3 Markedsoperatørens egne vedtak

3.1 Innledning

Reglene som behandles i dette kapittelet er nasjonale og utgjør ikke gjennomføring av EØS-rett. Dette innebærer at reglene i utgangspunktet kan endres eller oppheves uten at det oppstår konflikt med EØS-retten.

Selv om utvalget foreslår at tilsynet med den løpende informasjonsplikten og utsatt offentliggjøring og oppgaven som tilbudsmyndighet overføres fra Oslo Børs til Finanstilsynet, vil operatøren av regulerte markeder fortsatt treffe avgjørelser som er av stor betydning for markedsdeltakerne. Herunder treffer markedsoperatøren beslutninger om tilgang til markedsplassen. Markedsoperatøren har videre ansvar for at reglene som gjelder for handelsplassen blir fulgt og kan kreve nødvendige opplysninger fra relevante markedsdeltakere, samt sanksjonere overtredelse av enkelte brudd på regelverket.

Etter mandatet skal utvalget foreta en vurdering av behovet for fremtidig regulering av beslutninger som treffes av henholdsvis operatør av regulert marked og multilateral handelsfasilitet, herunder behovet for saksbehandlingsregler og regler om tiltak- og sanksjoner. Utvalget skal også vurdere om, og i tilfellet hvilke av- operatørens beslutninger som skal kunne påklages og klageordning(er) for disse.

Nedenfor foretar utvalget en drøftelse av behovet for regulering av nevnte forhold. I kapittel 3.2 drøfter utvalget om forvaltningslovens saksbehandlingsregler fortsatt bør gjøres gjeldende for markedsplassens avgjørelser. I kapittel 3.3. drøfter utvalget reglene om opplysningsplikt og sanksjoner. Kapittel 3.4 om handler behovet for klageordninger.

3.2 Saksbehandlingsregler – bør forvaltningsloven fortsatt gjelde for markedsoperatørens beslutninger?

3.2.1 Gjeldende rett

Etter verdipapirhandelloven § 12-10 første ledd gjelder forvaltningsloven kapittel III som gir alminnelige regler om saksbehandling, kapittel IV om saksforberedelse ved enkeltvedtak, kapittel V om vedtaket og kapittel VIII om virkningen av feil og utsatt iverksetting for nærmere angitte beslutninger truffet av en markedsoperatør. Dette gjelder når markedsoperatøren beslutter om et finansielt instrument skal tas opp til handel etter verdipapirhandelloven § 12-2 eller § 13-2, om instrumentet skal strykes eller suspenderes etter § 12-3 og om noen kan være medlem på markedet etter § 12-4. I tillegg omfattes beslutninger om ileggelse av tvangsmulkt etter verdipapirhandelloven § 12-8 og overtredelsesgebyr etter § 12-9 (beslutninger om tvangsmulkt og gebyr behandles særskilt i kapittel 3.3).

Samtidig gir verdipapirhandelloven regler som gjelder markedsoperatørens beslutninger. Verdipapirhandelloven § 12-2 fastsetter at regulerte markeder skal ha klare og oversiktlige regler om opptak av finansielle instrumenter til handel. Reglene skal sørge for at finansielle instrumenter kan handles på en rettferdig, velordnet og effektiv måte.

Bestemmelser om suspensjon og strykning fra regulert marked er gitt i verdipapirhandelloven § 12-3 som fastsetter at markedsoperatøren kan suspendere eller stryke et finansielt instrument fra handel hvis det ikke lenger tilfredsstiller det regulerte markedets vilkår. Markedsoperatøren kan likevel ikke suspendere eller stryke et finansielt instrument hvis dette kan medføre vesentlig ulempe for eierne av instrumentet eller markedets oppgaver og funksjon. Den som suspenderer eller stryker et finansielt instrument fra handel på et regulert marked, skal umiddelbart offentliggjøre beslutningen og informere Finanstilsynet om dette. Finanstilsynet skal kreve at andre handelsplasser og systematiske internaliserere1 som handler det aktuelle finansielle instrumentet, suspenderer eller stryker instrumentet fra handel dersom beslutningen om suspensjon eller strykning er begrunnet i overtakelsestilbud, mistanke om markedsmisbruk eller manglende offentliggjøring av innsideinformasjon om utstederen eller det finansielle instrumentet, med mindre dette kan medføre vesentlig ulempe for eierne av instrumentet eller markedets funksjon. Finanstilsynet skal umiddelbart offentliggjøre beslutningen og gi ESMA og relevante tilsynsmyndigheter i andre EØS-stater, opplysninger om dette.

