8 Delt bosted

8.1 Gjeldende rett

I barneloven § 36 framgår det først i bestemmelsen at foreldrene kan gjøre avtale om hvem av dem barnet skal bo fast hos. Dernest framgår det at foreldrene kan avtale at barnet skal bo fast hos dem begge, det vil si at barnet skal ha delt bosted. Retten har ikke myndighet til å idømme delt bosted. Er foreldrene uenige, må retten således avgjøre at barnet skal bo fast hos en av dem.

Retten kan imidlertid treffe avgjørelser om at et barn skal ha fast bosted hos en av foreldrene mens den andre forelderen skal ha samvær i opptil 50 prosent av tiden. Domstolene er i spørsmålet om utvidet samvær ikke avhengig av enighet mellom foreldrene, og kan fastsette et omfattende samvær mot den enes ønske. Skillet mellom ordningen delt bosted og en utvidet samværsordning er foreldrenes avgjørelsesmyndighet. Ved delt bosted har begge foreldre myndighet vedrørende beslutninger om barnehage og skole, flytting innenlands og andre større avgjørelser i dagliglivet, mens det ikke er tilfelle ved fast bosted og utvidet samvær.

For nærmere beskrivelse av gjeldende rett vises til NOU 2008: 9 kapittel 10.

8.2 Fremmed rett

I Sverige står foreldrene fritt til å avtale hva som skal være barnets bosted etter et samlivsbrudd. En slik avtale må imidlertid godkjennes av «Socialnämnden». I Danmark er det ikke adgang for foreldrene til å avtale delt bosted. Foreldrene må bli enige om ett fast bosted for barnet. I Finland kan foreldrene avtale at barna skal bo like mye hos hver av foreldrene.

For nærmere beskrivelse av fremmed rett og erfaringer fra utlandet vises til NOU 2008: 9 kapittel 3 og 10.4.3.

8.3 Delt bosted og barnelovens utgangspunkt etter samlivsbrudd

8.3.1 Utvalgets forslag

Utvalgets flertall (alle unntatt én) mener at barneloven ikke bør ha noe utgangspunkt om barnets bosted. Flertallet legger vekt på å sikre foreldrenes avtalefrihet og mener det ikke bør legges føringer i lovteksten. De mener at et lovregulert utgangspunkt kan legge føringer i retning av en løsning som i det konkrete tilfelle ikke er i samsvar med det overordnede hensyn om at alle avgjørelser som gjelder barn skal bygge på barnets beste. Flertallet ønsker imidlertid å endre ordlyden i barneloven § 36 slik at den blir helt nøytral og sidestiller fast bosted hos en av foreldrene med delt bosted. Mindretallet (ett medlem) mener at delt bosted bør være lovens utgangspunkt og at dette bør være bostedsløsningen etter et samlivsbrudd med mindre noe annet avtales. Mindretallet mener delt bosted er den løsning som i størst mulig grad sikrer barnets beste gjennom mest mulig kontakt med begge foreldre.

8.3.2 Høringsinstansenes syn

Følgende høringsinstanser uttaler at de er enige med flertallet i at barneloven ikke bør ha et utgangspunkt om barnets bosted: Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), Fylkesmannen i Nordland, Fylkesmannen i Rogaland, Fylkesmannen i Vest-Agder, Fylkesmannen i Vestfold, Dommerforeningen, Borgarting lagmannsrett, Oslo tingrett, Trondheim tingrett, Barneombudet, Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), Advokatforeningen, Aksjonsgruppa for barns rett til samvær med foreldre og besteforeldre, Aleneforeldreforeningen (AFFO), Alternativ til vold i Oslo (ATV), Fellesorganisasjonen (FO), Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Juss-Buss, Kirkens Bymisjon, MiRA-Senteret, Norsk krisesenterforbund, Norsk kvinnesaksforening (NKF), Redd Barna og Senter for tverrfaglig kjønnsforskning UiO.

