5 Barnets beste

5.1 Utvalgets mandat

Utvalget fikk som en del av sitt mandat å se nærmere på barnets beste:

«Utvalget skal ta utgangspunkt i at FNs barnekonvensjon er innarbeidet i norsk lov og at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Utvalget bør se nærmere på innholdet i begrepet barnets beste. Utvalget skal i den forbindelse se nærmere på om barnets beste kan ivaretas bedre gjennom å legge forholdene til rette for en mer lik fordeling av omsorg og ansvar mellom foreldrene. Utvalget bør se særlig på om et mer likestilt utgangspunkt kan bidra til å dempe konflikter mellom foreldrene.»

5.2 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett skal hensynet til barnets beste være det avgjørende kriterium både når foreldrene selv skal avgjøre spørsmål knyttet til barn etter samlivsbrudd, og når spørsmålet skal avgjøres av domstolene. Også saksbehandlingen etter barneloven skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. Det grunnleggende prinsippet om barnets beste er gitt en generell form, og står i innledningsbestemmelsen i kapitlet om saksbehandlingsreglene. Etter barneloven § 48 skal avgjørelsene om foreldreansvar, hvor barnet skal bo fast og samvær, samt saksbehandlingen, «først og fremst rette seg etter det som er best for barnet». Det er lovfestet at barnets mening skal tillegges vekt ved vurderingen, se barneloven § 31. Videre presiseres det i barneloven § 48 andre ledd at det ved vurderingen av barnets beste skal tas hensyn til at barnet ikke må bli utsatt for vold «eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa vert utsett for skade eller fare.» I følge forarbeidene er hensikten med presiseringen å sikre at alvoret i skadevirkningene barnet kan bli påført gis tilstrekkelig oppmerksomhet, og tillegges tilstrekkelig vekt.

Ved vurderingen av hva som er best for barnet, har det etter rettspraksis skilt seg ut visse momenter som i særlig grad synes å bli tillagt vekt ved avgjørelsen av fast bosted. Disse har over tid vært forhold som barnets følelsesmessige tilknytning og foreldrenes personlige egenskaper, hensynet til stabilitet, barnets syn, risiko ved miljøskifte, hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt og hensynet til å unngå å splitte søsken. Vekten argumentene tillegges synes imidlertid å ha endret seg noe over tid, blant annet slik at hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt og barnets syn er tillagt stadig større vekt.

Når det gjelder foreldreansvaret spesielt, gis det i forarbeidene (Ot.prp. nr. 56 (1996-97)) uttrykk for at når foreldrene har bodd sammen, vil det normale være felles foreldreansvar hvis «det ikke hefter forhold ved den som ønsker del i foreldreansvaret som gjør at vedkommende er uegnet til å utøve foreldreansvaret». Også når barnets foreldre ikke har bodd sammen gis det i forarbeidene uttrykk for det samme utgangspunktet, men slik at vurderingen vil kunne bli noe mer åpen i disse tilfellene ved at barnet «som regel» ikke har samme nærhet til den andre forelderen som i tilfeller hvor foreldrene har bodd sammen. Det skal uansett foretas en helt konkret vurdering. Selv om det for de fleste barn vil være et gode at foreldrene er sammen om foreldreansvaret, er det i følge forarbeidene åpenbart at det også finnes unntak. Ved rettens vurdering av hva som vil være til det enkelte barns beste, kan foreldrenes evne til å samarbeide om de spørsmålene som faller inn under foreldreansvaret få betydning.

Lovens utgangspunkt er at det foreligger en rett til samvær med mindre noe annet er avtalt eller fastsatt, jf. barneloven §§ 42 og 43. Samvær skal ikke fastsettes dersom det ikke er til beste for barnet. Det følger av forarbeidene at presiseringen særlig tar sikte på å sikre at påstander om vold og overgrep blir tatt alvorlig. På bakgrunn av at samværsretten må anses å stå så sterkt, ble det ansett å være behov for denne særlige presiseringen. Også ved samværsavgjørelser er det hensynet til barnet som først og fremst skal legges til grunn.

