6 Næringsdrivende stiftelser
6.1 Bør det gjelde særregler for stiftelser som tar del i næringsvirksomhet?
6.1.1 Gjeldende rett
Nåværende stiftelseslov har enkelte særregler om næringsdrivende stiftelser i kapittel V. Både offentlige og private stiftelser kan være næringsdrivende, jf. kapittel 5.1. Begrepet «næringsdrivende stiftelse» er regulert i § 24. Bestemmelsen omfatter tre typer næringsdrivende stiftelser:
Stiftelser som har til formål å drive næringsvirksomhet selv (såkalte hovednæringsdrivende stiftelser)
Andre stiftelser som driver næringsvirksomhet selv (såkalte binæringsdrivende stiftelser)
Stiftelser som gjennom aksjer eller andeler har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen (såkalte holdingstiftelser)
Reguleringen i kapittel V i nåværende stiftelseslov er ikke felles for alle de tre typene næringsdrivende stiftelser. Reglene retter seg særlig mot de hovednæringsdrivende stiftelsene.
Det følger av § 26 at alle næringsdrivende stiftelser skal registreres i Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 2-1 første ledd nr. 4. Videre er aksjelovens regler om styre og daglig leder langt på vei gitt tilsvarende anvendelse for næringsdrivende stiftelser, jf. § 28 første ledd. I § 29 er det gitt regler om ansattes rett til representasjon i styret i næringsdrivende stiftelser.
Når det gjelder hovednæringsdrivende stiftelser, følger det av § 25 at slike stiftelser på tidspunktet for registrering i Foretaksregisteret skal ha en innbetalt grunnkapital på minst 200.000 kroner. For slike stiftelser stilles det også særlige krav til vedtektenes innhold, jf. § 27.
For holdingstiftelser gjelder det enkelte særlige regler om regnskaps- og revisjonsplikten i § 28A, jf. også § 30.
6.1.2 Stiftelseslovutvalgets forslag
Stiftelseslovutvalget mener at stiftelsesloven fortsatt bør ha en del særregler for næringsdrivende stiftelser. Dette begrunnes på side 23 i utredningen, hvor det heter:
«I de næringsdrivende stiftelsene vil forvaltningen av stiftelsenes kapital være viktig, uten at dette egentlig skiller dem fra de ideelle stiftelsene. I næringsvirksomheten ligger imidlertid at stiftelsen i tillegg til, eller riktigere; som ledd i, kapitalforvaltningen vil pådra seg forpliktelser overfor tredjemenn. På dette punkt skiller de næringsdrivende stiftelsene seg typisk fra andre stiftelser. Ved siden av at næringsdrivende stiftelser får kreditorer i større målestokk enn ideelle stiftelser, vil de vanligvis også ansette medarbeidere i virksomheten. I et slikt perspektiv må lovens regler ikke bare ta sikte på å verne om stiftelsens kapital, men også ta i betraktning og beskytte interessene til de berørte tredjemenn; i første rekke kreditorer og ansatte.»
Når det gjelder hvilke stiftelser som skal anses som næringsdrivende stiftelser, foreslår utvalget en definisjon som langt på vei svarer til definisjonen i nåværende lov § 24 første ledd. Utvalgets definisjon omfatter etter dette tre kategorier av stiftelser: stiftelser som har til formål å drive næringsvirksomhet, stiftelser som driver næringsvirksomhet, og de såkalte holdingstiftelsene (stiftelser som på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen).
Utvalget går imidlertid ikke inn for å videreføre gjeldende lovs ordning med forskjellige regler for forskjellige typer næringsdrivende stiftelser. Utvalget mener at særreguleringen bør gjelde generelt for næringsdrivende stiftelser (jf. side 23-24):
«Utvalget er enig i at det fra et praktisk synspunkt er viktig å sikre at iallfall de stiftelser som har til formål å drive næringsvirksomhet selv, underlegges et regelverk som søker å ta i betraktning og verne om tredjemannsinteresser. Slik utvalget ser det, er det likevel ingen grunn til å la stiftelser som rent faktisk driver næringsvirksomhet, selv om dette ikke inngår som en del av formålet, og stiftelser som gjennom aksjer eller andeler er eiere i slik virksomhet, bli behandlet på en annen måte. Utvalget er av den oppfatning at det vern lovgivningen søker å gi tredjemann gjennom særregler om næringsdrivende stiftelser, ikke bør avhenge av hvordan oppretteren og styret velger å organisere stiftelsens virksomhet, hvis realiteten uansett er den at stiftelsen direkte eller indirekte driver næringsvirksomhet.