Nær alle disse instansene begrunner sitt standpunkt med at det er viktig at foreldrene når de skal avtale hvor barnet skal bo fast, tar utgangspunkt i hva som vil være barnets beste, og at det da vil være uheldig om loven har en bestemt ordning som utgangspunkt. Følgende uttalelse fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) er representativ for mange av høringsuttalelsene:

«Delt bosted som lovens utgangspunkt kan føre til at noen foreldre godtar dette som samfunnets regel, uten å ta i betraktning hva som er best for deres barn. En slik ordning vil også kunne resultere i at en forelder får gjennomslag for sitt krav om delt bosted fordi den andre forelderen vil oppfatte at barneloven har dette som hovedregel. Det er bred faglig enighet om at delt bosted kan være den beste løsningen for mange barn, men dette forutsetter stor grad av enighet mellom foreldrene og geografisk nærhet mellom de to boligene. Barnets alder er også en viktig faktor. Lovregulert fast bosted vil primært handle om rettferdighet og likestilling mellom foreldrene, og vil ikke i seg selv sikre den best mulige løsningen for det enkelte barn.»

Barneombudet uttaler videre:

«(...) delt bosted kan fungere bra under visse betingelser - og henviser til forskningsgjennomgangen kapittel 4.3.2. Barneombudet fraråder imidlertid at delt bosted skal være hovedregelen i barneloven. Slik Ombudet ser det, kan man ikke si at en ordning, dvs. delt bosted, er best for alle barn uansett alder, personlighet og individuelle behov. Barn trenger individuelt tilpassede avtaler, og det er viktig at foreldre i mekling blir møtt med kompetanse og god informasjon om barns utvikling og behov på ulike alderstrinn. Ombudet mener også at delt bosted kan være problematisk for barn under 2 til 3 år, da dette kan være utfordrende i forhold til barnets tilknytning og kognitiv utvikling.»

Følgende instanser er enige med mindretallet: Familiestiftelsen av 15. mai, Foreningen 2 Foreldre (F2F), Reform - ressurssenter for menn og Åtte advokater som har avgitt felles høringsuttalelse.

F2F mener blant annet at delt bosted som lovens utgangspunkt vil normere foreldres holdninger og at

«(...) frivillig juridisk likestilling gjennom delt bosted vil være det vanlige når loven har fått virke over tid.»

F2F uttaler videre:

«Det som først og fremst skaper konflikter etter samlivsbrudd er at det likeverdet foreldrene hadde i samlivet erstattes med ulikeverd etter samlivsbrudd.»

Reform - ressurssenter for menn sier blant annet følgende i sin uttalelse:

«En jevnere og mer likeverdig fordeling av omsorg for barn er et viktig likestillingspolitisk mål, og samtidig et virkemiddel for økt likestilling. Ofte blir likestillingspolitiske virkemidler sett i motsetning til hva som er barnets beste. Når Utvalgets mindretall foreslår delt bosted som utgangspunkt i loven, og motiverer dette med den positive normgivende effekt et slikt utgangspunkt vil ha, vil Reform legge til et resonnement om barnets beste.

Surveyen Likestilling og livskvalitet (2007) viser at opplevd livskvalitet er høyere i likestilte parforhold, både hos menn og kvinner. Undersøkelsen viser videre at menn frykter å miste kontakten med barna sine etter et samlivsbrudd i langt større grad enn kvinner. Samtidig har det skjedd en klar holdningsendring i spørsmålet om delt bosted etter samlivsbrudd. Fra 1994 til 2007 har tallet på kvinner som mener at barn bør bo likt med begge foreldrene økt fra 37 til 65 prosent, og blant menn fra 65 til 84 prosent. Allikevel bor over 80 prosent av barn fast hos mor etter samlivsbrudd. Dette faktum alene tyder på at vi fortsatt i et formelt likestilt Norge fortsatt har en betydelig morspresumpsjon. Dette er etter Reforms mening et av de største likestillingshinder på strukturnivå, noe som ikke er ikke til barnets beste. Barnets beste avhenger av foreldrenes opplevde livskvalitet. Et utgangspunkt i loven om delt bosted vil være et kraftig signal om likestilt foreldreskap, og innebærer at begge foreldre får samme avgjørelsesmyndighet ved full avtalefrihet.»