Samværsrettens omfang er regulert i barneloven § 43 andre ledd. Det presiseres her at foreldrene selv avtaler omfanget av samværsretten på bakgrunn av hva de mener er best for barnet. De må ta hensyn til barnets mening. Det heter videre at i avtale eller avgjørelse om samvær skal det blant annet legges vekt på hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt, hvor gammelt barnet er, reiseavstanden mellom foreldrene og hensynet til barnet ellers. Slike andre hensyn kan i følge forarbeidene bl.a. omfatte tidligere utførelse av omsorgsoppgaver, barnets tilknytning til foreldrene, foreldrenes karaktertrekk, hensyn til trygghet og stabilitet mv. Bestemmelsen inneholder i fjerde punktum en legaldefinisjon av «vanlig samværsrett» når uttrykket blir brukt i en avgjørelse eller avtale om samværsretten.

5.3 Barnets beste som kriterium og rettesnor

5.3.1 Utvalgets vurdering

Utvalget har drøftet barnets beste som kriterium for avgjørelse av barnefordelingssaker og om begrepet bør utdypes nærmere i loven. Utvalget framhever at hensynet til barnets beste først og fremst skal bidra til at barnets perspektiv legges til grunn. Dette er overordnet hensynet til ønsker fra og rettigheter for hver av foreldrene. Likestilling mellom foreldrene er bare relevant når dette bidrar til å optimalisere barnets beste.

Utvalget mener at man må være forsiktig med å forsere endringer i samfunnsoppfatningen gjennom lovgivning. Det er utvalgets klare oppfatning at eventuell normdanning og påvirkning via lovgivningen må skje i lys av hva som er til beste for barnet.

Videre viser utvalget til at det er til barnets beste at foreldrene sikrer barnets forsørgelse; men også at det etableres kontakt og tilhørighet mellom foreldre og barn og at denne vedlikeholdes; og videre at barnet mottar praktisk omsorg og utviklingsstøtte fra sine foreldre. Alt dette bør skje på måter som er forutsigbare og samtidig følsomme og respektfulle overfor barnets behov, personlige kapasiteter og preferanser. Siden prinsippet om barnets beste ikke gir holdepunkter for å velge en spesifikk form for omsorgsløsning framfor en annen, er det snarere et kriterium som stiller krav til begrunnelsene for hvordan omsorgen for det enkelte barn organiseres og utføres.

Utvalget framhever at barn med foreldre som ikke lever sammen, skal ha den samme tilgang som andre barn til foreldre som står fritt til å avtale og gjennomføre omsorgsordninger som de sammen er enige om og går god for. Avgjørelser ved dom er bare aktuelt når enighet ikke oppnås. Også ved rettslige avgjørelser må det legges betydelig vekt på hva foreldrene samlet er i stand til å enes om. De rettslige løsningene bør ta høyde for at de ikke skal fastholde foreldrene i konflikt, men primært bidra til at foreldre kan få et solidarisk ansvar for sine barn. Sekundært består det rettsbaserte bidraget i å avskjære eller regulere konflikter om utøvelse av barneomsorgen mellom foreldrene.

Avslutningsvis har utvalget drøftet om begrepet barnets beste bør utdypes nærmere i loven og har konkludert med at dette ikke er ønskelig. Hovedbegrunnelsen for dette er at begrepet barnets beste er så fasettert at alle nyanser ikke vil fanges opp av en lovtekst. Hvis man angir et eller flere av de momenter man i rettspraksis tradisjonelt har lagt vekt på, løper man risikoen for at barnets beste som overordnet prinsipp i den konkrete sak blir skjøvet i bakgrunnen. Lovfesting kan også virke hemmende for utviklingen av innholdet i begrepet barnets beste. Flertallet av de 11 høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet støtter utvalget.

I vedlegg til NOU 2008: 9 gis en nærmere omtale av prinsippet om barnets beste.

5.3.2 Høringsinstansenes syn

Det er 11 høringsinstanser som uttaler seg om hvorvidt barnets beste-vurderingen bør konkretiseres eller ikke.

Følgende instanser ønsker presisering av barnets beste i loven: Foreningen 2 Foreldre (F2F)og åtte advokater som har avgitt felles høringsuttalelse. Disse mener at det bør framgå som en klarere presumpsjon i loven at det normalt er til barnets beste med god og omfattende kontakt med begge foreldre.

