nevner uttrykkelig medlemmer av verdipapirforetaks styre eller annen person som er ansvarlig for overtredelsen.

Dagens regler om krav til foretakets styre og ledelse retter seg til foretaket. På samme måte som kravene om tillatelse og tilbakekall av tillatelse for foretak som utfører oppgaver i verdipapirmarkedet, er kravene til foretakenes styre og ledelse satt for å beskytte de samfunnsmessige interessene verdipapirmarkedet ivaretar. Etter dagens lov, skal tillatelse til å drive virksomhet som verdipapirforetak nektes dersom foretakets ledelse ikke oppfyller krav til hederlig vandel eller for øvrig har utvist utilbørlig adferd som gir grunn til å anta at stillingen eller vervet ikke vil kunne ivaretas på forsvarlig måte, se verdipapirhandelloven § 9-8 annet ledd nr. 2 sammenholdt med verdipapirhandelloven § 9-9 første ledd. Etter verdipapirhandelloven § 15-7 første ledd, kan Finanstilsynet pålegge verdipapirforetaket å rette forholdet dersom foretakets ledelse eller styre ikke oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring. Bestemmelsene er foreslått videreført i §§ 9-10 og 19-7, med enkelte justeringer. Tilvarende regler for regulerte markeder er gitt i børsloven § 10, som foreslås videreført i § 11-7. Ved endringer i styre og ledelse skal Finanstilsynet vurdere om kravene til vandel og erfaring er oppfylt. I alle tilfeller foretas en konkret vurdering av om vedkommende er egnet til å inneha den posisjonen søknaden gjelder. Et avslag rettes til foretaket, og ikke til den personen søknaden om godkjenning gjelder.

Som gjennomgangen over viser, foreligger det allerede i dag effektive mekanismer for å hindre at personer som på grunn av regelbrudd anses uskikket til å lede virksomhet som krever tillatelse i verdipapirmarkedet, innehar slike stillinger. Reglene er fremoverskuende og det sentrale er om vedkommende er skikket til å utføre den aktuelle oppgaven. Å avslå en søknad om godkjenning etter disse bestemmelsene innebærer ikke noen administrativ sanksjon.

MiFID II innebærer at det må innføres regler om at tilsynsmyndigheten skal kunne ilegge fysiske personer forbud mot å inneha ledelsesfunksjoner i verdipapirforetak. Det fremgår ikke av artikkel 70 om en slik regel skal utformes som en adgang til å treffe forvaltningstiltak eller som en sanksjonsbestemmelse. Artikkel 70 inneholder som nevnt begge typer regler. Utvalget legger dermed til grunn at det er opp til nasjonale myndigheter å velge hvordan bestemmelsen skal utformes.

Spørsmålet er om et vedtak om forbud mot å inneha visse stillinger i verdipapirforetak mv. rettet direkte mot personen som har begått bruddene, bør betraktes på en annen måte enn når vedtaket retter seg mot foretaket. I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 14 er reglene om tilbakekall av tillatelse utførlig behandlet. Justisdepartementet definerer i kapittel 14.1 administrativt rettighetstap som et vedtak som kan fastsettes av et forvaltningsorgan om å trekke tilbake eller begrense en offentlig tillatelse på grunn av en lovovertredelse, når dette utgjør straff etter EMK. Utgangspunktet er videre at tilbaketrekking av en offentlig tillatelse fordi den som har tillatelsen ikke er skikket eller egnet til å inneha en stilling eller å drive en virksomhet eller aktivitet som bygger på tillatelsen, ikke er straff etter EMK. Dette gjelder selv om tiltaket kan fremstå som meget tyngende for den som rammes. Der vurderingen av egnethet eller skikkethet er basert på at det er begått lovbrudd, og dette er avgjørende for tilbakekall av tillatelsen, viser gjennomgangen av praksis i proposisjonens kapittel 14.2 at det legges avgjørende vekt på om vurderingstemaet er hvorvidt vedkommende er skikket til å utøve den aktuelle virksomheten. At begåtte straffbare handlinger ofte kan være sentrale for vurderingen av egnethet eller skikkethet, fører i følge Justisdepartementet normalt ikke til at tilbakekallet må anses som straff etter EMK. Så lenge det må skje en selvstendig vurdering av om innehaveren av tillatelsen er egnet eller skikket til å drive den aktuelle virksomheten, foreligger det ikke praksis som tilsier at tilbakekall vil være å betrakte som straff etter EMK. For konkurskarantene, som på mange måter kan ligne et forbud mot å inneha ledelsesfunksjon i verdipapirforetak etter MiFID II, er det lagt til grunn at karantene ikke er straff etter EMK.

Som nevnt over, er kravene som settes til foretakenes styre og ledelse satt for å beskytte de samfunnsmessige interessene verdipapirmarkedet ivaretar. At reglene som gjelder for virksomhetene som opererer i markedet, følges av sentralt plasserte personer med ansvar for at funksjonene utføres i samsvar med regelverket, er av fundamental betydning for tilliten til markedet. Tilsvarende vil det være ødeleggende for tilliten til både markedet og institusjonene som virker i dette, om personer som i egenskap av styremedlem eller ledende ansatt i slike foretak begår brudd på reglene som er satt til å beskytte markedene og aktørene der, forsetter å inneha sentrale stillinger. Det vil være de samme hensyn som gjør seg gjeldende når et forbud ilegges direkte overfor den aktuelle overtrederen og ved egnethetsvurderingen som gjøres overfor foretaket. I begge tilfeller vil vurderingen være fremoverskuende og det sentrale i vurderingen vil være om vedkommende på grunn av overtredelsene er uskikket til å inneha stillingen. Slik utvalget ser det, er det dermed ikke grunnlag for å betrakte et vedtak om forbud mot å inneha ledelsesfunksjoner i foretak med tillatelse til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet som en administrativ sanksjon, men som et tiltak som skal sikre markedets tillit og integritet, altså de samfunnsmessige verdiene verdipapirhandelloven beskytter.

Mens egnethetsvurderingen kan foretas fortløpende og etter en konkret vurdering knyttet opp mot den enkelte stilling det søkes for, vil imidlertid et vedtak om forbud mot å inneha ledelsesfunksjon som beskrevet i MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d), gjelde for enhver ledende stilling for en tidsbegrenset periode, eller ved gjentatte alvorlige brudd på regelverket, permanent. Utvalget legger på denne bakgrunn til grunn at utgangspunktet bør være at forbud mot å inneha ledelsesfunksjon bare bør benyttes ved de klare tillitsbruddene hvor vedkommende ved sine handlinger har vist seg uskikket til å inneha det tillitsverv ledelsesfunksjonen i et foretak innebærer. Det bemerkes også at et slikt forbud er en forholdsvis inngripende reaksjon, med store konsekvenser for den det gjelder. Utvalget legger til grunn at MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d) legger opp til at det skal være adgang til å treffe vedtak som gjelder for en tidsbegrenset periode. Utvalget viser til at forvaltningsloven uansett gir mulighet til at forvaltningen av eget tiltak kan omgjøre egne vedtak.

For andre yrkesgrupper foreligger mulighet for inndragning av tillatelse, for eksempel for drosjesjåfører, revisorer og advokater. Idet kravene til styret og ledelse i institusjonene som har sentrale funksjoner i verdipapirmarkedet er satt for å beskytte viktige samfunnsmessige interesser, kan utvalget ikke se at det vil være uforholdsmessig å hindre at personer som har vist seg grovt uskikket til å inneha slike ledelsesposisjoner utestenges fra muligheten til å lede institusjonene. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det ved gjentatte alvorlige overtredelser kan fattes vedtak om et forbud mot å inneha ledelsesfunksjoner i foretak med konsesjon til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet.

For å gjennomføre direktivforpliktelsen etter artikkel 70 nr. 6 bokstav d) må et forbud mot å ha ledelsesfunksjon kunne besluttes ved overtredelse av de bestemmelser som direktivet nevner i MiFID II artikkel 70 nr. 3. Slik utvalget ser det vil det imidlertid være uheldig å foreta en konkret oppregning av hvilke bestemmelser i loven som må være overtrådt for at et vedtak om forbud mot å inneha ledelsesfunksjon skal ilegges. Utvalget viser til at hele verdipapirhandelloven er satt til vern av verdipapirmarkedet. Det vil være svært uheldig hvis brudd på regler om organisering av virksomhetene kan lede til forbud mot å inneha ledende stilling i foretakene, mens brudd på regler om innsidehandel og informasjonsplikt ikke vil kunne medføre et slikt forbud. Utvalget legger til grunn at forbud mot å inneha ledelsesfunksjon må kunne ilegges for brudd på alle bestemmelser i loven etter en samlet vurdering av om bruddene er av en slik karakter at vedkommende må anses uskikket til å inneha en slik stilling. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at forbud skal kunne ilegges ved forsettlige eller grovt uaktsomme brudd på verdipapirhandelloven eller forskrifter gitt i medhold av loven.

Ifølge MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav d) skal ledelsesforbudet kunne ilegges «any member of the investment firm’s management body or any other natural person, who is held responsible, to exercise management functions in investment firms». På bakgrunn av dette foreslås det at forbud mot å inneha ledelsesfunksjon kan ilegges styremedlemmer, daglig leder eller faktisk leder i foretaket. MiFID II gjelder etter sin ordlyd kun for styret og ledelse i verdipapirforetak. Utvalget kan imidlertid ikke se at det finnes reelle grunner for at de samme reglene ikke skal gjelde for styre og ledelse hos markedsoperatører og datarapporteringsforetak med konsesjon til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet. Utvalget foreslår at en ny bestemmelse om forbud mot å inneha ledelsesfunksjon tas inn i kapittel 19, altså kapittelet som inneholder regler om tilsynsmessige tiltak, og at denne bestemmelsen omfatter alle foretak med konsesjon til å yte tjenester i verdipapirmarkedet.