Synspunkter på forslag om endring av ordlyden i barneloven § 36

Følgende instanser uttaler at de er enige i flertallets forslag om å endre ordlyden i barneloven § 36 slik at den blir helt nøytral og sidestiller fast bosted hos en av foreldrene med delt bosted: Justisdepartementet, Fylkesmannen i Nordland, Borgarting lagmannsrett, Trondheim tingrett, Barneombudet, Advokatforeningen, Aksjonsgruppa for barns rett til samvær med foreldre og besteforeldre, Alternativ til vold i Oslo, Juss-Buss, Jusshjelpa i Nord-Norge UiT og Åtte advokater som har avgitt felles høringsuttalelse.

Instansene som begrunner sitt standpunkt, mener at ved en omformulering i § 36 vil det komme tydeligere fram at foreldrene kan avtale at barnet bor fast enten hos en av dem eller begge.

Fellesorganisasjonen ønsker å beholde dagens ordlyd og uttaler:

«Vi støtter heller ikke utvalgets forslag om å fjerne oppstillingen av alternativer i § 36 første ledd. Vi mener at dagens bestemmelse sikrer fokus på at det må være enighet ved valg av delt bosted.»

8.3.3 Departementets vurdering og forslag

Når foreldre skiller lag, er det helt grunnleggende at de kommer fram til en bosteds- og samværsløsning som i størst mulig grad er til det enkelte barns beste. Det er dermed viktig at foreldre når de avtaler bostedsordning for sitt barn tar utgangspunkt i hva som vil være den beste ordningen for barnet. Barn er forskjellige. Det må alltid tas hensyn til det individuelle barns forhold. Da vil det være uheldig om loven gir føringer om en bestemt bostedsordning.

Flertallet i utvalget og et stort flertall av høringsinstansene mener at barneloven ikke bør ha noe utgangspunkt om barnets bosted. Mange av høringsinstansene uttaler at delt bosted kan være en bra løsning for barn dersom visse forutsetninger er til stede. Samtidig understreker mange av instansene at barnets alder er en viktig faktor. Delt bosted kan, som blant andre Barneombudet påpeker, være problematisk for de minste barna. Også når barn blir eldre kan det, blant annet av hensyn til en sterk tilknytning til nærmiljøet, venner og fritidsaktiviteter, være vanskelig å ha to bosteder.

Selv om delt bosted kan fungere for en del familier, betyr ikke dette at loven bør ha delt bosted som hovedregel.

Foreldrene ville med en løsning om delt bosted som hovedregel selvsagt stå fritt til å avtale at barnet skal bo fast hos den ene. Det er likevel fare for at det utgangspunktet loven gir anvisning på, i mange tilfeller ville bli valgt uten den nødvendige vurdering fra foreldrenes side av hva som er den beste løsningen for deres barn. Det er også en viss fare for at noen vil føle seg presset til en slik ordning av en sterkere part. Norsk krisesenterforbund peker på at også i dag føler foreldre seg presset til å inngå avtale om delt bosted fordi de tror dette er barnelovens regel. Aleneforeldreforeningen (AFFO) frykter at foreldre vil nøle med å bryte opp fra et forhold fordi de er redde for at barnet må tilbringe halvparten av tiden hos en voldelig forelder. Departementet vil legge til at dette ikke bare kan være en fare der en forelder er voldelig, men også der den ene av foreldrene ikke er en tilstrekkelig god omsorgsperson.

Én høringsinstans mener at delt bosted som utgangspunkt etter samlivsbrudd vil være konfliktdempende i seg selv. Den norske Dommerforening sier imidlertid at avtalefrihet i større grad hindrer saksanlegg for domstolene enn om loven fastsetter et utgangspunkt.

Når loven ikke har noe utgangspunkt, må foreldrene forsøke å bli enige om en avtale basert på hva som vil være det beste for barnet. Blir de ikke enige, kan de gå til sak. I mellomtiden bor barnet hos en av dem, hvis de ikke er enige om noe annet. I slike tilfeller er samarbeidsklimaet mellom foreldrene trolig dårlig, og departementet antar at delt bosted fram til sak kommer for retten i mange tilfeller kan være en påkjenning for barnet på grunn av konfliktnivået.

