6 Virksomhetskrav til verdipapirforetak

DEL I Generelle bestemmelser

6.1 Løpende overensstemmelse med vilkår for tillatelse

6.1.1 Gjeldende rett

Det følger av verdipapirhandelloven § 10-1 at verdipapirforetak plikter å innrette sin virksomhet slik at den til enhver tid er i overensstemmelse med reglene i kapittel 9 og de vilkår som er satt for tillatelsen, samt å opplyse Finanstilsynet om vesentlige endringer i forutsetningene som lå til grunn for tillatelsen.

6.1.2 Forventet EØS-rett

Etter MiFID II artikkel 21 nr. 1 skal medlemstatene kreve at verdipapirforetak til enhver tid etterlever de kravene som gjelder for tillatelse etter direktivets kapittel 1.

6.1.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å videreføre § 10-1 i gjeldende verdipapirhandellov i ny § 10-1. Bestemmelsen gjennomfører MiFID II artikkel 21 nr. 1 og nr. 2 annet punktum.

6.2 Interessekonflikter

6.2.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetak plikter å treffe alle rimelige forholdsregler med hensyn til å identifisere interessekonflikter mellom foretaket og kundene og kundene imellom, jf. verdipapirhandelloven § 10-10 første ledd.

Verdipapirforetak skal innrette sin virksomhet slik at foretaket er oppbygd og organisert på en slik måte at risikoen for interessekonflikter mellom foretaket og dets kunder eller foretakets kunder seg imellom begrenses til et minimum, jf. verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 2. Det følger av § 10-10 annet ledd at dersom disse tiltakene ikke er tilstrekkelig til å sikre kundens interesser på en betryggende måte, skal foretaket opplyse kunden om mulige interessekonflikter. Verdipapirforetaket kan ikke gjennomføre forretninger for kundens regning før kunden har fått slike opplysninger.

Det vises til kapittel 5.2.3.1 hvor reglene for håndtering av interessekonflikter i tilknytning til foretakenes organisering er nærmere beskrevet.

6.2.2 Forventet EØS-rett

Det generelle utgangspunktet for verdipapirforetakenes håndtering av interessekonflikter følger av MiFID II artikkel 23, samt artikkel 16 nr. 3 (organisatoriske krav). Artikkel 23 er i stor grad en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 18, men innebærer også enkelte skjerpede krav. Herunder skal verdipapirforetakene ta alle «appropriate steps» for å identifisere interessekonflikter, mens det etter MiFID I var krav om å ta alle «reasonable steps».

Dersom tiltakene etter artikkel 16 nr. 3 for å hindre at interessekonflikter skader kundens interesser ikke med rimelig sikkerhet er tilstrekkelige til å hindre risikoen for å skade kundens interesser, skal foretaket tydelig opplyse kunden om mulige interessekonflikter og om de tiltakene som er truffet for å redusere denne risikoen.

Et nytt krav i forhold til MiFID I er at opplysningene som skal gis til kunden der de tiltak som er iverksatt for å hindre at interessekonflikter skader kundens interesser ikke er tilstrekkelige, skal tilstrekkelig detaljerte opplysninger om dette gis til kunden på et varig medium. Det skal tas hensyn til «the nature of the client», slik at kunden kan ta en velbegrunnet beslutning med hensyn til den tjenesten interessekonflikten gjelder, jf. MiFID II artikkel 23 nr. 3 bokstav b).

I kommisjonsforordning C(2016) 23981 er det gitt utfyllende regler for interessekonflikter som utfyller artikkel 16 nr. 3 og artikkel 23. Det vises til kapittel 5.2.3.2 hvor reglene på nivå 2 er nærmere beskrevet.

6.2.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II artikkel 23 må gjennomføres i norsk rett. Utvalget foreslår at § 10-10 i gjeldende verdipapirhandellov videreføres i ny § 10-2, med de endringer som følger av MiFID II. Det følger av første ledd at verdipapirforetaket plikter å treffe alle egnede tiltak med hensyn til å identifisere interessekonflikter, og det er i tråd med direktivet presisert at foretakene skal vurdere konflikter som følge av vederlag fra andre enn kunden eller av verdipapirforetakets godtgjørelses- eller insentivordninger.

Annet ledd foreslås endret i samsvar med MiFID II slik at plikten til å opplyse kunden om mulige interessekonflikter gjelder dersom tiltakene for å hindre at interessekonflikter skader kundens interesser, ikke med rimelig sikkerhet er tilstrekkelige til å hindre risikoen for å skade kundens interesser. Kunden skal både opplyses om mulige interessekonflikter og om de tiltakene som er truffet for å redusere denne risikoen.

6.3 Adgang til å drive annen næringsvirksomhet

6.3.1 Gjeldende rett

Regler om foretakets adgang til å drive annen næringsvirksomhet og ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet finnes i henholdsvis verdipapirhandelloven §§ 10-2 og 10-3.

Det følger av § 10-2 at verdipapirforetak utover det som følger av § 9-1, § 9-6 eller tillatelse til å drive finansieringsvirksomhet, ikke kan drive annen næringsvirksomhet uten at dette har naturlig sammenheng med utøvelsen av investeringstjenestevirksomheten. Finanstilsynet kan i særlige tilfelle gjøre unntak fra denne begrensningen. Videre kan ikke verdipapirforetaket ha ubegrenset ansvar i annet foretak, ha eiendeler i og delta i driften av annen næringsvirksomhet, eller ha slik innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 annet ledd eller allmennaksjeloven § 1-3 annet ledd, dersom dette svekker verdipapirforetakets uavhengige stilling.

Når det gjelder ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet følger det av § 10-3 første ledd første punktum at ansatte i verdipapirforetak som normalt har innsyn i, eller arbeider med foretakets investeringstjenester, ikke må være medlem av styre, bedriftsforsamling eller representantskap i foretak med finansielle instrumenter som er gjenstand for organisert omsetning eller forvaltningsselskap for verdipapirfond. Vedkommende må heller ikke ha slik innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 annet ledd eller allmennaksjeloven § 1-3 annet ledd i slikt selskap, jf. § 10-3 første ledd annet punktum. Finanstilsynet kan i særlige tilfelle gjøre unntak fra første ledd første punktum. Finanstilsynet har lagt til grunn en restriktiv praksis ved søknader om dispensasjon etter denne bestemmelsen.

6.3.2 Forventet EØS-rett

Tilsvarende som etter MiFID I inneholder MiFID II ikke regler om verdipapirforetaks adgang til å drive annen næringsvirksomhet og ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet.

6.3.3 Utvalgets vurderinger

6.3.3.1 Foretakets adgang til å drive annen næringsvirksomhet

Formålet med § 10-2 i gjeldende verdipapirhandellov er å sikre verdipapirforetakets uavhengighet, samt å hindre at verdipapirforetaket pådrar seg økonomisk risiko som ikke har naturlig sammenheng med investeringstjenestevirksomheten. Bestemmelsen er en videreføring av tilsvarende bestemmelse i verdipapirhandelloven av 1985.

Det er utvalgets vurdering at det er hensiktsmessig å opprettholde en slik regulering av foretakenes adgang til å drive annen næringsvirksomhet, både av hensyn til verdipapirforetakenes uavhengighet og for å hindre at foretakene pådras økonomisk risiko som ikke har naturlig sammenheng med investeringstjenestevirksomheten. Ettersom dette er et forhold som ikke er regulert av MiFID II og det ikke er endringer på dette området fra MiFID I, legger utvalget til grunn at direktivet ikke er til hinder for en slik bestemmelse. Utvalget foreslår at bestemmelsen videreføres i ny § 10-3.

6.3.3.2 Ansattes adgang til å drive næringsvirksomhet

Hovedhensynet bak forbudet i verdipapirhandelloven § 10-3 første ledd er å bidra til å ivareta markedets tillit til at verdipapirforetakene og deres ansatte opptrer uavhengig. Ved å begrense ansattes adgang til å inneha enkelte posisjoner, skal bestemmelsen hindre potensielle interessekonflikter og redusere muligheten for utilbørlig informasjonshåndtering.

Finanstilsynet har som nevnt lagt til grunn en restriktiv praksis ved søknader om dispensasjon etter denne bestemmelsen. For at det skal kunne gis dispensasjon har Finanstilsynet lagt til grunn at det må foreligge omstendigheter som medfører at vedkommende ikke kan nyttiggjøre seg den informasjonen han får tilgang til som styremedlem i børsnoterte foretak og forvaltningsselskap for verdipapirfond. Dersom det ikke kan utelukkes at vedkommende kan nyttiggjøre seg av slik informasjon, har det ikke blitt innvilget dispensasjon. Det er i slike tilfeller lagt vekt på at det kan stilles spørsmål ved uavhengigheten til vedkommende og foretaket ved utøvelse av investeringstjenestevirksomheten.

Bestemmelsen er en særnorsk regel. Etter utvalgets kjennskap har ikke Sverige bestemmelser som regulerer ansattes adgang til å inneha slike roller, og det er dermed opp til verdipapirforetakene å vurdere hvert enkelt tilfelle opp mot reglene om håndtering av interessekonflikter. I dansk rett er det inntatt en bestemmelse som innebærer at ledelsen i en «finansiel virksomhed» ikke kan «eje eller drive selvstændig erhvervsvirksomhed eller som bestyrelsesmedlem, funktionær eller på anden måde deltage i ledelsen eller driften af anden erhvervsvirksomhed end den finansielle virksomhed» uten samtykke fra styret. Tilsvarende begrensing gjelder for andre ansatte «hvilke der er en væsentlig risiko for konflikter mellem egne og den finansielle virksomheds interesser».

Verdipapirhandelloven § 10-3 medfører at ansatte som arbeider i norske verdipapirforetak er underlagt strengere begrensinger enn ansatte i verdipapirforetak hjemmehørende i Sverige og Danmark. I konkurransen om attraktiv arbeidskraft kan dette være en ulempe for norske verdipapirforetak. Hensynet til like regler i Norden tilsier at bestemmelsen ikke bør videreføres.

Hensynene som bestemmelsen skal ivareta er imidlertid meget sentrale. Verdipapirforetakene er betrodde mellommenn hvor kravene til uavhengighet er helt avgjørende. Dette tilsier at ansattes adgang til å være styremedlem/storinvestor i børsnoterte foretak og forvaltningsselskap fortsatt bør reguleres.

Etter en samlet vurdering har utvalget kommet frem til at forbudet i § 10-3 foreslås videreført, men at kompetansen til å innvilge dispensasjon tillegges verdipapirforetaket. Det foreslås at styret i særlige tilfeller kan gi dispensasjon til daglig leder, og at daglig leder i særlige tilfeller kan gi dispensasjon til øvrige ansatte som omfattes av virkeområdet for bestemmelsen. Daglig leder skal orientere styret om de dispensasjoner som innvilges.

I vurderingen må foretaket legge særlig vekt på om rollen innebærer interessekonflikter, den ansattes mulighet til å nyttiggjøre seg informasjonen vedkommende vil tilegne seg, verdipapirforetakets uavhengighet og hensynet til forsvarlig informasjonshåndtering. Dersom det er tale om å inneha verv i et børsnotert selskap i et land hvor verdipapirforetaket ikke driver virksomhet, vil det eksempelvis kunne være aktuelt å gi dispensasjon, etter en konkret vurdering. Utvalget vurderer at det kan være grunnlag for å gi dispensasjon selv om det ikke kan utelukkes at forutsetningene for å gi dispensasjon kan endre seg på sikt, for eksempel at verdipapirforetaket kan starte opp virksomhet i det aktuelle landet hvor den ansatte sitter i styret i et børsnotert selskap på et senere tidspunkt. Foretakene må imidlertid ha rutiner for å fange opp situasjoner hvor forutsetningene for å gi dispensasjon kan endre seg.

Etter gjeldende rett er det kun hjemmel til å gi dispensasjon fra første ledd første punktum, og ikke annet punktum. Etter utvalgets vurdering bør det også være adgang til å dispensere fra forbudet mot å ha slik innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 annet ledd eller allmennaksjeloven § 1-3 annet ledd i slikt selskap.

Utvalget legger til grunn at foretaket må dokumentere daglig leders og styrets vurderinger og føre lister over de dispensasjonene som innvilges, slik at det kan føres tilsyn med foretakenes praksis etter bestemmelsen.

Det foreslås at § 10-3 første ledd i gjeldende verdipapirhandellov videreføres i ny § 10-4. I annet ledd er det foreslått at styret kan gjøre unntak fra første ledd.

6.4 Taushetsplikt for verdipapirforetak og dets ansatte

6.4.1 Gjeldende rett

Ansatte, tillitsmenn og personer med bestemmende innflytelse i verdipapirforetak har taushetsplikt om det de under sin virksomhet får kjennskap til om andres forhold, med mindre annet er bestemt i lov eller forskrifter gitt med hjemmel i lov, jf. verdipapirhandelloven § 10-9. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for enhver som utfører arbeid for verdipapirforetaket, selv om vedkommende ikke er ansatt i foretaket.

6.4.2 Forventet EØS-rett

MiFID II inneholder ikke eksplisitte regler om taushetsplikt. Det følger forutsetningsvis av kommisjonsforordning C(2016)2398 artikkel 21 nr. 2 at verdipapirforetaket skal «establish, implement and maintain systems and procedures that are adequate to safeguard the security, integrity and confidentiality of information, taking into account the nature of the information in question».

6.4.3 Utvalgets vurderinger

Etter utvalgets vurdering er det hensiktsmessig å fortsatt ha en eksplisitt bestemmelse om verdipapirforetakenes taushetsplikt. Utvalget foreslår at bestemmelsen videreføres i ny § 10-5. Ettersom slike forhold ikke er direkte regulert i MiFID II, legger utvalget til grunn at direktivet ikke er til hinder for å videreføre en slik bestemmelse i norsk rett.

DEL II Klassifisering av kunder

6.5 Klassifisering av kunder

6.5.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetakene skal klassifisere sine kunder som ikke-profesjonelle, profesjonelle og kvalifiserte motparter. Reglene for kundeklassifisering følger av verdipapirforskriften §§ 10-1 til 10-7, som er gitt med hjemmel i verdipapirhandelloven § 10-11 om god forretningsskikk. Bestemmelsene gjennomfører deler av MiFID I vedlegg II og gjennomføringsdirektivet til MiFID I (kommisjonsdirektiv 2006/73/EF) artikkel 28 og 50.

Bakgrunnen for reglene er at behovet for investorbeskyttelse varierer ut i fra kundens kunnskap og erfaring, og det er lagt opp til at graden av investorbeskyttelse skal tilpasses de tre ulike kategoriene av kunder basert på kundens profesjonalitet.

6.5.2 Forventet EØS-rett

Definisjonen av profesjonelle kunder er inntatt i MiFID II vedlegg II og er en videreføring av tilsvarende vedlegg i MiFID I.