Det er også gitt regler i verdipapirforskriften. Verdipapirforskriften § 12-1 gir nærmere regler om opptak til handel. Her fremgår det at markedsoperatøren skal stille vilkår for opptak av finansielle instrumentene til handel på regulert marked. Etter samme bestemmelse kan markedsoperatøren fastsette nærmere regler om utsteders rettigheter og plikter som følge av opptak til handel på det regulerte markedet. I § 12-2 innarbeides tre forordninger som gir regler om henholdsvis opptak av finansielle instrumenter til handel på regulerte markeder, strykning og suspensjon av handel med finansielle instrumenter og formatet og tidspunktene for meddelelser om og offentliggjøring av strykning og suspensjon av handel med finansielle instrumenter.2

Verdipapirhandelloven § 12-4 fastsetter at et regulert marked skal ha oversiktlige og ikke-diskriminerende regler basert på objektive kriterier om medlemskap på- og tilgang til markedet, og gir nærmere regler om hva reglene skal inneholde.

Regler om opptak til handel, strykning og suspensjon på MHF og OHF er gitt i verdipapirhandelloven §§ 9-26 følgende. Reglene er i stor grad sammenfallende med dem som gjelder for regulerte markeder, blant annet er kommisjonsforordningene som er nevnt over, også gjort gjeldende for disse handelsplassene. Forvaltningslovens regler er imidlertid ikke gjort gjeldende for avgjørelser truffet av MHF eller OHF, men verdipapirhandelloven § 9-30a fastsetter at departementet kan gi forskrifter om at § 12-10 helt eller delvis skal gjelde for operatør av multilateral handelsfasilitet og organisert handelsfasilitet. Departementet kan fastsette bestemmelser om saksbehandlingen for beslutninger fattet av operatør av multilaterale handelsfasiliteter og organiserte handelsfasiliteter og bestemmelser om klage, omgjøring og klageordning for slike beslutninger, herunder at § 12-11 om klagenemnd skal gjelde tilsvarende. Forskrifter er ikke gitt.

3.2.2 Utvalgets vurderinger

Regulerte markeders kjernevirksomhet er å ta opp finansielle instrumenter til handel og å organisere handelen i instrumentene. Markedsoperatøren skal være organisert som et allmennaksjeselskap med mindre det er gitt særskilt tillatelse til noe annet.

Utvalget bemerker at markedsoperatøren treffer en rekke beslutninger av stor betydning både for markedet som sådant og for markedsdeltakerne som et ledd i sin virksomhetsutøvelse. Historisk har beslutningenes rettslige status endret seg i takt med at de regulatoriske og faktiske forutsetningene for virksomheten har gjennomgått store forandringer. Dagens regulering må ses i lys av denne utviklingen.

Opprinnelig ble børsens avgjørelser med betydning for markedsdeltakerne betraktet som enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Bildet ble imidlertid endret ved privatiseringen av Oslo Børs og endrede regulatoriske og konkurransemessige rammebetingelser for drift av regulerte markeder i Europa. I dag er etableringshindre bygget ned og de regulerte markedene drives i fri konkurranse.

Spørsmålet om børsers avgjørelser skal regnes som forvaltningsvedtak er drøftet flere ganger i lys av rettsutviklingen, blant annet i Ot.prp. nr. 73 (1999–2000) kapittel 8.1.2. Justisdepartementets høringsuttalelse til utredningen som lå til grunn for proposisjonen, er gjengitt i proposisjonen. Justisdepartementet fremholdt at spørsmålet om børsens vedtak skulle regnes som forvaltningsvedtak var tvilsomt. De pekte blant annet på at et moment i vurderingen ville være om børsen var et faktisk monopol, slik at vurderingen ville kunne stille seg annerledes dersom det «opprettes flere børser i Norge, eller det blir vanligere å omsette norske aksjer på utenlandske børser». Justisdepartementet fremholdt videre at kriteriet «utøvelse av offentlig myndighet» tok sikte på å avgrense vedtaksbegrepet mot offentlige organers disposisjoner av privatrettslig karakter. Justisdepartementet mente at:

«Et kjernespørsmål blir etter dette om bestemmelsene i utkastet til lov utgjør selve grunnlaget for børsens ulike avgjørelsestyper, eller om grunnlaget er den private autonomi, slik at loven heller stiller opp begrensninger og en nærmere regulering av utøvingen av den private autonomien. Enkeltvedtak og forskrifter må avgrenses mot avgjørelser som har sitt grunnlag i blant annet forretningsvilkår, herunder standardvilkår, som ikke har et særskilt offentligrettslig kompetansegrunnlag.»

Med dagens faktiske og regulatoriske forutsetninger er det som nevnt ikke lenger naturlig å betrakte markedsoperatørens vedtak om opptak til handel, suspensjon, strykning og medlemskap etter lovens kapittel 11 til 13 som utøvelse av offentlig myndighet. Virksomheten som regulert marked drives ikke lenger i en monopolsituasjon hverken rettslig eller faktisk. Etter dagens regelverk er det etableringsfrihet og konkurranse mellom de regulerte markedene, ikke minst på tvers av landegrensene i EØS. Selv om virksomheten er strengt lovregulert, har markedsoperatørens avgjørelser sitt utgangspunkt i forretningsdriften og ikke i et offentligrettslig kompetansegrunnlag. Verdipapirhandelloven med tilhørende forskrifter setter begrensninger og stiller detaljerte krav til virksomheten, men det er forretningsvirksomheten som utgjør grunnlaget for virksomheten.