Det er videre av egenverdi at reglene for næringsdrivende stiftelser så langt som mulig er ensartete, blant annet fordi man da unngår å måtte trekke grensen mellom de forskjellige underkategoriene av næringsdrivende stiftelser, i første rekke mellom hoved- og binæringsdrivende stiftelser. En slik grensedragning kan i en del tilfelle være svært vanskelig, fordi stiftelsene faller i et grenseområde mellom den ene og den andre kategori.
Mer prinsipielt er det utvalgets oppfatning at den som driver næringsvirksomhet må følge visse organisasjonsrettslige regler knyttet til næringsvirksomheten som særskilt har til formål å beskytte tredjemannsinteresser. Dette gjelder helt uavhengig av om virksomheten organiseres i selskaps- eller stiftelsesform, og uavhengig av om den inngår som en del av formålet eller ikke. Utvalget har derfor kommet til at det på mer generelt grunnlag bør stilles krav i form av enkelte særregler for næringsdrivende stiftelser.»
Når det spesielt gjelder «holdingstiftelser», uttaler utvalget på side 23 i utredningen:
«Utvalget nevner for fullstendighetens skyld at ansvarsforholdene i holdingstiftelser ikke helt kan likestilles med andre næringsdrivende stiftelser. Holdingstiftelser driver ikke næringsvirksomhet selv, men eier aksjer og andeler i næringsvirksomhet. Stiftelsen får som sådan ikke noe direkte ansvar for de forpliktelser som pådras de selskaper hvor stiftelsen er aksjeeier. Fordi den ikke selv direkte driver næringsvirksomhet, får den vanligvis heller ikke kreditorer og andre medkontrahenter i noe større antall. Dette er likevel etter utvalgets mening ikke tilstrekkelig til at denne gruppen næringsdrivende stiftelser mer prinsipielt bør underlegges andre regler enn de stiftelser som selv driver næringsvirksomhet. En annen sak er at forholdet kan tilsi at det etter omstendighetene bør gjelde særregler bare for holdingstiftelser, jfr utkastet § 5-3.»
Definisjonene av de tre formene for næringsdrivende stiftelser er alle knyttet til begrepet «næringsvirksomhet». Utvalget forutsetter at begrepet skal forstås på samme måte som etter nåværende stiftelseslov, jf. utredningen side 25. Gudmund Knudsen: Stiftelsesloven, 2. utg., Oslo 1997 uttaler på side 80 flg. om begrepet etter gjeldende lov: «Kjernen i uttrykket er at det må dreie seg om utøvelse av en virksomhet av økonomisk karakter, dvs omsetning av varer eller tjenester av økonomisk verdi.» På side 25-26 i utredningen (kapittel 10.5) redegjør utvalget nærmere for hva som ligger i begrepet.
Hvilke stiftelser som skal anses som holdingstiftelser, redegjør utvalget nærmere for i kapittel 10.6 på side 26-27 i utredningen. Utvalget går inn for at stiftelser som på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen, skal anses som næringsdrivende stiftelser, se nærmere spesialmerknaden til § 4 i departementets forslag.
Utvalget foreslår følgende særregler for næringsdrivende stiftelser:
Næringsdrivende stiftelser skal etter forslaget ha en grunnkapital på minst 200.000 kroner, mens alminnelige stiftelser kan ha en grunnkapital på 100.000 kroner, jf. utvalgets § 3-2 første ledd.
Det foreslås mer detaljerte krav til næringsdrivende stiftelser når det gjelder utformingen av vedtektene og registreringsmeldingens innhold (utvalgets § 2-3 annet ledd, § 2-6, § 2-7 annet ledd og § 3-4 annet ledd første punktum).
Det foreslås særlige krav når det gjelder aktivitetsplikt ved tap av stiftelsens kapital, jf. utvalgets § 3-11 annet ledd.
For næringsdrivende stiftelser foreslås det at kravet om at minst halvdelen av styremedlemmene skal være bosatt i riket, ikke gjelder for statsborgere i stater som er part i EØS-avtalen når de er bosatt i en slik stat (§ 4-2 annet ledd fjerde punktum).
