2 Gjeldende rett

2.1 Innledning

I det følgende gis en oversikt over gjeldende rett på de områder som er relevant for de påfølgende kapitler.

2.2 Ekteskapsloven

2.2.1 Inngåelse av ekteskap

Ekteskapsloven kapittel 1 omhandler de vilkår som må være oppfylt for at ekteskap skal kunne inngås. Bestemmelsene om ekteskapsvilkårene er begrunnet ut ifra beskyttelseshensyn, og ivaretar blant annet hensynet til mindreårige, umyndiggjorte osv.

Etter ekteskapsloven 1 (ekteskapsloven) må visse formelle og materielle krav være oppfylt for å kunne inngå ekteskap etter norsk rett. De formelle vilkår gjelder kravene til i hvilken form ekteskapet skal bli inngått. De materielle ekteskapsvilkårene er betingelsene for å kunne inngå ekteskap. Det vil si at for at to personer skal kunne inngå ekteskap, må visse vilkår være oppfylt. Dette er lovfestede ekteskapsvilkår som følger av ekteskapsloven kapittel 1 og 2. De kan også beskrives som ekteskapshindringer. Er ikke betingelsene tilstede, kan ikke vigselen finne sted. Disse har ulike formål: Dels skal de beskytte de som skal inngå ekteskap, dels fremme mer sammensatte formål som bl.a. medisinske, etiske og politiske. I dag er det et grunnleggende syn at det skal være færrest mulige ekteskapshindringer.

De materielle vilkårene innebærer for det første at partene må ha fylt 18 år, med mindre det foreligger samtykke fra dem eller den som har foreldreansvaret eller fra vergen, og tillatelse fra fylkesmannen, jf. ekteskapsloven § 1 første ledd. Kravet er begrunnet i at en ved lavere alder enn 18 år i alminnelighet ikke har den modenhet eller evne som kreves for selvstendig å ta stilling til konsekvensene av å inngå ekteskap, og til å tilpasse seg et stabilt samliv. Hvis de eller den som har foreldreansvaret eller vergen nekter å samtykke, kan fylkesmannen likevel gi tillatelse til ekteskapet hvis det ikke er rimelig grunn for nektelsen, jf. fjerde ledd. Bestemmelsen er ment å være en sikkerhetsventil mot misbruk av foreldreansvaret. Fylkesmannen kan bare gi tillatelse når det foreligger «særlige grunner» for å inngå ekteskapet, jf. § 1 tredje ledd. (Se nærmere omtale av dispensasjonsregelen i pkt. 2.2.2 nedenfor.) Andre materielle vilkår er at partene ikke må være nære slektninger (ekteskapsloven § 3), eventuelle tidligere ekteskap må være opphørt (ekteskapsloven § 4) og utenlandske statsborgere må ha lovlig opphold i riket (ekteskapsloven § 5a).

Før et ekteskap kan inngås, skal det skje en prøving (kontroll) av om ekteskapsvilkårene er oppfylt (ekteskapsloven § 6). Prøvingen foretas som hovedregel av folkeregisteret på det sted hvor en av partene er registrert som bosatt. At det er folkeregisteret og ikke lengre vigsler som skal utføre prøvingen, er en relativt ny ordning som tråde i kraft 1. oktober 2004. 2 Prøvingen skjer på bakgrunn av partenes egenerklæring, folkeregistrerte opplysninger og annen aktuell dokumentasjon (for eksempel bevis for at det foreligger dispensasjon fra fylkesmannen til å gjøre unntak fra 18-årskravet), og er nærmere regulert i ekteskapsloven §§ 7-9. Personer som ikke er fast bosatt i Norge må, i tillegg til å oppfylle de norske kravene, fremlegge dokumentasjon som viser at det ikke er noe til hinder etter hjemlandets rett for at vedkommende inngår ekteskap etter norsk rett (ekteskapsloven § 7 bokstav h). 3 Dersom folkeregisteret finner at partene oppfyller vilkårene, utstedes en prøvingsattest som er gyldig i fire måneder. Brudefolkene skal forelegge prøvingsattesten for vigsleren.

Som nevnt har ekteskapsloven også visse formelle krav. Etter ekteskapsloven § 11 første ledd skal ekteskap inngås ved at brudefolkene møter for en vigsler, og mens begge er til stede skal de erklære at de ønsker å inngå ekteskap med hverandre. Deretter skal vigsleren erklære dem for ektefolk. Etter annet ledd skal minst to vitner være til stede under vigselen.

Stortinget vedtok den 26. mai 2005 4 en ny bestemmelse i ekteskapsloven § 1a 5 som fastslår at frivillighet er et vilkår for å kunne inngå ekteskap. Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2005. Lovendringen skal bidra til å tydeliggjøre dagens rettstilstand etter ekteskapsloven og forpliktelsene etter FNs kvinnekonvensjon artikkel 16 (jf. pkt. 3.1.3). Tidligere inneholdt ikke ekteskapsloven kapittel 1 noen egen bestemmelse som spesifikt gir uttrykk for at ekteskap skal inngås frivillig. Det har imidlertid vært en klar forutsetning i loven at ekteskap må inngås frivillig fra begge parters side. Dette kommer blant annet til uttrykk i § 11 som beskrevet over. Det vises også til ekteskapsloven § 7 bokstav l 6 hvor det er tatt inn en bestemmelse som blant annet fastsetter at brudefolkene skal erklære at ekteskapet ble inngått av egen fri vilje.