MiFID II vedlegg II del I angir hvilke kategorier av kunder som regnes som profesjonelle etter direktivet (kredittinstitusjoner, verdipapirforetak, forsikringsselskaper mv.). Ikke-profesjonelle kunder er negativt definert. Dette innebærer at kunde som ikke er klassifisert som profesjonell er å anse som ikke-profesjonell. Ikke-profesjonelle kunder har etter vedlegg II del II nr. 1 anledning til å anmode om å bli behandlet som profesjonell selv om det vil medføre svekket investorbeskyttelse. I så fall forutsettes det at fremgangsmåten som er angitt i II del II nr. 2 følges.

MiFID II viderefører enkelte særskilte bestemmelser om en undergruppe av de profesjonelle kundene som er definert som kvalifiserte motparter, som innebærer at reglene om investorbeskyttelse kan gis begrenset anvendelse overfor slike kunder. Det vises til kapittel 6.14 hvor reglene for tjenesteyting overfor kvalifiserte motparter er nærmere beskrevet.

Utfyllende regler om plikten til å klassifisere nye og eksisterende kunder følger av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 45. Denne bestemmelsen er nærmere omtalt i forbindelse med kravene til informasjon til kunden i kapittel 6.6.2.2.

6.5.3 Utvalgets vurderinger

MiFID I vedlegg II ble delvis gjennomført i verdipapirforskriften. I tråd med prinsippet om at direktivet skal gjennomføres som lovbestemmelser, foreslår utvalget at definisjonen av profesjonelle kunder inntas i verdipapirhandelloven. Definisjonen av profesjonelle kunder henger nært sammen med reglene om investorbeskyttelse og utvalget foreslår derfor å plassere bestemmelsene som gjennomfører MiFID I vedlegg II i kapittel 10. Det vises til utkastet §§ 10-6 til 10-8. Det legges til grunn at bestemmelsene innebærer en videreføring av gjeldende rett.

Utvalget presiserer at kommuner ikke omfattes av ordlyden «regionale myndigheter» i utkast til § 10-6 første ledd nr. 3.

Verdipapirforskriften §§ 10-1 til 10-7 vil bli foreslått opphevet.

DEL III Investorbeskyttelse

6.6 Overordnede prinsipper for god forretningsskikk og informasjon til kunden

6.6.1 Overordnede prinsipper for god forretningsskikk

6.6.1.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med kravene til god forretningsskikk, jf. verdipapirhandelloven § 10-11. Etter verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd skal verdipapirforetak som et overordnet prinsipp påse at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte.

Øvrige bestemmelser i verdipapirhandelloven § 10-11, samt utfyllende bestemmelser i verdipapirforskriften, gir videre anvisning på enkelte konkrete forpliktelser foretaket har for å sikre investorbeskyttelse og en minimumsstandard for kundebehandling (informasjon til kunden, vurdering av egnethet og hensiktsmessighet mv.). Disse bestemmelsene anses imidlertid ikke som en uttømmende angivelse av innholdet i den rettslige standarden om god forretningsskikk.

Ordlyden i verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd avviker noe fra gjeldende EØS-rett. I MiFID I artikkel 19 nr. 1 er det presisert at kravet om å opptre i samsvar med god forretningsskikk gjelder når verdipapirforetaket yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester, mens etter norsk rett skal verdipapirforetak utøve sin «virksomhet» i samsvar med kravene til god forretningsskikk.

På bakgrunn av denne ordlyden er det lagt til grunn i praksis at den rettslige standarden om god forretningsskikk gjelder for hele verdipapirforetakets virksomhet, og ikke kun når verdipapirforetaket yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester. Dette innebærer at verdipapirforetaket også skal påse at kundens interesser og markedets integritet blir ivaretatt på beste måte når foretaket driver «annen næringsvirksomhet», jf. verdipapirhandelloven § 10-2, eksempelvis formidling av forsikringsprodukter.

Det er videre et krav at ytelse av investeringstjenester bare kan foretas fra fast forretningssted, jf. § 10-11 tiende ledd. En slik bestemmelse har blant annet til formål å hindre at verdipapirforetak benytter «omreisende agenter», og krever en fast kontortilknytning, jf. Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 7.3.5.

6.6.1.2 Forventet EØS-rett

Det overordnede prinsippet om god forretningsskikk følger av MiFID II artikkel 24 nr. 1. Denne bestemmelsen oppstiller et utgangspunkt om at verdipapirforetaket skal opptre ærlig, redelig og profesjonelt i tråd med kundenes interesser når det yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester, og særlig etterleve de prinsippene som følger av artikkel 24 for øvrig og artikkel 25. Dette er en videreføring av MiFID I artikkel 19 nr. 1.

I tillegg til den rettslige standarden om god forretningsskikk, er det i MiFID II artikkel 24 nr. 2 innført et generelt prinsipp om at verdipapirforetak som produserer finansielle instrumenter for salg til kunder skal sikre at disse finansielle instrumentene er utformet slik at de oppfyller behovene i en identifisert målgruppe av sluttkunder i den relevante kundegruppen og at strategien for distribusjon av de finansielle instrumentene er tilpasset den identifiserte målgruppen. Verdipapirforetaket skal også gjennomføre rimelige tiltak for å sikre at det finansielle instrumentet kun distribueres til den identifiserte målgruppen. Dette er nytt i forhold til gjeldende EØS-rett og må sees i sammenheng med de nye kravene til produktgodkjennelse som fremgår av MiFID II artikkel 16.

Videre følger det av MiFID II artikkel 24 nr. 2 at verdipapirforetak skal forstå de finansielle instrumentene som verdipapirforetaket tilbyr eller anbefaler, og vurdere om de finansielle instrumentene møter behovene hos de kundene som verdipapirforetaket yter investeringstjenester til, blant annet med hensyn til den identifiserte målgruppen av sluttkunder som er omhandlet i MiFID II artikkel 16 nr. 3. Verdipapirforetaket skal sikre at det kun tilbyr eller anbefaler finansielle instrumenter når dette er i kundens interesse. Også dette generelle prinsippet er nytt som et eksplisitt krav i forhold til gjeldende EØS-rett.

Medlemslandene kan i ekstraordinære tilfeller innføre strengere krav enn de som følger av artikkel 24. Slike krav skal være objektivt begrunnet og stå i rimelig forhold til spesifikke risikoer knyttet til forbrukerbeskyttelse og markedets integritet, som er av særlig betydning sett hen til den nasjonale markedsstrukturen, jf. artikkel 24 nr. 12.

6.6.1.3 Utvalgets vurderinger

I gjeldende lov er den rettslige standarden om god forretningsskikk og de utfyllende lovbestemmelsene om informasjon til kunden, vurdering av egnethet og hensiktsmessighet mv. samlet i verdipapirhandelloven § 10-11. Ettersom regelverket på direktivnivå utvides i forhold til gjeldende EØS-rett, legger utvalget til grunn at det er hensiktsmessig å dele opp gjeldende § 10-11 i flere bestemmelser.

Etter utvalgets vurdering bør verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd videreføres slik at det generelle kravet til god forretningsskikk gjelder for hele verdipapirforetakets virksomhet. I det norske markedet er det i stor grad slik at forsikringsprodukter med investeringsvalg distribueres gjennom verdipapirforetak, og da særlig kredittinstitusjoner som har tillatelse som verdipapirforetak. Forsikringsprodukter regnes ikke som finansielle instrumenter, og verdipapirforetakets virksomhet i forbindelse med dette vil ikke være investeringstjenestevirksomhet eller tilknyttede tjenester. Det er ikke uvanlig at verdipapirforetak både gir råd om finansielle instrumenter og forsikringsprodukter til samme kunde. Etter utvalgets vurdering er det uheldig dersom det generelle kravet til god forretningsskikk ikke skal gjelde uavhengig av type produkt som tilbys av verdipapirpapirforetaket. For øvrig foreslår utvalget at det presiseres at verdipapirforetaket skal opptre «ærlig, redelig og profesjonelt» i tråd med kundenes interesser, jf. ordlyden i direktivet.

Et flertall av utvalgets medlemmer, bestående av medlemmene Bjerkestrand, Mohn Lian, Nygaard, Skallerud, Solem, Stray, Truyen og Vidjeland er i tvil om det etter direktivet er adgang til å videreføre kravet i § 10-11 tiende ledd i gjeldende verdipapirhandellov om at ytelse av investeringstjenester bare kan foretas fra fast forretningssted, og har etter en samlet vurdering kommet til at regelen ikke foreslås videreført.

Et sentralt formål med forbudet i § 10-11 tiende ledd har etter utvalgets vurdering vært å beskytte kunden mot å bli oppsøkt hjemme eller andre steder utenfor verdipapirforetakets lokaler, og bli presset til å inngå kundeavtale eller fatte investeringsbeslutninger på stedet. Utvalgets flertall bemerker at slik virksomhet vil være i strid med reglene om god forretningsskikk og informasjon til kunden. Som beskrevet i kapittel 6.6.2.2 under skal det i god tid gis relevante opplysninger til kunder eller potensielle kunder og verdipapirforetaket må sørge for at kundene får tilstrekkelig tid til å fatte en informert investeringsbeslutning.

Et mindretall av utvalgets medlemmer, bestående av Grandal, mener bestemmelsen i § 10-11 tiende ledd kan og bør videreføres.

Mindretallet viser til Finansdepartementets uttalelser i Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 7.3.5 på s. 107, hvor det heter at departementet mener det fortsatt er behov for en slik regel, og at kravet om «fast forretningssted» ved yting av investeringstjenester etter omstendighetene kan legge til rette for økt investorbeskyttelse. Departementet uttalte videre at kravet om fast forretningssted ikke er «et forhold som etter sin art reguleres av MiFID», og fant således at den norske regelen kunne videreføres. Mindretallet er enig med flertallet i at brudd på dagens regel vil være i strid med kravet til god forretningsskikk, men det er etter mindretallets syn likevel hensiktsmessig å videreføre dagens eksplisitte krav om fast forretningssted.

Utvalget foreslår at verdipapirhandelloven § 10-11 første ledd videreføres i en ny bestemmelse som også gjennomfører MiFID II artikkel 24 nr. 2. Utvalget viser til utkast til ny § 10-9 i utkast til ny verdipapirhandellov.

6.6.2 Informasjon til kunden

6.6.2.1 Gjeldende rett

De generelle informasjonskravene i gjeldende rett fremgår av verdipapirhandelloven § 10-11 om god forretningsskikk. Utgangspunktet er at verdipapirforetak skal påse at all informasjon til kunder eller potensielle kunder er korrekt, klar og ikke villedende. Markedsføringsinformasjon skal tydelig angis som sådan, jf. verdipapirhandelloven § 10-11 tredje ledd. Etter verdipapirhandelloven § 10-11 annet ledd skal verdipapirforetaket gi kunder og potensielle kunder relevante opplysninger i en forståelig form om: (1) verdipapirforetaket og de tjenester det yter, (2) finansielle instrumenter og foreslåtte investeringsstrategier, herunder hensiktsmessig veiledning og advarsel om risiko forbundet med investeringer i de aktuelle instrumenter eller de foreslåtte strategier, (3) handelssystemer og markedsplasser verdipapirforetaket benytter, og (4) omkostninger og gebyrer. Informasjonen skal gis slik at kunden i rimelig grad er i stand til å forstå arten av og risikoen knyttet til investeringstjenesten og de finansielle instrumentene som tilbys, og være i stand til å fatte en informert investeringsbeslutning.

Videre er det gitt utfyllende regler om verdipapirforetakets informasjonsplikter overfor kunder i verdipapirforskriften kapittel 10 del III: § 10-9 (Markedsføringsmateriale mv.), § 10-10 (Informasjon til kunder forut for avtaleinngåelse), § 10-11 (Informasjon til kunder forut for ytelse av de enkelte investeringstjenester mv.), § 10-12 (Opplysninger om verdipapirforetaket og dets tjenester), § 10-13 (Opplysninger om de aktuelle finansielle instrumenter og investeringsstrategier), § 10-14 (Opplysninger om oppbevaring av kunders finansielle instrumenter og midler) og § 10-15 (Opplysninger om omkostninger og gebyrer).

6.6.2.2 Forventet EØS-rett

All informasjon skal være korrekt, klar og ikke villedende

Det følger av MiFID II artikkel 24 nr. 3 at all informasjon, herunder markedsføringsmateriale, som verdipapirforetaket retter mot kunder eller potensielle kunder skal være korrekt, klar og ikke-villedende. Markedsføringsmateriale skal tydelig fremstå som markedsføring. Dette er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I.

Det er gitt utfyllende bestemmelser i kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 44 gitt detaljerte regler for hvilke krav som stilles for at informasjonen skal være korrekt, klar og ikke villedende. Et grunnleggende utgangspunkt er at informasjonen som gis skal være balansert, i den forstand at verdipapirforetaket alltid skal fremheve relevante risikoer dersom det vises til potensielle fordeler ved en investeringstjeneste eller et finansielt instrument. Risikoer skal være like fremtredende som fordelene, og skal fremstilles på en slik måte at det er grunn til å tro at informasjonen vil bli forstått av målgruppen. Videre er det presisert at informasjonen til kunden skal gis på samme språk, med mindre kunden har samtykket til å motta informasjon på mer enn ett språk. Informasjonen skal være oppdatert og tilpasset den kommunikasjonsmetoden som benyttes. Videre inneholder artikkel 44 blant annet nærmere regler for krav til informasjon ved sammenligning av investeringstjenester, ved henvisning til historisk avkastning eller simulert historisk avkastning og fremtidig avkastning. Bestemmelsen er i hovedsak en videreføring av gjennomføringsdirektivet til MiFID I artikkel 27 som er gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-9.

Generelle informasjonskrav forut for ytelsen av investeringstjenester

MiFID II artikkel 24 nr. 4 angir hvilken informasjon som skal gis til kunder og potensielle kunder forut for ytelsen av investeringstjenester eller tilknyttede tjenester.

Det skal i god tid gis relevante opplysninger til kunder eller potensielle kunder om verdipapirforetaket og de tjenestene foretaket yter, finansielle instrumenter og foreslåtte investeringsstrategier, handelsplasser for utførelse av ordre og alle kostnader og tilknyttede gebyrer.

I det følgende gis en nærmere beskrivelse av hva opplysningene skal omfatte.

I god tid før verdipapirforetaket yter investeringsrådgivning skal det gis informasjon om følgende:

• om det ytes uavhengig investeringsrådgivning eller ikke-uavhengig investeringsrådgivning.

• om rådgivningen som ytes er basert på en bred eller mer begrenset analyse av finansielle instrumenter, og særlig om utvalget er begrenset til finansielle instrumenter som utstedes eller leveres av foretak som verdipapirforetaket har forbindelser med, som er så nære at det innebærer en risiko for å svekke verdipapirforetakets uavhengighet.