Følgende instanser støtter utvalget i at barnets beste-vurderingen ikke bør konkretiseres i loven: Advokatforeningen, Bufdir, FO, Norsk krisesenterforbund, Drammen tingrett og Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Disse høringsinstansene påpeker primært at det vil være umulig/uheldig å definere barnets beste i loven og/eller at dette vil kunne hindre en utvikling av innholdet i begrepet.

Følgende instanser er mer delte i sitt syn eller tar ikke utrykkelig stilling til spørsmålet om lovregulering: Barneombudet, Landsgruppen av helsesøstre NS og Redd Barna. Barneombudet mener det avgjørende er at informasjon om hva som vektlegges i disse sakene er lett tilgjengelig.

5.3.3 Departementets vurdering

Som det går fram innledningsvis under beskrivelsen av gjeldende rett, følger det av dagens lovgivning at visse viktige hensyn skal tillegges vekt i barnets beste-vurderingen. Videre har det gjennom rettspraksis utkrystallisert seg momenter som vil være relevante i en vurdering av barnets beste og kan gi illustrasjoner av hvordan forskjellige hensyn avveies mot hverandre. For øvrig er barnets beste et forholdsvis åpent begrep. Vurderingstemaet ved avgjørelsen av hvor barnet skal bo fast, er hvilket av de foreliggende alternativer som antas best å trygge dette konkrete barnets oppvekst og utvikling i framtida.

Slik departementet ser det, er det en styrke at begrepet barnets beste ikke bindes for mye opp, men gir det nødvendige rom for individuelle vurderinger og en helhetsbedømmelse av barnets situasjon i hver enkelt sak. Samtidig er det viktig at foreldrene gis god veiledning om hvilke forhold som normalt tillegges vekt ved vurderingen av barnets beste og hvor barnet skal bo fast. Slik kunnskap kan virke positivt inn på innholdet i avtalene som inngås og vil gi foreldrene bedre mulighet for å vurdere sin posisjon slik at de ikke unødig reiser sak for domstolene. Departementet antar at de profesjonelle aktørene i barnefordelingssaker har tilstrekkelig kunnskap om hvilke momenter som normalt tillegges vekt i disse sakene.

Det er etter departementets oppfatning vanskelig å lovfeste ytterligere hensyn på en måte som gir god veiledning til foreldrene, herunder finne formuleringer som gir en tilstrekkelig dekkende beskrivelse av innholdet i disse. Videre vil det, innenfor rammen av en lovtekst, være vanskelig å si noe om hvordan de ulike hensyn bør vektes og avveies mot hverandre. Det er også en fare for at en generell angivelse av relevante hensyn i loven kan overskygge andre konkrete hensyn i den enkelte sak. Dette gjelder også for de profesjonelles håndtering av saken.

Et annet mothensyn i forhold til lovregulering vil, som utvalget og flertallet av høringsinstansene også påpeker, være at barnets beste er et dynamisk begrep og innholdet i dette bør kunne utvikle seg med økt kunnskap. Selv om rettspraksis over lengre tid har lagt vekt på visse hensyn i barnefordelingssaker og det er overveiende sannsynlig at de fleste av disse vil ha gyldighet i overskuelig framtid, er det en fare for at en lovfesting av momenter vil kunne virke sementerende på rettspraksis i disse sakene. Nyere forskning viser for eksempel at langvarige og fastlåste konflikter mellom foreldrene har store skadevirkninger for barn. Derfor bør avgjørelsene legge vekt på å unngå at foreldrene fastholdes i en situasjon som erfaringsmessig vil føre til konflikter.

Forannevnte syn er også i samsvar med vurderinger som ble gjort i Ot.prp. nr. 103 (2004-2005) i tilknytning til Stortingets anmodningsvedtak om lovfesting av barnets rettigheter.

Etter departementets oppfatning bør man, i stedet for å lovfeste flere momenter i loven, utarbeide lett tilgjengelig og pedagogisk informasjon til foreldrene om hvilke hensyn som kan være viktige i barnefordelingssaker, blant annet med eksempler på hvilke avveininger som kan være relevante. Dette synes å være et bedre egnet virkemiddel for å nå målsettingen om større forutsigbarhet for foreldrene og færre unødige tvister.