Ekteskapsloven § 12 fastsetter nærmere hvem som kan være vigsler. Dette er blant annet prest i Den norske kirke, prest eller forstander i et registrert trossamfunn eller seremonileder i livssynssamfunn, notarius publicus og norsk utenrikstjenestemann. For at et trossamfunn eller livssynssamfunn skal få vigselsrett, må det være registrert hos fylkesmannen. Det samme må forstanderen eller seremonilederen være. I tillegg må formen for inngåelse av ekteskapet være godkjent av Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet. Dersom vigsleren forsømmer sine plikter, til tross for fylkesmannens skriftlige advarsel, kan fylkesmannen frata vedkommende retten til å være vigsler. 7

Det er vigslerens ansvar at vigselen foregår i de rette former. Når vigsel er utført, sender vigsleren melding om vigselen til det folkeregister som har foretatt prøvingen. Folkeregisteret kontrollerer at det har vært gjennomført prøving, registrerer vigselen og utsteder vigselsattest.

Norske myndigheters rett til å utføre vigsler i utlandet og tilsvarende rett for vedkommende stats vigselspersoner til å vie i Norge, er regulert i lov 30. juni 1955 nr. 20 om når norsk tenestemakt kan halda brudvigjing i utlandet og utenlandsk tenestemakt i Noreg. I lov 3. mai 2002 om utenrikstjenesten § 17 åpnes det for at norsk utenriksstasjon kan få slik kompetanse.

2.2.2 Nærmere om dispensasjon fra 18-årskravet

Fylkesmannen kan bare gi dispensasjon fra 18-årskravet dersom det foreligger «særlige grunner», jf. ekteskapsloven § 1 tredje ledd. Hvorvidt det foreligger «særlige grunner» beror på en konkret vurdering. Det skal ikke være kurant med dispensasjon. I den konkrete vurderingen er det forskjellige forhold som tas i betraktning, slik som søkerens modenhet, den annen parts forhold, muligheten for støtte – økonomisk og annen fra foreldrene mv. Det foretas en samlet vurdering av flere momenter. Er bruden gravid, gis det dispensasjon når ikke sterke grunner taler i mot det. Som sterke grunner kan nevnes det at det foreligger lite fordelaktige opplysninger om den ene eller begge parter (for eksempel hvis vedkommende har en alvorlig kriminell bakgrunn eller er rusmisbruker), og det er grunn til å frykte at et ekteskap mellom foreldrene snarere vil bli til skade enn til gagn for barna og dem selv. I de tilfellene der det foreligger et faktisk samlivsforhold tillegges dette vekt. Tillatelse kan også gis av hensyn til partenes religiøse overbevisning. Foreldrenes samtykke er et viktig moment som vektlegges.

Dispensasjonspraksisen er meget restriktiv for de helt unge - de under 17 år. Det er kun i rene unntakstilfeller at ekteskap tillates i så ung alder 8 . Når det gjelder dispensasjon for personer under 16 år, synes dette vanskelig å kunne forene med straffelovens bestemmelser om straff for seksuell omgang med barn. I praksis har det vært forholdsvis kurant å få dispensasjon når søkeren er over 17 ½ år, særlig hvis kvinnen er gravid.

Lavere ekteskapsalder i søkers hjemland er diskutert i forarbeidene til ekteskapsloven, jf. Ot.prp. nr. 28 (1990-91) side 14 flg. At ekteskapsalderen er lavere i flere afrikanske og asiatiske land ble imidlertid ikke ansett som sterk nok grunn til å senke ekteskapsalderen i norsk rett. Ekteskapsalderen i søkers hjemland er derfor ikke et relevant moment i vurderingen av hvorvidt det skal gis dispensasjon etter ekteskapsloven § 1.

Lovforarbeidene forutsetter en snever adgang til å gi tillatelse når foreldre (verge) har nektet å samtykke. Spørsmålet om foreldre (verge) har rimelig grunn til å nekte må ses på bakgrunn av hvilke grunner som foreligger for at tillatelse bør gis.

2.2.3 Oppløsning av ekteskap – separasjon og skilsmisse

Etter ekteskapsloven § 20 har hver av partene et ubetinget krav på separasjon ved bevilling fra fylkesmannen, uten hensyn til den andres ønske. Etter ekteskapsloven § 21 kan partene kreve skilsmisse dersom de har vært separert i minst ett år. I henhold til § 22 har hver av partene et ubetinget krav på skilsmisse når samlivet faktisk har vært brutt i to år.

Skilsmisse etter ekteskapsloven §§ 21 og 22 forutsetter at partene har levd atskilt og ikke har gjenopptatt samlivet. Dette gjelder imidlertid ikke samliv i overgangsperioden inntil samlivet blir brutt, eller kortvarige forsøk på å gjenoppta samlivet. Har ektefellene periodevis vært sammen av hensyn til barna, anses vanligvis heller ikke separasjonen for brutt. 9 Hvorvidt atskillelseskravet er oppfylt avgjøres av fylkesmannen og kan påklages til Barne-, ungdoms- og familieforvaltningen. I spesielle tilfeller kan det også avgjøres av domstolene, jf. ekteskapsloven § 27.