10.4.6 Midlertidig forbud mot medlemskap på regulert marked og MHF mv.

MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav e) fastsetter at tilsynsmyndigheten skal kunne nedlegge midlertidig forbud mot at verdipapirforetak er medlem eller deltaker på regulert marked og MHF eller kunde hos OHF. En slik hjemmel foreligger ikke etter dagens regler. Bestemmelsen er ikke nærmere omtalt i fortalen til direktivet. Utvalget legger til grunn at hensikten med bestemmelsen er å hindre at foretak som overtrer regelverket utsetter det aktuelle markedet eller andre markedsdeltakere for risiko, og ikke å sanksjonere foretaket. Utvalget foreslår at det tas inn en hjemmel som svarer til MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav e) i en ny bestemmelse i § 19-9.

10.4.7 Overtredelsesgebyr, straff og andre sanksjoner

10.4.7.1 Utgangspunktet for valg mellom administrative sanksjoner og straff – kort gjennomgang av den generelle rettsutviklingen knyttet til sanksjoner

Overtredelse av loven kan gjøres straffbar eller sanksjoneres administrativt. De senere årene har prinsippene for kriminalisering og prinsippene for bruk av forvaltningssanksjoner vært drøftet i flere sammenhenger.

I forarbeidene til straffeloven ble spørsmålet om hvilke handlinger som bør gjøres straffbare drøftet. Justisdepartementet slutter seg i det vesentlige til vurderingene i Straffelovkommisjonens delutredning VII, NOU 2002: 4, og Sanksjonsutvalgets utredning.2 Den tradisjonelle straffens begrunnelse er behandlet i Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 6. I kapittel 7.5 drøfter Justisdepartementet hvilke handlinger som bør være straffbare. Departementet fremhever særlig tre momenter som bør tas i betraktning ved denne vurderingen:

• 1. bare handlinger som fører til skade eller fare for skade, bør kriminaliseres (skadefølgeprinsippet),

• 2. straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige (subsidiaritetsprinsippet), og

• 3. straff bør bare benyttes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene.

Forslag til endringer i forvaltningsloven, som bl.a. gir nye regler om saksbehandling ved ileggelse av administrative sanksjoner, ble vedtatt ved lov 27. mai 2016 nr. 15 om endringer i forvaltningsloven. Forarbeidene til lovendringen er blant annet Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.), som ble lagt frem for Stortinget 19. februar 2016. Justiskomiteen sluttet seg i Innst. 243 L (2015–2016) til hovedtrekkene i Justisdepartementets vurderinger. Lovendringene følger opp Sanksjonsutvalgets utredning, NOU 2003: 15 «Fra bot til bedring», men i proposisjonen er også utviklingen i tiden etter utredningen tatt i betraktning.

Hovedsiktemålet med lovendringene er å legge til rette for en mer enhetlig behandling av saker om administrative sanksjoner, innenfor betryggende rettslige rammer, og med oppfyllelse av de krav til rettssikkerhet som følger av Grunnloven og internasjonale konvensjoner, i første rekke Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Justisdepartementet drøfter, med utgangspunkt i at det ofte er behov for sanksjoner mot lovbrudd, hvilke lovbrudd som bør kunne sanksjoneres administrativt som et alternativ til tradisjonell strafferettslig forfølgning. Sentralt i vurderingen står avveiningen mellom effektiv håndheving av lovverket og kravet om rettssikkerhet for den enkelte. Proposisjonen bygger på at hjemmel for administrative sanksjoner må gis i særlovgivningen. Hjemmel for administrative sanksjoner bør bare innføres etter en grundig vurdering av behovet veid opp mot betenkelighetene, og med utgangspunkt i de anbefalingene om bruk av administrative sanksjoner som gis i proposisjonen.

De nye reglene i forvaltningsloven gir rettslige rammer for bruken av administrative sanksjoner, saksbehandlingsgarantier ved forvaltningens behandling av saken og utvidet domstolsprøving sammenlignet med det som følger av tradisjonell norsk rett.

I Prop. 62 L (2015–2016) drøftes også mulige administrative sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, administrativt rettighetstap, tilleggsbetaling, tap av offentlig ytelse, forbud mot virksomhet som ikke krever tillatelse, formell advarsel og offentliggjøring av navn på foretak. Det gis anbefalinger om bruk av de ulike typene administrative sanksjoner. Justisdepartementets anbefalinger for når henholdsvis straff og administrative sanksjoner bør kunne brukes, oppsummeres på følgende måte:

«Visse anbefalinger er felles både for bruk av straff og administrative sanksjoner:

• Et mer inngripende virkemiddel bør ikke brukes hvis det samme målet kan nås med mindre inngripende tilgjengelige virkemidler. Dette gjelder både ved valget mellom bruk av sanksjoner og andre tiltak, og ved valget mellom straff og administrative sanksjoner.

• Om en lovovertredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm.

• Det bør være en forutsetning for å gi hjemmel for å sanksjonere et lovbrudd at lovbruddene i praksis blir søkt avdekket og håndhevet.

Særlig med sikte på straff gjelder følgende:

• De interesser straffesanksjonen skal beskytte, bør i et samfunnsperspektiv være så viktige at de forsvarer bruk av straff.

• Normalt bør straff bare brukes ved alvorlige overtredelser.

Særlig med sikte på administrative sanksjoner gjelder følgende:

• Bruk av administrative sanksjoner må være rettssikkerhetsmessig forsvarlig.»3

I Prop. 62 L (2015–2016) punkt 9. 3 redegjør Justisdepartementet nærmere for forhold som bør tas i betraktning ved utformingen av bestemmelser om administrative sanksjoner. Justisdepartementet sluttet seg i det vesentlige til Sanksjonsutvalgets vurderinger av legalitetsprinsippets krav til hjemmelens klarhet ved ileggelse av administrativ sanksjon og hvilke konsekvenser det må få for utforming av sanksjonshjemlene.4 Justisdepartementet understreket behovet for at handlingsnormen, som er en del av grunnlaget for å kunne sanksjonere overtredelser av loven, utformes tilstrekkelig klart. Det gjelder både med sikte på hvilke plikter som gjelder og hvem som har plikter etter loven. I mange tilfeller vil handlingsnormen avgjøre hvem som kan ilegges sanksjoner, idet sanksjonshjemmelen ofte nøyer seg med å vise tilbake til den som har plikter, eventuelt er «ansvarlig», etter handlingsnormen. Tilstrekkelig bevissthet om hvem som er adressat for handlingsnormene kan bidra til mer effektiv håndheving av lovgivningen. Spørsmålet om en overtredelse skal sanksjoneres, bør som utgangspunkt vurderes ut fra hver enkelt handlingsnorm. Bruk av sanksjonshjemler som generelt rammer overtredelser av bestemmelser i loven eller forskrift gitt i medhold av loven, anses uheldig. Hensynene bak legalitetsprinsippet tilsier også at det bør klargjøres at foretak kan holdes ansvarlig, der slik sanksjonering er ønskelig.

Det må videre fremgå hvilket krav til subjektiv skyld som skal gjelde for å kunne ilegge den administrative sanksjonen, og det bør fremgå klart av loven selv hvilken type administrativ sanksjon som kan ilegges. Dersom også overtredelser av bestemmelser i forskrift skal kunne sanksjoneres, må loven gi hjemmel for det. Det kan også være aktuelt å henvise uttrykkelig til de alminnelige bestemmelsene i forvaltningsloven som regulerer den administrative sanksjonen, men justisdepartementet gir ingen absolutt anbefaling om det.

Justisdepartementet uttaler at en så langt som mulig bør unngå at en i samme paragraf regulerer både administrative sanksjoner og andre reaksjoner mot lovbrudd. Hvilke forvaltningsorganer som kan ilegge den administrative sanksjonen, kan fremgå av loven selv eller av annet grunnlag, typisk delegeringsvedtak. Det må også fremgå hvorvidt forvaltningsorganet skal, eller bare kan, ilegge administrativ sanksjon dersom vilkårene er oppfylt. Departementet anbefaler at det normalt ikke innføres en plikt for sanksjonsmyndigheten til å ilegges administrativ sanksjon selv om vilkårene er oppfylt. Videre bør det vurderes om det er hensiktsmessig å gi regler om foreldelse av adgangen til å ilegge administrativ sanksjon. Det må vurderes hvorvidt det skal fastsettes hjemmel for å gi utfyllende regler i forskrift. Departementet antar for eksempel at det kan være aktuelt å fastsette nærmere regler om fastsettelse og gjennomføringen av den administrative sanksjonen, slik som bestemmelser om utmåling. Dersom man ønsker å fravike forvaltningslovens alminnelige regler helt eller delvis, må det fremgå tilstrekkelig klart, enten av særloven selv eller av forskrift som har tilstrekkelig klar hjemmel i særloven.

Utvalget bemerker at de prinsippene som er omtalt over er relevant for utarbeidelse av regelverket knyttet til administrative tiltak, sanksjoner og straff på hele finansområdet. Utvalget legger prinsippene som fremkommer til grunn for sine vurderinger.