Avgjørelsen om hvor barnet skal bo må baseres på hva som er det beste for barnet. Departementet mener dette sikres best ved at barneloven ikke har noe utgangspunkt om barnets bosted. Departementet mener også et slikt utgangspunkt ville vært i strid med barnelovens grunnleggende utgangspunkt om at det skal foretas en konkret barnets beste-vurdering i hvert tilfelle. Departementet foreslår på denne bakgrunn at dagens regel beholdes.

Utvalgsflertallet og et stort flertall av høringsinstansene ønsker en endring av ordlyden i barneloven § 36. Selv om gjeldende ordlyd etter departementets vurdering ikke prioriterer en bostedsordning framfor en annen, antar departementet likevel at ordlyden utvalget foreslår i større grad vil sikre at foreldrene oppfatter at loven ikke legger føringer for en bestemt løsning. Departementet foreslår derfor at ordlyden endres i tråd med utvalgets forslag.

8.4 Delt bosted og domstolens kompetanse

8.4.1 Utvalgets forslag

Utvalget har delt seg med hensyn til om det bør gis adgang til å idømme delt bosted. Flertallet i utvalget mener det er prinsipielt betenkelig å beskjære domstolkompetansen på den måten loven gjør i dag. Utvalget viser til at lovgiver avskjærer domstolen fra en konkret vurdering som domstolen er nærmest og best egnet til å foreta. Flertallet i utvalget mener at domstolene bør gis adgang til å kunne idømme delt bosted. Flertallet har delt seg i to fraksjoner; fem av de syv medlemmene som mener at domstolene bør gis adgang til å idømme delt bosted mener at det må inntas et vilkår om særlige grunner i lovteksten. På denne måten får en gitt et klart signal om at en del forutsetninger normalt må være til stede for at retten skal falle ned på delt bosted. Flertallet i utvalget, som i det vesentligste tiltrer mindretallet i NOU 1998: 17 Barnefordelingssaker, avgjørelsesorgan, saksbehandlingsregler og delt bosted, uttaler følgende om når delt bosted kan være en god bostedsløsning:

«I noen tilfeller kan delt bosted fremstå som den beste løsningen selv om foreldrene har anlagt sak og vært igjennom en hovedforhandling. Som eksempel kan tenkes de tilfeller hvor foreldrene har avtalt eller praktisert delt bosted både forut for og under rettergangen. Dersom retten i et slikt tilfelle finner det ønskelig at ordningen skal fortsette og samtidig mener at forutsetningene for dette er til stede selv om foreldrene har brakt saken inn for rettsapparatet, mener flertallet at retten ikke bør fratas muligheten til å avsi en dom i tråd med dette.»

Et krav om særlige grunner fører til at avgjørelsen om bosted må begrunnes særskilt. Et mindretall av flertallet mener at det ikke er grunn til å ta inn vilkåret om særlige grunner i lovteksten, men at forutsetningene må fremgå av forarbeidene.

Mindretallet i utvalget mener at domstolene ikke bør gis adgang til å kunne idømme delt bosted, og at det således ikke bør gjøres noen endringer i dagens rettstilstand.

Utvalget har konstatert at det foreligger relativt sparsomt med forskningsmateriale om delt bosted pålagt av domstolene. Konklusjonene fra forskningen som er gjort i USA gir ikke noe entydig svar om hva slags bostedsform som er best for barnet. Forskningen viser at der det er konflikter mellom foreldrene, og de ikke er enige om delt bosted, så fungerer ordningen dårligere enn når de samarbeider.

For nærmere beskrivelse av utvalgets vurdering og konklusjon vises til NOU 2008: 9 kapittel 10.4.5.

8.4.2 Høringsinstansenes syn

35 høringsinstanser har uttalt seg spesifikt om forslaget om idømmelse av delt bosted.

Enige med flertallet i utvalget:

Flertallet av høringsinstansene støtter utvalgets flertall om at det skal åpnes opp for at domstolene skal få adgang til å idømme delt bosted. I likhet med utvalget, har også høringsinstansene delt seg med hensyn til om det kan idømmes delt bosted. 7 av høringsinstansene går inn for idømmelse av delt bosted uten at det presiseres hvilke særlige grunner som foreligger. De øvrige 12 høringsinstansene som går inn for idømmelse av delt bosted mener at det i lovteksten må angis at det skal foreligge særlige grunner.