Ekteskapsloven § 23 åpner for adgang til direkte skilsmisse uten forutgående separasjon. Dette kan for det første skje hvor den andre ektefellen med hensikt har forsøkt å drepe ham eller henne eller barna, eller forsettlig har utsatt dem for alvorlig mishandling. Det samme gjelder dersom ektefellen har opptrådt på en måte som er egnet til å fremkalle alvorlig frykt for slik atferd.

Etter ekteskapsloven § 27 avgjøres søknad om skilsmisse etter §§ 21 og 22 som hovedregel av fylkesmannen, mens skilsmisse etter § 23 avgjøres av domstolene. Skilsmisse etter § 22 avgjøres også av domstolene dersom partene er uenige om at vilkåret om to års atskillelse er oppfylt. Separasjon og skilsmisse kan også avgjøres av domstolene når kravet blir reist i visse andre saker etter ekteskapsloven eller barneloven.

2.2.4 Gyldighetsspørsmål

Dersom vigselen ikke har foregått i samsvar med ekteskapsloven § 11 første ledd, er utført av en som ikke har vigselsrett etter § 12 eller er gjennomført uten gyldig prøvingsattest i henhold til ekteskapsloven § 10, anses ekteskapet ikke for inngått, jf. ekteskapsloven § 16 første ledd. Ekteskapet er da en nullitet, dvs. at det behøves ikke domsslutning for at ekteskapet skal anses ugyldig. Etter annet ledd kan partene søke Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet om etterfølgende godkjenning. Bestemmelsen om godkjenning får imidlertid kun anvendelse på spesielle tilfeller, for eksempel der partene i lang tid har levd i den tro at de er ektefolk. Det følger av ekteskapsloven § 24 at et ekteskap som hovedregel skal oppløses dersom det er inngått mellom nære slektninger i strid med § 3 i ekteskapsloven eller er inngått uten at tidligere ekteskap er oppløst, jf. ekteskapsloven § 4. Ingen andre mangler eller uregelmessigheter i forbindelse med ekteskapsbetingelsene får betydning for gyldigheten, for eksempel at en av partene ikke hadde lovlig opphold, jf. ekteskapsloven § 5a eller ikke var fylt 18 år, jf. ekteskapsloven § 1.

Tvangsekteskap ble ikke drøftet i Ot.prp. nr. 28 (1990-91) eller i Innst. O. nr. 71 (1990-91) om ny ekteskapslov. Da det senere på 1990-tallet ble en offentlig debatt om tvangsgifte, ble det i 1994 vedtatt endringer i ekteskapsloven § 16 tredje og fjerde ledd slik at den som har blitt tvunget til å inngå ekteskap ved rettsstridig atferd kan få kjent ekteskapet ugyldig (Ot.prp. nr. 44 (1993-94) og Innst. O. nr. 46 (1993-94)). 10 Etter ekteskapsloven § 16 fjerde ledd må søksmål reises innen seks måneder etter at ektefellen ble fri fra tvangen. Søksmål kan ikke i noe tilfelle reises senere enn fem år etter ekteskapets inngåelse.

I henhold til Lovdatas base over publiserte rettsavgjørelser synes det bare å være få dommer om ugyldighet som følge av tvang. Nedenfor redegjøres for tre dommer hvor tema var tvangsekteskap. Alle er fra tingretten. I to av sakene fikk saksøker medhold i at det var tvangsekteskap, mens i den tredje fant ikke retten det bevist at det forelå tvangsekteskap.

Fredrikstad tingrett 11 avsa dom i 1998. Det var tvil om ekteskapet var gyldig etter gjeldende rett i det landet det var inngått, men retten fant at ekteskapet uansett måtte kjennes ugyldig etter ekteskapsloven § 16 tredje ledd. Saksøker avga forklaring i retten og retten fant ikke grunn til å trekke hennes forklaring i tvil. Retten la til grunn at ekteskapet ble inngått mot saksøkers vilje ved rettstridig atferd. Dette ved at hun ble fratatt pass og reisedokumenter, slik at hun ikke kunne reise fra stedet, samtidig som hun ble utsatt for vold.

Oslo tingrett 12 avsa dom 18. mars 2002. Sak­søker som er født i Tyrkia og har bodd i Norge siden han var 11 år, inngikk da han var 22 år gammel ekteskap i Tyrkia med sin tremenning, saksøkte, som da var 16 år og 10 måneder. 3-4 uker etter bryllupet reiste saksøker tilbake til Norge. Han anla ugyldighetssøksmål i forbindelse med at saksøkte kom til Norge året etter. Saksøker og saksøkte la ned sammenfallende påstand om at ekteskapet kjennes ugyldig. Retten kom til at ekteskapet var ugyldig etter ekteskapsloven § 16 tredje ledd. Det ble lagt til grunn at saksøker hadde vært utsatt for et sterkt og kontinuerlig press som han ikke var i stand til å stå imot, og at han etter all sannsynlighet også ble utsatt for både trusler og fysisk maktbruk fra farens side.

Toten tingrett 13 avsa dom 8. april 2002. Det var sak mellom to irakiske statsborgere om gyldighet av ekteskap inngått i Jordan i 1998. Ekteskapet kom i stand etter kontakt mellom mannen og kvinnens far. Mannen var ikke selv til stede under vielsen, men var representert ved stedfortreder. Kvinnen, som ikke hadde møtt ektefellen før under hovedforhandlingen, anførte at ekteskapet var inngått med tvang mot hennes vilje. Retten fant det ikke tilstrekkelig bevist at det i forbindelse med inngåelse av ekteskapet var utøvet slik tvang overfor henne som kunne medføre at ekteskapet ble kjent ugyldig etter ekteskapsloven § 16 tredje ledd.