10.4.7.2 Nærmere om overtredelsesgebyrer

Etter MiFID II artikkel 70 nr. 1 er det et nasjonalt valg for den enkelte stat om overtredelser av MiFIR og nasjonale regler som gjennomfører direktivet skal kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr, eller om overtredelser i stedet bare skal kunne sanksjoneres gjennom det strafferettslige sporet. Det er derfor ingen plikt for norske myndigheter til å innføre overtredelsesgebyr. MiFID II artikkel 70 nr. 3 til 5 inneholder imidlertid en oppregning av hvilke overtredelser som minimum skal kunne sanksjoneres. Dersom det ikke innføres regler om overtredelsesgebyr, må straffebestemmelsene i verdipapirhandelloven utvides til å omfatte alle artiklene som er omtalt i artikkel 70 nr. 3 til 5, for at norsk rett skal være i overensstemmelse med EØS-retten på dette punkt. Videre følger det av artikkel 70 nr. 1 at EU-kommisjonen skal varsles om at straff er valgt framfor administrative sanksjoner, dersom det ikke innføres overtredelsesgebyr. For Norges vedkommende skal slikt varsel sendes EFTAs Overvåkingsorgan, jf. protokoll 1 til EØS-avtalen.

Etter utvalgets syn bør Finanstilsynet få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr som administrativ sanksjon for brudd på de bestemmelsene i verdipapirhandelloven som direktivet artikkel 70 nr. 3 til 5 fremhever at det er særlig viktig å håndheve. Utvalget legger til grunn at det i vurderingen av om Finanstilsynet skal få hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr, må foretas en avveining av behovet for å innføre overtredelsesgebyr på den ene siden opp mot hensynet til rettssikkerhet for dem som kan bli ilagt overtredelsesgebyr på den andre siden. Når det gjelder hensynet til rettssikkerhet, viser utvalget til at overtredelsesgebyr etter den foreslåtte bestemmelsen skal kunne ilegges av Finanstilsynet, og at vedtak om overtredelsesgebyr skal kunne påklages til departementet etter reglene i forvaltningsloven. Vedtaket kan deretter prøves av domstolene i sivilprosessens former, og domstolene skal kunne prøve alle sider av saken, jf. den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 50 som ble vedtatt av Stortinget 18. mai 2016, etter forslag fra Justisdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) «Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.)«. Ved nevnte lovendring ble det også lovfestet i forvaltningsloven § 48 at forvaltningen har plikt til å orientere om vernet mot selvinkriminering som følger av EMK med videre. I Prop. 62 L (2015–2016) har Justis- og beredskapsdepartementet også redegjort for beviskrav ved administrative sanksjoner, se særlig proposisjonen kapittel 19. De nye reglene i forvaltningsloven vil utfylle bestemmelsen i verdipapirhandelloven om overtredelsesgebyr og bidra til å ivareta hensynet til rettsikkerhet. Etter utvalgets vurdering vil de nye lovbestemmelsene om overtredelsesgebyr som foreslås i § 21-4 ikke være straff i Grunnlovens forstand, selv om reaksjonen i tillegg til å ha en preventiv funksjon, har et pønalt formål. Utvalget bemerker at det også av direktivet fremgår at bestemmelsene ikke er ment som straff, idet det uttrykkelig uttales at reglene «ikke berører medlemsstatenes rett til å fastsette og ilegge strafferettslige sanksjoner», se MiFID II artikkel 70 nr. 1.

Selv om en legger til grunn at overtredelsesgebyrene har et visst pønalt element, er det overordnede formålet å bidra til å sikre et velordnet og effektivt verdipapirmarked. Et velordnet og effektivt verdipapirmarked med høy grad av tillit, er avgjørende for næringslivets evne til å tiltrekke seg kapital og for at markedet skal gi grunnlag for sparing. Effektiv sanksjonering av brudd på spillereglene bidrar til å opprettholde markedets integritet og troverdighet, hvilket innebærer at det er stort behov for mulighet til å ilegge overtredelsesgebyrer. Dertil kommer at verdipapirretten er et rettsområde som krever høy grad av spesialkompetanse hos den som skal vurdere relevante sanksjoner. Finanstilsynet har særskilt kunnskap om lovgivningen på verdipapirområdet og om undersøkelse av overtredelser. Det vil være ressursbesparende, både for Finanstilsynet og politiet/påtalemyndigheten, om Finanstilsynet selv kan ilegge et overtredelsesgebyr, i stedet for at saken må oversendes til politiet/påtalemyndigheten. Overtredelsesgebyr kan etter utvalgets syn føre til at flere saker enn i dag følges opp med en formell reaksjon. Dette kan virke preventivt og bidra til å beskytte aktørene i markedet og til å øke tilliten til markedet. I dag har Finanstilsynet få formelle reaksjonsmuligheter på verdipapirområdet, utover å kreve retting og kalle tilbake tillatelsen til foretaket. Hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr kan bidra til at sanksjoneringen blir mer fleksibel, slik at den i større grad kan tilpasses overtredelsens art og alvorlighetsgrad. Straff bør forbeholdes alvorlige eller gjentatte overtredelser hvor det kan være aktuelt å vurdere fengselsstraff, mens overtredelsesgebyr ellers vil være en egnet og hensiktsmessig reaksjon ved overtredelser, som alternativ til strafferettslig bot. Utvalget viser også til at det dreier seg om overtredelser av offentlig reguleringslovgivning rettet mot næringsdrivende, en type overtredelser som ifølge Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 13.2 kan egne seg for reaksjoner i form av administrative sanksjoner. Utvalget viser dessuten til at MiFID II gir anvisning på at det er særlig viktig å reagere mot de overtredelsene som det her foreslås å kunne sanksjonere med overtredelsesgebyr. Hjemmel for Finanstilsynet til å ilegge overtredelsesgebyr vil også bidra til at reglene om sanksjoner blir mer ensartede i EØS-området. På denne måten motvirkes regelverksarbitrasje.

10.4.7.3 Hvem skal kunne ilegges overtredelses- gebyr etter bestemmelsene?

MiFID II og MiFIR retter seg i all hovedsak mot foretak som driver virksomhet i verdipapirmarkedet. Det vil si at loven som gjennomfører regelverket pålegger foretaket plikter. Utvalget legger dermed til grunn at det først og fremst vil være aktuelt å ilegge foretak overtredelsesgebyr. Utvalget foreslår at det presiseres i § 21-4 første ledd at Finanstilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr dersom foretaket eller noen som har handlet på vegne av foretaket har overtrådt de aktuelle bestemmelsene i verdipapirhandelloven. Personkretsen vil være den samme som etter straffeloven § 27 første ledd første punktum. Det foreslås ikke å fastsette krav om skyld for at et foretak skal kunne ilegges overtredelsesgebyr. Det vises til anbefalingen fra Justis- og beredskapsdepartementet i Prop. 62 L (2015–2016) om at det ikke skal være krav om skyld for å kunne ilegge foretak overtredelsesgebyr, se for eksempel proposisjonen kapittel 9.3.

Når det gjelder anonyme og kumulative feil, viser utvalget til at den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 46 første ledd inneholder regler om at administrativ foretakssanksjon kan ilegges også ved anonyme og kumulative feil, dersom det er fastsatt i særlov at administrativ sanksjon kan ilegges overfor et foretak. Utvalget legger til grunn at bestemmelsen vil utfylle reglene i verdipapirhandelloven, slik at det ikke er behov for tilsvarende bestemmelse i verdipapirhandelloven.

MiFID II artikkel 70 nr. 2 fastsetter at når regelverket retter seg mot foretak som har konsesjon til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet skal medlemmer av foretakets styre eller andre fysiske eller juridiske personer som i henhold til nasjonal lovgivning er ansvarlig for overtredelsen, også kunne ilegges overtredelsesgebyr på de vilkår som nasjonal lovgivning setter. Det er dermed overlatt til nasjonale myndigheter å fastsette vilkår for at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges. Slik utvalget ser det, er personlig ansvar for brudd på foretakets plikter en alvorlig reaksjon. I utgangspunktet er det i foretakenes interesse at bestemmelser som er satt til vern av markedet, overholdes. Selv om overtredelser faktisk foretas av enkeltpersoner er det normalt som ledd i virksomheten, slik at det gir en rimeligere ansvarsplassering hvis foretaket bærer ansvaret. Å plassere ansvaret primært hos foretaket, vil fremme krav til internkontroll, rutiner og systemer slik at lovovertredelser kan forebygges. Slik utvalget ser det, er det kun naturlig å ilegge overtredelsesgebyr for ansvarlige personer, der det foreligger alvorlige brudd på personens plikter etter loven. Utvalget foreslår derfor at overtredelsesgebyr kun skal kunne ilegges ansvarlige personer som har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt.

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at vedkommende kan holdes personlig ansvarlig for overtredelsen etter nasjonal rett. Dette medfører at personkretsen som kan ilegges overtredelsesgebyr i medhold av bestemmelsene, vil kunne variere blant medlemslandene. Etter alminnelig norsk selskapsrett vil det være styret og daglig leder som er ansvarlig for virksomheten. I foretak som har konsesjon i verdipapirmarkedet er ansvar plassert hos styremedlem, daglig leder eller faktisk leder av virksomheten, altså den personkretsen som er gjenstand for egnethetsvurdering etter utkastet §§ 9-10, 11-7 og 14-4. Det er dermed naturlig at denne personkretsen omfattes. Det vil imidlertid bero på omstendighetene knyttet til den enkelte overtredelse hvor ansvaret skal plasseres.