5.4 Barnets beste og likestilling mellom foreldrene

5.4.1 Utvalgets vurdering

Barnelovutvalget fremhever at barnets beste alltid må være det grunnleggende og overordnede prinsippet når lovendringer skal vurderes og når domstolene skal treffe konkrete avgjørelser. Utvalget gir uttrykk for at likestillingshensyn ikke kan være førende dersom dette vil medføre en utvikling som ikke tjener barnets interesser. Utvalget peker imidlertid på at like stor kontakt med begge foreldre ofte vil være til barnets beste, slik at likestillingshensyn indirekte kan få avgjørende vekt i den konkrete sak.

5.4.2 Høringsinstansenes syn

Det er flere høringsinstanser som kommenterer problemstillingen. Mange fremhever at det er en positiv målsetting å støtte opp under et likestilt foreldreskap. Mange påpeker imidlertid at likestilling mellom foreldrene ikke må gå på bekostning av barnets beste. Likestilling versus barnets beste kan i konkrete enkelttilfeller komme til å stå i motsetning til hverandre. Noen høringsinstanser mener at utvalget burde gått lenger i å ivareta likestillingsperspektivet, og andre mener at utvalget har gått for langt i så måte.

Mange høringsinstanser påpeker at enkelte av forslagene kan bidra til et økt konfliktnivå, særlig når det gjelder flytting innenlands og delt bosted. Andre igjen mener disse forslagene vil føre til færre konflikter.

Fra høringsrunden siteres følgende:

Advokatforeningen:

«Advokatforeningen finner grunn til å kommentere at mandatet oppgir som hovedmålsetting at endringer i barneloven skal vurderes ut fra et likestillingsperspektiv. Foreningen anerkjenner betydningen av arbeid for likestilling, også på familierettens område, men vil uttrykke bekymring for den sentrale betydning dette perspektivet gis, og den risiko som oppstår for at slike føringer medfører at hensynet til barns beste generelt, og til det enkelte barns beste i konkrete saker spesielt, blir underordnet slike føringer.»

Senter for tverrfaglig kjønnsforskning UiO:

«Behovet for å endre barnelovens bestemmelser om forelderansvar, bosted og samvær ut fra den forståelse at begge foreldre anses å være like viktige for barnet anser STK som viktig, både ut fra hensynet til barns livskvalitet og ut fra endrede kulturelle forståelser av forelderskap, kjønn og oppvekst. Vi ønsker likevel å melde inn noen synspunkter på utvalgets forståelse og behandling av likestillingsdimensjonen. Utgangspunktet har vært at likestillingshensyn ikke kan være førende dersom dette vil medføre en utvikling som ikke tjener barnets interesser, men at likestillingshensyn indirekte kan få avgjørende vekt fordi kontakt med begge foreldre ofte vil være til barnets beste. I dette resonnementet forstås likestilling utelukkende som et rettighetsforhold mellom voksne, og ut fra en slik premiss er det ikke vanskelig å være uenig i at likestilling ikke må gå på bekostning av barns velferd. Det som utvalget imidlertid ser bort fra er at barn kan ha en egen interesse i likestilling - som går ut over det å ha kontakt med begge foreldre. Barn er også samfunnsborgere og graden av likestilling i samfunnet har betydning for deres livskvalitet og utviklingsmuligheter i en bredere forstand. Graden av likestilling i skole og familie har betydning for oppvekstmiljøets kvalitet og for hvilke forventninger barn møtes med, hvilke utfoldelses- og utviklingsmuligheter barn kan bli bevisste om, og hvilke ressurser de har mulighet for å tilegne seg for å realisere disse muligheter.»

Reform:

«Ved nærmere gjennomlesning ser Reform at rapporten Med barnet i fokus allikevel bærer preg av en morspresumpsjon. Det er uheldig at en utredning som skal ha barnets beste i fokus, på vesentlige områder argumenterer ut fra foreldrenes (og da primært mors) interesser, og hvor barnets beste synes å komme i annen rekke. (...) Reform mener det er svært uheldig at man i 2008, etter en grundig gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær, ender opp med en barnelov som ikke fullt og helt støtter opp under et likestilt foreldreskap.»