Når dette er sagt, understreker utvalget at regulerte markeder driver virksomhet av stor samfunnsmessig betydning. Det er dermed sentralt at rammeverket rundt markedsoperatørens avgjørelser, herunder krav til saksbehandling, bidrar til et velfungerende marked med høy tillit blant både utstedere og investorer. Dette er også bakgrunnen for at forvaltningsloven er gjort gjeldende for nærmere angitte beslutninger truffet av markedsoperatøren, i tillegg til at markedsoperatøren frem til nå har utført enkelte myndighetsoppgaver slik at deler av virksomheten uansett har vært omfattet av forvaltningslovens regler.

Etter utvalgets forslag vil ikke lenger markedsoperatøren utføre myndighetsoppgaver. Utvalget mener at både rettslig og faktisk utvikling tilsier at det ikke lenger er hensiktsmessig å lovfeste at hovedtyngden av forvaltningslovens saksbehandlingsregler skal gjelde for beslutninger fattet som et ledd i markedsoperatørens forretningsmessige virksomhet. Utvalget viser til at de hensynene som ivaretas ved at forvaltningsloven gjøres gjeldende, i dag også ivaretas gjennom verdipapirhandelloven. Gjennomføring først av MiFID I og siden MiFID II med tilhørende forordninger, innebærer at tillatelse og drift av ulike handelsplasser for finansielle instrumenter er gjennomregulert i verdipapirhandelloven med tilhørende forskrifter. Her gis det omfattende regler for handelsplassenes virksomhetsutøvelse. De senere års rettsutvikling, hvor det gis detaljerte og fullharmoniserte regler for verdipapirhandelen i hele EØS-området, innebærer således at behovet for ytterligere regler er kraftig redusert. Handelsplassene er i henhold til regelverket også forpliktet til å ha interne rutiner, handelsregler og forretningsvilkår som sikrer forsvarlig drift av virksomheten, i dette inngår at det treffes avgjørelser basert på en forsvarlig saksbehandling.

At markedsplassens beslutninger i tillegg til verdipapirhandellovens detaljerte regler er underlagt et omfattende regelverk beregnet på offentlig myndighetsutøvelse, kan etter utvalgets syn skape unødvendige utfordringer for norske markedsoperatører. Selv om enkelte av reglene i forvaltningsloven, for eksempel om krav til begrunnelse og kontradiksjon, kan egne seg for handelsplassens beslutninger i gitte situasjoner, er mange av reglene i forvaltningsloven lite treffende. Dette gjelder for eksempel en rekke av bestemmelsene i kapittel III. Mange av kravene som stilles i forvaltningsloven, for eksempel krav til likebehandling og transparens, vil uansett kunne utledes av reglene i verdipapirhandelloven. Verdipapirhandelloven har også omfattende regler om håndtering av interessekonflikter. Utvalget legger dermed til grunn at regulerte markeder vil ivareta kravene til forsvarlig saksbehandling og innta saksbehandlingsregler som er tilpasset virksomheten i egne regler og forretningsvilkår.

Utvalget bemerker videre at handelsplassene er underlagt Finanstilsynets tilsyn. Det må legges til grunn at Finanstilsynet følger nøye med på at avgjørelser av stor betydning for markedsdeltakerne treffes på grunnlag av forsvarlig saksbehandling hos markedsplassen og i samsvar med verdipapirhandellovens regler. Når det gjelder avgjørelser om strykning og suspensjon skal Finanstilsynet varsles umiddelbart. Det vil være en del av Finanstilsynets løpende dialog med markedsplassen å innhente nærmere opplysninger om disse beslutningene. Finanstilsynet skal også offentliggjøre avgjørelsene og varsle ESMA. Dersom Finanstilsynet mener at operatørens vedtak er i strid med verdipapirhandelloven, vil Finanstilsynet kunne pålegge operatøren å rette forholdet og eventuelt sanksjonere overtredelsen.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det ikke lenger bør lovfestes at forvaltningslovens saksbehandlingsregler skal gjelde for regulerte markeders beslutninger. Utvalget foreslår dermed at verdipapirhandelloven § 12-10 oppheves. Utvalget mener at det isteden bør gis en forskriftsbestemmelse som gir mulighet for å gi regler om saksbehandling, dersom det skulle vise seg at det er behov for mer avgrensede saksbehandlingsregler som ivaretar konkrete formål, enten ved å lage egne regler i verdipapirforskriften eller ved å gi enkelte, konkrete bestemmelser i forvaltningsloven tilsvarende anvendelse. Utvalget foreslår at det utarbeides en forskriftsbestemmelse i ny § 12-8. En forskriftshjemmel som gir mulighet for å gi saksbehandlingsregler er allerede utarbeidet for MHF og OHF i verdipapirhandelloven § 9-30a. Utvalget foreslår at § 9-30a omarbeides i tråd med forslagene her.