Utvalget foreslår at det tas inn en bestemmelse i lovens § 21-4, som gir hjemmel til å ilegge fysiske personer som er styremedlem, daglig leder eller faktisk leder hos foretaket overtredelsesgebyr, men bare dersom vedkommende har utvist forsett eller grov uaktsomhet i forbindelse med overtredelsen som fører til at foretaket kan ilegges overtredelsesgebyr. Reglene er, slik utvalget ser det, nødvendig for å oppfylle direktivforpliktelsene.

Noen få av reglene som gjennomfører MiFID II vil kunne overtres av andre fysiske personer enn de som sitter i konsesjonspliktige foretaks styre og ledelse. Dette gjelder ved overtredelse av bestemmelsene som retter seg mot enhver, altså også rettssubjekter som ikke har konsesjon til å drive virksomhet i verdipapirmarkedet. Dette gjelder reglene om algoritmehandel og posisjonsgrenser. I tillegg gjelder det saker der det drives konsesjonspliktig virksomhet uten nødvendig tillatelse. Utvalget legger til grunn at overtredelsesgebyr vil kunne være en egnet reaksjon også i slike tilfeller. Utvalget bemerker at dette vil dreie seg om et fåtall personer som må forutsettes å være profesjonelle deltakere i verdipapirmarkedet. Utvalget foreslår at det for de aktuelle bestemmelsene tas inn regler om at fysiske personer kan ilegges overtredelsesgebyr dersom de forsettlig eller uaktsomt overtrer bestemmelsene om algoritmehandel og posisjonsgrenser og der noen driver konsesjonspliktig virksomhet uten nødvendige tillatelser.

10.4.7.4 Hvilke overtredelser bør medføre overtredelsesgebyr?

Utvalget foreslår hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på de bestemmelsene som direktivet artikkel 70 nr. 3 lister opp at det er særlig viktig å sanksjonere. I tillegg gir MiFID II artikkel 70 nr. 4 anvisning på at det skal kunne sanksjoneres mot den som driver konsesjonspliktig virksomhet uten tillatelse. Overtredelsesgebyr skal også kunne rettes mot foretak som har fått tillatelse ved hjelp av uriktige erklæringer eller andre uregelmessigheter. I tillegg fastsetter artikkel 70 nr. 5 at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges ved manglende oppfyllelse av pålegg fra tilsynsmyndigheten. Utvalget foreslår at en bestemmelse om dette tas inn i § 21-4.

Justisdepartementet gir i Prop. 62 L (2015–2016) uttrykk for at det bør vurderes konkret for hver enkelt handlingsnorm om en overtredelse skal sanksjoneres. For så vidt gjelder lovbestemmelsene i kapittel 8-16 utgjør nesten alle bestemmelsene gjennomføring av MiFID II og MiFIR hvor direktivet fastsetter at medlemslandene skal gjennomføre regler om overtredelsesgebyr. Vurderingen er således gjort i det felles EØS-regelverket. Utvalget har vurdert om overtredelsesgebyr skal kunne anvendes i større utstrekning enn direktivet krever. Utvalget bemerker at de få reglene i nevnte kapitler som ikke utgjør gjennomføring av direktiv og forordning er satt for å beskytte viktige hensyn i det norske verdipapirmarkedet. Utvalget finner det på denne bakgrunn riktig at reglene om overtredelsesgebyr gjøres gjeldende også for disse bestemmelsene. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges for brudd på alle reglene i kapittel 8 til 16 og forskrifter gitt i medhold av disse bestemmelsene. I tillegg foreslår utvalget at det kan ilegges overtredelsesgebyr for brudd på bestemmelsene om pålegg gitt av tilsynsmyndigheten.

10.4.7.5 Størrelsen på overtredelsesgebyr

Dagens regler inneholder ikke beløpsgrenser for overtredelsesgebyr. MiFID II artikkel 70 nr. 6 bokstav f) til h) fastsetter svært høye maksimumsbeløp. Nasjonale myndigheter kan fastsette regler om enda høyere maksimumsbeløp, men kan ikke la være å fastsette slike beløp, eller fastsette beløp som er lavere. Dette fremgår av artikkel 70 nr. 7. Det må dermed inntas regler for å gjennomføre direktivbestemmelsene.

Maksimumsbeløp for en juridisk person skal kunne utgjøre opptil 5 000 000 euro, eller opptil 10 % av den samlede årsomsetningen i henhold til siste tilgjengelige årsregnskap som er godkjent av ledelsen. Dersom det er tale om et morselskap eller et datterselskap av et morselskap som skal utarbeide konsernregnskap etter direktiv 2013/34/EU, skal den samlede omsetningen være den totale årsomsetningen, eller tilvarende inntekt etter relevante regnskapsdirektiver, etter siste tilgjengelige konsoliderte årsregnskap godkjent av ledelsen i det overordnede morforetaket.

For en fysisk person skal beløpet kunne settes til opptil 5 000 000 euro.

I begge tilfeller kan gebyret isteden fastsettes til opptil to ganger oppnådd fortjeneste eller unngått tap som følge av overtredelsen, når det er mulig å fastsette dette, selv om dette beløpet blir høyere enn beløpene nevnt over.

For land utenfor eurosonen skal beløpet omregnes til nasjonal valuta pr. 2. juli 2014.

Utvalget bemerker at størrelsen på de maksimale overtredelsesgebyrene ligger langt over nivået på overtredelsesgebyrer som ilegges i Norge i dag, eller for den saks skyld på bøtenivået i norske straffebestemmelser. Slik sett passer maksimumsreglene dårlig i norsk rettstradisjon. At maksimumsbeløpet er høyt, er imidlertid av liten betydning så lenge fastsettelsen uansett skal skje etter en konkret vurdering. Hertil kommer at maksimumsgebyrets størrelse reflekterer at også de aller største finansinstitusjonene i Europa omfattes av regelverket. At de maksimale satsene på overtredelsesgebyrene samordnes i EØS-området kan bidra til å hindre regelverksarbitrasje. Felles regler er videre en fordel i saker med forgreninger til flere land. I Prop. 62 L (2015–2016), kapittel 13.3.4 uttaler Justisdepartementet at det ved brudd på offentligrettslig regulering av næringsvirksomhet vil kunne ilegges større overtredelsesgebyrer for alvorlige overtredelser både mot foretak og fysiske personer. Konkurranseloven åpner allerede for høye administrative gebyrer på sitt område. Det fremgår av den nye bestemmelsen i forvaltningsloven § 44 annet ledd at det må fastsettes en øvre ramme for utmålingen av overtredelsesgebyr i lov eller forskrift, jf. Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 13.3. Ettersom en maksimumssats uansett må fastsettes, kan utvalget vanskelig se at det foreligger noen grunn til å fravike direktivets maksimumssatser.

Utvalget bemerker at direktivet legger opp til at maksimumssatsene skal fastsettes på noe ulikt vis i forskjellige situasjoner. I korthet kombineres et fastsatt maksimumsbeløp med fastsettelse etter en prosentsats av årsomsetning eller to ganger oppnådd vinning. Utvalget legger til grunn at reglene direktivet legger opp til angir en presis beskrivelse av maksimalbeløpet, eller grunnlaget for å beregne maksimalbeløpet, slik Prop. 62 L (2015–2016) gir anvisning på i kapittel 13.3.4.

Utvalget foreslår at bestemmelser om overtredelsesgebyrets størrelse som svarer til direktivet, innarbeides i reglene om overtredelsesgebyr, som egne ledd i § 21-4.

10.4.7.6 Oppfyllelsesfrist, tvangsfullbyrdelse og foreldelse

Den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 42 er at verken klage eller søksmål fører til utsatt iverksetting av vedtak, med mindre forvaltningen selv beslutter det. I forvaltningsloven § 44 er det inntatt en normalregel om at oppfyllelsesfristen for overtredelsesgebyr skal være fire uker fra vedtaket ble truffet. At overtredelsesgebyrene potensielt kan bli meget store, tilsier, slik utvalget ser det, at det bør gis en lenger frist. Utvalget foreslår derfor en betalingsfrist på to måneder. Dette er for øvrig i samsvar med betalingsfristen etter konkurranseloven § 29 tredje ledd andre punktum, hvor det fremgår at overtredelsesgebyr etter denne bestemmelsen forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er mottatt.

Et annet spørsmål er om overtredelsesgebyr skal kunne tvangsfullbyrdes. Hensynet til et effektivt sanksjonssystem tilsier etter utvalgets oppfatning at det bør være enkel adgang til fullbyrdelse av overtredelsesgebyr. Justisdepartementet har i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 26.4 tatt til orde for at sanksjonsvedtak som går ut på plikt til å betale penger, bør danne tvangsgrunnlag for utlegg, og på denne bakgrunn er det vedtatt endringer i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d). Samtidig peker Justisdepartementet på at det offentlige, før vedtaket er endelig, bare har behov for sikkerhet for kravet på penger som følger av vedtaket. Det offentlige bør ut fra dette ikke kunne begjære utleggstrekk og tvangsdekning av utleggspant før vedtaket er endelig. At tvangsdekning og utleggstrekk bare kan begjæres når vedtaket er endelig er på denne bakgrunn lovfestet i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd. Bestemmelsen gjelder for vedtak om administrativ sanksjon på betaling av penger, og vil derfor gjelde for overtredelsesgebyr etter verdipapirhandelloven, med mindre det gjøres eksplisitt unntak i verdipapirhandelloven.