Det foreslås visse særregler om regnskapsføring og revisjon (§ 5-3).
I kapittel 10.7 (side 27 i utredningen) reiser utvalget spørsmål om næringsdrivende stiftelsers adgang til å yte og motta konsernbidrag, jf. lov 20. juli 1991 nr. 65 om særregler for beskatning av selskaper og selskapsdeltakere (selskapsskatteloven) § 1-5 (nå skatteloven §§ 10-2 til 10-4). Utvalget uttaler at det i lys av mandatet ikke er naturlig å gå inn på noen drøftelse av dette spørsmålet, men peker på at dette er et forhold som etter utvalgets mening bør vurderes nærmere, når det tas i betraktning at den næringsrettslige rammelovgivning i hovedsak er lik for næringsdrivende stiftelser og annen organisert næringsvirksomhet.
6.1.3 Høringsinstansenes syn
I høringsuttalelsene fra Oslo skifterett og Trondheim kommune og i en fellesuttalelse fra fylkesmennene støttes forslaget om at næringsdrivende stiftelser fortsatt skal være underlagt særregulering.
Miljøverndepartementet uttaler på den annen side at det bør vurderes om det er hensiktsmessig å opprettholde skillet mellom alminnelige stiftelser og næringsdrivende stiftelser. Miljøverndepartementet viser til at en del stiftelser som er knyttet til dette departementet gir uttrykk for en viss uro med tanke på hvilken betydning skillet kan få i forhold til annen lovgivning, for eksempel skattelovgivningen og merverdiavgiftsloven. Miljøverndepartementet antar at kravene til næringsdrivende stiftelser ikke er mer omfattende enn at alle stiftelser bør kunne tilfredsstille dem.
Også i uttalelsen fra Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet, Universitetet i Bergen,og i en fellesuttalelse fra ti private og allmennyttige stiftelser gis det uttrykk for bekymring med hensyn til at stiftelseslovens definisjon av næringsdrivende stiftelser kan få skattemessig betydning. I den sistnevnte høringsuttalelsen uttales det:
«Utvalget foreslår å innføre en ny sondring mellom ulike stiftelser, Alminnelige og Næringsdrivende. Formuleringer i innstillingen tyder også på at utvalget mener skatteplikten bør gjelde flere stiftelser enn i dag.
På side 25, annen spalte fremgår det: «Det må trekkes en grense mot stiftelser som driver en aktiv kapitalforvaltning ved at de til stadighet og i et visst omfang handler med aksjer og andre finansobjekter med det formål å fremme stiftelsens formål gjennom det overskudd som genereres av salgsgevinster. Disse stiftelsene vil i prinsippet være næringsdrivende.»
Vi vil sterkt advare mot fastsettelsen av en såvidt lav terskel for å bli regnet som næringsdrivende. Følgene av dette vil være et sterkere innslag av passiv kapitalforvaltning. Dette vil effektivt kunne begrense stiftelsens adgang til å drive en profesjonelle forvaltning til beste for de formål stiftelsene skal følge opp.
Vi understreker at vi finner det kunstig og svært uriktig å la det antydede kriterium være utslagsgivende.
Vi vil i tillegg peke på at stiftelser som er dominerende eiere av et aksjeselskap ikke bør bli skattepliktige alene på dette grunnlag dersom omfanget av aksjeselskapets virksomhet bare er av mindre betydning i relasjon til stiftelsens omfang.
Vi vil også henlede departementets oppmerksomhet på de mange stiftelser som baserer sin løpende virksomhet på inntekter fra publikumsrettet virksomhet (eksempelvis museer o.l.) eller sponsorbidrag. Det vil være ytterst uheldig dersom slik samfunnsnyttig virksomhet skal belastes med strammere krav til administrasjon o.l. enn i dag, og direkte ødeleggende hvis en slik kategorisering deretter skal få konsekvenser for skatteplikten.»
Norges Registrerte Revisorers Forening uttaler at det ved anvendelsen av skattereglene for stiftelser kan være vanskelig å trekke skillet mellom næringsdrivende og ikke-næringsdrivende stiftelser. Foreningen foreslår en regel om at det skal angis i vedtektene om stiftelsen er næringsdrivende eller alminnelig, og at det så får være opp til Stiftelsestilsynet å godkjenne dette.