Delt bosted uten forutsetninger

Fylkesmannen i Oslo og Akershus, Fylkesmannen i Nordland, Aksjonsgruppa for barns rett til samvær med foreldre og besteforeldre, Forum for Menn og Omsorg, Foreningen 2 Foreldre, Reform - ressurssenter for menn og Åtte advokater som har avgitt felles uttalelse, støtter forslaget om at domstolene skal gis adgang til å idømme delt bosted uten at det i lovteksten er sagt noe om at det må foreligge særlige grunner for å kunne idømme delt bosted. Flere av høringsinstansene har fokusert på at en slik løsning vil gi et klart signal om at barnet skal ha lik kontakt med mor og far.

Delt bosted når det foreligger særlige grunner

Fylkesmannen i Finmark, Fylkesmannen i Rogaland, Den norske Dommerforening, Oslo tingrett, Barneombudet, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Jusshjelpa Nord Norge (UiT), Norsk krisesenterforbund, Redd barna, MiRA-senteret, Senter for tverrfaglig kjønnsforskning og Stine Sofies Stiftelse støtter forslaget om idømmelse av delt bosted under forutsetning av at det i lovteksten må oppstilles et vilkår om særlige grunner. Høringsinstansene er opptatt av at forholdene må ligge til rette for en løsning med delt bosted. De fleste høringsinstansene viser også til at ved vurderingen av hva som er særlige grunner, er vurderingen av barnets beste helt sentral. Særlige grunner er de forutsetningene som må være til stede for at domstolene skal idømme delt bosted. Innholdet i særlige grunner bør i henhold høringsinstansene være at foreldrene har vist at de kan bli enige, samarbeide, at de bor i nærheten av hverandre, hva ønsker barnet, samt at barnet er komfortabel med to hjem.

Fra høringsrunden siteres følgende uttalelser:

Oslo tingrett:

«Oslo tingrett anbefaler at det ikke gjøres vesentlige endringer i dagens rettstilstand. En alminnelig adgang til å idømme delt bosted, vil sannsynligvis medføre flere prosesser, noe som normalt ikke vil være til barnets beste. En eventuell unntaksvis adgang til å idømme delt bosted, bør i tilfelle forbeholdes tvister hvor særlige grunner taler for en slik løsning.»

Barneombudet:

«Barneombudet mener man vanskelig kan utelukke at det finnes tilfeller hvor delt bosted kan være barnets beste, selv om saken er tatt til retten. Skal man legge prinsippet om barnets beste til grunn, bør ikke loven være til hinder for en konkret omsorgsløsning. Barneombudet er dermed på linje med utvalgets flertall og mener at det bør åpnes for at domstolen skal kunne idømme delt bosted. Det er imidlertid viktig at muligheten for å idømme delt bosted ikke bør ses på som en hovedregel, men heller som en snever unntaksregel. Barneombudet støtter dermed forslaget om at det må inntas et vilkår om særlige grunner i lovteksten.»

Jusshjelpa i Nord-Norge, UIT:

«Vi legger særlig vekt på at domstolen i praksis kan fastsette en samværsordning som er så omfattende at barnet i realiteten får delt bosted. Å gi domstolene adgang til å idømme delt bosted vil etter vårt syn ikke innebære noen drastisk endring i rettstilstanden innenfor barneretten, og vi antar at man heller ikke vil oppleve en uoverkommelig økning i saker for domstolene. Foreldre har allerede i dag muligheter for å få domstolen til å fastsette en samværsordning som langt på vei er sammenfallende med delt bosted. At domstolene også får kompetanse til å idømme delt bosted, tror vi derfor ikke vil føre til at mange flere foreldre, som innser at de neppe vil få den daglige omsorgen alene, vil reise sak om delt omsorg.