Norsk kvinnesakforening:

«Ved gjennomlesning av innstillingen har NKF inntrykk av at det til tross for tittelen «Med barnet i fokus» likevel ofte er likestilling og de voksnes behov mer enn barnas som veier tyngst, og at det i en del sammenhenger er tatt mer hensyn til fedre enn til mødre. Flere forslag føyer seg inn i en rekke reformer de seinere årene som i likestillingens navn ensidig styrker farsretten. Det er derfor behov for en mer helhetlig vurdering av foreldrerollene og omsorgen i lys av et mer likestilt foreldreskap, der barnas behov på ulike alderstrinn og konsekvensene for kvinner blir undergitt en grundigere analyse.»

5.4.3 Departementets vurdering

Uenigheten innad i utvalget og blant høringsinstansene illustrerer vanskelige problemstillinger foreldre som lever hver for seg kan oppleve. Samfunnsutviklingen går i retning av et mer likestilt foreldreskap, hvor begge foreldre utøver nær, daglig omsorg for sine barn. Dette er positivt både for barn og foreldre. Likevel er det slik at økt deltakelse fra begge foreldre i noen tilfeller også kan føre til økt konfliktnivå. Noe av konfliktpotensialet kan antas å være forbigående fordi dagens situasjon er en overgangsperiode med utvikling av og aksept for endrede familiemønstre.

Departementet mener lovgivningen bør legge til rette for at barnet kan ha best mulig kontakt med begge foreldre etter et samlivsbrudd. Det skal imidlertid ikke være tvil om at dersom det er en motsetning mellom hensynet til barnet og hensynet til mest mulig samlet foreldrekontakt, skal barnets behov gå foran. Dette er i tråd med barnelovens overordnede prinsipp, og Barnekonvensjonen art. 3 som sier at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn.

5.5 Barnets beste og minoritetsperspektivet

5.5.1 Utvalgets vurdering

Barnelovutvalget peker på at spørsmålet om minoriteters forhold til barnelovgivningen ikke er viet særlig oppmerksomhet i utvalgets mandat. Utvalget finner imidlertid ikke dette problematisk, på bakgrunn av den overordnede norm om at det er barnets beste som skal være styrende for alle avgjørelser som treffes vedrørende barn. Utvalget viser til at selv om man har et generelt lovverk som legger rammene for de beslutninger som tas, vil de individuelle avgjørelser være styrt av hva som vil være til beste for barnet. Så lenge det rettslige rammeverket for øvrig ikke favoriserer verdiene til en etnisk gruppe i samfunnet, kan ikke utvalget se at det er betenkelig at man ikke har vurdert lovgivningen ut fra ulike etniske og kulturelle perspektiv.

5.5.2 Høringsinstansenes syn

I høringsrunden har Likestillings- og diskrimineringsombudet, Reform, Norsk Kvinnesaksforening, Fellesorganisasjonen, Organisasjonen mot offentlig diskriminering (OMOD) og Rådet for innvandrerorganisasjoner i Oslo gitt uttrykk for at utredningen mangler et minoritetsperspektiv.

Fra høringsrunden framheves følgende uttalelser:

Rådet for innvandrerorganisasjoner i Oslo finner det meget urovekkende at utvalget har valgt å ikke gi særlig oppmerksomhet til minoriteters forhold til barnelovgivningen. Rådet mener det synes som om myndighetene (barnevern og rettsapparatet) favoriserer den etnisk norske parten og at myndighetene er forutinntatte mot personer med minoritetsbakgrunn.

Reform påpeker at prinsippet om at alle barn i utgangspunktet skal ha lik tilgang til begge foreldre faller uheldig ut for mange barn grunnet foreldres minoritetsetniske tilhørighet, og ber om at det blir gjort en revurdering av utvalgets konklusjon om minoritetsperspektivets betydning for lovverket.

Fellesorganisasjonen mener det er uheldig at rapporten ikke berører minoritetsperspektivet og heller ikke forholdet mellom barn og foreldre der foreldre er uten opphold eller har midlertidig opphold i landet. Det er dermed ikke utredet om forslagene tar hensyn til disse barnas situasjon.