I konkurranseloven § 29 er det valgt en løsning der tvangskraften av et vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål om gyldigheten av vedtaket. Utvalget har vurdert om en tilsvarende begrensning bør inntas i verdipapirhandelloven ut fra at overtredelsesgebyrene potensielt kan bli svært store. Etter utvalgets oppfatning vil imidlertid endringene som er vedtatt i tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18 femte ledd ivareta både det offentliges behov for sikkerhet og den som ilegges overtredelsesgebyr på en hensiktsmessig måte, og på denne bakgrunn foreslår utvalget ikke at tvangskraften av vedtak om overtredelsesgebyr suspenderes dersom det reises søksmål mot vedtaket.

At ilagt overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg følger av de vedtatte endringene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d), og det er etter utvalgets oppfatning ikke nødvendig at dette også sies i verdipapirhandelloven.

Justisdepartementet har i sin høringsmerknad til Prop. 154 L (2015–2016) om endringer i verdipapirfondloven uttalt at det bør vurderes om det er hensiktsmessig med regler om foreldelse av overtredelsesgebyr. Utvalget viser til at overtredelsesgebyr vil være et alternativ til bot, slik at det er naturlig å se hen til reglene om foreldelse i straffeloven § 86, der foreldelsesfristen er to år for blant annet bøter. Akvakulturloven § 30 inneholder også en bestemmelse om foreldelsesfrist på to år. Utvalget foreslår en tilsvarende bestemmelse i verdipapirhandelloven § 21-4 niende ledd.

10.4.7.7 Er det behov for å opprettholde et parallelt strafferegime?

Etter dagens regler er enkelte av bestemmelsene som gjennomfører MiFID I straffbelagt. Dette gjelder i første rekke reglene om god forretningsskikk, krav om tillatelse og krav om føring og oppbevaring av lister over investeringstjenester og transaksjoner. Når utvalget foreslår å innføre administrative sanksjoner oppstår spørsmålet om det er behov for å opprettholde gjeldende straffebestemmelser. Det inngår i utvalgets mandat å vurdere om straffebestemmelsene skal opprettholdes og om det skal innføres fler. Siden utvalget mener det bør innføres overtredelsesgebyr, er spørsmålet om det er behov for å opprettholde et parallelt strafferettslig sanksjonsspor.

Kriminaliseringsprinsippene som er beskrevet i forarbeidene til straffeloven og uttalelsene i Prop. 62 L (2015–2016) gir på dette punktet enkelte føringer. I Prop. 62 L (2015–2016) legges det til grunn at brudd på offentligrettslig reguleringslovgivning bare bør belegges med straff dersom lovbruddet er tilstrekkelig alvorlig og hvis tilfredsstillende regeletterlevelse ikke kan oppnås ved bruk av andre sanksjoner. På bakgrunn av de retningslinjene som gis i proposisjonen har utvalget vurdert om visse brudd på reglene som gjennomfører MiFID II er tilstrekkelig alvorlige til å begrunne bruk av straff, og om straff på dette området er nødvendig for å sikre at regelverket følges. Straff bør bare benyttes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke vil være tilstrekkelige.

Etter utvalgets syn bør et parallelt straffespor opprettholdes. I dag kan overtredelser av enkelte av de bestemmelsene som gjennomfør MiFID I straffes med bøter eller fengsel inntil ett år. Utvalget peker på at overtredelse av enkelte av bestemmelsene i verdipapirhandelloven har meget stort skadepotensiale. For det første gjelder dette reglene som er satt til beskyttelse av den enkelte investor, og da særlig reglene om god forretningsskikk og regler om krav om tillatelse for å drive virksomhet som verdipapirforetak. Ved grove brudd på disse bestemmelsene kan handlingene det er tale om ligge i grenselandet mot bedrageribestemmelsene i straffeloven. Sterke allmennpreventive hensyn taler for at det bør være mulig å straffeforfølge brudd på disse reglene. For det annet gjeler dette overtredelse av bestemmelser som er av særlig betydning for å verne markedet mot skadelige hendelser. Dette er i første rekke bestemmelser som retter seg mot atferd som har vist seg å kunne føre til store markedsforstyrrelser, for eksempel reglene om algoritmehandel og posisjonsgrenser.

Etter dagens regler er det også forbundet med straffeansvar å ikke rette seg etter pålegg fra Finanstilsynet. Utvalget legger til grunn at straffereglene også på dette punktet bør videreføres. Utvalget viser til at manglende oppfyllelse av lovpålagte plikter overfor tilsynsmyndigheten kan medføre at Finanstilsynet mister mulighet til å gripe inn i situasjoner som kan være meget alvorlige for markedet tilsynet skal beskytte.

Det er imidlertid ikke naturlig at alle bestemmelser som nå gjøres til gjenstand for overtredelsesgebyr også skal belegges med straff. Tvert i mot viser utvalget til at det krever en særlig begrunnelse å utvide området for straffetrusselen. Loven inneholder en rekke regler det ikke er naturlig å straffebelegge.

Hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr bidrar til at sanksjoneringen blir mer fleksibel, slik at den i større grad kan tilpasses overtredelsens art og alvorlighetsgrad.

Ettersom utvalget skal foreta en samlet vurdering av verdipapirhandellovens straffebestemmelser i delutredningen nr. 3, som også omfatter gjennomføring av Markedsmisbruksdirektivet, foreslås det i denne utredningen ingen endring eller utvidet anvendelse av straff for brudd på bestemmelsene i verdipapirhandelloven. Eksisterende straffebestemmelser foreslås videreført med oppdaterte paragrafhenvisninger. Utvalget viser til at det er store fordeler forbundet med å se hele regelverket under ett. De bestemmelsene som peker seg ut som aktuelle har også så klare sider mot markedsmisbruksregelverket at det bare av den grunn er ønskelig å avvente ytterligere utvidelse av straffebestemmelsene til den samlede vurderingen i delutredning nr. 3.

10.4.7.8 Vinningsavståelse

Etter dagens regler er det adgang til å ilegge vinningsavståelse for brudd på reglene om ansattes egenhandel, regulerte markeders adgang til å drive MHF, verdipapirforetaks adgang til å drive annen næringsvirksomhet, ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet og reglene om god forretningsskikk, samt forskrifter gitt i medhold av bestemmelsene. Reglene skiller seg fra regler om overtredelsesgebyr og bøtestraff ved at vinningen kan inndras hos den som vinningen har tilfalt, uavhengig av om dette er rettssubjektet som har begått overtredelsen. Reglene har en viktig funksjon der det ikke er praktisk mulig å inndrive kravet hos overtreder, for eksempel fordi midlene er overført til et annet rettssubjekt på tidspunktet for sanksjonering. Reglene har i praksis vist seg nyttige. Utvalget kan ikke se at det foreligger noe sterkt behov for å oppheve reglene og foreslår at de videreføres i samme omfang som tidligere. Vinningsavståelse er en administrativ sanksjon som faller inn under de nye reglene i forvaltningsloven kapittel IX.

10.4.7.9 Retningslinjer ved valg av administrative tiltak og sanksjoner

Det følger av MiFID II artikkel 72 nr. 2 at tilsynsmyndigheten skal ta alle relevante omstendigheter i betraktning når det skal foretas valg mellom ulike administrative tiltak eller sanksjoner og når utmåling av sanksjonen skal besluttes. Momentene som nevnes er overtredelsens grovhet og varighet, overtrederens økonomiske evne, oppnådd vinning eller unngått tap, tap påført tredjemann, overtreders vilje til å samarbeide med tilsynsmyndigheten og tidligere overtredelser. Det understrekes at tilsynsmyndigheten kan ta hensyn til flere faktorer enn dem som er omhandlet i bestemmelsen, når de bestemmer typen av og nivået på administrative tiltak og sanksjoner.

Momentene som nevnes skal imidlertid vektlegges både ved valg av reaksjon og som momenter ved utmåling av administrative overtredelsesgebyrer «when appropriate».

De nye reglene i forvaltningsloven § 44 tredje ledd om utmåling av overtredelsesgebyr mot fysisk person og § 46 annet ledd om avgjørelse av om et foretak skal ilegges administrativ sanksjon og ved individuell utmåling av sanksjonen, angir også momenter det «kan» legges vekt på i avgjørelsen. Det er stor grad av overlapp mellom momentene som angis i forvaltningsloven og i artikkel 72 nr. 2, men også enkelte forskjeller. Blant annet nevner artikkel 72. nr. 2 at det skal legges vekt på overtrederens vilje til å samarbeide med tilsynsmyndighetene.

Det er også enkelte andre forskjeller mellom bestemmelsene. Mens forvaltningsloven taler om momenter det «kan legges vekt på» taler artikkel 72 om momenter tilsynsmyndigheten «skal ta i betraktning» hvis de er relevante (appropriate). Selv om det kan synes som artikkel 72 nr. 2 stiller strengere krav til skjønnsutøvelsen, modereres artikkelens «skal» av forbeholdet. Det fremgår også uttrykkelig av både første og siste ledd i artikkelen at alle relevante omstendigheter skal tas i betraktning. Utvalget legger dermed til grunn at heller ikke artikkel 72. nr. 2 legger opp til å legge strenge rammer for forvaltningsskjønnet.