De største innvendinger mot at domstolene bør kunne idømme delt bosted er at delt bosted forutsetter et visst samarbeid mellom foreldrene; et samarbeid som i mange tilfeller synes vanskelig å få til ettersom saken har kommet til domstolene. Vi vil imidlertid peke på at foreldrene ikke nødvendigvis blir nødt til å få så mye med hverandre å gjøre ved delt bosted. Det kan hende at man ved samvær må ha mer kontakt med hverandre enn ved delt bosted. Det vanlige ved samvær er jo at barnet flyttes flere ganger frem og tilbake mellom foreldrene, og det forutsetter en del planlegging og samarbeid. Ved delt bosted, for eksempel annenhver uke hos hver av foreldrene, trenger ikke foreldrene å ha så mye kontakt. Vi innser at samarbeidsviljen hos foreldrene iblant kan være så fraværende at delt bosted av den grunn må anses utelukket av hensyn til barnets beste.»

Senter for kvinne- og kjønnsforskning:

«Vi tilslutter oss derfor, under tvil, til det flertall som anbefaler at domstolen gis anledning til å idømme delt bosted når det foreligger særlige grunner til dette - med henvisning til at også domstolen er forpliktet til å dømme ut fra hva som tjener barnets beste i hvert enkelt tilfelle.»

Høringsinstansene som støtter flertallets forslag om å gi domstolene myndighet til idømmelse av delt bosted når det foreligger særlige grunner, er i det vesentligste å knytte vurderingen av særlige grunner opp mot vurderingen av barnets beste.

Enige med mindretallet i utvalget

Justisdepartementet, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir), Fylkesmannen i Vestfold, Domstolsadministrasjonen, Borgarting lagmannsrett, Drammen tingrett, Trondheim tingrett, Advokatforeningen, Aleneforeldreforeningen (AFFO), Alternativ til vold (ATV), Barnerettsgruppa ved universitetet i Tromsø, Fellesorganisasjonen (FO), Kirkens bymisjon, Kirkens familievern, Landsgruppen for helsesøstre og Norsk kvinnesaksforening støtter mindretallets forslag om at domstolene ikke bør gis adgang til å kunne idømme delt bosted, og at det således ikke bør gjøres noen endringer i dagens rettstilstand.

De fleste høringsinstansene som er enige med mindretallet i utvalget, mener at forutsetningene for delt bosted ikke er til stede når foreldrene ikke er enige. De frykter at foreldrene vil ha vansker med å samarbeide, og at dette igjen vil forlenge konflikten, og som ikke vil være barnets beste. Det blir i tillegg fokusert på at dersom domstolene skal gis adgang til å idømme delt bosted, der en eller begge foreldre er uenige om en slik løsning, så vil dette kunne føre til at flere saker ender i domstolene. I likhet med mindretallet peker noen høringsinstanser på at dersom man går inn for idømmelse av delt bosted vil et viktig virkemiddel i meklingsrunden bortfalle.

Fra høringsrunden siteres følgende uttalelser:

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir):

«Å skille ut hvilke foreldre som klart vil evne å etterleve dommen og starte et konstruktivt samarbeid til barnets beste, og hvilke som ikke vil klare det, fremstår for direktoratet som nærmest umulig for domstolene. Det antas at flere barn vil lide og ha det strevsomt i fasen etter en slik dom er avsagt.»

Borgarting lagmannsrett:

«Delt bosted forutsetter en utstrakt grad av samarbeid mellom foreldrene. Dersom de ikke er enige om utgangspunktet, er det vanskelig å se hvorledes de vil kunne samarbeide om en slik ordning på en måte som vil være til barnets beste. Her er jeg enig med de betenkeligheter mindretallet gir uttrykk for. Risikoen for at en slik ordning vil generere nye saker, og således være prosessdrivende anser jeg som betydelig.»

Trondheim tingrett:

«Det er Trondheim tingretts erfaring at domstolenes manglende adgang til å idømme delt bosted i dag har en positiv effekt på muligheten for å oppnå en minnelig løsning gjennom mekling. Fjerner man dette viktige meklingsinstrumentet er det risiko for at foreldrene raskere vil gi opp meklingsforsøkene. Flere vil velge å gå rett til hovedforhandling og konfliktnivået mellom partene vil øke. Dette er uheldig for barn.»

Advokatforeningen:

«Der foreldre ikke ønsker eller evner å enes om delt bosted for barnet anser vi, i motsetning til utvalgets flertall, at det fortsatt er slik at de standpunkter og argumenter som flertallet i barnelovsutvalget av 1997 tilkjennega utgjør den riktigste avveining av hensyn til barnets beste.»