• om verdipapirforetaket vil gi kunden en periodisk egnethetsvurdering.

Ved ytelse av investeringstjenester skal det gis opplysninger om finansielle instrumenter og foreslåtte investeringsstrategier som omfatter relevant veiledning og advarsler om de risikoer som er forbundet med investering i de aktuelle finansielle instrumentene eller bestemte investeringsstrategier. Videre skal det opplyses om det finansielle instrumentet er tiltenkt profesjonelle eller ikke-profesjonelle kunder, tatt i betrakting den identifiserte målgruppen, jf. MiFID II artikkel 24 nr. 2 omtalt over.

Opplysninger om alle kostnader og tilknyttede gebyrer skal inkludere både investeringstjenester og tilknyttede tjenester, inkludert kostnaden for investeringsrådgivning. Hvis det er relevant skal det videre gis opplysninger om kostnader i forbindelse med de anbefalte eller markedsførte finansielle instrumenter og hvordan kunden skal betale for de finansielle instrumentene, herunder eventuelle kostnader til tredjeparter.

Videre skal opplysninger om alle kostnader og tilknyttede gebyrer i forbindelse med investeringstjenester og det finansielle instrumentet, som ikke skyldes underliggende markedsrisikoer, sammenfattes på en slik måte at kunden får en oversikt over de samlede omkostningene og den kumulative effekten på investeringens avkastning. Dersom kunden ber om det skal det gis en spesifisert oversikt. Når det er relevant skal disse opplysningene gis til kunden regelmessig og minimum årlig gjennom investeringens løpetid.

Det følger av MiFID II artikkel 24 nr. 5 at informasjonen som skal gis til kunden i henhold til artikkel 24 nr. 4 skal gis i forståelig form og på en slik måte at kunder og potensielle kunder har en rimelig mulighet til å forstå arten av og den risiko som er forbundet med den investeringstjenesten og de spesifikke typer av finansielle instrumenter som tilbys, slik at kunden kan fatte en investeringsbeslutning på informert grunnlag. Medlemslandene kan tillate at opplysningene gis i et standardisert format.

Dersom en investeringstjeneste tilbys som en del av et finansielt produkt som allerede er underlagt andre bestemmelser i andre EU-rettsakter med hensyn til opplysningskrav i forbindelse med kredittinstitusjoner og forbrukerkreditt, skal denne tjenesten ikke i tillegg underlegges de ovennevnte informasjonskravene i nr. 3 til 5, jf. MiFID II artikkel 24 nr. 6.

Når en investeringstjeneste tilbys sammen med en annen tjeneste eller et annet produkt som en del av en pakke (produktpakke) eller er betinget av den samme avtalen eller pakken, skal verdipapirforetaket informere kunden om det er mulig å kjøpe de ulike komponentene hver for seg, jf. MiFID II artikkel 24 nr. 11. Videre skal verdipapirforetaket fremlegge en oversikt over kostnadene ved hver enkelt komponent. Dersom det er sannsynlig at risikoen forbundet med en slik produktpakke som tilbys til en ikke-profesjonell kunde er forskjellig fra risikoen forbundet med komponentene enkeltvis, skal verdipapirforetaket fremlegge en tilstrekkelig beskrivelse av de forskjellige komponenter i avtalen eller pakken og hvordan samspillet endrer risikoene.

Det er gitt utfyllende regler til MiFID II artikkel 24 nr. 4 i kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 45 til 51. Bestemmelsene viderefører i hovedsak gjeldende EØS-rett i kommisjonsdirektiv 2006/73/EF artikkel 28 til 34.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 45 er det gitt regler om informasjon om kundeklassifisering. Verdipapirforetaket skal informere kundene om de er klassifisert som ikke-profesjonell, profesjonell eller kvalifisert motpart, enhver rett kunden har til å be om å bli omklassifisert til en annen kategori og eventuelle begrensinger i kundebeskyttelsen det vil innebære. Verdipapirforetaket kan på eget eller kundens initiativ velge å plassere kunden i en kategori som gir høyere grad av kundebeskyttelse enn nødvendig (f.eks. en kunde som oppfyller kravene til å bli kategorisert som kvalifisert motpart kan behandles som ikke-profesjonell eller profesjonell kunde).

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 46 er det inntatt mer generelle regler om informasjonsplikt til kunder, herunder tidspunktet for når kunden skal motta informasjonen som kreves.

Hvilken informasjon som skal gis om verdipapirforetaket og de tjenestene foretaket yter fremgår i detalj av gjennomføringsforordningen til MiFID II artikkel 47. Det bemerkes særlig at det innføres krav om at verdipapirforetaket skal etablere en egnet metode for evaluering og sammenligning, eksempelvis en egnet referanse («benchmark»). Denne skal være basert på kundens investeringsmål og de finansielle kriteriene som inngår i kundens portefølje, og sette kunden i stand til å vurdere verdipapirforetakets prestasjoner.

Informasjon som skal gis om finansielle instrumenter følger av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 48. Kunder og potensielle kunder skal gis informasjon om risikoen ved finansielle instrumenter og det er angitt hvilke elementer bekrivelsen av risikoer skal inneholde. Denne informasjonen kan imidlertid tilpasses kundens klassifisering som kvalifisert motpart, profesjonell og ikke-profesjonell, og kundens kunnskapsnivå.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 49 fremgår det hvilken informasjon som skal gis vedørende verdipapirforetakets oppbevaring av kundens finansielle instrumenter og kundemidler, dersom dette er relevant.

Detaljerte regler om hvilke opplysninger som skal gis om kostnader og tilknyttede gebyrer er inntatt i kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 50. Bestemmelsen viderefører gjennomføringsdirektivet til MiFID I artikkel 33, men inneholder også nye krav. Det fremgår blant annet av denne bestemmelsen at verdipapirforetaket skal gi opplysninger om kostnader og gebyrer både før og etter ytelse av investeringstjenesten der verdipapirforetaket skal summere:

• «a) all costs and associated charges charged by the investment firm or other parties where the client has been directed to such other parties, for the investment services(s) and/or ancillary services provided to the client; and

• b) all costs and associated charges associated with the manufacturing and managing of the financial instruments.»

I vedlegg II til kommisjonsforordningen er det inntatt en liste over de kostnader som skal inngå i bokstav a og b over.

De totale kostnadene skal summeres og angis både som kontantbeløp og som prosent. Videre skal verdipapirforetaket gi kundene en oversikt som viser hvilken effekt de totale kostnadene vil ha på avkastningen ved investeringen.

For øvrig fremgår det av artikkel 50 at dersom opplysninger om kostnader og risiko relatert til det finansielle instrumentet er gitt i henhold til krav til nøkkelinformasjon (UCITS KIID og PRIIPs KID), skal denne informasjonen ansees å være tilstrekkelig etter kommisjonsforordning C(2016) 2398. Verdipapirforetaket må imidlertid informere kunden om kostnader som ikke er inkludert i nøkkelinformasjonen, jf. artikkel 51.

6.6.2.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II artikkel 24 må gjennomføres i norsk rett, herunder reglene om informasjon til kunden. Dette innebærer at gjeldende regler om informasjon til kunden som er inntatt i verdipapirhandelloven § 10-11 annet og tredje ledd videreføres og suppleres. Utvalget foreslår at informasjonskravene i MiFID II artikkel 24 nr. 3, 4, 5, 6, og 11 samles i en egen bestemmelse i verdipapirhandelloven, se utvalgtes forslag til ny § 10-10. Det foreslås å presisere at opplysningene som skal gis forut for ytelsen av investeringstjenester kan gis i et standardisert format, jf. MiFID II artikkel 24 nr. 5.

Som det fremgår av bestemmelsen foreslår utvalget å innta hjemmel for å gi nærmere regler i forskrift. Gjeldende regler i verdipapirforskriften kapittel 10 del III (§§ 10-9 til 10-15) kan ikke videreføres som følge av at utfyllende regler om informasjon til kunden er gitt i gjennomføringsforordningen til MiFID II.

6.6.3 Særlig om investeringsrådgivning

6.6.3.1 Forventet EØS rett

MiFID II innfører et skille mellom uavhengig investeringsrådgivning og ikke-uavhengig investeringsrådgivning som er nytt i forhold til gjeldende rett. MiFID II artikkel 24 nr. 7 bokstav a) inneholder særskilte krav som gjelder for uavhengig investeringsrådgivning som gjelder dersom verdipapirforetaket informerer kunden om at rådgivningen gis på uavhengig basis. Hvorvidt bestemmelsen kommer til anvendelse beror med andre ord på om foretaket opplyser at rådgivningen er uavhengig.

Det følger av MiFID II artikkel 24 nr. 7 bokstav a) at foretak som yter uavhengig investeringsrådgivning skal vurdere et tilstrekkelig utvalg av tilgjengelige finansielle instrumenter som skal være tilstrekkelig diversifisert utfra type og utsteder eller produkttilbyder til å sikre at kundens investeringsmål på egnet måte kan oppfylles.

Produktutvalget kan ikke begrenses til finansielle instrumenter som utstedes eller tilbys av foretaket selv eller foretak med nære forbindelser til foretaket, eller foretak som verdipapirforetaket har så nære juridiske eller økonomiske forbindelser med, eksempelvis kontraktsforhold, at det kan innebære en risiko for at det uavhengige grunnlaget for investeringsrådgivningen svekkes.

I tillegg er det forbud mot å ta i mot og beholde vederlag fra andre enn kunden i forbindelse med ytelsen av uavhengig investeringsrådgivning. Dette er nærmere omtalt i kapittel 6.7.4.3.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 52 er det gitt utfyllende regler om informasjon om investeringsrådgivning generelt, og i forordningens artikkel 53 er det inntatt regler som gjelder særskilt for foretak som yter uavhengig investeringsrådgivning.

Det følger av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 52 nr. 1 at verdipapirforetaket på en klar og tydelig måte skal forklare om og hvorfor investeringsrådgivningen som tilbys anses som uavhengig eller ikke-uavhengig investeringsrådgivning, herunder hvilke begrensninger som gjelder for tjenesteytelsen. Dersom det tilbys uavhengig investeringsrådgivning, skal forbudet mot å motta og beholde vederlag fra andre enn kunden beskrives.

Dersom verdipapirforetaket yter både uavhengig investeringsrådgivning og ikke-uavhengig investeringsrådgivning til samme kunde, skal foretaket beskrive omfanget av hver enkelt tjeneste, slik at kunden kan forstå forskjellen mellom dem, og det skal ikke gis inntrykk av at foretaket generelt er en uavhengig rådgiver. I artikkel 52 nr. 2 til 4 fremgår det hvilken informasjon som skal gis om utvalget av finansielle instrumenter mv., og i artikkel 52 nr. 5 er kravene til informasjon i forbindelse med periodisk egnethetsvurdering nærmere regulert.

Når det gjelder uavhengig investeringsrådgivning er det i kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 53 nr. 1 gitt utfyllende regler om seleksjonsprosessen som kreves i henhold til MiFID II artikkel 24 nr. 7 bokstav a). Dersom den angitte seleksjonsprosessen ikke kan gjennomføres som følge av verdipapirforetakets forretningsmodell eller omfanget av tjenesten som tilbys, skal ikke verdipapirforetaket fremstille seg som en uavhengig investeringsrådgiver.

Verdipapirforetak som yter investeringsrådgivning på uavhengig basis og som fokuserer på enkelte kategorier eller et spesifisert utvalg av finansielle instrumenter, skal etterleve de krav som følger av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 53 nr. 2. Dette innebærer blant annet at verdipapirforetaket skal markedsføre seg på en slik måte at det bare retter seg mot kunder som har en preferanse for de aktuelle kategoriene eller utvalgene av finansielle instrumenter og kundene skal angi at de kun er interessert i de finansielle instrumentene som foretaket tilbyr.

Det er også gitt nærmere regler om foretak som yter begge typer rådgivning i kommisjonsforordningen artikkel 53 nr. 3. Blant annet følger det av bokstav c) at verdipapirforetak som yter både uavhengig investeringsrådgivning og ikke-uavhengig investeringsrådgivning skal ha tilstrekkelige organisatoriske krav og kontroller for å sikre at de to tjenestene holdes klart adskilt fra hverandre. Samme person kan ikke yte begge typer rådgivning.

6.6.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at de særskilte kravene i MiFID II artikkel 24 nr. 7 bokstav a) inntas i ny § 10-11. Det er foreslått å innta hjemmel for å gi nærmere regler i forskrift. Nivå 2-reglene vil bli foreslått gjennomført ved inkorporasjon av kommisjonsforordning C(2016) 2398 i forskrift.

Når det gjelder foretak som yter både uavhengig investeringsrådgivning og ikke-uavhengig investeringsrådgivning, vil utvalget fremheve viktigheten av at de interessekonfliktene som kan oppstå ved slik delt virksomhet håndteres.

6.7 Vederlag fra andre enn kunden

6.7.1 Innledning

Utgangspunktet for reglene om vederlag fra andre enn kunden («inducements») er kravet om at verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk, jf. verdipapirhandelloven § 10-11. Det sentrale formålet er å sikre at verdipapirforetakene utfører sin virksomhet på en slik måte at kundenes interesser ivaretas.

Begrepet vederlag fra andre enn kunden skal forstås i vid forstand og omfatter alle former for vederlag som verdipapirforetaket mottar eller yter, og kan deles inn i to hovedkategorier: (i) pengeytelser (herunder returprovisjoner) og (ii) naturalytelser (herunder analysetjenester).

Når verdipapirforetak mottar returprovisjoner for enkelte produkter eller andre former for vederlag fra andre enn kunden, vil foretaket få en økonomisk interesse av at kunden investerer i et bestemt produkt. Dette gjør at det oppstår en interessekonflikt mellom foretaket og kunden som det kan være krevende å håndtere. MiFID II innfører både strengere og mer detaljerte regler om mottak og ytelse av vederlag fra andre enn kunden for å sikre at foretaket ivaretar kundens beste interesse uten hensyn til slike vederlag.

Utvalget har vurdert om det bør innføres strengere krav til returprovisjoner enn det som følger av MiFID II artikkel 24. Utvalgets flertall foreslår etter en samlet vurdering at det gjennomføres regler for returprovisjon i tråd med direktivet. Et mindretall av utvalgets medlemmer mener at det bør innføres et forbud mot returprovisjoner i Norge.

I det følgende gis en beskrivelse av gjeldende rett og en kort omtale av hvordan vederlag fra andre enn kunden benyttes i det norske markedet. Deretter følger en beskrivelse av reglene om vederlag fra andre enn kunden i MiFID II, utvalgets vurderinger og forslag til nye regler.