Etter ekteskapsloven § 16a har fylkesmannen kompetanse til å gå til sak for å få dom for at et ekteskap består eller ikke består. Bestemmelsen ble vedtatt 9. desember 2003 og trådte i kraft 1. mars 2004. 14 Dette kan være til hjelp for en part eller begge parter som føler at det er for stor belastning å selv gå til sak. I rundskriv Q-11/2004 fremgår blant annet følgende om bestemmelsens anvendelse i tilfeller av tvangsekteskap:

«Tvangsekteskap kan være en stor påkjenning for den eller de som har blitt utsatt for det. I flere tilfeller har den som har blitt utsatt for tvangen, valget mellom å godta ekteskapet eller å bli utstøtt av familien. Muligheten for fylkesmannen til å reise sak i disse tilfellene må derfor brukes med varsomhet.

Det kan være vanskelig og svært tidkrevende å vurdere sannhetsverdien i en påstand om at et ekteskap er inngått under tvang. Det er ikke meningen at fylkesmannen i alle saker der det blir satt frem påstander om tvangsekteskap, skal gjennomføre inngående undersøkelser. Det må være de mer opplagte sakene at fylkesmannen benytter søksmålskompetansen, dvs. der det finnes nokså klare holdepunkter for at det kan foreligge et tvangsekteskap.

Et tilfelle hvor det kan være nærliggende at fylkesmannen reiser sak, er når det foreligger en straffedom for tvangsekteskap i saken, jf. straffeloven § 222 annet ledd, og tvangsekteskapet består. Selv om det foreligger en slik straffedom, kan det imidlertid være at vedkommende som har blitt utsatt for tvangen, heller ønsker å få ekteskapet oppløst ved skilsmisse, for eksempel av hensyn til barna.

Selv om bestemmelsen må benyttes med varsomhet, vil adgangen til å reise sak imidlertid ikke være avhengig av at en eller begge av partene ønsker det. Det må være fylkesmannens vurdering, på bakgrunn av informasjon fylkesmannen er i besittelse av, som avgjør om partene er i en slik tvangssituasjon at de ikke tør uttrykke seg mot tvangen.»

I rundskrivet går det videre fram at søksmålsfristene i ekteskapsloven § 16 fjerde ledd forutsettes å gjelde tilsvarende for fylkesmannens søksmålskompetanse.

2.3 Anerkjennelse av utenlandske ekteskap

2.3.1 Grunnprinsippet i norsk internasjonal privatrett

I det følgende omtales ekteskap som ikke er inngått for norske myndigheter, dvs. ekteskap inngått i utlandet. Hvorvidt et utenlandsk ekteskap skal anerkjennes i Norge, avgjøres av ulovfestede regler etter norsk internasjonal privatrett, dvs. at det ikke fremgår av en lov. Spørsmålet om anerkjennelse oppstår bare hvis ekteparet har en viss tilknytning til Norge, og ekteskapets gyldighet vil ha rettslig betydning her i landet, enten som hovedspørsmål eller prejudisielt.

Etter norsk internasjonal privatrett vil et ekteskap inngått i utlandet bli anerkjent i Norge dersom det er formelt gyldig etter stiftelseslandets rett. De materielle vilkårene for å inngå ekteskap avgjøres etter partenes hjemlands rett 15 . Da vår ekteskapslov ikke har regler om ugyldighet pga. brudd på materielle ekteskapsvilkår, vil et ekteskap, så lenge det er formelt gyldig etter inngåelseslandets rett, som hovedregel også være gyldig i Norge.

Spørsmålet om gyldigheten av en norsk vigsel kan ikke sammenlignes med spørsmålet om anerkjennelse av et utenlandsk ekteskap. Vilkårene for å inngå ekteskap i Norge (materielle vilkår) fremgår av ekteskapsloven og gjennom prøvingen til folkeregisteret skal det kontrolleres at disse er oppfylt.

Det følger av dette at personer som er bosatt i Norge og som skal gifte seg etter utenlandsk rett, må oppfylle de norske materielle betingelsene, bl.a. 18-årskravet. Mindreårige må ha foresattes og fylkesmannens tillatelse. Det er imidlertid ikke sikkert at tilsvarende krav følger av inngåelseslandets rett, eller at vedkommende lands myndigheter kontrollerer at partene oppfyller de norske vilkårene. 16 Har partene inngått ekteskapet til tross for at det norske alderskravet ikke er oppfylt, vil ekteskapet likevel som hovedregel bli anerkjent i Norge.

Mens aldersgrense er et materielt ekteskapsvilkår, vil inngåelse ved stedfortreder/fullmektig 17 , der fullmakten går ut på å foreta selve inngåelsen av ekteskapet (erklæringsfullmakt), være et spørsmål om form. Dersom inngåelse av ekteskap ved stedfortreder er en lovlig måte å inngå ekteskap på i et land, vil dette på bakgrunn av prinsippet ovenfor bli lagt til grunn som gyldig i Norge. (Stedfortrederekteskap er nærmere omtalt under pkt. 2.3.2.)