3.3 Reglene om markedsplassens adgang til å treffe tiltak og ilegge sanksjoner

3.3.1 Innledning

Som utvalget fremholder i kapittel 3.2.2 er drift av regulerte markeder konsesjonspliktig virksomhet med stor samfunnsmessige betydning. Etter verdipapirhandelloven med tilhørende forskrifter påhviler det derfor markedsoperatøren en rekke plikter, for eksempel til å drive effektiv markedsovervåkning og å sørge for at markedets regler blir fulgt av aktørene. For å ivareta disse pliktene, må markedsoperatøren ha tilstrekkelige virkemidler til rådighet. MiFID II med tilhørende direktiver og forordninger gir ingen regler om hvilke virkemidler markedsoperatøren skal ha til rådighet for å ivareta sine forpliktelser etter regelverket. Idet MiFID II ikke har regler, er det lagt til grunn at det kan gis nasjonale regler, se NOU 17: 1 kapittel 3.3.4.3 og Prop. 77 L (2017–2018) hvor det henvises til NOU 2017: 1 i merknaden til verdipapirhandelloven § 12-2. Verdipapirhandelloven kapittel 12 gir nasjonale regler som gir markedsoperatøren rett til å kreve opplysninger, samt adgang til i visse tilfeller å ilegge løpende mulkt og overtredelsesgebyr. Utvalget vurderer nedenfor behovet for endringer i regelverket med utgangspunkt i gjeldende regler.

3.3.2 Rett til å kreve opplysninger, taushetsplikt og habilitet

3.3.2.1 Gjeldende rett

Som ledd i virksomhetsutøvelsen har markedsoperatøren plikt til å påse at reglene som gjelder på markedet overholdes. Herunder skal markedsoperatøren påse at utstederne oppfyller sine informasjonsplikter og plikten til å utarbeide prospekt, se verdipapirhandelloven § 12-2 tredje ledd. Regulerte markeder skal videre overvåke innsendte ordrer, kanselleringer av ordrer og transaksjoner på markedet med sikte på å avdekke brudd på relevante lover og regler, herunder reglene om markedsmisbruk, markedets egne regler og andre rettsstridige handelsforhold, samt forstyrrelser i handelssystemet knyttet til et finansielt instrument, se verdipapirhandelloven § 12-5. På denne bakgrunn er det gitt nasjonale regler som fastsetter at markedsoperatøren uten hinder av taushetsplikt har rett til å kreve opplysninger som er nødvendige for at markedsoperatøren skal kunne oppfylle sine lovbestemte plikter fra en utsteder av finansielle instrumenter som er eller søkes tatt opp til handel på det regulerte markedet, og utstederens tillitsvalgte og ansatte, se verdipapirhandelloven § 12-2 syvende ledd. Regler om opplysningsplikt for medlemmer på det regulerte markedet er gitt i § 12-4 åttende ledd. For verdipapirsentral og sentral motpart er opplysningsplikten fastsatt i § 12-5 tredje ledd. Regler om taushetsplikt er gitt i verdipapirhandelloven § 11-13. Det er gitt en habilitetsbestemmelse i § 11-14 og markedsoperatørens, ansattes og deres nærståendes egenhandel reguleres av § 11-15.

Det er ikke gitt regler om plikt til å gi opplysninger til MHF og OHF, men verdipapirhandelloven § 9-30a fastsetter at reglene om opplysningsplikt i § 12-2 syvende ledd og § 12-4 åttende kan gjøres gjeldende ved forskrift. Regler om taushetsplikt for verdipapirforetak er gitt i § 10-5.

3.3.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget bemerker at en grunnleggende forutsetning for å drive effektiv markedsovervåkning er at markedsoperatøren har nødvendige midler til å avklare faktum. Markedsoperatørens adgang til å innhente opplysninger uten hinder av taushetsplikt er derfor en forutsetning for at markedsoperatøren skal kunne utføre sine plikter etter loven. Uten en lovbestemmelse om markedsplassens rett til å kreve opplysninger uavhengig av taushetsplikt, vil den som skal gi opplysningene ikke kunne utlevere taushetsbelagte opplysninger uten å komme i ansvar, uavhengig av om taushetsplikten hviler på lov eller et avtaleforhold. Å presisere at opplysninger kan kreves av markedsoperatøren og gis uavhengig av taushetsplikt av markedsdeltakeren, er dermed viktig og nødvendig både av hensyn til markedsoperatøren som trenger opplysningene for å utføre sine lovpålagte oppgaver, og for den som skal utlevere opplysningene og som trenger trygget for at opplysningene kan utleveres uten at vedkommende kommer i ansvar. En plikt til å utlevere opplysninger med grunnlag i markedsoperatørens egne regler og forretningsvilkår vil ikke løse behovet for å kunne gi taushetsbelagt informasjon på samme måte. Utvalget mener på denne bakgrunn at det er viktig at bestemmelsene som presiserer at markedsoperatøren kan kreve opplysninger uavhengig av taushetsplikt opprettholdes i loven.