6.7.2 Gjeldende rett

6.7.2.1 Rettslig utgangspunkt

Kravet til at verdipapirforetak skal utøve sin virksomhet i samsvar med god forretningsskikk er som nevnt utgangspunktet for reglene om vederlag fra andre enn kunden, jf. verdipapirhandelloven § 10-11. Det følger av verdipapirforskriften § 10-8 at verdipapirforetak bare kan motta vederlag fra eller yte vederlag til andre enn kunden i forbindelse med at de yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester, dersom kunden før ytelsen av tjenesten gis skriftlig informasjon om vederlagets art og verdi, eller beregningsmåte dersom verdien ikke kan fastsettes. Videre er det krav om at vederlaget skal være egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten til kunden og ikke svekke foretakets plikt til å ivareta kundens interesser på beste måte.

I rundskriv 17/2010 har Finanstilsynet uttalt at verdipapirforetak som hovedregel ikke kan motta vederlag fra andre enn kunden. I dette ligger en formodning om at vederlag fra andre enn kunden, typisk provisjoner fra produktleverandører og utstedere, svekker foretakets forutsetninger for å ivareta kundens interesser på beste måte. Verdipapirforetaket må kunne dokumentere at vilkårene for å ta i mot vederlag fra andre enn kunden er oppfylt. Når det gjelder returprovisjoner i tilknytning til aktiv forvaltning har Finanstilsynet uttalt at avtale om deling av forvaltningsgodtgjørelse mellom verdipapirforetak som yter aktiv forvaltning og forvaltningsselskap for verdipapirfond er i strid med regelen om god forretningsskikk, jf. rundskriv 10/2002. Begrunnelsen er at det er risiko for at foretakets interesser settes foran kundens interesser dersom det er den godtgjørelse verdipapirforetaket mottar fra fondsforvaltningsselskapet som avgjør investeringsbeslutningen på vegne av kunden, og ikke kundens interesse som investor. Finanstilsynet uttaler videre i dette rundskrivet at godtgjørelsen til verdipapirforetaket som yter aktiv forvaltning ikke skal avhenge av valg av leverandør eller forretningsforbindelse.

I rundskriv 17/2010 er det også vurdert hvilke krav regelverket om interessekonflikter stiller til verdipapirforetakenes avlønningssystemer og det uttales blant annet at et avlønningssystem for investeringsrådgivere med en direkte kobling mellom avlønningen og kundens investeringer er i strid med verdipapirhandelloven.

6.7.3 Vederlag fra andre enn kunden i det norske markedet

6.7.3.1 Returprovisjoner i tilknytning til verdipapirfond

Det er vanlig at forvaltningsselskaper for verdipapirfond utbetaler en andel av den løpende forvaltningsgodtgjørelsen til distributørene (banker og verdipapirforetak). Dette er basert på avtaler mellom forvaltningsselskapet og distributøren. Noen distributører velger å gi denne rabatten videre til sine kunder og beregner dermed en fordeling av beløpet på kundene, eventuelt tegner nye andeler for kundene som tilsvarer returprovisjonen. Andre distributører beholder returprovisjonen selv. Dette kan utgjøre en betydelig del av foretakets inntekter.

6.7.3.2 Returprovisjoner i tilknytning til andre produkter enn verdipapirfond

Returprovisjoner er også utbredt i tilknytning til andre produkter enn verdipapirfond. For eksempel betales returprovisjoner typisk til verdipapirforetak: (i) fra produktleverandører i forbindelse med salg av unoterte investeringsprodukter (som aksjer i investeringsselskaper, warrants, kupongbevis, indeksobligasjoner og andre typer strukturerte produkter), (ii) fra børsmedlemmer i forbindelse med videreformidling av ordre i noterte finansielle instrumenter (primært aksjer og ETPer), og (iii) fra leverandører av handelsplattformer for finansielle differansekontrakter (CFDer) og andre unoterte derivater (opsjoner, futures, binære opsjoner) i forbindelse med henvisning av kunder (gjennom såkalte Introducing Broker-avtaler).

6.7.3.3 Analysetjenester

I det norske markedet er det vanlig praksis at kostnadene knyttet til verdipapirforetakenes analysetjenester inkluderes i transaksjonskostnadene/kurtasjen kunden belastes for utførelse av ordre, og direkte betaling for analyse skjer kun unntaksvis. Kunder som benytter verdipapirforetaket til ordreutførelse får dermed tilgang til analyser utarbeidet av foretaket uten ekstra kostnad.

Enkelte store internasjonale investorer benytter et begrenset antall verdipapirforetak til å utføre ordre på deres vegne, men ønsker likevel tilgang til analyse fra andre verdipapirforetak i det norske markedet. I disse tilfellene får verdipapirforetaket såkalte «sjekker» som betaling for analysen. Disse sjekkene kommer unntaksvis som direkte betaling fra investoren selv, men oftest som en betaling via en særskilt avtale (Commission Sharing Agreement). Dette innebærer at en andel av kurtasjen som kunden betaler for ordeutførelse i et verdipapirforetak benyttes til å betale for analyser utarbeidet av et annet verdipapirforetak.

6.7.4 Forventet EØS-rett

6.7.4.1 Innledning

MiFID II artikkel 24 nr. 7, 8 og 9 inneholder regler om vederlag fra andre enn kunden. Som beskrevet i kapittel 6.6.3 skiller direktivet mellom «uavhengig investeringsrådgivning» og investeringsrådgivning som ikke er uavhengig, heretter omtalt som «ikke-uavhengig investeringsrådgivning». Foretak som driver uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning kan ikke motta og beholde pengeytelser fra andre enn kunden i tilknytning til disse tjenestene. I tillegg er det begrensinger på hvilke naturalytelser verdipapirforetakene kan motta.

Foretak som yter andre investeringstjenester enn uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning kan motta og beholde ytelser fra andre enn kunden forutsatt at nærmere fastsatte vilkår er oppfylt.

Medlemslandene kan i ekstraordinære tilfeller innføre strengere krav enn de som følger av artikkel 24. Slike krav skal være objektivt begrunnet og stå i rimelig forhold til spesifikke risikoer knyttet til forbrukerbeskyttelse og markedets integritet, som er av særlig betydning sett hen til den nasjonale markedsstrukturen, jf. artikkel 24 nr. 12.

Kommisjonen har fastsatt utfyllende regler om vederlag fra andre enn kunden i kommisjonsdirektiv C(2016) 20312. Bestemmelsene i kommisjonsdirektivet foreslås gjennomført i norsk rett i forskrift.

I det følgende vil de reglene som gjelder for vederlag fra andre enn kunden bli nærmere omtalt.

6.7.4.2 Generelle regler om vederlag fra/til andre enn kunden

De generelle reglene om vederlag som verdipapirforetaket mottar fra eller yter til andre enn kunden er inntatt i MiFID II artikkel 24 nr. 9, og er i hovedsak en videreføring av gjeldende regler i gjennomføringsdirektivet til MiFID I artikkel 26.

Verdipapirforetak kan bare motta vederlag fra eller yte vederlag til andre enn kunden i forbindelse med at de yter investeringstjenester eller tilknyttede tjenester dersom vederlaget er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten og ikke svekker foretakets plikt til å ivareta kundens interesser på beste måte, jf. artikkel 24 nr. 9 første ledd. I tilknytning til andre investeringstjenester enn uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning, kan foretaket beholde vederlag som er mottatt i samsvar med denne bestemmelsen. Før ytelsen av tjenesten skal kunden gis skriftlig informasjon om vederlagets art og verdi, eller beregningsmåte dersom verdien ikke kan fastsettes. Informasjonen skal være dekkende, nøyaktig og forståelig.

Verdipapirforetak som yter uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning kan ikke beholde vederlag fra andre enn kunden, likevel med noen mindre unntak som nærmere omtalt i kapittel 6.7.4.3 under.

Begrensningen i å yte vederlag til tredjeparter gjelder ikke for reelle utgifter som muliggjør eller er nødvendige for å gjennomføre investeringstjenesten, herunder kostnader til depotbank, markedsplasser og lovbestemte avgifter og gebyrer.

Når det gjelder hvilke ytelser som er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten er det vedtatt regler i kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 artikkel 11 som innebærer en innstramming i forhold til gjeldende rett.

Pengevederlag eller naturalytelser skal anses for å være egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten hvis alle følgende vilkår er oppfylt (artikkel 11 nr. 2):

• «(a) it is justified by the provision of an additional or higher level service to the relevant client, proportional to the level of inducements received, such as:

  • (i) the provision of non-independent investment advice on and access to a wide range of suitable financial instruments including an appropriate number of instruments from third party prolagt til grunnduct providers having no close links with the investment firm;

  • (ii) the provision of non-independent investment advice combined with either: an offer to the client, at least on an annual basis, to assess the continuing suitability of the financial instruments in which the client has invlagt til grunnested; or with another on-going service that is likely to be of value to the client such as advice about the suggested optimal asset allocation of the client; or

  • (iii) the provision of access, at a competitive price, to a wide range of financial instruments that are likely to meet the needs of the client, including an appropriate number of instruments from third party product providers having no close links with the investment firm, together with either the provision of added-value tools, such as objective information tools helping the relevant client to take investment decisions or enabling the relevant client to monitor, model and adjust the range of financial instruments in which they have invested, or providing periodic reports of the performance and costs and charges associated with the financial instruments

• (b) it does not directly benefit the recipient firm, its shareholders or employees without tangible benefit to the relevant client;

• (c) it is justified by the provision of an on-going benefit to the relevant client in relation to an on-going inducement.»

Det er videre presisert i bestemmelsen at en penge- eller naturalytelse ikke skal anses for å være akseptabel dersom ytelsen av tjenesten til kunden er «biased or distorted» som følge av ytelsen. Verdipapirforetaket skal tilfredsstille kravene i kommisjonsdirektivets artikkel 11 nr. 2 løpende så lenge de mottar eller yter penge- eller naturalytelser, og det er fastsatt at verdipapirforetaket skal oppbevare nærmere angitt dokumentasjon for at ytelser som er betalt eller mottatt er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten. Videre er det gitt nærmere regler for hvilken informasjon som skal gis til kunden om vederlag fra tredjeparter.

6.7.4.3 Særskilte regler for uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning

Det følger av MiFID II artikkel 24 nr. 7 bokstav b) at foretak som driver uavhengig investeringsrådgivning ikke kan motta og beholde gebyrer, provisjoner, andre pengeytelser eller naturalytelser fra andre enn kunden i forbindelse med den uavhengige investeringsrådgivningen. Dette innebærer at alle pengeytelser som foretaket mottar fra tredjepart skal overføres til kunden. Eksempelvis, dersom verdipapirforetaket er distributør for et verdipapirfond og mottar returprovisjon fra fondet/forvaltningsselskapet, må verdipapirforetaket overføre denne returprovisjonen til kunden. Kunden skal gis informasjon om fremgangsmåten for å overføre pengeytelsen tilbake til kunden etter artikkel 24 nr. 9.

I fortalen til MiFID II punkt 74 er det forutsatt at alle pengeytelser som betales eller tilbys av en tredjemann, skal tilbakebetales fullt ut til kunden så snart som mulig etter at foretaket har mottatt betalingene, og foretaket bør ikke kunne motregne eventuelle betalinger fra tredjemann mot de gebyrene som kunden skylder foretaket.

Forbudet mot å motta og beholde ytelser fra tredjepart gjelder ikke mindre naturalytelser («minor non-monetary benefits») som er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten til kunden og ikke er egnet til å svekke foretakets evne til å ivareta kundens interesser, forutsatt at det gis tydelig informasjon om disse ytelsene. Hva som skal regnes som mindre naturalytelser er beskrevet under.

Tilsvarende regler for foretak som yter aktiv forvaltning er inntatt i MiFID II artikkel 24 nr. 8.

Utgangspunktet er som nevnt at verdipapirforetak som yter uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning ikke kan motta naturalytelser, med mindre ytelsen kan defineres som en mindre naturalytelse. Det følger av kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 artikkel 12 nr. 3 at følgende ytelser skal regnes som mindre naturalytelser:

• «d) information or documentation relating to a financial instrument or an investment service, is generic in nature or personalised to reflect the circumstances of an individual client;

• (e) written material from a third party that is commissioned and paid for by an corporate issuer or potential issuer to promote a new issuance by the company, or where the third party firm is contractually engaged and paid by the issuer to produce such material on an ongoing basis, provided that the relationship is clearly disclosed in the material and that the material is made available at the same time to any investment firms wishing to receive it or to the general public;

• (f) participation in conferences, seminars and other training events on the benefits and features of a specific financial instrument or an investment service;

• (g) hospitality of a reasonable de minimis value, such as food and drink during a business meeting or a conference, seminar or other training events mentioned under point (c); and

• (h) other minor non-monetary benefits which a Member States deems capable of enhancing the quality of service provided to a client and, having regard to the total level of benefits provided by one entity or group of entities, are of a scale and nature that are unlikely to impair compliance with an investment firm’s duty to act in the best interest of the client.»

Mindre naturalytelser skal være «reasonable and proportionate and of such a scale that they are unlikely to influence the investment firm’s behavior in any way that is detrimental to the interests of the relevant client». Videre følger det av artikkel 12 nr. 3 at informasjon om mindre naturalytelser skal gis forut for ytelsen av investeringstjenester eller tilknyttede tjenester.

Foretak som yter uavhengig investeringsrådgivning og/eller aktiv forvaltning kan også tilby andre investeringstjenester og tilleggstjenester. Forbudet mot å motta og beholde vederlag fra andre enn kunden vil kun gjelde når foretaket yter uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning. For øvrige investeringstjenester gjelder de generelle reglene om vederlag fra andre enn kunden.

6.7.4.4 Nivå 2-regler om betaling for analyse

Det følger av kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 artikkel 13 nr. 1 at analyse som mottas fra tredjeparter av verdipapirforetak som yter aktiv forvaltning, andre investeringstjenester eller tilleggstjenester ikke skal regnes som vederlag fra andre enn kunden forutsatt at analysen mottas som gjenytelse for:

• (i) Direkte betaling fra verdipapirforetakets egne midler, hvor verdipapirforetaket kan øke sitt honorar til kundene for å dekke hele eller deler av kostnaden ved analyse, eller

• (j) betaling fra en separat analysekonto som kontrolleres av verdipapirforetaket, forutsatt at vilkårene fastsatt i artikkel 13 nr. 1 bokstav b punkt (i) til (iv) er oppfylt.

Verdipapirforetak som tilbyr både analysetjenester og utførelse av ordre skal identifisere separate omkostninger som bare reflekterer kostnaden ved å utføre ordre, jf. kommisjonsdirektivet artikkel 13 nr. 9. Hver enkelt fordel eller tjeneste som ytes fra samme verdipapirforetak til verdipapirforetak etablert i EØS skal være gjenstand for separat identifiserbar betaling, og tilgangen til eller betalingen for slike fordeler eller tjenester skal ikke påvirkes av betalingen for utførelse.