8.4.3 Departementets vurdering og forslag

I henhold til barneloven kan foreldrene avtale at barnet skal bo fast hos begge. Retten kan imidlertid ikke idømme delt bosted. Spørsmålet om domstolens adgang til å idømme delt bosted har vært gjenstand for diskusjoner gjentatte ganger i Norge. I NOU 1998: 17 Barnefordelingssaker - avgjørelsesorgan, saksbehandlingsregler og delt bosted kom flertallet i utvalget til at det ikke burde åpnes for en slik adgang for domstolen. Begrunnelsen var blant annet at når foreldrene ikke har klart å komme fram til en løsning etter forutgående mekling og sakkyndig bistand, slik at det kreves dom i saken, må det antas at konfliktnivået mellom foreldrene er så høyt at det ikke vil være til barnets beste med delt bosted. Mindretallet kom fram til at det ikke kan utelukkes at det i særlige tilfelle kan være slik at delt bosted vil være best for barnet selv om en av foreldrene motsetter seg dette.

I studien utført av Institutt for samfunnsforskning 1 konkluderes det med at delt bosted kan fungere bra for mange barn. De har imidlertid ikke hold for å konkludere med at delt bosted vil fungere bra for alle eller de fleste barn. De peker på at visse betingelser må være oppfylt for at delt bosted fungerer bra, blant annet at foreldrene samarbeider godt, at barna selv ønsker en slik ordning, at hjemmene ligger nær hverandre og at begge foreldre stiller opp i forhold til fritidsaktiviteter og skole.

Når en sak tas til behandling av domstolen vil det sannsynligvis foreligge et høyt konfliktnivå mellom foreldrene. Når godt samarbeid og fravær av et høyt konfliktnivå mellom foreldrene er en av de forutsetningene forskningen viser må være til stede for at det skal kunne fungere bra for barnet å ha delt bosted, ser departementet at det er klare betenkeligheter knyttet til forslaget om å gi domstolen myndighet til å idømme delt bosted. Delt bosted innebærer som nevnt at foreldrene har felles beslutningsmyndighet i avgjørelser vedrørende barnet. Det vil derfor kunne være grobunn for stadig nye konflikttemaer rundt barnet.

Departementet er imidlertid enig med flertallet i barnelovutvalget om at det ikke kan utelukkes at det kan være til barnets beste i gitte situasjoner å idømme delt bosted mot en eller begge foreldrenes vilje. Det er som nevnt et overordnet prinsipp at domstolen ved sin avgjørelse skal legge avgjørende vekt på barnets beste. Departementet mener, i likhet med flertallet i utvalget, at det kan være prinsipielt betenkelig å avskjære domstolens kompetanse på den måten loven gjør i dag. Departementet foreslår derfor å åpne for at det blir gjort endringer i gjeldende rett, og at domstolen får myndighet til å idømme delt bosted, selv om en eller begge foreldrene ikke er enige.

Flertallet i utvalget mener det må inntas et vilkår om særlige grunner i lovteksten for å kunne idømme delt bosted. Mindretallet av de som går inn for delt bosted mener at dette ikke er nødvendig så lenge det framgår av lovens forarbeider hvilke forutsetninger som må være til stede for at domstolen skal kunne idømme delt bosted.

Utgangspunktet for domstolens avgjørelse er å komme fram til en løsning som er til barnets beste. På den ene side kan det hevdes at en derfor ikke trenger å ta inn et vilkår om særlige grunner, fordi det må være tilstrekkelig at avgjørelsen om delt bosted faktisk vil være til barnets beste. På den annen side ser departementet en fare for at delt bosted idømmes i større utstrekning enn det er grunnlag for, slik Andenæs 2 mener å ha funnet som fellestrekk for Australia, New Zealand og Sverige. Departementet mener derfor at det er avgjørende for å ivareta hensynet til barnet at det stilles krav i lovteksten om at det må foreligge særlige grunner for at domstolen skal kunne idømme delt bosted.