På ett punkt skiller imidlertid bestemmelsene seg klarere fra hverandre. Forvaltningsloven § 46 gjelder ved spørsmål om sanksjon mot foretak skal ilegges og utmåling av sanksjonen. Den regulerer imidlertid ikke spørsmålet om valget mellom ulike sanksjoner. I Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 10.3.3. ble spørsmålet drøftet slik:

«I likhet med det som gjelder etter straffeloven § 28, har departementet valgt å utforme bestemmelsen slik at den får anvendelse for spørsmålet om sanksjon bør ilegges og ved utmåling av sanksjonen. Idet listen av momenter antas å gi mindre veiledning ved valget mellom flere mulige sanksjoner, reguleres det ikke i lovforslaget.»

Artikkel 72 nr. 2 sier imidlertid uttrykkelig at bestemmelsen også gjelder valg av administrativ tiltak/sanksjon. Fordi artikkel 72 omfatter både tiltak (som pålegg om retting) og sanksjoner (som gebyr) omfatter den også valg mellom flere virkemidler enn den forvaltningsloven § 46 gjelder (bare sanksjoner), slik at verdien av en slik veiledning i dette tilfellet blir noe større.

Utvalget foreslår å innta egne regler om hva det bør legges vekt på ved valg av administrative tiltak/sanksjoner og utmåling av sanksjoner i verdipapirhandelloven som skal gjelde ved siden av reglene i forvaltningsloven. Utvalget foreslår at en bestemmelse om dette utformes etter mønster av MiFID II artikkel 72 nr. 2. Utvalget legger til grunn at formålet med å utforme generelle regler i forvaltningsloven er å samle momenter som vil gjøre seg gjeldende i mange saker om administrative sanksjoner, uten at adgangen til å gjøre tilpasninger på områder der andre hensyn gjør seg gjeldende svekkes. Et slikt hensyn er å gjennomføre felles EØS-regler i tråd med direktiver og forordninger. En mulig løsning er å utarbeide en bestemmelse i verdipapirhandelloven som viser til forvaltningslovens regel, og som samtidig inneholder de tilleggsmomenter artikkel 72 nr. 2 krever. Utvalget mener imidlertid at dette kan gi en lite oversiktlig situasjon for dem reguleringen treffer. Det gir en langt mer oversiktlig situasjon for aktørene å finne én bestemmelse i verdipapirhandelloven som svarer til alle deler av artikkel 72 nr. 2. Riktignok vil det innebære noe dobbeltregulering fordi momenter som nevnes både i artikkel 72 nr. 2 og forvaltningsloven § 46 annet ledd vil fremgå i begge lover. Slik utvalget ser det, gir det en bedre løsning å akseptere en viss dobbeltbehandling enn at bare enkelte av momentene fra artikkel 72 nr. 2 nevnes eksplisitt i verdipapirhandelloven. Sistnevnte løsning vil nødvendigvis føre til at de som ikke slår opp i forvaltningsloven (antakelig de fleste) får et svært skjevt bilde av hva forvaltningen faktisk vil legge vekt på. Utvalget foreslår at bestemmelsen utformes slik at momentene «bør» vektlegges. Det bemerkes at artikkel 72 nr. 2 tydelig angir at momentene bare skal vektlegges i den grad de er relevante og at andre momenter etter omstendighetene kan tas i betraktning. I tråd med artikkel 72 nr. 2 foreslår utvalget at bestemmelsen utformes slik den kommer til anvendelse også ved valg av tiltak og sanksjoner. Det vises til utkast til bestemmelse i § 21-5.

10.5 Offentliggjøring av administrative sanksjoner og andre tiltak

10.5.1 Gjeldende rett

Forvaltningsorganer kan som allment utgangspunkt offentliggjøre opplysninger om sakene de behandler, enten av eget tiltak eller etter ønske fra andre. Hovedregelen i norsk rett er at alle dokumenter utarbeidet av et offentlig organ er offentlige, se Lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (heretter offentleglova eller offl.) § 3. Et dokument anses utarbeidet når det er sendt ut av organet, eller er ferdigstilt, se offl. § 4. Innsyn kan utsettes dersom nærmere bestemte vilkår er til stede, blant annet hvis dokumentet kan gi et misvisende bilde av saken. Offentliggjøring skal skje gjennom offentlig journal i medhold av offl. § 10. Det offentlige organet som har utarbeidet dokumentet kan etter samme bestemmelse gjøre dokumentet tilgjengelig på internett. Unntak fra sistnevnte gjelder for visse personopplysninger.

Alminnelige regler om taushetsplikt finnes i offl. § 13. Etter offl. § 24 annet ledd kan det gjøres unntak fra offentlighet for dokument om lovbrudd. Meldinger, tips eller liknende dokument fra private om lovbrudd kan unntas fra innsyn etter offl. § 24 annet ledd første punktum uten tidsavgrensning. Andre dokumenter om lovbrudd kan etter § 24 annet ledd annet punktum unntas inntil saken dokumentene gjelder er avgjort. Forvaltningen har dermed som utgangspunkt rett til å gi innsyn i opplysninger om at en administrativ sanksjon er ilagt, med mindre opplysningene er underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. offl. § 13 første ledd.

For fysiske personer er taushetsplikten regulert i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Her fremgår det at opplysninger om «noens personlige forhold» er underlagt taushetsplikt. Hvorvidt opplysninger om at en person er ilagt en sanksjon etter verdipapirhandelloven og grunnlaget for dette, er underlagt taushetsplikt som «noens personlige forhold» kan ikke besvares generelt. I Justis- og beredskapsdepartementets «Rettleiar til offenleglova», er rettstilstanden med sikte på opplysninger om lovbrudd mv. beskrevet slik:

«Tradisjonelt har ein lagt til grunn at opplysningar om at ein person eller ei verksemd har gjort seg skuldig i straffbare handlingar eller andre lovbrot, er underlagde teieplikt. Dette synet kan i mange tilfelle ikkje lenger stå ved lag. For lovbrot som er skjedd i næringsverksemd har det vorte stadig meir vanleg at brot på lover og forskrifter som blir oppdaga av offentlege kontrollinstansar, blir offentleggjorde. Dette gjeld til dømes Mattilsynet sine kontrollar av at restaurantar og serveringsstader følgjer næringsmiddelforskriftene. Opplysningar om at personar er mistenkte for økonomisk kriminalitet i næringsverksemd blir òg ofte offentleg kjende.

Det er vanskeleg å seie eksakt kva opplysningar om straffbare handlingar eller andre lovbrot som er underlagde teieplikt. Ein må ta omsyn både til karakteren av lovbrotet og den offentlege interessa i at opplysningane blir kjende. Opplysningar om lovbrot som er gjorde i næringsverksemd eller i samband med utøving av eit yrke som det er knytt ei særleg tillit til, som til dømes helsepersonell, vil som utgangspunkt ikkje vere underlagde teieplikt. Det må likevel leggjast vekt på om opplysningane berre gjeld mistanke om lovbrot. I mange tilfelle kan det vere teieplikt på mistankestadiet, men ikkje når lovbrotet er konstatert, til dømes gjennom at nokon er domfelt eller har vedteke eit førelegg.»5

Taushetsplikten for «noens personlige forhold» etter forvaltningsloven § 13 nr. 1, gjelder ikke opplysninger om foretak og andre juridiske personer. Taushetsplikten må her vurderes etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, som pålegger taushetsplikt om «drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde». Opplysninger om ileggelse av en administrativ sanksjon og grunnlaget for dette vil ikke være en slik opplysning om forretningsforhold som er underlagt taushetsplikt.

Finanstilsynsloven § 7 fastsetter at tilsynets ansatte har taushetsplikt overfor uvedkommende om det som de får kjennskap til i sitt arbeid. Etter verdipapirhandelloven § 15-6 tredje ledd har enhver som utfører arbeid for Finanstilsynet eller departementet taushetsplikt overfor uvedkommende om opplysninger som omhandler tiltak og sanksjoner og som knytter seg til overtredelse av bestemmelsene i kapittel 3, 4 eller 5 i loven, dersom offentliggjøring av opplysningene kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre berørte parter uforholdsmessig stor skade.

Hovedregelen etter domstolloven § 124 første ledd er at straffesaker og straffedommer er offentlige. Domstolloven inneholder flere unntak fra dette utgangspunktet. Det kan særlig nevnes at retten etter domstolloven § 130 første ledd kan forby at hele eller deler av en rettsavgjørelse gjengis offentlig hvis hensynet til privatlivets fred eller fornærmedes ettermæle krever det, eller etterforskningshensyn krever at en kjennelse eller beslutning avsagt i en straffesak utenfor hovedforhandling ikke blir offentlig gjengitt. Det vil svært sjelden være grunnlag for å forby at en rettsavgjørelse gjengis offentlig av hensyn til domfelte selv.

Etter personopplysningsloven § 2 nr. 8 bokstav b) skal det regnes som sensitive personopplysninger «at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling». Det er forbudt å gjøre slike opplysninger tilgjengelige på internett, jf. offentlegforskrifta § 7 annet ledd bokstav c).

10.5.2 Forventet EØS-rett

MiFID II artikkel 71 inneholder bestemmelser om offentliggjøring av vedtak om sanksjoner og andre tiltak. Etter artikkel 71 nr. 1 første ledd skal tilsynsmyndigheten publisere alle vedtak som pålegger en administrativ sanksjon eller et tiltak for overtredelse av regler som gjennomfører MiFID II og MiFIR, på sin hjemmeside. Offentliggjøring skal skje så snart som mulig etter at vedkommende som er ilagt sanksjonen er underrettet om vedtaket. Publiseringen skal minst inneholde opplysninger om hva overtredelsen gjelder og identiteten til den ansvarlige for overtredelsen. Plikten til offentliggjøring gjelder ikke avgjørelser av undersøkelsesmessig karakter.