I fortalen til kommisjonsdirektivet fremgår det at bakgrunnen for denne regelen er å tilrettelegge for at verdipapirforetakene skal kunne etterleve reglene om vederlag fra andre enn kunden.

6.7.4.5 Avlønning av ansatte

MiFID II artikkel 24 nr. 10 inneholder en ny bestemmelse om at verdipapirforetak ikke skal avlønne ansatte eller evaluere ansattes prestasjoner på en slik måte at plikten til å påse at kundens interesser ivaretas på beste måte svekkes. Foretaket skal ikke benytte avlønningsordninger, salgsmål eller andre incentiver som kan påvirke ansatte til å anbefale et bestemt finansielt instrument til en ikke-profesjonell kunde fremfor et annet finansielt instrument, som er bedre egnet for kunden.

6.7.5 Utvalgets vurderinger

6.7.5.1 Vurdering av forbud mot returprovisjoner

MiFID II artikkel 24 må gjennomføres i norsk rett, herunder reglene for vederlag fra andre enn kunden. Artikkel 24 nr. 12 åpner for at medlemstatene på nærmere vilkår kan innføre strengere regler enn direktivets krav.

Et flertall av utvalgets medlemmer, bestående av Bjerkestrand, Mohn Lian, Nygaard, Skallerud, Solem, Stray, Truyen og Vidjeland foreslår at det gjennomføres regler for returprovisjon i tråd med direktivet. Flertallets begrunnelse inntas i det følgende.

Returprovisjoner kan føre til at det oppstår en interessekonflikt mellom verdipapirforetaket og kunden ettersom foretaket normalt vil ha interesse av å anbefale produkter som gir høy returprovisjon. Denne interessekonflikten kan reduseres gjennom gode rutiner og effektiv kontroll av etterlevelse i verdipapirforetakene. I praksis er det imidlertid krevende for verdipapirforetakene å overholde reglene om håndtering av interessekonflikter når de mottar returprovisjoner. Utvalgets flertall ser at det kan stilles spørsmål ved om det er mulig å motta returprovisjoner og samtidig overholde kravene til å ivareta kundens interesser på beste måte.

Utvalgets flertall ser at et forbud mot returprovisjoner kan bidra til å redusere interessekonfliktene mellom foretaket og kunden ved at foretaket ikke vil ha økonomisk interesse i å anbefale produkter med høy returprovisjon. Dette kan igjen bidra til at tilliten til markedet øker. Det norske markedet for distribusjon av fond, som er et av de viktigste markedene som vil bli rammet av et særnorsk forbud, er imidlertid dominert av de store bankene som har forvaltningsselskaper for fond i konsernet. For disse aktørene vil neppe et forbud mot returprovisjon redusere mulige interessekonflikter. Det må antas at investeringsrådgivere vil anbefale «egne produkter» uavhengig av om de mottar returprovisjon ettersom den samlede fortjeneste vil tilfalle samme konsern/enhet.

Som nevnt er returprovisjoner også utbredt i tilknytning til andre produkter enn verdipapirfond, herunder CFDer og andre unoterte derivater, og for disse produktene kan et forbud i større grad hindre interessekonflikter. Flertallets vurdering er imidlertid at dette ikke er tilstrekkelig tungtveiende til å begrunne et generelt forbud mot returprovisjoner.

Returprovisjoner innebærer at kostnaden ved rådgivning normalt er inkludert i produktet. Dette fører til kunden må betale (indirekte) for rådgivning selv om kunden hverken ønsker rådgivning eller mottar rådgivning. Dersom returprovisjoner forbys kan kunden velge om vedkommende vil betale for rådgivning eller ikke. Et forbud vil dermed kunne føre til billigere produkter for de kundene som handler finansielle instrumenter uten forutgående rådgivning. En mer transparent prismodell vil også kunne føre til økt konkurranse mellom plattformer som tilbyr handel i finansielle instrumenter uten rådgivning og dermed lavere priser for kundene. Dette er argumenter som etter flertallets vurdering taler for at det er hensiktsmessig å forby returprovisjoner.

MiFID II innebærer strengere regler for verdipapirforetakenes adgang til å motta og betale returprovisjoner enn gjeldende regelverk. Ved ytelsen av uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning må alle provisjoner overføres til kunden, men også i tilknytning til andre investeringstjenester snevres adgangen til å motta og betale returprovisjoner inn. Vilkårene for at returprovisjoner skal anses for å være egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten blir strengere, og det gis detaljerte krav knyttet til dokumentasjon for at ytelser som er betalt eller mottatt er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten, herunder krav til informasjon til kunden. I tillegg innfører MiFID II nye regler knyttet til produktutvikling i foretakene som også innebærer strengere krav til hvilke produkter foretaket kan tilby ulike kunder. Etter flertallets vurdering kan det være hensiktsmessig å evaluere effekten av de nye MiFID II-reglene før det eventuelt vurderes å innføre strengere regler enn direktivets minimum.

Videre er det utvalgets vurdering at eventuelle strengere nasjonale regler på dette området må sees i sammenheng med reglene som gjelder for forsikringsbaserte investeringsprodukter. I Insurance Distribution Directive (IDD) (Directive (EU) 2016/97) innføres nye og skjerpede regler for distribusjon av forsikringsprodukter, herunder regler om vederlag fra andre enn kunden. Nivå 2-regler som gir utfyllende regler til IDD er imidlertid ikke fastsatt, og detaljene i regelverket er dermed ikke avklart ennå. For å unngå en konkurransemessig vridning mot salg av forsikringsbaserte investeringsprodukter fremfor finansielle instrumenter bør reglene knyttet til returprovisjoner og investorbeskyttelse være så likeartede som mulig.

De øvrige nordiske landene (Danmark, Sverige og Finland) har konkludert med at det skal innføres bestemmelser om returprovisjoner som tilsvarer kravene i MiFID II og vil derfor ikke innføre forbud mot returprovisjoner. Utvalgets flertall har i sin vurdering lagt vekt på at det bør være likeartede regler på dette området i Norden, siden norske banker og verdipapirforetak først og fremst konkurrerer med aktører fra de andre nordiske landene.

Etter en samlet vurdering har flertallet konkludert med at det anbefales å innføre bestemmelser som tilsvarer kravene i MiFID II artikkel 24 nr. 7, 8 og 9, og at det ikke bør foreslås strengere nasjonale regler på nåværende tidspunkt. Flertallet har derfor ikke tatt stilling til om det foreligger særskilte forhold i Norge som kan begrunne strengere nasjonale regler i henhold til artikkel 24 nr. 12.

Et mindretall av utvalgets medlemmer, bestående av Grandal, slutter seg i det vesentlige til utvalgets fremstilling og argumenter, men mener at de argumenter som taler for et forbud samlet sett veier tyngre enn de argumenter som taler mot. Mindretallet mener derfor at det bør innføres et forbud mot returprovisjoner i Norge, slik som i Storbritannia og Nederland. Mindretallets begrunnelse inntas i det følgende.

Etter mindretallets syn er det særlig tre argumenter som taler for et forbud: behovet for å redusere interessekonflikter, øke tilliten til markedet i Norge og legge til rette for et mer transparent marked med enklere og klarere prising.

Det første og viktigste argumentet for et forbud er at returprovisjoner fører til at det oppstår en interessekonflikt mellom foretaket og kunden ettersom foretaket oftest har interesse av å anbefale de produkter som gir foretaket høy returprovisjon. Mindretallet finner det positivt at reglene nå skjerpes, men mener likevel det er saklig grunn til bekymring for hvorvidt de skjerpede reglene i praksis vil være tilstrekkelig til å redusere den iboende interessekonflikten. I tillegg er det i praksis svært vanskelig for den enkelte ikke-profesjonelle kunde å avdekke hvorvidt foretaket har brutt reglene.

Det andre argumentet er at et forbud mot returprovisjoner vil kunne bidra positivt til at tilliten til markedet øker. Det er viktig for tilliten til markedet, foretakene og rådgiverne at kundene kan stole på at foretaket utelukkende har kundens interesser for øyet.

Det tredje argumentet er at et forbud mot returprovisjoner kan føre til et mer transparent marked med enklere og klarere prising. Erfaringer fra Storbritannia har vist at forbudet mot returprovisjoner har ført til nedgang i salg av produkter som hadde høy returprovisjon, at det har blitt enklere for rådgivere og kunder å sammenligne priser på ulike investeringsplattformer, at det har blitt økt konkurranse mellom de ulike plattformene samt lavere priser.3

Storbritannia og Nederland innførte totalforbud mot returprovisjoner i henholdsvis 2012 og 2014, og dersom Norge skulle innføre et forbud så vil man således ikke være alene om det i det europeiske markedet. I Sverige foreslo også et enstemmig lovutvalg i SOU 2015:2 «Värdepappersmarknaden MiFID II och MiFIR» et forbud mot returprovisjoner som kan medføre at kundens interesser påvirkes negativt, idet man la vekt på at MiFID II-løsningen ikke vil gi et tilstrekkelig forbrukervern. Finansinspektionen i Sverige har argumentert for et totalforbud, slik som i Storbritannia og Nederland.45

Mindretallet er enig med utvalgets flertall i at et forbud mot returprovisjoner må ses i sammenheng med reglene som gjelder for forsikringsbaserte investeringsprodukter, for eksempel Unit Link-produkter, og mindretallet foreslår at Norge følger det svenske forslaget i SOU 2015:2 «Värdepappersmarknaden MiFID II och MiFIR» om at reglene bør utformes så likt som mulig også for forsikringsbaserte investeringsprodukter.

Hva gjelder hvorvidt unntaksvilkåret i MiFID II artikkel 24 nr. 12 kan anses oppfylt, viser mindretallet til at hovedvilkåret her synes å være hensynet til «forbrukerbeskyttelse». Til støtte for en slik tolkning vises det særlig til at den svenske SOUen synes å ha konsentrert argumentasjonen rundt «forbrukerbeskyttelse», og at lovutvalget der enstemmig fant at de interessekonflikter som returprovisjon gir opphav til, var tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret i artikkel 24 nr. 12 for det svenske markedet. Mindretallet legger til grunn at finansmarkene i Sverige og Norge i det vesentlige er likeartet. Når vilkåret i artikkel 24 nr. 12 ble ansett oppfylt for svensk retts del, så har det formodningen for seg at vilkåret også vil være oppfylt for norsk retts del.

Mindretallet viser videre til Verdipapirlovutvalgets mandat punkt I nr. 8, hvor det heter at: «I den utstrekning de kommende EØS-regler gir rom for det, skal utvalget utrede om det er hensiktsmessig med ytterligere nasjonal regulering for å sikre forbrukerbeskyttelse for kunder av verdipapirforetak».

Mindretallet er av den oppfatning at vilkåret for å innføre strengere krav enn det som følger av artikkel 24 hva gjelder returprovisjon er oppfylt, jf. artikkel 24 nr. 12, og at det er «hensiktsmessig med ytterligere nasjonal regulering for å sikre forbrukerbeskyttelse», jf. mandatet punkt I nr. 8. Det foreslås derfor at det bør innføres et forbud mot returprovisjoner i Norge, slik som i Storbritannia og Nederland.

Dersom det ikke innføres et slikt forbud, foreslår mindretallet at Finansdepartementet eller Finanstilsynet gis forskriftshjemmel til å innføre forbud mot returprovisjoner hvis det viser seg at MiFID II ikke i tilstrekkelig grad løser utfordringene med interessekonflikt.

Forslaget om å gi hjemmel til å innføre forbud mot returprovisjoner i forskrift støttes av et mindretall av utvalgets medlemmer bestående av Bjerkestrand og Skallerud. Deres begrunnelse inntas i det følgende.

En slik forskriftshjemmel vurderes å være en hensiktsmessig oppfølging av flertallets vurderinger. Flertallet uttaler at det vil være hensiktsmessig å evaluere effekten av de nye MiFID II-reglene før det eventuelt vurderes å innføre strengere regler enn direktivets minimum. Dersom de nye reglene ikke er tilstrekkelig effektive er det nødvendig og riktig at myndighetene kan gripe inn på relativt kort varsel ved forskrift. I en slik situasjon kan det også være fornuftig å forby / ytterligere begrense returprovisjoner i tilknytning til enkelte produkter, uten å innføre et generelt forbud.

Legalitetsprinsippet anses tilstrekkelig ivaretatt ved en slik forskriftshjemmel, og det vil være kontradiksjon ved at berørte parter får mulighet til å uttale seg gjennom høringsprosessen.

6.7.5.2 Utvalgets forslag til nye regler

Utvalget foreslår at MiFID II artikkel 24 nr. 9 gjennomføres i ny § 10-12 første til tredje ledd. Denne bestemmelsen innebærer i hovedsak en videreføring av § 10-8 i gjeldende verdipapirforskrift. Dette er generelle regler som gjelder uavhengig av hvilke tjenester som ytes til kunden.

De særskilte reglene som gjelder ved ytelsen av uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning (MiFID II artikkel 24 nr. 7 og 8) er foreslått inntatt i ny § 10-12 fjerde ledd. Til forskjell fra de øvrige investeringstjenestene må foretaket ved ytelse av uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning overføre vederlag fra tredjeparter til kunden, med unntak av mindre naturalytelser som på nærmere vilkår kan beholdes av foretaket.

I forslag til ny § 10-12 femte ledd er departementet gitt hjemmel å gi utfyllende forskrifter. Utvalget legger til grunn at det er hensiktsmessig å gjennomføre nivå 2-reglene knyttet til vederlag fra andre enn kunden i kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 artikkel 11 til 13 i forskrift.

Videre foreslår utvalget at MiFID II artikkel 24 nr. 10 om avlønning av ansatte gjennomføres i ny § 10-13.

6.8 Kompetansekrav for ansatte

6.8.1 Gjeldende rett

Etter verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd skal verdipapirforetak ha tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner som skal sikre etterlevelse av foretakets forpliktelser etter lov og forskrifter. Det fremgår videre av verdipapirforskriften § 9-7 første ledd bokstav b) at verdipapirforetak til enhver tid skal påse at det ansetter medarbeidere som har nødvendig kompetanse og kunnskap. Det er imidlertid ikke konkrete kompetansekrav som gjelder for ansatte i verdipapirforetak utover de kravene til relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring som gjelder for daglig leder, faktiske ledere og styremedlemmer i verdipapirhandelloven § 9-9 første ledd. Det er ikke et krav om å dokumentere ansattes kompetanse utover dette. En stor andel av verdipapirforetakene er imidlertid på frivillig basis tilknyttet autorisasjonsordninger for ansatte som administreres av Verdipapirforetakenes Forbund og Finans Norge.