Det er ikke fastsatt regler om opplysningsplikt overfor MHF og OHF, men det er gitt en forskriftshjemmel som fastsetter at reglene i § 12-2 syvende ledd og § 12-4 åttende ledd kan gjøres gjeldende i tilpasset form. Det er således lagt til rette for at reglene om rett til å kreve opplysninger kan gis anvendelse for MHF og OHF om det skulle vise seg å være behov for dette. Utvalget bemerker at markedsmisbruksforordningen utvider virkeområdet for utsteders informasjonsplikt. Etter artikkel 17 nr. 1 tredje ledd, skal informasjonsplikten også gjelde for utstedere som har godkjent handel av dennes finansielle instrumenter på en multilateral handelsfasilitet eller en organisert handelsfasilitet, eller har søkt om opptak til handel av de finansielle instrumentene på en multilateral handelsfasilitet. Operatøren av denne typen handelsplasser har også plikter i forbindelse med markedsovervåkning og skal påse at utstedere og deltakere overholder regelverket som gjelder på handelsplassen. Utvalget mener på denne bakgrunn at operatøren av slike handelsplasser har et tilsvarende behov for å kunne innhente opplysninger som en markedsoperatør av et regulert marked. Utvalget foreslår at det utarbeides en forskriftsbestemmelse om opplysningsplikt overfor for MHF og OHF. Det vises til utkast til verdipapirforskrift § 9-38a.

Utvalget bemerker videre at bestemmelser som gir adgang til å innhente og gi taushetsbelagte opplysninger nødvendigvis må følges opp med bestemmelser om taushetsplikt, slik at informasjonen ikke kommer uvedkommende i hende. Verdipapirhandelloven § 11-13 gir regler om taushetsplikt som dekker behovet. Bestemmelsen er imidlertid videreført gjennom flere lovendringer kun med enkelte justeringer og tilføyelser, sist ved gjennomføring av MiFID II. Utvalget bemerker at bestemmelsen er utformet med tanke på at markedsoperatøren også har vært tillagt enkelte myndighetsoppgaver. Når disse oppgavene overføres til Finanstilsynet, er det naturlig å vurdere bestemmelsens ordlyd på nytt. Utvalget mener bestemmelsen kan forenkles. Utvalget mener for det første at henvisningen til forvaltningsloven §§13a til 13 e ikke bør videreføres. Utvalget kan ikke se at det er behov for at bestemmelsene skal gjelde etter at myndighetsoppgavene er overført til Finanstilsynet. Bestemmelsen gir også forskriftshjemmel både i fjerde og sjette ledd. Én forskriftshjemmel er imidlertid tilstrekkelig. Tredje ledd dekkes av bestemmelsene i kapittel 19 og fjerde ledd vil ikke lenger ha noen praktisk anvendelse dersom myndighetsoppgavene faller bort. Utvalget bemerker at det er gitt en bestemmelse om taushetsplikt for verdipapirforetak og dets ansatte i § 10-5. Utvalget viser til at denne bestemmelsen er nyere og mer innrettet på taushetsplikt om forhold som noen får kjennskap til gjennom konsesjonspliktig virksomhetsutøvelse. Utvalget foreslår at § 11-13 gis ny utforming etter mønster av § 10-5. Utvalget viser til at det i seg selv er et poeng at regelverket er konsistent og at ubegrunnede forskjeller i ordlyd elimineres. Likelydende regler om taushetsplikt vil etter forslaget finnes i § 11-13 for markedsoperatører for regulerte markeder og i § 10-5 for verdipapirforetak.

Utvalget foreslår å oppheve de nasjonale reglene om habilitetskrav for tillitsvalgte og ansatte hos en markedsoperatør i verdipapirhandelloven § 11-14 og verdipapirforskriften § 11-4. Utvalget bemerker at kravene til habilitet er videreført fra tidligere børslov og skal ivareta behov knyttet til at markedsoperatøren har vært tillagt enkelte myndighetsoppgaver. I denne utredningen foreslår utvalget å overføre de siste myndighetsoppgavene til Finanstilsynet. Utvalget kan ikke se at det er behov for lovfestede habilitetsregler for ansatte og tillitsvalgte for å ivareta den forretningsmessige delen av virksomheten ved siden av verdipapirhandellovens regler om interessekonflikter og habilitetsregelen i allmennaksjeloven § 6-27. Utvalget bemerker i tillegg at markedsoperatøren selv har en sterk interesse i å lage interne regler som hindrer interessekonkliker mellom de ansatte og tillitsvalgte, markedsoperatøren selv og markedsoperatørens kunder.