Begrunnelsen for disse anerkjennelsesprinsippene er at det kan vanskelig la seg forsvare å nekte å anerkjenne et ekteskap som er et etablert faktum i utlandet. Hensynet til det aktuelle paret taler for å anerkjenne ekteskapet da de som regel har innrettet seg i tillit til at de er gift. En slik tillit er rettslig beskyttelsesverdig. Det er også viktig å få til enhetlige løsninger og på den måten å unngå såkalte «haltende ekteskap», dvs. ekteskap som er gyldige i noen stater og ugyldige i andre stater.

Det finnes ikke noen egen «anerkjennelsesinstans» for ekteskap inngått etter utenlandsk rett. En vurdering av et ekteskaps gyldighet foretas «prejudisielt» av ulike offentlige myndigheter der det er relevant (bl.a. utlendingsmyndighetene og folkeregisteret), og beslutningen er ikke uten videre bindende for andre offentlige myndigheter. Det stilles også ulike dokumentasjonskrav i de ulike tilfellene. Dette medfører at folkeregisteret kan legge til grunn at det er inngått et gyldig ekteskap, mens utlendingsmyndighetene på bakgrunn av den dokumentasjon som er fremlagt kan komme til at ekteskapet ikke er gyldig. Det vil si at en person kan bli ansett som gift av folkeregisteret og ugift av utlendingsmyndighetene. Dersom man ønsker en rettslig bindende avgjørelse på ekteskapets gyldighet, må spørsmålet forelegges domstolene.

2.3.2 Unntak for ordre public-tilfeller

Et ekteskap inngått i utlandet vil ikke bli anerkjent dersom dette vil stride mot våre grunnleggende retts- og verdinormer, såkalt ordre public 18 . Eksempler på ordre public-tilfeller er der ekteskapet er inngått under rettsstridig tvang eller for øvrig mangler samtykke, eller at ektefellene er svært unge. Hvor unge partene må være før ekteskapet ikke anerkjennes er ikke fastsatt. Ved vurderingen må man ta utgangspunkt i en alder som ligger godt under norsk minstealder for ekteskap, herunder den alder som det er gitt dispensasjon for i medhold av ekteskapsloven § 1 tredje ledd. Ekteskap der partene er 11-12 år ved inngåelsen, vil klart ikke kunne anerkjennes i Norge. Etter ekteskapsloven har det som hovedregel ikke vært gitt dispensasjon til søkere under 17 år. Det finnes imidlertid eksempler på at 15- og 16-åringer har fått tillatelse til å gifte seg. 19 En ordre public-stridig lav alder for ekteskap må etter departementets oppfatning klart antas å være under 15 år. 20

Etter noen staters rett kan ekteskap inngås uten at den ene parten er til stede, og vedkommende er i stedet representert ved en fullmektig, såkalt «stedfortrederekteskap». I forhold til spørsmålet om anerkjennelse av denne typen ekteskap i norsk rett, er det nødvendig å skille mellom såkalt valgfullmakt og erklæringsfullmakt. 21 Valgfullmakt er en ordning hvor en tredjemann har fullmakt til å velge ektefelle for den som vil gifte seg, og å inngå ekteskapsavtalen. En slik ordning er i strid med norsk ordre public og anerkjennes ikke i Norge. 22 Erklæringsfullmakt er en fullmakt til å inngå selve ekteskapsavtalen, dvs. opptre på vegne av den ene av brudefolkene under vielsen. Det er partene selv som velger ektefellen. En slik ordning er tillatt i de katolskpregede stater i Europa og Latin-Amerika. I Europa finnes ordningen i Italia, Spania, Portugal, Polen, de tidligere jugoslaviske statene, Tsjekkia, Slovakia og Nederland. Også en rekke stater i USA godtar denne ordningen. I henhold til norsk internasjonal privatrett må et slikt ekteskap, dersom det er gyldig inngått i vigselslandet, anerkjennes som gyldig i Norge. Slike ekteskap anses ikke ordre public-stridig. Dette er et internasjonalt anerkjent standpunkt. 23

Ekteskap inngått via telefon anerkjennes i praksis ikke etter norsk rett. Det er en del forskjeller mellom ekteskap inngått ved stedfortreder og ekteskap inngått via telefon som gjør at man godtar det første, men ikke det siste. Et ekteskap inngått ved stedfortreder forutsettes å være undergitt formalia mht. fullmakter og lignende. En vigsel foretatt via telefon er langt mindre formell. Vigsleren kjenner gjerne ikke stemmen til den andre av brudefolkene, og har derfor ofte ikke noen reell kontroll med hvem det er som gir sitt samtykke. Ved ekteskapsinngåelse per telefon der den ene part opptrer i Norge, anses vigselsseremonien for delvis å foregå i Norge. Formkravene etter ekteskapsloven § 11 må derfor også oppfylles.

2.3.3 Pågående utredning om norsk inter­nasjonal privatrett på familie- og arverettens område

Justisdepartementet har gitt professor Helge J. Thue i oppdrag å vurdere norske internasjonalprivatrettslige regler på familie- og arverettens område. Norsk internasjonal privatrett på dette området er i dag i stor grad ulovfestet. Om bakgrunnen for oppdraget, fremgår det blant annet av mandatet at:

«Etter hvert som kontakten over landegrensene øker, øker også folks behov for informasjon om hvilken stats regler som kommer til anvendelse. Dagens rettstilstand er kritisert for både å være uoversiktlig og uklar. Enkelte regler kan dessuten fremstå som gammeldagse og modne for revisjon.