6.8.2 Forventet EØS-rett

MiFID II artikkel 25 nr. 1 inneholder et nytt krav knyttet til ansattes kompetanse. Verdipapirforetak skal sikre, og på anmodning dokumentere overfor tilsynsmyndigheten, at de personene som yter investeringsrådgivning eller gir opplysninger om finansielle instrumenter, investeringstjenester eller tilknyttede tjenester, innehar nødvendig kunnskap og kompetanse til å oppfylle de kravene som stilles i henhold til MiFID II artikkel 24 og 25. Medlemslandene skal utarbeide og offentliggjøre hvilke kriterier som skal anvendes for å vurdere kravene til kunnskap og kompetanse. Kriteriene skal baseres på ESMAs retningslinjer utarbeidet med hjemmel i artikkel 25 nr. 96.

6.8.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II artikkel 25 nr. 1 må gjennomføres i norsk rett. Det foreslås at ny bestemmelse om kompetansekrav for ansatte som yter investeringsrådgivning mv. inntas i § 10-14. Det foreslås at departementet gis hjemmel til å fastsette nærmere kriterier i forskrift.

Innføringen av eksplisitte kompetansekrav til ansatte i verdipapirforetak som yter investeringsrådgivning eller gir opplysninger om finansielle instrumenter, investeringstjenester eller tilknyttede tjenester er et ledd i styrkingen av reglene om forbrukerbeskyttelse, og skal bidra til å øke forbrukernes tillit til verdipapirmarkedet.

Retningslinjene fra ESMA skal ligge til grunn for de kriteriene som settes opp av nasjonale myndigheter. Retningslinjene angir minstekrav, slik at det er anledning til å fastsette strengere regler enn retningslinjene gir anvisning på. I retningslinjene legges det opp til ulike krav til rådgivere og ansatte som kun gir informasjon, og det fremkommer krav til foretakenes organisering og rutiner knyttet til vurdering, vedlikehold og oppdateringer av ansattes kunnskap og kompetanse.

Utvalget legger til grunn at Finanstilsynet kan be om dokumentasjon i tilknytning til etterlevelsen av kompetansekravet med hjemmel i finanstilsynsloven § 4, og at det dermed ikke er nødvendig å presisere i verdipapirhandelloven at verdipapirforetak på anmodning skal dokumentere overfor tilsynsmyndigheten at de aktuelle ansatte har nødvendig kunnskap og kompetanse.

6.9 Egnethetstest, hensiktsmessighetstest og rapportering til kunder

6.9.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetak som yter investeringstjenestene investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning, skal gjennomføre en egnethetstest av om tjenestene og de finansielle instrumentene er egnet for kundene. Det følger av verdipapirhandelloven § 10-11 fjerde ledd at foretaket skal innhente nødvendige opplysninger om kundens kunnskap om og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet samt kundens finansielle situasjon og investeringsmål. Undersøkelsene skal sette foretaket i stand til å anbefale den investeringstjeneste og de finansielle instrumenter som egner seg for vedkommende. I verdipapirforskriften § 10-16 og 10-18 er det gitt nærmere regler om hvilken informasjon foretaket skal innhente for å gjennomføre egnethetsvurderingen. Dersom verdipapirforetaket ikke får de opplysninger som kreves skal foretaket ikke yte aktiv forvaltning eller investeringsrådgivning, jf. verdipapirforskriften § 10-16 fjerde ledd.

Ved yting av andre investeringstjenester enn investeringsrådgivning og aktiv forvaltning skal verdipapirforetak søke å innhente opplysninger om kundens kunnskap om og erfaring fra det aktuelle investeringsområde for å vurdere om investeringstjenesten eller investeringsproduktet er hensiktsmessig for vedkommende (hensiktsmessighetstest), jf. verdipapirhandelloven § 10-11 femte ledd. Verdipapirforetaket må ta stilling til om kunden har nødvendig erfaring og kunnskap til å forstå risikoen forbundet med det etterspurte eller tilbudte produktet eller den aktuelle investeringstjenesten, jf. verdipapirforskriften § 10-16. Hvilke opplysninger som skal innhentes følger av verdipapirforskriften § 10-18. Foretaket skal advare kunden dersom investeringstjenesten eller investeringsproduktet ikke er hensiktsmessig. I de tilfeller hvor kunden velger å ikke gi tilstrekkelige opplysninger skal foretaket advare kunden om at det er umulig for foretaket å gjennomføre hensiktsmessighetstesten.

Det er gitt unntak fra plikten til å gjennomføre hensiktsmessighetstest i de tilfeller hvor det kun ytes mottak, formidling og utførelse av ordre, forutsatt at enkelte vilkår er oppfylt, jf. verdipapirhandelloven § 10-11 sjette ledd. For at unntaket skal komme til anvendelse, må investeringstjenesten gjelde ikke-komplekse finansielle instrumenter (definert i bestemmelsen og i verdipapirforskriften § 10-19), tjenestene må ytes på kundens initiativ og kunden må få informasjon om at foretaket ikke har plikt til å gjennomføre hensiktsmessighetstest.

Det følger av verdipapirhandelloven § 10-11 syvende ledd at verdipapirforetak skal ha kunderegister som omfatter de dokumenter som gir uttrykk for avtaleforholdet mellom partene. Foretaket skal ved sluttseddel eller på annen måte straks gi kunden utfyllende rapporter om de tjenester det har utført. Utførte oppdrag skal bekreftes ved sluttseddel, jf. verdipapirhandelloven § 10-11 åttende ledd. I verdipapirforskriften §§ 10-21 til 10-24 er verdipapirforetakenes rapporteringsforpliktelser nærmere regulert.

6.9.2 Forventet EØS-rett

6.9.2.1 Egnethets- og hensiktsmessighetstest

Gjeldende regler om egnethets- og hensiktsmessighetstest videreføres i hovedsak i MiFID II artikkel 25 nr. 2, 3 og 4. Det innføres imidlertid enkelte tilleggskrav og endringer i forhold til gjeldende EØS-rett. De sentrale endringene vil bli omtalt i det følgende.

I vurderingen av om investeringstjenester og finansielle instrumenter egner seg for kunden skal foretaket innhente informasjon om kundens evne til å bære tap og kundens risikotoleranse, og foretaket skal særlig legge vekt på at de anbefalte tjenester og finansielle instrumenter er i samsvar med kundens risikotoleranse og evne til å bære tap, jf. MiFID II artikkel 25 nr. 2 første avsnitt.

Dersom investeringstjenesten gjelder en pakke av tjenester eller produkter sammensatt i henhold til MiFID II artikkel 24 nr. 11, jf. kapittel 6.6.2.2, skal den samlede pakken være egnet (dersom verdipapirforetaket yter investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning) eller hensiktsmessig (dersom verdipapirforetaket yter andre investeringstjenester) for kunden, jf. MiFID II artikkel 25 nr. 2 andre avsnitt og nr. 3 første avsnitt.

Når det gjelder unntaket fra kravet om å gjennomføre hensiktsmessighetstest er det noe avvik mellom MiFID I (art. 19 nr. 6) og verdipapirhandelloven § 10-11 sjette ledd. I MiFID I fremkommer det at det såkalte «execution only»-unntaket gjelder uavhengig av om verdipapirforetaket yter tilleggstjenester til kunden. Dette fremkommer ikke i den norske lovteksten. I MiFID II artikkel 25 nr. 4 fremgår det at unntaket fortsatt gjelder uavhengig av om verdipapirforetaket yter tilleggstjenester, unntatt dersom det ytes kreditt i tilknytning til ordren som overstiger tidligere innvilget kredittramme.

Videre er det gjort enkelte endringer når det gjelder hvilke finansielle instrumenter som skal regnes som ikke-komplekse. For det første er det presisert at aksjer i innretning for kollektiv investering som ikke er et UCITS (alternative investeringsfond) vil være komplekse, selv om fondet er opptatt til notering på et regulert marked. En annen endring fra MiFID I er at strukturerte UCITS, som omhandlet i forordning (EU) nr. 583/2010 (nøkkelinformasjonsforordningen under UCITS) artikkel 36 nr. 1 annet avsnitt, ikke anses for å være ikke-komplekse finansielle instrumenter.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 54–58 er det gitt utfyllende nivå 2-regler om kravene til egnethet- og hensiktsmessighetstest.

I artikkel 54 er det inntatt nærmere regler om foretakets plikter i forbindelse med egnethetstesten og utfyllende regler om rapportene om egnethet som foretaket skal gi til kunden. Bestemmelsen viderefører gjeldende krav i kommisjonsdirektiv 2006/73/EF artikkel 35 (gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-16), men inneholder også nye krav. Eksempelvis følger det av artikkel 54 nr. 7 at verdipapirforetaket skal ta rimelige skritt for å forsikre seg om at den informasjon som er innhentet fra kunden er pålitelig, og det er inntatt en ikke-uttømmende liste over hvilke tiltak verdipapirforetaket skal iverksette for å oppnå dette.

Dersom ytelsen av investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning innebærer å bytte ut finansielle instrumenter i porteføljen, skal verdipapirforetaket kunne dokumentere at fordelene for kunden ved å endre er større enn kostnadene, jf. artikkel 54 nr. 11. Foretak som skal gi kunden en periodisk egnethetsvurdering skal gjennomgå egnethetsvurderingen minst årlig, jf. artikkel 54 nr. 13, men frekvensen skal øke dersom kundens risikoprofil eller type finansielle instrumenter tilsier det.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 55 er det gitt enkelte felles regler som gjelder både ved egnethet- og hensiktsmessighetstest, herunder innhenting av opplysninger, og i artikkel 56 er det blant annet presisert hvilke opplysninger verdipapirforetaket skal registrere i forbindelse med gjennomføringen av hensiktsmessighetstest. Som etter gjeldende rett kan verdipapirforetaket legge innhentede kundeopplysninger til grunn med mindre foretaket vet eller burde vite at opplysningene åpenbart er foreldet, unøyaktige eller ufullstendige. I forbindelse med egnethetstesten skal imidlertid foretaket, som beskrevet over, iverksette tiltak for å forsikre seg om at informasjonen er riktig.

Kravene til å gjennomføre egnethetstest og hensiktsmessighetstest gjelder som utgangspunkt også for profesjonelle kunder, men verdipapirforetaket kan legge til grunn at en profesjonell kunde har den nødvendige kunnskap og erfaring til å forstå risikoen som er involvert i tilknytning til de investeringsområder hvor kunden er klassifisert som profesjonell, jf. artikkel 54 nr. 3 og artikkel 56 nr. 1.

Kriterier for å vurdere hvilke andre finansielle instrumenter som kan defineres som ikke-komplekse enn de som er direkte angitt i MiFID II artikkel 24 nr. 4 bokstav a) (i)-(v), fremgår av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 57.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 58 er det gitt utfyllende regler om krav til avtalen mellom verdipapirforetaket og kunden.

6.9.2.2 Rapportering til kunden

Gjeldende regler om rapportering til kunden videreføres i MiFID II, men det innføres også enkelte nye krav i artikkel 25 nr. 5 og 6. Nytt i forhold til MiFID I (artikkel 19 nr. 8) er særlig at rapportene til kunden skal omfatte periodisk informasjon hvor det tas hensyn til de involverte finansielle instrumenters art og kompleksitet og de tjenestene som er ytt til kunden, jf. MiFID II artikkel 25 nr. 6 første ledd.

Videre følger det av MiFID II artikkel 25 nr. 6 annet ledd at verdipapirforetak ved ytelse av investeringsrådgiving til ikke-profesjonelle kunder skal gi kunden en erklæring om egnethet før transaksjonen gjennomføres. Erklæringen skal spesifisere foretakets råd og begrunne hvorfor rådet er i samsvar med kundens preferanser, investeringsmål og andre karakteristikker ved kunden.

Erklæringen om egnethet kan gis umiddelbart etter at det er inngått avtale, dersom avtalen ble inngått ved bruk av fjernkommunikasjon, kunden har samtykket og verdipapirforetaket har gitt kunden anledning til å utsette transaksjonen for å motta egnethetserklæringen på forhånd, jf. artikkel 25 nr. 6 tredje ledd.

I MiFID II artikkel 25 nr. 7 er det inntatt en bestemmelse om at dersom en kredittavtale knyttet til boligeiendom, som er omfattet av bestemmelsene om vurdering av forbrukeres kredittverdighet i europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/17/EU, forutsetter at det ytes en investeringstjeneste til den samme forbrukeren i forbindelse med panteobligasjoner som utstedes særskilt for å sikre finansieringen av og har samme vilkår som kredittavtalen knyttet til boligeiendom, for at lånet skal kunne betales, refinansieres eller innfris, skal denne tjenesten ikke omfattes av forpliktelsene i denne artikkel.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 59 til 63 er det gitt utfyllende regler om kravene til rapportering til kunden.

Rapporteringskravene for utførelse av ordre knyttet til andre investeringstjenester enn aktiv forvaltning følger av artikkel 59 og er i all hovedsak en videreføring av kommisjonsdirektiv 2006/73/EF artikkel 40 (gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-21). For aktiv forvaltning er rapporteringsforpliktelsene angitt i kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 60, som hovedsak en videreføring av kommisjonsdirektiv 2006/73/EF artikkel 41 (gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-22). En endring i forhold til gjeldende rett er at kunden som hovedregel skal motta periodisk oversikt hver tredje måned og ikke hver sjette måned, jf. artikkel 60 nr. 3.

Verdipapirforetaket har visse tilleggsrapporteringsforpliktelser i forbindelse med aktiv forvaltning og ordre som medfører lånefinansierte transaksjoner som følger av artikkel 62. Nytt i forhold til kommisjonsdirektiv 2006/73/EF artikkel 42 (gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-22) er i korte trekk at kunden skal varsles om verdien av henholdsvis porteføljen eller de lånefinansierte instrumentene reduseres med 10 prosent.

For øvrig følger det av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 61 at rapporteringskravene som følger av forordningens artikkel 49 og 59 gjelder overfor kvalifiserte motparter, med mindre verdipapirforetaket og den kvalifiserte motparten inngår avtale som regulerer rapporteringen.

Kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 63 inneholder regler om kontoutskrift for verdipapirforetak som oppbevarer finansielle instrumenter eller midler på vegne av kunder. Denne bestemmelsen viderefører kommisjonsdirektiv 2006/73/EF artikkel 43 (gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-24).