Endelig viser utvalget til de nasjonale bestemmelsene om egenhandel for ansatte i en markedsoperatør og deres nærstående som følger av verdipapirhandelloven § 11-15 annet og tredje ledd, samt verdipapirforskriften §§ 11-5, 11-6 og 11-7. Utvalget påpeker at også disse bestemmelsene er begrunnet i at markedsoperatøren er tillagt enkelte myndighetsoppgaver, se NOU 2018: 1 pkt. 8.2.3.9. Idet markedsoperatøren etter forslaget ikke lenger vil utføre noen oppgaver som innebærer offentlig myndighetsutøvelse, foreslår utvalget at også verdipapirhandelloven § 11-15 annet og tredje ledd samt verdipapirforskriften §§ 11-5, 11-6 og 11-7 skal oppheves. Verdipapirhandelloven § 11-8 annet ledd (som gjennomfører MiFID II artikkel 45) setter krav til at markedsoperatøren skal organiseres på en måte som bla. forhindrer interessekonflikter og som fremmer markedets integritet. Dette kravet vil kunne være relevant for de interne retningslinjer den enkelte markedsoperatør anvender for egenhandel og rapportering av investeringer.

3.3.3 Tvangsmulkt

3.3.3.1 Gjeldende rett

Ved pålegg etter verdipapirhandelloven § 12-2 syvende ledd og § 12-4 åttende ledd om opplysningsplikt, kan markedsoperatøren fastsette en tvangsmulkt som løper for hver dag som går etter utløpet av den fristen som er satt for oppfyllelse av pålegget, inntil pålegget er oppfylt. Dette fremgår av verdipapirhandelloven § 12-8 første ledd. Krav om opplysninger fra verdipapirsentral og sentral motpart kan imidlertid ikke følges opp med tvangsmulkt. Etter § 12-8 annet ledd kan det gis nærmere forskrifter om tvangsmulkt. Slike regler er gitt i verdipapirforskriften §§ 12-9 og 12-11. Verdipapirforskriften § 12-9 gir nærmere regler om tvangsmulktens størrelse og fastsetter at klage på tvangsmulkt ikke gir oppsettende virkning. Verdipapirforskriften § 12-11 gir felles regler for tvangsmulkt og overtredelsesgebyr som ilegges etter reglene om markedsoperatørens egne vedtak i kapittel 12 og tvangsmulkt og overtredelsesgebyr som markedsoperatøren ilegger som ledd i delegert eller lovpålagt myndighetsutøvelse. Bestemmelsen fastsetter at markedsoperatørens vedtak om tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg og at det skal svares forsinkelsesrente etter lov om renter ved forsinket betaling m.m. Tvangsmulkten tilfaller etter bestemmelsens tredje ledd statskassen, men markedsoperatøren kan helt eller delvis ettergi tvangsmulkt i medhold av fjerde ledd dersom særlige grunner tilsier det. Femte ledd gir regler om innkreving og forfall.

3.3.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget bemerker at reglene om tvangsmulkt er videreført med kun språklige endringer gjennom flere revisjoner av lovverket, uten at behovet er drøftet nærmere. Bestemmelsene kommer til anvendelse der utsteder eller medlem på markedet ikke etterkommer markedsoperatørens pålegg om å gi opplysninger. Det skilles ikke mellom tilfeller der retten til å kreve opplysninger springer ut av et offentligrettslig kompetansegrunnlag (delegert tilsyn med løpende informasjonsplikt og rollen som tilbudsmyndighet) og tilfeller der hjemmelen for å kreve opplysninger har grunnlag i virksomhetsreglene i lovens kapittel 12. I begge tilfeller tilfaller tvangsmulkten staten.

I denne utredningen foreslår utvalget at alle oppgaver med offentligrettslig kompetansegrunnlag overføres fra markedsoperatøren til Finanstilsynet. Det vil dermed ikke lenger være aktuelt for markedsoperatøren å ilegge tvangsmulkt som et ledd i delegert eller lovpålagt myndighetsutøvelse. Spørsmålet som gjenstår, er dermed om markedsoperatøren bør ha en lovhjemlet rett til å ilegge tvangsmulkt dersom utsteder eller medlem på regulert marked unnlater å gi opplysninger som markedsoperatøren krever med grunnlag i virksomhetsreglene i kapittel 12.