Justisdepartementet ønsker derfor at det blir foretatt en grunnleggende gjennomgåelse og eventuelt modernisering av rettstilstanden.»

Etter planen skal utredningen foreligge innen utgangen av 2006.

2.3.4 Partnerskapsloven

Vilkårene for å inngå ekteskap etter ekteskaps­loven kapittel 1 gjelder tilsvarende for partnerskap, jf. partnerskapsloven § 2. 24 Reglene om prøving er særskilt regulert i forskrift til partnerskapsloven av 7. oktober 1993 nr. 748. Registrering av partnerskap har, med unntak av adopsjon, samme rettsvirkninger som inngåelse av ekteskap.

Departementets vurderinger i kapitlene 6 - 11 gjelder også partnerskap. For enkelthets skyld omtales bare ekteskap.

2.4 Strafferetten

Etter straffeloven av 22. mai 1902 nr. 10 (strl.) § 220 første ledd er det straffbart å inngå ekteskap med noen under 16 år. Dette gjelder også ved ekteskap i utlandet, dersom vedkommende er norsk statsborger eller er hjemmehørende i Norge, jf. strl. § 12 nr. 3. Etter § 220 første ledd tredje punktum kan straffen falle bort dersom de som har inngått ekteskapet er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling på det tidspunktet ekteskapet ble inngått. Ekteskapet vil i disse tilfellene likevel anses som gyldig.

Det er straffbart å tvinge noen til å inngå ekteskap, eller å medvirke til dette, jf. strl. § 222 annet ledd. 25 Bestemmelsen ble tydeliggjort ved en lovendring 4. juli 2003 nr. 76 (i kraft 1. september 2003). 26 Bestemmelsen gjelder også når noen (norsk eller utenlandsk statsborger) har brutt bestemmelsen i utlandet, jf. strl. § 12 nr. 4. Strafferammen for tvangsekteskap er fengsel opp til 6 år, jf. strl. § 222 annet ledd annet punktum. At det å tvinge noen til å inngå ekteskap kan være et moment som gjør at strafferammen blir skjerpet til fengsel i 6 år, ble tydeliggjort gjennom en lovendring av samme dato.

Påtale etter strl. § 222 er offentlig uten vilkår, jf. strl. § 77. Påtalemyndigheten kan således reise straffesak uten hensyn til om fornærmede har tatt initiativ til dette, og uavhengig av om den fornærmede ønsker det. I slike tilfeller har påtalemyndigheten ikke bare rett til å ta ut tiltale, men også plikt til det. Dette gjelder også om tvangen er rettet mot en av gjerningspersonens nærmeste, for eksempel ektefelle, slektninger i rett linje, søsken og svogre. Ubetinget offentlig påtale i saker som gjelder gjerningspersonens nærmeste ble gjennomført ved ovennevnte lovendring.

Høyesterett avsa 15. februar 2006 27 dom i den første sak om tvangsekteskap etter straffeloven § 222 annet ledd.

En jente, som er født i 1987, ble i 2004 av sin far og sin halvbror under trussel om at hun ellers ville bli drept, tvunget til å skulle inngå ekteskap i Irak. Det ble opprettet ekteskapskontrakt, foretatt en religiøs vigsel av en imam og holdt en fest hvor den utpekte brudgom gav fornærmede gull i brudegave. Ekteskapsinngåelsen var imidlertid ikke blitt formelt registrert ved en domstol – noe som etter irakisk rett er nødvendig for at ekteskapet skal anses som gyldig stiftet. I motsetning til tingretten og lagmannsretten kom Høyesterett til at siden ekteskapet ikke var blitt gyldig stiftet etter irakisk rett, kunne de som hadde utøvd tvangen, ikke straffes for fullbyrdet overtredelse av § 222 annet ledd, men bare for overtredelse av den alminnelige bestemmelse om tvang i § 222 første ledd eller forsøk på overtredelse av annet ledd. I den foreliggende sak omfattet gjerningspersonenes forsett formell ekteskapsinngåelse i Irak. De måtte da dømmes for forsøk på overtredelse av § 222 annet ledd.

Ved straffutmålingen tok Høyesterett utgangspunkt i at retten til selv å bestemme hvem man skal gifte seg med, er en grunnleggende menneskerettighet. Det ble i skjerpende retning blant annet tillagt vekt at den tvang som var utøvd, var grov, og at fornærmede bare var 17 år. I tillegg kom de øvrige trusler og legemsfornærmelsen. Som moment i formildende retning ble det lagt vekt på at det ekteskap som var forsøkt fremtvunget, ikke hadde resultert i noe samliv.

Etter straffeloven § 51 skal forsøk straffes mildere enn fullbyrdet forbrytelse, men i dette tilfellet ble det tillagt liten betydning at det bare forelå forsøk, da fornærmede i sin kultur langt på vei blir betraktet som gift selv om ekteskapet ikke er blitt formelt registrert.

Tingretten hadde satt straffen for fornærmedes far til fengsel i 10 måneder og for halvbroren til fengsel i 8 måneder, mens lagmannsretten hadde fastsatt straffene til fengsel i henholdsvis 1 år og 9 måneder og 1 år og 5 måneder. Høyesterett skjerpet straffen til fengsel i 2 år og 6 måneder for faren og 2 år for halvbroren.