6.9.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget legger til grunn at MiFID II artikkel 25 må gjennomføres i norsk rett. Når det gjelder egnethetsvurderingen som skal gjøres, bygger bestemmelsene på gjeldende MiFID I-regulering og ESMAs guidelines om egnethetsvurderinger.7 Utvalget foreslår at reglene om egnethets- og hensiktsmessighetsvurdering i MiFID II artikkel 25 nr. 2, 3 og 4 inntas i ny § 10-15. Verdipapirhandelloven § 10-11 fjerde til sjette ledd videreføres, men bestemmelsen utvides til å omfatte de nye kravene som følger av MiFID II som beskrevet over.

Det foreslås å innta en presisering om at unntaket fra kravet om hensiktsmessighetstest gjelder uavhengig av om foretaket yter tilleggstjenester, unntatt dersom det ytes kreditt i tilknytning til ordren som overstiger tidligere innvilget kredittramme.

Definisjonen av ikke-komplekse finansielle instrumenter er inntatt i utvalgets forslag til ny § 10-16.

Utvalget foreslår at kravene til kunderegister og rapportering til kunder som følger av MiFID II artikkel 25 nr. 5 og 6 gjennomføres i ny § 10-17. Første ledd viderefører i hovedsak verdipapirhandelloven § 10-11 syvende ledd. Utvalget foreslår å ta ut presiseringen i gjeldende § 10-11 syvende ledd om at utførte oppdrag skal bekreftes ved sluttseddel. Bakgrunnen for dette er at det er gitt utfyllende regler i kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 59. Basert på ordlyden i kommisjonsforordningen legger utvalget til grunn at dette ikke vil medføre en realitetsendring.

Det nye kravet til egnethetserklæring er foreslått inntatt i ny § 10-17 tredje ledd.

MiFID II artikkel 25 nr. 7 åpner for unntak for kravene i artikkel 25 ved utstedelse av panteobligasjoner som utstedes i tilknytning til kredittavtaler knyttet til boligeiendom som er omfattet av bestemmelsene om vurdering av forbrukeres kredittverdighet i europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/17/EU. Dette direktivet er foreløpig ikke gjennomført i norsk rett. Finansavtaleloven kapittel 3 inneholder imidlertid regler om vurdering av kundens kredittverdighet som også omfatter kreditt i forbindelse med boligeiendom, og utvalget legger til grunn at europaparlaments- og rådsdirektiv 2014/17/EU vil bli gjennomført ved tilpassing av relevante bestemmelser i finansavtaleloven kapittel 3. MiFID II artikkel 25 nr. 7 er foreslått gjennomført i ny § 10-17 syvende ledd.

Dagens forskriftsbestemmelser om innhenting av opplysninger om kundens erfaring mv. og rapportering til kunder i §§ 10-16 til 10-24 oppheves og erstattes av kommisjonsforordning C(2016) 2398.

6.10 Tjenesteyting via annet verdipapirforetak

6.10.1 Gjeldende rett

Dersom et verdipapirforetak formidler instruksjoner om å utføre investeringstjenester eller tilknyttede tjenester på vegne av sine kunder til et annet verdipapirforetak, følger det av verdipapirhandelloven § 10-15 første ledd at verdipapirforetaket som mottar instruksjonene kan forholde seg til informasjonen som gis uten å henvende seg til kunden.

Verdipapirforetaket som formidler instruksjonene forblir i slike tilfeller ansvarlig for at informasjonen er fullstendig og korrekt, og at eventuelle anbefalinger eller råd er egnet for kunden og for øvrig i samsvar med § 10-11, jf. verdipapirhandelloven § 10-15 annet ledd. Verdipapirforetaket som mottar instruksjonene, plikter å utføre de aktuelle tjenester, basert på informasjon og råd som nevnt i annet ledd, i samsvar med alle relevante bestemmelser i kapittel 10.

6.10.2 Forventet EØS-rett

Tjenesteyting via annet verdipapirforetak er regulert MiFID II artikkel 26. Bestemmelsen viderefører gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 20.

6.10.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at verdipapirhandelloven § 10-15 videreføres i utkast til ny § 10-18.

Den norske gjennomføringen av MiFID I artikkel 20 avviker noe fra direktivets ordlyd. I verdipapirhandelloven § 10-15 fremgår det at verdipapirforetaket som formidler instruksjonene forblir ansvarlig for at eventuelle anbefalinger eller råd er egnet for kunden, og «for øvrig i samsvar med § 10-11». Siste leddsetning fremgår ikke direkte av direktivets ordlyd, og foreslås dermed ikke videreført.

6.11 Beste resultat ved utførelse av ordre

6.11.1 Gjeldende rett

Det følger av verdipapirhandelloven § 10-12 første ledd at ved utførelse av kundeordre skal verdipapirforetaket gjennomføre alle rimelige tiltak for å oppnå et best mulig resultat for deres kunder med hensyn til pris, kostnader, hurtighet, sannsynlighet for gjennomføring og oppgjør, størrelse, art og andre relevante forhold. Eventuelle instruksjoner fra kunden skal følges. Videre i bestemmelsen er det gitt krav til foretakets rutiner for beste resultat og informasjon til kunden. Kunden skal samtykke til foretakets retningslinjer for utførelse av ordre og skal eksplisitt samtykke til eventuell ordreutførelse utenfor et regulert marked eller multilateral handelsfasilitet, jf. § 10-12 annet ledd.

Det er gitt utfyllende regler om beste resultat ved utførelse av ordre i verdipapirforskriften §§ 10-25 til 10-27. I § 10-25 fremgår det blant annet hvilke kriterier verdipapirforetak skal legge vekt på ved utførelse av ordre for å avgjøre den relative vekten til faktorene nevnt i verdipapirhandelloven § 10-12 første ledd. Ved utførelse av ordre på vegne av ikke-profesjonell kunde bestemmes det best mulige resultat ut fra det samlede vederlag kunden skal betale i forbindelse med ordreutførelsen.

6.11.2 Forventet EØS-rett

Reglene om beste resultat ved utførelse av ordre i MiFID II er inntatt i artikkel 27. Bestemmelsen viderefører hovedprinsippene i MiFID I artikkel 21, men innebærer også enkelte skjerpede krav i forhold til gjeldende EØS-rett.

I tilknytning til reglene om beste resultat er begrepet «execution venue» benyttet i MiFID II. Begrepet, som ikke er definert i direktivet, kan i gitte tilfeller være videre enn «trading venue» (definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt (24)). Utvalget vil gjennomgående benytte «utførelsesplass» som norsk oversettelse av «execution venue» og «handelsplass» som norsk oversettelse av «trading venue».

Etter MiFID I skal verdipapirforetak gjennomføre «all reasonable steps» for å oppnå beste resultat, mens i MiFID II artikkel 27 nr. 1 første avsnitt fremgår det at foretaket skal gjennomføre «all sufficient steps». Videre fremgår det av annet avsnitt at ved utførelse av ordre på vegne av ikke-profesjonell kunde bestemmes det best mulige resultat ut fra det samlede vederlag kunden skal betale i forbindelse med ordreutførelsen og det er angitt hva verdipapirforetaket skal ta hensyn til ved beregningen av det samlede vederlag. Bestemmelsen er en videreføring av tilsvarende bestemmelse i kommisjonsdirektiv 2006/73/EF artikkel 44. I tredje ledd er det presisert at verdipapirforetaket skal ta i betrakting sine egne provisjoner og kostnader for å utføre ordre ved hver enkelt handelsplattform, i vurderingen av beste mulige resultat etter første ledd. Også dette er en videreføring av kommisjonsdirektiv 2006/73/EF.

I MiFID II artikkel 27 nr. 2 er det presisert at det vil være et brudd på reglene om interessekonflikter og vederlag fra andre enn kunden dersom verdipapirforetaket mottar noe form for vederlag for å videresende til en særskilt handelsplass.

I MiFID II artikkel 27 nr. 2 er det presisert at verdipapirforetaket ikke skal motta noe form for vederlag, rabatt eller naturalytelse for å utføre ordre ved en særskilt handelsplass eller utførelsesplass i strid med reglene om interessekonflikter og vederlag fra andre enn kunden.

Et nytt krav i MiFID II artikkel 27 nr. 3 er at handelsplasser og systematiske internaliserere vederlagsfritt skal offentligjøre minst årlig opplysninger om kvaliteten på ordreutførelsen for finansielle instrumenter som er omfattet av handelsplikten i MiFIR artikkel 23 og 28 (handelsplikten er omtalt i henholdsvis kapittel 3.6 og 3.13.1). For øvrige finansielle instrumenter som ikke er omfattet av handelsplikten gjelder plikten til å offentliggjøre tilsvarende informasjon også for utførelsesplasser som defineres videre enn handelsplasser og systematiske internaliserere i denne sammenheng, se omtale av kommisjonsforordning C(2016) 3333 (RTS 27)under.

Rapportene skal inneholde opplysninger om pris, kostnader, tid og sannsynlighet for gjennomføring av ordren for hvert enkelt finansielt instrument. På denne måten skal verdipapirforetak og offentligheten gis relevant informasjon for å vurdere hvordan kundeordre best kan utføres. Utfyllende regler for hvilke opplysninger som skal offentligjøres i henhold til nr. 3, herunder hvilke utførelsesplasser og finansielle instrumenter som omfattes, er gitt som kommisjonsforordning, jf. MiFID II artikkel 27 nr. 10 bokstav a). Det følger av kommisjonsforordning C(2016) 33338 artikkel 1 at utførelsesplasser i denne sammenheng omfatter «trading venues, systematic internalisers, market markers and other liqidity providers».

Videre følger det av MiFID II artikkel 27 nr. 3 at etter at verdipapirforetaket har utført en kundeordre skal foretaket informere kunden om hvor ordren ble utført.

Kravet om at verdipapirforetaket skal opplyse kundene om foretakets retningslinjer for ordeutførelse videreføres, men nytt i forhold til gjeldende EØS-rett er at det er presisert at informasjonen skal forklare klart, fyllestgjørende og på en lettfattelig måte hvordan ordre blir utført av verdipapirforetaket. Verdipapirforetaket skal innhente uttrykkelig samtykke fra kunden før foretaket utfører kundens ordre utenfor en handelsplass. Slikt samtykke kan innhentes gjennom en generell avtale eller i forbindelse med den enkelte transaksjon, jf. MiFID II artikkel 27 nr. 3.

MiFID II innfører også et nytt krav om at verdipapirforetak som utfører ordre årlig skal offentligjøre informasjon om de fem handelsplassene der foretaket har hatt høyest handelsvolum det foregående år innenfor hver kategori av finansielle instrumenter, jf. artikkel 27 nr. 6. Det er forøvrig gitt nærmere retningslinjer i form av teknisk reguleringsstandard når det gjelder krav om offentliggjøring etter denne bestemmelsen, jf. MiFID II artikkel 27 nr. 10 bokstav b), i kommisjonsforordning C(2016) 33379 (RTS 28).

Verdipapirforetak som utfører ordre skal overvåke og regelmessig vurdere å oppdatere sine systemer og retningslinjer for ordreutførelse, jf. artikkel 27 nr. 7. Nytt i forhold til gjeldende rett er at verdipapirforetaket i vurderingen skal legge vekt på informasjon som er offentliggjort i henhold til artikkel 27 nr. 3 og 6. Verdipapirforetaket skal informere kunder som de har et løpende kundeforhold med om endringer i foretakets systemer og retningslinjer for ordreutførelse.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 64 til 66 er det gitt utfyllende regler om kravene til beste resultat ved utførelse av ordre. I relasjon til disse bestemmelsene er det uttalt at «execution venue» omfatter: «regulated market, an MTF, an OTF, a systematic internaliser, or a market maker or other liquidity provider or an entity that performs a similar function in a third country to the functions performed by any of the foregoing», jf. kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 64 nr. 1 annet ledd. Dette er for øvrig en videreføring av tilsvarende bestemmelse som er gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-25 annet ledd.

Hvilke kriterier verdipapirforetak skal legge vekt på ved utførelse av ordre for å avgjøre den relative vekten til faktorene nevnt i MiFID II artikkel 27 nr. 1 fremgår av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 64. Denne bestemmelsen er i all hovedsak en videreføring av gjeldende EØS-rett som er gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-25.

I artikkel 65 er det presisert hvilke tiltak verdipapirforetak skal iverksette for å sikre beste resultat når foretaket ved aktiv forvaltning plasserer ordre for utførelse hos annet foretak, eller når foretaket ved mottak og formidling av ordre formidler ordren for utførelse i annet foretak. Bestemmelsen er i all hovedsak en videreføring av gjeldende EØS-rett som er gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-26.

Det er videre gitt utfyllende regler om retningslinjer for ordreutførelse som viderefører gjeldende EØS-rett som er gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-27.

6.11.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår at verdipapirhandelloven § 10-12 første ledd videreføres i ny § 10-19 første ledd. Ordlyden er foreslått endret i samsvar med endringen i direktivet slik at det fremgår at verdipapirforetak skal gjennomføre alle tiltak som er tilstrekkelige for å oppnå et best mulig resultat. Bestemmelsen gjennomfører MiFID II artikkel 27 nr. 1 første ledd.

Utvalget foreslår videre at verdipapirforskriften § 10-25 fjerde ledd flyttes til ny § 10-19 annet ledd, og gjennomfører artikkel 27 nr. 1 annet avsnitt. Verdipapirforskriften § 10-25 femte ledd foreslås flyttet til ny § 10-19 tredje ledd, hvor det er presisert at foretaket skal ta i betraktning sine egne provisjoner og kostnader for å utføre ordre ved hver enkelt handelsplattform, jf. artikkel 27 nr. 1 tredje ledd.

Forslagets fjerde ledd gjennomfører artikkel 27 nr. 4 og viderefører verdipapirhandelloven § 10-12 annet ledd. Forslagets femte ledd gjennomfører artikkel 27 nr. 5 første ledd og viderefører verdipapirhandelloven § 10-12 tredje ledd. Forlagets sjette ledd gjennomfører artikkel 27 nr. 5 annet ledd, og viderefører verdipapirhandelloven § 10-12 fjerde ledd første punktum. I tråd med endringene i MiFID II er inntatt en presisering om at verdipapirforetaket på en lettfattelig og tydelig måte skal gi kunden informasjon om hvordan ordre blir utført av foretaket.

Forslagets syvende ledd gjennomfører artikkel 27 nr. 5 tredje ledd verdipapirhandelloven § 10-12 fjerde ledd annet punktum. Åttende ledd gjennomfører artikkel 27 nr. 7 og viderefører verdipapirhandelloven § 10-12 femte ledd. Nytt i forhold til gjeldende rett er presiseringen om at verdipapirforetaket skal legge vekt på informasjon som er offentliggjort om utførelse av ordre, jf. § 10-20. Niende ledd gjennomfører artikkel 27 nr. 8 og viderefører verdipapirhandelloven § 10-12 sjette ledd. Tiende ledd gjennomfører deler av artikkel 27 nr. 3 (siste del av første punktum). Artikkel 27 nr. 3 for øvrig er gjennomført i § 10-20.