Som omtalt i kapittel 3.3.2 er retten til å kreve opplysninger fra utstedere og medlemmer på markedet en grunnleggende forutsetning for at markedsoperatøren skal kunne ivareta sin forpliktelse til å drive effektiv markedsovervåkning. At markedsplassen har tilstrekkelig effektive midler til å overvåke at både lovregler og markedets egne regler og forretningsvilkår overholdes, er viktig både for å ivareta de viktige samfunnsmessige hensyn markedet skal ivareta, for det regulerte markedet selv og for deltakerne i markedet. Utvalget bemerker imidlertid at det ikke er noen forutsetning for at en regel om opplysningsplikt skal være tilstrekkelig effektiv, at den er fulgt opp med en lovbestemmelse om tvangsmulkt ved manglende oppfyllelse av opplysningsplikten. Bestemmelsene i verdipapirhandelloven § 12-2 syvende ledd og § 12-4 åttende ledd om at markedsoperatøren kan kreve opplysninger fra utstedere og medlemmer på markedet uten hinder av lovbestemt taushetsplikt, vil i de aller fleste tilfeller være tilstrekkelig til at opplysninger faktisk gis. Ikke minst gjelder dette fordi bestemmelsene skaper klarhet om at markedsdeltakeren kan gi opplysninger uten å komme i konflikt med sine eventuelle taushetsplikter.

Utvalget bemerker at en lovhjemlet adgang til å ilegge tvangsmulkt for å fremtvinge opplysninger er et kraftfullt virkemiddel som normalt stilles til disposisjon for offentlige myndigheter. Utvalget mener at den arbeidsfordeling det nå legges opp til mellom Finanstilsynet og markedsplassen, tilsier at lovhjemlet adgang til å ilegge tvangsmulkt bør reserveres for Finanstilsynet. Utvalget bemerker at verdipapirhandelloven § 12-5 annet ledd fastsetter at markedsoperatøren for det regulerte markedet umiddelbart skal gi melding til Finanstilsynet ved mistanke om vesentlige brudd på relevante lover og forskrifter, markedets egne regler eller andre rettsstridige handelsforhold. Dersom utsteder eller medlem på markedsplassen ikke medvirker til at markedsoperatøren kan ivareta sine lovpålagte oppgaver ved å gi opplysninger til markedsoperatøren slik loven krever, er dette et forhold som markedsoperatøren kan være forpliktet til å informere tilsynsmyndigheten om. Dersom Finanstilsynet har mistanke om at verdipapirhandellovens regler er overtrådt, vil Finanstilsynet kunne innhente nødvendige opplysninger fra utsteder og medlem på markedet og treffe tiltak eller sanksjonere overtredelsen. Finanstilsynet kan ilegge tvangsmulkt etter § 19-10 dersom noen ikke følger pålegg om å gi opplysninger til tilsynsmyndigheten. Utvalget kan ikke se at det samtidig er hensiktsmessig at loven fastsetter at det regulerte markedet skal kunne treffe vedtak om tvangsmulkt, og mener dessuten det kan gi opphav til diskusjon om hvem som kan holdes ansvarlig for markedsoperatørens vedtak at tvangsmulkten tilfaller staten.

Markedsoperatøren har imidlertid et selvstendig behov for å sørge for at markedets egne regler og forretningsvilkår overholdes av utstedere og medlemmer. Opplysningsplikten ivaretar også dette forholdet. Ved undersøkelser av eventuelle brudd på markedets egne regler og forretningsvilkår vil markedsplassen kunne ha behov for å fremtvinge opplysninger. Slik utvalget ser det, kan imidlertid markedsoperatøren selv sørge for å ha forretningsvilkår som ivaretar behovet de har for å gripe inn overfor markedsdeltakerne; for eksempel ved å ta inn regler om tvangsmulkt eller gebyr ved forsinket oppfyllelse av plikten til å medvirke til markedsoperatørens undersøkelser i forretningsvilkårene.

Når utsteder eller medlem på et regulert marked ikke medvirker til å utlevere opplysninger som markedsoperatøren trenger til å utføre sine lovpålagte oppgaver, vil markedsoperatøren dessuten i kraft av sin plikt til å sørge for at utstedere og medlemmer til enhver tid oppfyller kravene til å være tatt opp til handel eller medlem, måtte vurdere om utsteder skal strykes eller om medlemskapet skal opphøre.

Utvalget foreslår at verdipapirhandelloven § 12-8 med tilhørende forskrifter oppheves.

3.3.4 Overtredelsesgebyr

3.3.4.1 Gjeldende rett

Etter verdipapirhandelloven § 12-9 kan markedsoperatøren gi overtredelsesgebyr for brudd på nærmere angitte bestemmelser som gjelder for virksomheten på markedsplassen. Markedsoperatøren kan etter bestemmelsen pålegge utstedere av finansielle instrumenter som er tatt opp til handel på vedkommende regulerte marked eller medlemmer på vedkommende regulerte marked, å betale et overtredelsesgebyr ved brudd på § 11-20 om avtaler med prisstiller, § 11-21 om algoritmehandel, § 11-22 om direkte elektronisk tilgang, § 11-25 om synkronisering, samt overtredelse av virksomhetsreglene i lovens kapittel 12, eller forskrifter gitt til utfylling av disse bestemmelsene. Etter bestemmelsen kan det også gis overtredelsesgebyr ved vesentlige brudd på et regulert markeds regler eller forretningsvilkår.