I Oslo Tingrett 28 ble en mann dømt til fengsel i ett år for å ha kommet med trusler jf. straffeloven § 227 for å få gjennomført et tvangsekteskap.

Selv om ekteskapsinngåelsen rammes av straffeloven, vil ekteskapet likevel anses som gyldig inngått og må eventuelt oppløses ved skilsmisse. Dette fordi ekteskapsloven ikke har noen bestemmelser som sier at ekteskap inngått under tvang automatisk er ugyldige. Parten eller partene må reise sak for domstolene for å få ekteskapet ugyldiggjort.

Etter strl. § 338 kan den som inngår ekteskap med tilsidesetting av de gjeldende bestemmelser om prøving av ekteskapsvilkårene, dispensasjon eller andre lovbestemte betingelser, eller som medvirker hertil, straffes med bøter.

Falsk forklaring eller bruk av falsk eller forfalsket dokument, for eksempel i forbindelse med prøving av ekteskapsvilkårene, rammes av strl. § 166 og § 182.

Borgerlige rettskrav , for eksempel krav om erstatning, skilsmisse mv., kan i visse tilfelle fremmes i forbindelse med en straffesak, jf. straffeprosessloven (strprl.) § 3. 29 Å få muligheten til å fremme et slikt rettskrav i forbindelse med straffesaken kan føre til en besparelse av både tid og penger. I mange tilfeller ville skadelidte ellers ikke hatt mulighet for å få fremmet sitt krav.

Det en kan få dom for i en straffesak, er ifølge strprl. § 3 «rettskrav som fornærmede eller andre skadelidte har mot siktede». I praksis er det særlig skadelidtes krav om erstatning og oppreisning som følge av en straffbar handling, som blir fremmet som borgerlige krav i en straffesak. Men også enkelte familierettslige krav vil omfattes.

Fra Jo Hov, Rettergang II Straffeprosess siteres:

«Likedan vil enkelte familierettslige krav falle inn under uttrykket «borgerlige rettskrav», f.eks. krav om skilsmisse der den straffbare handling gir grunnlag for dette. I en bigamisak (strl. § 220) må en for eksempel kunne kreve dom for at det siste ekteskapet skal oppløses etter eskl. § 24. Skilsmisse- og separasjonkrav skal som hovedregel avgjøres administrativt (eskl. § 27(1) ). Men etter eskl. § 23 kan den ene ektefelle kreve skilsmisse hvis den annen har gjort seg skyldig i drapsforsøk eller grov mishandling overfor ham eller henne. Et slikt krav kan tas med i straffesaken, men kravet må være reist innen seks måneder etter den straffbare handling.»

At krav om skilsmisse omfattes av rettskrav finner vi også støtte for i øvrig juridisk litteratur bl.a. Johs. Andenæs, «Norsk Straffeprosess» del I (1994) s. 17 og Hans Kristian Bjerke og Erik Keiserud, Straffeprosessloven kommentarutgave bind I side 30. Etter departementets vurdering må det legges til grunn at også krav om dom for at et ekteskap ikke består/er ugyldig må omfattes av begrepet «rettskrav».

Videre er det et krav etter strprl. § 3 om at «rettskravet springer ut av samme handling som saken gjelder». Det må følgelig være årsakssammenheng mellom den handling som saken gjelder og det borgerlige kravet.

Det må være tale om et rettskrav «mot siktede». 30 Etter ordlyden innebærer dette at en sak om ugyldighet kun kan reises i straffesaker der siktede er den andre ektefellen, enten som hovedgjerningsperson eller som medvirkende. Der hvor straffesaken eksempelvis kun er rettet mot foreldrene, kan ikke påtalemyndigheten kreve dom for at ekteskapet er ugyldig. Parten eller partene er i disse tilfellene nødt til å gå til sivilt søksmål for å få kjent ekteskapet ugyldig.

2.5 Familiegjenforening med ektefelle

Gyldigheten av et ekteskap inngått i utlandet, vil ha betydning ved søknad om familiegjenforening med ektefelle. Når det søkes oppholdstillatelse på denne bakgrunn, er det et vilkår at begge parter er over 18 år, jf. utlendingsforskriften § 23 første ledd bokstav a. Det er også et vilkår at hovedpersonen, altså den det søkes familiegjenforening med, har en tillatelse som danner grunnlag for familiegjenforening. Videre stilles det krav om underhold 31 : Dersom søkeren vil kunne forsørge seg selv etter ankomst til Norge for eksempel fordi vedkommende har et arbeidstilbud, kan kravet være oppfylt av søkeren selv, jf. utlendingsforskriften § 19. Dersom en av partene er under 23 år skal imidlertid underholdskravet oppfylles av hovedpersonen, jf. utlendingsforskriften § 25 annet ledd. Bestemmelsene om underholdskrav ble endret fra og med 1. november 2003, som et ledd i oppfølgningen av Regjeringens tiltaksplan mot tvangsekteskap (2002). Endringene innebærer at det i saker hvor en av ektefellene er under 23 år, stilles et underholdskrav uansett hovedpersonens oppholdsstatus i Norge. Unntak gjelder dog fremdeles der herboende er innvilget asyl, er overføringsflyktning og som hovedregel der det er gitt kollektiv beskyttelse. Når herboende er norsk borger, person med bosettingstillatelse, nordisk borger m.m. må underholdskravet være oppfylt. Bestemmelsen innebærer at selv om hovedpersonen er norsk borger, er det ikke lengre adgang til å dispensere. Videre innebærer bestemmelsen at det i de tilfellene hvor en av partene er under 23 år ikke er anledning til å oppfylle underholdskravet ved garanti fra tredjemann, som for eksempel hovedpersonens foreldre.