Videre er det foreslått at 11. ledd gjennomfører artikkel 27 nr. 2 og er nytt som et eksplisitt krav i forhold til gjeldende verdipapirhandellov.

Utvalget foreslår å samle reglene i tilknytning til offentliggjøring av informasjon om ordreutførelse i MiFID II artikkel 27 nr. 3 og 6 i ny § 10-20.

Gjeldende bestemmelser i verdipapirforskriften kapittel 10 del VI (§§ 10-25 til 10-27) kan ikke videreføres som følge av at utfyllende regler om informasjon til kunden er gitt i kommisjonsforordning C(2016) 2398.

6.12 Håndtering av kundeordre

6.12.1 Gjeldende rett

Det følger av verdipapirhandelloven § 10-13 første ledd at verdipapirforetak skal etablere prosedyrer og ordninger som sikrer hurtig, rettferdig og effektiv utførelse av kundeordre, vurdert i forhold til verdipapirforetakets øvrige kundeordre og foretakets handel for egen regning. Prosedyrene og ordningene skal legge til rette for utførelse av sammenlignbare kundeordre i den rekkefølge som de er kommet inn. Videre fremgår det av bestemmelsens annet ledd at dersom en kundeordre i aksjer notert på regulert marked som angir pris og antall (limitordre), på grunn av markedsforholdene ikke kan utføres umiddelbart og verdipapirforetaket ikke har mottatt annen instruks fra kunden, skal foretaket straks treffe foranstaltninger for raskest mulig utførelse ved å offentliggjøre ordren på en måte som er tilgjengelig for markedsaktørene. Plikten til offentliggjøring anses oppfylt dersom ordren gjøres tilgjengelig på et regulert marked eller en multilateral handelsfasilitet.

I verdipapirforskriften er det gitt utfyllende regler om håndtering av kundeordre. Det følger blant annet av § 10-28 at verdipapirforetak ved utførelse av ordre skal sikre at ordren registreres og allokeres straks og nøyaktig, at sammenlignbare kundeordre utføres straks og i den tidsrekkefølge de mottas med mindre ordrens art eller de gjeldende markedsbetingelser umuliggjør dette eller det strider mot kundens interesser og at kunder informeres om eventuelle vesentlige problemer med å utføre ordren straks foretaket har blitt oppmerksom på dette. I verdipapirforskriften § 10-28 fjerde ledd er det inntatt en dispensasjonshjemmel som innebærer at Finanstilsynet kan frita verdipapirforetak fra plikten til å offentliggjøre limitordre som nevnt i verdipapirhandelloven § 10-13 annet ledd.

Verdipapirforetak skal ikke utføre en kundeordre sammen med en annen kundeordre eller en transaksjon for egen regning (aggregering) med mindre vilkårene i verdipapirforskriften § 10-29 første ledd er oppfylt. Nærmere regler for hvordan verdipapirforetaket skal allokere handler følger av verdipapirforskriften § 10-30.

6.12.2 Forventet EØS-rett

Reglene om håndtering av kundeordre i MiFID II er inntatt i artikkel 28. Bestemmelsen viderefører i MiFID I artikkel 22. Det er ingen vesentlige materielle endringer og utvalget viser til omtale av bestemmelsen i Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 7.6.

Det følger av MiFID II artikkel 28 nr. 2 siste punktum at kompetente myndigheter skal kunne gjøre unntak fra forpliktelsen til å offentliggjøre limitordre dersom ordren er stor («large in scale») sammenlignet med normal markedsstørrelse, jf. MiFIR artikkel 4. MiFIR artikkel 4 er nærmere omtalt i kapittel 3.7.2.1.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 67 til 70 er det gitt utfyllende nivå 2-regler om kravene til håndtering av kundeordre.

Kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 67 fastsetter generelle prinsipper for håndtering av kundeordre og er en videreføring av gjennomføringsdirektivet til MiFID 1 artikkel 47 (gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 10-28). Det er ingen materielle endringer.

Kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 68 og 69 gir nærmere regler for aggregering og allokering av ordre og er en videreføring av kommisjonsdirektiv 2006/73/EF artikkel 48 og 49 (gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften §§ 10-29 og 10-28). Det er ingen materielle endringer.

Kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 70 gir enkelte presiseringer knyttet til limitordre, ref. MiFID II artikkel 28 nr. 2.

6.12.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende verdipapirhandellov § 10-13 i ny § 10-21.

Utvalget foreslår videre at hjemmel for at Finanstilsynet skal kunne gjøre unntak fra plikten til å offentliggjøre limitordre flyttes fra verdipapirforskriften og inntas i ny § 10-21 tredje ledd.

Gjeldende nivå 2-regler i verdipapirforskriften §§ 10-28–10-30 kan ikke videreføres som følge av at utfyllende regler om håndtering av kundeordre er gitt i kommisjonsforordning C(2016) 2398.

6.13 Tilknyttede agenter

6.13.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetak kan benytte tilknyttede agenter for å markedsføre sine tjenester, skaffe oppdrag, motta og formidle ordre, plassere finansielle instrumenter og gi råd om de finansielle instrumenter og investeringstjenester som verdipapirforetaket tilbyr, forutsatt at verdipapirforetaket selv har tillatelse til å yte slike tjenester, jf. verdipapirhandelloven § 10-16 første ledd.

Verdipapirforetaket er ansvarlig for all virksomhet som agenten forestår på verdipapirforetakets vegne, og skal ved bruk av agent påse at verdipapirforetaket fortsatt overholder sine plikter etter denne loven, jf. verdipapirhandelloven § 10-16 annet ledd. Tilknyttede agenter skal registreres i et offentlig tilgjengelig register som føres av Finanstilsynet, jf. verdipapirhandelloven § 10-16 tredje ledd. Registrering kan bare skje dersom verdipapirforetaket bekrefter at foretakets tilknyttede agent er egnet.

I verdipapirforskriften § 10-42 er det gitt begrensninger i adgangen til å benytte tilknyttede agenter. Verdipapirforetak kan ikke inngå agentavtaler som omfatter flere personer enn 50 prosent av antall fast ansatte i verdipapirforetaket, med mindre den tilknyttede agenten er kredittinstitusjon eller forsikringsselskap. Det er også presisert at avtalen mellom verdipapirforetaket og agenten skal være skriftlig og hvilke forhold avtalen skal regulere.

Videre er det i verdipapirforskriften §§ 10-42 til 10-46 gitt nærmere regler om kvalifikasjonskrav til tilknyttede agenter, ansattes og tilknyttede agenters adgang til å drive annen næringsvirksomhet og registrering av tilknyttede agenter. Bestemmelsene i verdipapirforskriften ble tilføyd i 201010.

6.13.2 Forventet EØS-rett

Reglene om tilknyttede agenter i MiFID II er inntatt i artikkel 29. Bestemmelsen viderefører i hovedsak MiFID I artikkel 23. En sentral endring er at MiFID I la opp til at medlemsstatene kunne velge å tillate tilknyttede agenter, mens det følger av MiFID II at medlemstatene skal tillate at verdipapirforetak kan utpeke tilknyttede agenter til å markedsføre sine tjenester, skaffe oppdrag, motta og formidle ordre, plassere finansielle instrumenter og gi råd om de finansielle instrumenter og investeringstjenester som verdipapirforetaket tilbyr, jf. MiFID II artikkel 29 nr. 1. Utover dette er det ikke vesentlige materielle endringer og utvalget viser til omtale av MiFID I artikkel 23 i Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 7.8.

Virksomhet som skal anses som tilknyttet agent er definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt (29):

««tied agent» means a natural or legal person who, under the full and unconditional responsibility of only one investment firm on whose behalf it acts, promotes investment and/or ancillary services to clients or prospective clients, receives and transmits instructions or orders from the client in respect of investment services or financial instruments, places financial instruments or provides advice to clients or prospective clients in respect of those financial instruments or services»

En tilknyttet agent kan bare være agent for ett verdipapirforetak. Et vilkår for at reglene om tilknyttede agenter skal komme til anvendelse er at agenten handler for verdipapirforetakets ubetingede regning og risiko.

Etter MiFID II artikkel 29 nr. 2 kan medlemsstatene velge å tillate at tilknyttede agenter kan håndtere kundens midler i form av penger eller finansielle instrumenter. Dette var også valgfritt for medlemsstatene etter MiFID I og denne adgangen er ikke benyttet i gjeldende verdipapirhandellov.

Medlemsstatene skal sikre at tilknyttede agenter kun registreres dersom det er godtgjort at de har tilstrekkelig godt omdømme og besitter den nødvendige allmenne, forretningsmessige og faglige kunnskap og kompetanse til å yte de tilbudte tjenester og presist å gi alle relevante opplysninger til kunder eller potensielle kunder, jf. artikkel 29 nr. 3. Medlemsstatene kan bestemme at det skal være tilstrekkelig at verdipapirforetaket selv verifiserer at agenten oppfyller disse vilkårene.

Medlemstatene kan velge å innføre eller beholde bestemmelser som er strengere enn direktivets regler og innføre ytterligere forpliktelser for tilknyttede agenter som er registrert innenfor dets jurisdiksjon, jf. MiFID II artikkel 29 nr. 6.

6.13.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II er inntatt i artikkel 29 og utvalget foreslår i hovedsak å videreføre gjeldende verdipapirhandellov § 10-16 i utkastet § 10-22.

Utvalget foreslår at de generelle prinsippene om agentens egnethet som følger av MiFID II artikkel 29 nr. 3 inntas i verdipapirhandelloven. Kravet om at en tilknyttet agent skal ha tilstrekkelig godt omdømme og besitte den nødvendige allmenne, forretningsmessige og faglige kunnskap og kompetanse til å yte de tilbudte tjenester og presist gi alle relevante opplysninger til kunder eller potensielle kunder er foreslått inntatt i ny § 10-22 fjerde ledd.

I praksis har det vist seg å være krevende for verdipapirforetak å ha kontroll med at tilknyttede agenter etterlever de krav som stilles til virksomheten, herunder kravene til god forretningsskikk. Utvalget har vurdert om det er hensiktsmessig at egnethetsvurderingen av tilknyttede agenter utføres av Finanstilsynet. Utvalget har etter en samlet vurdering kommet til at regelen om at verdipapirforetaket skal bekrefte at foretakets tilknyttede agent er egnet videreføres som vilkår for registering, men det foreslås å presisere at Finanstilsynet kan nekte registering dersom agenten ikke er egnet, se utkastet § 10-22 fjerde ledd siste punktum. Utvalget legger til grunn at dette er en videreføring av gjeldende rett. Med «egnet» menes at agenten må tilfredsstille de kravene som følger av verdipapirhandelloven og tilhørende forskrifter.

Som det fremgår av MiFID II artikkel 29 nr. 6 er det anledning til å innføre strengere regler enn direktivet. Utvalget vil derfor foreslå at gjeldende verdipapirforskrift § 10-42 til § 10-46 videreføres i ny verdipapirforskrift. Dette vil bli nærmere omtalt i forbindelse med utkast til forskrifter.

6.14 Tjenesteyting overfor kvalifiserte motparter

6.14.1 Gjeldende rett

Verdipapirforetak med tillatelse til å yte tjenester som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 1 til 3 (mottak og formidling av ordre, utførelse av ordre og egenhandel) kan bringe i stand eller inngå transaksjoner med kvalifiserte motparter uten å overholde de krav som stilles i verdipapirhandelloven § 10-11 (god forretningsskikk mv.), § 10-12 (beste resultat) eller § 10-13 første ledd (håndtering av kundeordre) i forbindelse med disse transaksjonene eller tilknyttede tjenester som er direkte knyttet til disse transaksjonene, jf. verdipapirhandelloven § 10-14 første ledd. Kravene skal likevel gjelde dersom en kvalifisert motpart anmoder om dette overfor verdipapirforetaket, jf. verdipapirhandelloven § 10-14 tredje ledd.

I verdipapirhandelloven § 10-14 annet ledd er det angitt hvilke foretak, myndigheter og organisasjoner som alltid regnes som kvalifiserte motparter. Dette er verdipapirforetak, kredittinstitusjoner, forsikringsselskap, verdipapirfond og forvaltningsselskap for slike fond, pensjonskasser og forvaltningsselskap for slike kasser, andre finansinstitusjoner, foretak som nevnt i verdipapirhandelloven § 9-2 annet ledd nr. 7 til 9 og offentlige myndigheter, inkludert sentralbanker og overnasjonale organisasjoner.

6.14.2 Forventet EØS-rett

Reglene om kvalifiserte motparter i MiFID II er inntatt i artikkel 30. Bestemmelsen viderefører i hovedsak MiFID I artikkel 24. Det er ikke vesentlige materielle endringer i bestemmelsen og utvalget viser til omtale av MiFID I artikkel 24 i Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 7.7.

En endring fra MiFID I er at det er inntatt et nytt krav om at medlemstatene skal sikre at verdipapirforetak i deres forbindelser med kvalifiserte motparter opptrer ærlig, redelig, profesjonelt, og kommuniserer på en måte som er hederlig, klar og ikke villedende med hensyn til arten av den kvalifiserte motparten og dens virksomhet.

Medlemsstatene skal sikre at verdipapirforetak innhenter uttrykkelig bekreftelse fra den kvalifiserte motparten om at vedkommende foretak/institusjon samtykker til å bli behandlet som kvalifisert motpart. Bekreftelsen kan innhentes gjennom en generell avtale eller i forbindelse med den enkelte transaksjon.

MiFID I angir at foretak som var unntatt fra krav om tillatelse etter direktivet i henhold til artikkel 2 første ledd bokstav k) og l) skal regnes som kvalifiserte motparter. Dette er ikke videreført i MiFID II.

Som i MiFID I kan medlemsstatene velge å anse også andre foretak/institusjoner som kvalifiserte motparter, jf. MiFID II artikkel 30 nr. 3.

6.14.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II artikkel 30 må gjennomføres i norsk lov. Utvalget foreslår at gjeldende verdipapirhandellov § 10-14 i hovedsak videreføres i ny § 10-23. Som følge av endringen i direktivet inngår ikke foretak som nevnt i gjeldende verdipapirhandellov § 9-2 annet ledd nr. 7 til 9 i oversikten over foretak/institusjoner som ansees som kvalifiserte motparter.

Det nye generelle kravet om at verdipapirforetak skal opptre ærlig, redelig og profesjonelt overfor kvalifiserte motparter er foreslått gjennomført i ny § 10-23 fjerde ledd.

Videre er kravet om at verdipapirforetak skal innhente uttrykkelig bekreftelse fra den kvalifiserte motparten om at vedkommende foretak/institusjon samtykker til å bli behandlet som kvalifisert motpart foreslått gjennomført i ny § 10-23 femte ledd.