Ved vurderingen av om det foreligger særlige grunner, mener departementet at det må ses hen til den forskning som foreligger. I undersøkelsen til Skjørten med flere ble barn i alderen 8 til 18 år og foreldrene intervjuet om erfaringene med delt bosted, som er avtalt mellom foreldrene. Siktemålet med undersøkelsen var å få mer kunnskap om foreldre og barn som velger å bo halvparten av tiden hos hver av foreldrene. Foreldreundersøkelsen avdekket at de fleste var fornøyd med delt bosted, og mente at det fungerte bra for barna. Erfaringene fra intervjuene med barna er at de fleste barna lever bra med delt bosted. Det viste seg at det kunne ta noe tid å tilpasse seg ordningen. Hovedinntrykket var at barna ønsket å opprettholde nær kontakt med begge foreldrene, og at de ville være en del av hverdagslivet i begge foreldrenes hjem. Videre viste det seg at ca. en fjerdedel av foreldrene som hadde et konfliktfylt forhold som hadde startet før eller under samlivsbruddet, opplevde at løsningen med delt bosted ikke hadde bidratt til å løse konflikten.

I undersøkelsen er følgende angitt om kunnskapsoversikter som er gjennomført:

«Både i Norge og Sverige er det foretatt kunnskapsoversikter basert på nordisk og internasjonal forskning om delt bosted. I Kunnskapsoversiktene fremheves noen forutsetninger for at delt bosted skal kunne fungere til barnets beste. For det første er det bred enighet om at delt bosted forutsetter mye samarbeid mellom foreldrene. Hvis det er høyt konfliktnivå mellom foreldrene, anses ikke delt bosted å være en god løsning på barnefordeling. For det andre påpekes det at løsningen krever at foreldrene bor i nærheten av hverandre. Barn bør gå i en skole eller barnehage og kunne opprettholde kontakt med venner og delta i fritidsaktiviteter fra begge hjem. For det tredje må barnet selv trives med en slik ordning. Det legges dermed vekt på at barn er forskjellige, og at samværsordninger må tilpasses individuelt.»

I en mindre undersøkelse i Sverige 3 viste det seg at i løpet av et år hadde halvparten av de tilfellene retten hadde idømt delt bosted funnet nye løsninger. De som fortsatt praktiserte delt bosted hadde helt fra begynnelsen hatt et bedre samarbeid med mindre konflikter, enn i de sakene hvor ordningen med delt bosted ikke ble praktisert lenger. I de sistnevnte tilfellene hadde ikke samarbeidet fungert og de hadde vært misfornøyd med løsningen helt fra rettsprosessen.

Departementet vil særlig vise til at vedvarende foreldrekonflikter av fagfolk blir framhevet som en vesentlig årsak til at barn får til dels alvorlige problemer etter samlivsbrudd. 4 På bakgrunn av at det vil ha formodningen for seg at konfliktnivået er høyt når en sak havner i retten, vil det som et utgangspunkt måtte antas at forutsetningene for at delt bosted skal være til barnets beste ikke foreligger i disse tilfellene. Det kan også være vanskelig å forutse hvordan konfliktnivået vil utvikle seg i etterkant av rettssaken. På bakgrunn av at det anses å være særlig belastende for barn å leve med delt bosted dersom forutsetningen om godt foreldresamarbeid ikke foreligger, mener departementet at domstolen må ha en stor grad av sikkerhet for at delt bosted vil være til barnets beste før dette idømmes. Dersom domstolen er i tvil, må en feilvurdert avgjørelse om delt bosted antas å få mer skadelige konsekvenser enn en feilvurdering i motsatt retning. I vilkåret om at det må foreligge særlige grunner, ligger det derfor også et strengere krav til visshet om at dette vil være til barnets beste, enn i andre tilfelle.

Når det gjelder barn under syv år finnes det ikke tilsvarende forskning. Så små barn må antas å være mer sårbare og ha større behov for stabilitet. I tillegg vet man mindre om hvilke forutsetninger de har behov for at skal være til stede for at delt bosted skal fungere bra. Departementet mener derfor at det må stilles strengere krav, og at det som et utgangspunkt vil være uaktuelt å idømme delt bosted for barn under syv år.

På denne bakgrunn foreslår departementet en endring i barneloven § 36 andre ledd, slik at retten kan idømme delt bosted når det foreligger særlige grunner.