Artikkel 71 nr. 1 annet ledd inneholder unntak fra hovedregelen om offentliggjøring. Hvis tilsynsmyndigheten etter en konkret vurdering av saken finner at identifisering av foretak eller personlige opplysninger om fysiske personer er uforholdsmessig, eller dersom offentliggjøring vil true stabiliteten i finansmarkedene eller pågående undersøkelser, skal kompetent myndighet enten:

• a) utsette offentliggjøringen inntil årsaken til at offentliggjøring ble utsatt ikke lenger gjør seg gjeldende,

• b) anonymisere vedtaket som offentliggjøres, dersom dette kan gjøres på en måte som beskytter personopplysningene på en måte som tilfredsstiller kravene i nasjonal lov, eller

• c) unnlate å offentliggjøre vedtaket dersom utsatt offentliggjøring eller anonymisering ikke anses tilstrekkelig til å sikre stabiliteten i finansmarkedene, eller kan anses forholdsmessig fordi tiltakene anses å være av mindre betydning.

Hvis tilsynsmyndigheten besluttet å offentliggjøre et vedtak eller et tiltak i anonymisert form, kan offentliggjøring av de aktuelle opplysningene utsettes i et rimelig tidsrom hvis det er grunn til å tro at årsakene til at vedtaket skulle anonymiseres vil falle bort i løpet av denne perioden.

Dersom et vedtak om å ilegge en sanksjon eller et annet tiltak bringes inn for domstolene eller andre myndigheter, skal tilsynsmyndigheten straks publisere opplysninger om dette på sin offisielle nettside, sammen med etterfølgende opplysninger om utfallet av klagen. Enhver avgjørelse som opphever eller endrer en tidligere avgjørelse om å ilegge en administrativ sanksjon eller et annet tiltak, skal også offentliggjøres. Dette følger av artikkel 71 nr. 2.

I følge artikkel 71 nr. 3 første ledd skal publiseringene etter bestemmelsen ligge på nettsiden til tilsynsmyndigheten i minst fem år. Personopplysninger skal bare ligge på nettsiden så lenge det er nødvendig, og i tråd med gjeldende regler om personvern.

Bestemmelsens annet ledd fastsetter at tilsynsmyndigheten har plikt til å informere ESMA om alle sanksjonsvedtak, herunder vedtak om administrative sanksjoner som er fattet, men ikke publisert og om avsagte straffedommer. ESMA skal opprette en egen database for tilsynsmyndighetene som skal inneholde opplysninger om sanksjoner.

I følge artikkel 71 nr. 4 skal medlemslandene hvert år gi ESMA aggregert informasjon om sanksjoner og tiltak. Land som har valgt å ha strafferettslige sanksjoner skal gi aggregert informasjon om påbegynte etterforskninger og om domsavsigelser.

ESMA skal lage årlige rapporter om sanksjoner.

10.5.3 Utvalgets vurderinger

Utgangspunktet er at forvaltningsorganer kan offentliggjøre opplysninger om saker som de behandler, se også omtale av dette i Prop. 62 L (2015–2016) kapittel 25. Utvalget legger til grunn at det ikke er nødvendig med lovbestemmelser som gir Finanstilsynet plikt til å offentliggjøre vedtak om administrative sanksjoner og andre tiltak ved overtredelser. En slik plikt vil følge ved innlemmelse av direktivet og forordningen i EØS-avtalen. Finanstilsynet publiserer etter dagens praksis alle tilsynsmerknader på verdipapirområdet på sitt nettsted. Tilsvarende gjelder vedtak om sanksjoner rettet mot foretak og personer, for sistnevnte etter en nærmere vurdering og i anonymisert form. Formålet med offentliggjøring er å opplyse om Finanstilsynets praksis og å motvirke overtredelser av regelverket.

Reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 og finanstilsynsloven § 7 begrenser Finanstilsynets adgang til å offentliggjøre opplysninger. Personopplysningsloven kan også begrense adgangen til å offentliggjøre opplysninger. Bestemmelsene i MiFID II artikkel 71 nr. 1 annet avsnitt innebærer imidlertid at Finanstilsynet må foreta en konkret avveining mellom hensynet til at allmennheten skal få informasjon om avgjørelsene på den ene siden, og hensynet til dem som opplysningene gjelder og stabiliteten i finansmarkedene på den andre siden. Verdipapirhandelloven § 15-6 tredje ledd, som videreføres i § 19-6 annet ledd, fastslår som nevnt at enhver som utfører arbeid for Finanstilsynet eller departementet har taushetsplikt overfor uvedkommende om opplysninger som omhandler tiltak og sanksjoner og som knytter seg til overtredelse av bestemmelsene i kapittel 3, 4 eller 5 i loven, dersom offentliggjøring av opplysningene kan skape alvorlig uro på finansmarkedene eller påføre berørte parter uforholdsmessig stor skade. Utvalget foreslår at bestemmelsen utvides til å gjelde vedtak om tiltak og sanksjoner for brudd på alle bestemmelser i loven og forskrifter gitt i medhold av loven. Bestemmelsen vil gjelde i stedet for forvaltningsloven § 13 for så vidt gjelder taushetsplikt for opplysninger om sanksjoner og andre tiltak knyttet til overtredelser av verdipapirhandelloven.

Utvalget bemerker at flere av direktivene på verdipapirområdet har nye bestemmelser om offentliggjøring av sanksjoner og tiltak. Blant annet er slike regler gjennomført i UCITS V. I Prop. 154 L (2015–2016) fremmes forslag til gjennomføring av reglene. For så vidt gjelder offentliggjøring av sanksjoner foreslår departementet en ny bestemmelse i verdipapirfondloven § 11-8 første ledd som svarer til verdipapirhandelloven § 15-6 tredje ledd. I forslag til ny bestemmelse i verdipapirfondloven er det presisert at forvaltningsloven § 13 og §§ 13 b til 13 e ikke gjelder når bestemmelsen kommer til anvendelse. Utvalget foreslår at tilsvarende presisering tas inn i verdipapirhandellovens bestemmelse. Utvalget viser til at Finanstilsynet ifølge MiFID II artikkel 71 nr. 1 bokstav b), i visse situasjoner skal offentliggjøre vedtak om sanksjoner og andre tiltak anonymt hvis dette sikrer en effektiv beskyttelse av personopplysninger. Dette kan gjøres i tråd med bestemmelsen i forvaltningsloven § 13 a nr. 2. Aktørene i finansmarkedet må forholde seg til flere direktivområder. Det er derfor et selvstendig poeng at direktivbestemmelser som har karakter av «fellesregler» for flere direktivområder, gjennomføres på samme måte hele i hele lovverket for ikke å skape uklarhet knyttet til det materielle innholdet i reglene.

10.6 Nye regler om vern av varslere

10.6.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 2-4 inneholder regler som gir arbeidstakere rett til å varsle om kritikkverdige forhold. I arbeidsmiljøloven § 2-5 er det regler som gir arbeidstakere vern mot gjengjeldelse ved varsling. Videre vises det til at Arbeids- og sosialdepartementet i høringsnotat av 20. juni 2016 om endringer i arbeidsmiljølovens regler om varsling, foreslår at offentlige myndigheter skal ha taushetsplikt om identiteten til ansatte som varsler om forhold hos arbeidsgiveren. Taushetsplikten skal også gjelde overfor «sakens parter og deres representanter». Det er bare identiteten som skal være taushetsbelagt, ikke innholdet i det varselet myndighetene har mottatt. Det er ingen regler i verdipapirhandelloven om vern ved varsling.

10.6.2 Forventet EØS-rett

MiFID II artikkel 73 gir nye regler om varsling til tilsynsmyndigheten om overtredelser eller kritikkverdige forhold, såkalt «whistle blowing».

Etter artikkel 73 nr. 1 første ledd skal medlemsstatene sørge for at tilsynsmyndighetene etablerer effektive ordninger som legger til rette for å rapportere potensielle eller faktiske overtredelser av MIFIR eller nasjonale bestemmelser som gjennomfører MiFID II til tilsynsmyndigheten.

Etter artikkel 73 nr. 1 annet ledd skal ordningene minst omfatte:

• a) særskilte rutiner for mottak av meldinger om overtredelser og oppfølgningen av disse, inkludert etablering av sikre kommunikasjonskanaler for slike rapporter,

• b) tilstrekkelig beskyttelse av ansatte i finansinstitusjoner som varsler om overtredelser i finansinstitusjonen, og som minimum beskyttelse mot gjengjeldelse, diskriminering og andre former for urettferdig behandling,

• c) beskyttelse av identiteten til både personen som varsler og den fysiske personen som antas å være ansvarlig for overtredelsen, i alle faser av prosessen, med mindre offentliggjøring kreves etter nasjonal lovgivning som ledd i ytterligere undersøkelser eller etterfølgende administrativ sak eller rettssak.

Medlemsstatene skal etter artikkel 73 nr. 2 kreve at verdipapirforetak, markedsoperatører, datarapporteringsforetak, kredittinstitusjoner med konsesjon til å yte investeringstjenester og tilknyttede tjenester, samt filialer fra tredjeland, skal ha interne rutiner for at ansatte kan varsle om mulige overtredelser internt gjennom en særskilt uavhengig og selvstendig kanal.