5.5.3 Departementets vurdering

Departementet vil understreke viktigheten av å vurdere om endringsforslagene til barneloven kan ha likestillingsmessige konsekvenser for personer med innvandrerbakgrunn. I høringsrunden har Juss-Buss tatt opp en problemstilling knyttet til utlendingsretten. Etter utlendingsregelverket er samvær av et visst omfang ett av vilkårene for rett til oppholdstillatelse for mor eller far som har samværsrett. Etter dagens praksis, som er foreslått videreført og nedfelt i ny utlendingsforskrift, tas det utgangspunkt i legaldefinisjonen av vanlig samvær etter barneloven § 43 ved vurderingen av om samværet kan sies å være av et visst omfang. Forslag til ny utlendingsforskrift har vært på høring. Det ble her foreslått følgende ordlyd i § 9-3 andre og tredje ledd:

«Som hovedregel skal samvær av et visst omfang, jf. lovens § 45 første ledd bokstav a og b, tilsvare en ettermiddag i uken, annenhver helg, fjorten dager i sommerferien, samt jul eller påske.

Dersom omfanget av samværet er mindre enn angitt i annet ledd, kan oppholdstillatelse etter lovens § 45 likevel innvilges dersom særlige grunner taler for dette. Ved vurderingen kan det blant annet legges vekt på barnets alder, at samvær i en kort periode er vanskeliggjort på grunn av store avstander, eller at det foreligger en opptrappingsplan i forhold til at fullt samvær vil nås i løpet av nær framtid.»

Forslaget til ny utlendingsforskrift viser altså ikke til barneloven § 43 andre ledd, men angir hvor mye samvær det må være før man kan si at samværet er av «et visst omfang» i utlendingslovgivningens forstand. Slik utlendingsforskriften er utformet, vil dermed en utvidelse av legaldefinisjonen av «vanlig samværsrett» i barneloven § 43 (se kapittel 9.3) ikke ha noen betydning for adgangen til å få oppholdstillatelse på grunnlag av samværsrett i Norge.

Etter departementets vurdering vil utvalgets forslag til lovendringer forøvrig ikke slå spesielt ut i forhold til personer med minoritetsetnisk bakgrunn. Siktemålet med gjennomgangen av barneloven er å sikre et godt regelverk når det gjelder foreldreansvar, bosted og samvær som skal legge avgjørende vekt på barnets beste i hver konkrete situasjon. Lovforslagene er generelle regler som tar utgangspunkt i barnets beste, og som skal praktiseres ut ifra hensynet til barnets beste, uavhengig av etnisk bakgrunn.

Som det framgår skal det ved den enkelte avgjørelse for domstolen legges avgjørende vekt på barnets beste. Departementet kjenner ikke til undersøkelser som sier noe om utfallet av barnefordelingssaker for retten, og hva domstolen ved avgjørelsen har lagt vekt på, i saker hvor den ene forelderen har etnisk norsk bakgrunn og den andre har minoritetsbakgrunn. Dersom noen i en konkret sak for domstolen mener at det er fattet en uriktig avgjørelse ved at den etniske norske part er favorisert, kan avgjørelsen ankes. For å heve kompetansen ved domstolene arrangeres det for øvrig regelmessige kurs for dommere om flerkulturelle spørsmål og dommeretikk, som følges opp i Handlingsplan for å fremme likestilling og hindre etnisk diskriminering (2009-2012). I forbindelse med den kommende evalueringen av meklingsordningen, som iverksettes høsten 2009, skal det belyses hvilke perspektiver det er særlig viktig å ivareta i forhold til etnisitet.

Departementet ser at det kan bli vanskelig eller umulig for barn å opprettholde god kontakt med en forelder som gjennom utlendingsregelverket ikke får oppholdstillatelse i Norge. Dette er imidlertid problemstillinger som vurderes og tas stilling til i forbindelse med utforming av utlendingsregelverket. Endringene som foreslås i barneloven for å bidra til at barn får best mulig kontakt med begge sine foreldre vil ikke kunne overstyre utlendingsregelverket.