Etter norsk internasjonal privatrett vil et ekteskap inngått i utlandet være gyldig inngått dersom inngåelseslandets ekteskapslovgivning er overholdt. Unntak gjelder kun dersom ekteskapet er i strid med ordre public, jf. pkt. 2.3.2 ovenfor. Norsk internasjonal privatrett sondrer for så vidt ikke mellom tilfeller hvor ekteskapet er inngått før eller etter at en av partene fikk tilknytning til Norge. En konsekvens av dette er at en jente på 16 år som er bosatt i Norge, kan inngå ekteskap i et land med et lavere krav til ekteskapsalder enn her. 32 Etter norsk internasjonal privatrett skal dette anses som et gyldig inngått ekteskap, forutsatt at de øvrige vilkår etter inngåelseslandets ekteskapslovgivning er fulgt og det ikke strider mot ordre public. 33 Ettersom det er et vilkår for familiegjenforening at begge parter er 18 år, kan dette i praksis resultere i såkalte «venteekteskap». 34

Ved søknad om familiegjenforening på bakgrunn av ekteskap, forholder utlendingsmyndighetene seg til gjeldende rett, jf. punkt 2.2 og 2.3, når det gjelder vurderingen av om ekteskapet skal anses gyldig inngått. Dette sammenholdes med ekteskapsvilkårene i inngåelseslandet og den dokumentasjon som er fremlagt fra søkeren og hovedpersonen. Dersom utlendingsmyndighetene er i tvil om innholdet og/eller ektheten av vigselsdokumentet og eventuell annen fremlagt dokumentasjon, kan disse i en del tilfeller verifiseres via den aktuelle norske utenriksstasjon. Slike verifiseringer er svært ressurskrevende.

Det ovenfor nevnte medfører for så vidt at utlendingsmyndighetene, i likhet med folkeregistreringsmyndigheten, jf. pkt. 9.3, foretar en prejudisiell prøving av ekteskapets gyldighet. At det er flere instanser som foretar en slik prejudisiell prøving er blant annet en konsekvens av et manglende sentralt anerkjennelsesinstitutt. For utlendingsmyndighetene innebærer det også at man må ta stilling til spørsmål som for så vidt faller utenfor deres faglige ansvarsområde.

2.6 Endringer i utlendingsloven med sikte på beskyttelse mot tvangsekteskap 35

Som et ytterligere tiltak mot tvangsekteskap, er det nylig vedtatt en bestemmelse i utlendingsloven 36 som fastsetter at oppholdstillatelse eller arbeidstillatelse kan nektes enten dersom referansepersonen etter forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse, eller dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje. Bestemmelsen trådte i kraft 1. februar 2006 og hensikten med bestemmelsen er å motvirke at oppholds- eller arbeidstillatelse innvilges med grunnlag i et ekteskap som er inngått mot en av partenes vilje.

Videre er det vedtatt en ny ordning som innebærer at den som har giftet seg i utlandet med en som er bosatt i Norge, ikke skal få innvilget oppholdstillatelse før den norske ektefellen har vært til intervju hos utlendingsmyndighetene. Det vil gjelde unntak dersom ektefellen er visumfri, eller dersom herboende har vært til intervju før utreisen. Det vil også bli fastsatt andre unntak i forskriften. Formålet med denne ordningen er i første rekke å motvirke at noen blir «lurt» med på ferie til utlandet og så blir presset til å gifte seg mot sin vilje. Gjennom den nye ordningen vil myndighetene i alle fall kunne hindre at noen blir holdt tilbake i opprinnelseslandet, i påvente av at den utenlandske ektefellen skal få innvilget oppholdstillatelse. Denne bestemmelsen er ennå ikke trådt i kraft, da det først må utarbeides forskrifter.

2.7 Rettslig bistand etter ordningen med bistandsadvokat eller i henhold til lov om fri rettshjelp

Ofre for tvangsekteskap har rett til rettslig bistand etter ordningen med bistandsadvokat eller i henhold til lov om fri rettshjelp. Etter straffeprosessloven § 107 a har ofre for tvangsekteskap rett til bistandsadvokat fra saken politianmeldes. Hvis forholdet ikke anmeldes, vil vedkommende ikke ha krav på bistandsadvokat etter straffeprosessloven. Bistandsadvokatordningen suppleres derfor av ordningen med fri rettshjelp. Det kan være vanskelig å anmelde foreldre eller andre nære slektninger for brudd på straffelovens bestemmelser om tvangsekteskap. Den enkelte kan også ha et særlig behov for praktisk og juridisk hjelp for å komme vekk fra tvangssituasjonen. I medhold av rettshjelpsloven § 11 første ledd nr. 7 og § 16 første ledd er det derfor etablert et særskilt rettshjelpstilbud til personer som er utsatt for tvangsekteskap. Den som er utsatt for tvangsekteskap, har rett til fri rettshjelp uten behovsprøving, og uten at det betales egenandel i slike saker.