10.6.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget bemerker at nye regler om beskyttelse av varslere er gjennomført på flere direktivområder. Bestemmelsene er innholdsmessig like, selv om ordlyden og oppbygningen av bestemmelsene avviker noe fra direktiv til direktiv. Ettersom aktørene i finansbransjen forholder seg til mange ulike direktivområder er det av betydning for dem at like direktivregler også gjennomføres likt i norsk rett. Det er således viktig at reglene utformes på samme måte, fordi dette vil lette regelverksforståelsen og gjøre systematikken i regelverket mer synlig.

Reglene om varsling er nylig vurdert av Finansdepartementet i forbindelse med gjennomføring av UCITS V. Reglene i MiFID II artikkel 73 svarer med enkelte forskjeller i språk og oppbygning, til tilsvarende bestemmelse i UCITS V. Utvalget mener på denne bakgrunn det skal gode grunner til for å legge andre vurderinger til grunn enn de som nylig er foretatt i Prop. 154 L (2015–2016), kapittel 2.4.5.5.

MiFID II artikkel 73 nr. 1 a) om rutiner for mottak av varsler om overtredelser og oppfølging av varslene, retter seg mot Finanstilsynet som tilsynsmyndighet for verdipapirlovgivningen. Utvalget legger til grunn at forpliktelsen til å følge de krav direktivet stiller til offentlige myndigheter oppstår når direktivet innlemmes i EØS-avtalen. Utvalget legger til grunn at Finanstilsynet er forpliktet til å innrette sine rutiner mv. slik at de oppfyller kravene som stilles til offentlige myndigheter i artikkel 73. Det er dermed ikke nødvendig å fastsette regler på dette punktet.

Etter artikkel 73 nr. 2 skal verdipapirforetak, kredittinstitusjoner med konsesjon til å yte investeringstjenester og tilknyttede tjenester, markedsoperatører, datarapporteringsforetak og filialer av foretak etablert i tredjeland ha rutiner som sikrer at de ansatte kan varsle om overtredelser internt gjennom en særskilt, uavhengig og selvstendig kanal. Utvalget viser til at foretakene i kraft av å være arbeidsgivere plikter å ha rutiner for varsling etter arbeidsmiljøloven § 2-4 annet ledd. Det er også uttrykkelig fastsatt i arbeidsmiljøloven § 2-4 annet ledd at arbeidstaker har rett til å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter. Utvalget kan dermed ikke se at det er nødvendig med lovendringer for å oppfylle direktivets krav på dette punkt.

For så vidt gjelder kravene i artikkel 73 nr. 1 bokstav b) om at ansatte skal beskyttes mot gjengjeldelse, forskjellsbehandling og andre former for urettferdig behandling, inneholder arbeidsmiljøloven § 2-5 regler om vern mot gjengjeldelse. Utvalget legger derfor til grunn at direktivets krav er oppfylt slik at det ikke er nødvendig med særlige regler i verdipapirhandelloven.

Ifølge MiFID II artikkel 73 nr. 1 c) skal identiteten til både varsleren og den fysiske personen som varsler omfatter, til enhver tid beskyttes, med mindre offentliggjøring kreves etter nasjonal lovgivning som ledd i ytterligere undersøkelser eller etterfølgende rettssak. Utvalget bemerker at tips til Finanstilsynet om overtredelser normalt ikke vil være taushetsbelagt etter reglene i finanstilsynsloven § 7, som pålegger taushetsplikt for opplysninger om «en kundes forhold». At en person har varslet om mulige overtredelser, vil heller ikke alltid være underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven, som pålegger taushetsplikt for opplysninger om personlige forhold og forretningshemmeligheter. Varslerens identitet vil neppe uten videre være et «personlig forhold». Det samme vil antakelig gjelde hvem som er mistenkt for overtredelsen, i hvert fall hvis dette er et foretak. Bestemmelsen i offentleglova § 24 annet ledd om at forvaltningen kan unnta fra innsyn «melding, tips eller liknande dokument om lovbrot frå private», er en «kan-regel», mens MiFID II artikkel 73 nr. 1 bokstav c) krever at vern av identiteten sikres gjennom alle stadier av saken, hvis ikke det foreligger uttrykkelig hjemmel til å kreve opplysningene i etterfølgende administrativ eller rettslig prosess.

I Prop. 154 L (2015–2016) om gjennomføring av UCITS V har departementet foreslått en ny bestemmelse i verdipapirfondloven § 11-8 andre ledd som gir Finanstilsynet og departementet taushetsplikt om identiteten til den som gir meldinger, tips og liknende opplysninger om overtredelser. Forslaget har et videre virkeområde enn tilsvarende bestemmelse om taushetsplikt i forslag til endringer i arbeidsmiljøloven, idet det også dekker tips fra andre enn arbeidstakere. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det tas inn en tilsvarende regel om taushetsplikt i bestemmelsen som viderefører reglene i verdipapirhandelloven § 15-6, se forslag til § 19-6 tredje ledd. Ifølge MiFID II artikkel 73 nr. 1 c) skal imidlertid identiteten til både varsleren og den fysiske personen som varsler omfatter, til enhver tid beskyttes, med mindre offentliggjøring kreves etter nasjonal lovgivning som ledd i ytterligere undersøkelser eller etterfølgende rettssak. Kravet om beskyttelse av fysiske personer det varsles om utgjør en utvidelse i forhold til reglene i UCITS V som bare omfatter varslerens identitet. Tilsvarende utforming er gitt i PRIIPs-forordningen (Regulation on key information documents for packaged retail and insurance-based investment products) artikkel 28. Begge regelsett er utarbeidet etter at UCITS V var ferdigstilt. Utvalget legger til grunn at utvidelsen bør innarbeides i bestemmelsen om varsling.

Utvalget vil nevne at det kan reises spørsmål om regler om taushetsplikt om varsling burde innarbeides i Finanstilsynsloven og på denne måten gjøres gjeldende på hele Finanstilsynets arbeidsområde. Utvalget peker på at en rekke nye direktiver på finansområdet har regler om varslervern. Utvalget antar imidlertid at behovet for å unnta identiteten til varslere vil være det samme uavhengig av om det foreligger noen direktivforpliktelse til å gjennomføre slike regler. Det ligger imidlertid utenfor utvalgets mandat å foreslå regler på andre områder enn verdipapirområdet.

10.7 Forvaltningsklage og adgang til å reise søksmål

10.7.1 Gjeldende rett

Vedtak etter verdipapirhandelloven er enkeltvedtak som følger saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Forvaltningsloven § 28 fastsetter at et enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken til det nærmeste overordnede forvaltningsorgan som har truffet vedtak.

Tvisteloven § 1-5 fastsetter at søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak reises mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans. Forvaltningsloven § 27 b fastsetter at det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket, kan bestemme at søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak, eller krav om erstatning som følge av vedtaket, ikke skal kunne reises uten at vedkommende part har nyttet sin adgang til å klage over vedtaket, og at klagen er avgjort av den høyeste klageinstans som står åpen. Søksmål skal likevel i alle tilfelle kunne reises når det er gått 6 måneder fra klage første gang ble framsatt, og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens avgjørelse ikke foreligger.

Tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav b) fastsetter at partshjelp tillates for foreninger og stiftelser, samt offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser, i sak som ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde.

For så vidt gjelder vedtak om administrative sanksjoner gir kapittel IX i forvaltningsloven nye regler for saksbehandling og domstolsprøving som fyller kravene i EMK.

10.7.2 Forventet EØS-rett

MiFID II artikkel 74 nr. 1 fastsetter at alle beslutninger som treffes i henhold til bestemmelsene i forordning (EU) nr. 600/2014 eller i henhold til lover og forskrifter vedtatt i samsvar med direktivet skal være begrunnet og kan prøves for en domstol. Retten til domstolsbehandling får også anvendelse dersom det ikke er tatt en beslutning innen seks måneder etter innlevering av en søknad om tillatelse som inneholder alle opplysninger som kreves.

Etter artikkel 74 nr. 2 skal medlemstatene fastsette at ett eller flere av følgende organer, som fastsatt i nasjonal lovgivning, i forbrukernes interesse og i samsvar med nasjonal lovgivning også kan bringe saken inn for domstolen eller forvaltningsmyndighet for å sikre at forordning (EU) nr. 600/2014 og nasjonale bestemmelser som er vedtatt for å gjennomføre dette direktiv, anvendes:

• a) offentlige organer eller deres representanter,

• b) forbrukerorganisasjoner som har en berettiget interesse i å verne forbrukere,

• c) yrkesorganisasjoner som har en berettiget interesse i å beskytte sine medlemmer.

10.7.3 Utvalgets vurderinger

Vedtak etter verdipapirhandelloven er enkeltvedtak som følger saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven §§ 24 og 25. Utvalget legger til grunn at reglene om domstolsprøving av forvaltningsvedtak i tvisteloven § 1-5 og forvaltningsloven § 27b, samt tvisteloven § 15-7 første ledd boktav b) om partshjelp tilfredsstiller kravene direktivet setter på dette punktet. Utvalget legger til grunn at det vil være i samsvar med direktivet at vedkommende benytter sin administrative klageadgang før det gis adgang til domstolsprøving.

Etter forslaget til ny § 9-6 fjerde ledd skal vedtak om tillatelse meddeles søker snarest mulig og senest seks måneder etter at fullstendig søknad ble mottatt. Tilsvarende bestemmelser er gitt for regulerte markeder og datarapporteringsforetak i §§ 11-2 annet ledd og 14-2 annet ledd. Utvalget legger til grunn at Finanstilsynets manglende oppfyllelse av fristen vil kunne innklages for domstolen.

Utvalget foreslår etter dette ingen endringer.