Departementet kan fastsette utfyllende forskrifter til bestemmelsen. Slike regler er gitt i verdipapirforskriften § 12-10 som gir nærmere regler om overtredelsesgebyrenes størrelse. For utstedere beregnes overtredelsesgebyr ut fra noteringsavgiften og for medlemmer er det gitt regler om maksimumsbeløp. Det fastsettes videre at vedtak om overtredelsesgebyr samt begrunnelsen som hovedregel skal offentliggjøres og det gis regler om foreldelse.

Verdipapirforskriften § 12-11 første ledd fastsetter at vedtak om overtredelsesgebyr truffet av en markedsoperatør med hjemmel i verdipapirhandelloven § 12-9 ikke er tvangsgrunnlag for utlegg. Tredje ledd fastsetter at overtredelsesgebyr truffet av en markedsoperatør med hjemmel i verdipapirhandelloven § 12-9 tilfaller markedsoperatøren.

Det er ikke gitt regler om overtredelsesgebyr for MHF og OHF, men verdipapirhandelloven § 9-30a fastsetter at reglene i § 12-9 kan gjøres gjeldende for MHF og OHF ved forskrift. Forskriftshjemmelen er ikke benyttet.

3.3.4.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget bemerker at gjennomføring av de nye direktivene og forordningene på verdipapirområdet har ført til store endringer i tilsyns- og sanksjonssystemet. Tilsynsmyndighetens rolle er styrket på flere viktige områder. Finanstilsynet er etter de nye bestemmelsene gitt kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på de aller fleste materielle bestemmelser i verdipapirhandelloven, herunder overtredelse av bestemmelsene i lovens kapittel 11 og 12. Det er gitt maksimumssatser for overtredelsesgebyr som er felles i hele EØS og de nasjonale tilsynsmyndighetene samarbeider i økende grad om enhetlig praktisering av regelverket for å unngå regelverksarbitrasje.

Utvalget kan ikke se at det er hensiktsmessig å opprettholde lovbestemmelser om at også markedsoperatøren kan gi overtredelsesgebyr for brudd på verdipapirhandellovens bestemmelser. Riktignok er markedsoperatøren forpliktet til å overvåke at utstedere og medlemmer på det regulerte markedet overholder lovverket som gjelder for markedsplassen, men utvalget mener at sanksjonering av overtredelser av verdipapirhandelloven bør forbeholdes Finanstilsynet som er den offentlige myndigheten med ansvar for å føre tilsyn med at verdipapirhandellovens regler overholdes. At verdipapirhandelloven gir både Finanstilsynet og markedsoperatøren hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr ved brudd på enkelte av bestemmelsene i loven, reiser spørsmål i flere ulike retninger. Selv om bestemmelsen i § 12-9 er endret, slik at gebyret nå tilfaller markedsplassen, kan det reises spørsmål om staten er ansvarlig for vedtaket. Det vises til at Børsklagenemnden etter gjeldende rett behandler klage på vedtaket og at staten kan gå inn som partshjelper eller overta saken, der det reises søksmål mot Børsklagenemndens avgjørelser. Det kan videre oppstå spørsmål om dobbeltforfølgning dersom Finanstilsynet og markedsoperatøren ilegger gebyr for samme forhold. På det praktiske plan kan det by på problemer at markedsoperatørens utmålingspraksis vil kunne avvike fra tilsynsmyndighetens utmålingspraksis, ettersom forskjellige utmålingsprinsipper er lagt til grunn. Størrelsen på gebyret for en overtredelse vil dermed kunne avhenge av om det er tilsynsmyndigheten eller markedsoperatøren som utsteder gebyret.

Utvalget bemerker imidlertid at markedsoperatøren er forpliktet til å sørge for at utstedere og medlemmer på det regulerte markedet overholder markedets egne regler og forretningsvilkår. Markedsoperatøren kan ha et reelt behov for effektive sanksjoner mot brudd på disse. Slik utvalget ser det, bør imidlertid markedsoperatøren selv sørge for å ha forretningsvilkår som ivaretar behovet for å sanksjonere markedsdeltakerne for brudd på egne regler og forretningsvilkår; for eksempel ved å ta inn regler om overtredelsesgebyr i forretningsvilkårene, slik Oslo Børs ASA har gjort i reglene for MHFen Euronext Growth.

Utvalget foreslår at verdipapirhandelloven § 12-9 med tilhørende forskrifter oppheves.