Universitetet i Bergen mener at hvis utvalgets definisjon av næringsdrivende videreføres, bør det gis unntaksbestemmelser for stiftelser ved universiteter og høgskoler. Synspunktet synes å være begrunnet med at stiftelseslovens definisjon kan få følger også i forhold til skatteplikten for disse stiftelsene.
Næringslivets Hovedorganisasjon er «sterkt kritisk» til forslaget om å oppheve gjeldende lovs skille mellom hovednæringsdrivende stiftelser, binæringsdrivende stiftelser og holdingstiftelser. Det heter i uttalelsen:
«Opphevelsen av skillet har viktige materiellrettslige konsekvenser, som ikke er belyst i stiftelseslovutvalgets innstilling. F.eks. gjelder dette reglene om ansattes medbestemmelsesrett i holdingstiftelser, som ble vurdert i Ot. prp. nr. 3 (1979-80) s. 31-33, men som ikke er omtalt i NOU 1998: 7. Forslaget om å oppheve skillet står dessuten klart i strid med stiftelseslovutvalgets uttalte mål om å ha et fleksibelt regelverk som er tilpasset de reelle behov.»
Institusjonen Fritt Ord er ikke enig i at stiftelser med ideelle, allmennyttige formål, som ikke selv driver næringsvirksomhet, men som på grunn av avtale eller som eier av selskapsandeler har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet («holdingstiftelser»), skal anses som næringsdrivende. Institusjonen viser til at dette blant annet har som konsekvens at stiftelsen har plikt til å utarbeide konsernregnskap, og det uttales at det er vanskelig å se hensikten med dette. Institusjonen viser også til reglene som gir de ansatte adgang til å være representert i stiftelsens styre, se nærmere spesialmerknadene til §§ 42-43.
Det Norske Veritas og Næringslivets Hovedorganisasjon mener at selskapskapsskattelovens regler om konsernbidrag (nå skatteloven §§ 10-2 til 10-4) bør omfatte næringsdrivende stiftelser.
6.1.4 Departementets vurdering
Departementet er enig med utvalget i at det også i en ny stiftelseslov er behov for visse særregler for næringsdrivende stiftelser. Som utvalget peker på, er det enkelte forhold ved disse stiftelsene som tilsier en særskilt rettslig regulering. Først og fremst vil det være det forhold at næringsdrivende stiftelser i større grad har kreditorer enn andre stiftelser, som gjør at det oppstår et behov for særregler. Departementet har for øvrig merket seg at det ikke er noen av høringsinstansene som synes å gå imot at det fortsatt skal gjelde enkelte stiftelsesrettslige særregler for de næringsdrivende stiftelsene.
Et annet spørsmål er hvilke stiftelser som bør regnes som næringsdrivende stiftelser, og dermed undergis en viss særregulering. Departementet er enig med utvalget i at de tre formene for næringsdrivende stiftelser som omfattes av definisjonen i nåværende lov, fortsatt bør regnes som næringsdrivende. Dette innebærer at både stiftelser som har til formål å drive næringsvirksomhet, og stiftelser som driver næringsvirksomhet, skal regnes som næringsdrivende stiftelser. Det samme gjelder de såkalte holdingstiftelsene. Departementet slutter seg til synspunktet om at det i prinsippet skulle være liten grunn til å skille mellom de stiftelser som har til formål å drive næringsvirksomhet, og de stiftelser som rent faktisk driver slik virksomhet uten at dette fremgår av formålet. For holdingstiftelsene er likevel ikke spørsmålet like opplagt, jf. nærmere nedenfor.
De høringsinstanser som har gitt uttrykk for innvendinger når det gjelder forslaget om hvilke stiftelser som skal regnes som næringsdrivende, synes først og fremst og være opptatt av de skatte- og avgiftsmessige konsekvensene forslaget kan få. Departementet vil bemerke at legaldefinisjonen av næringsdrivende stiftelser bare er ment å gjelde i forhold til stiftelseslovens regler. Man kan riktignok tenke seg at definisjonen også får betydning i forhold til annen lovgivning, hvis det foreligger tilstrekkelige rettskildemessige holdepunkter for det. Definisjonen kan imidlertid ikke uten videre legges til grunn i forhold til all annen lovgivning som knytter rettsvirkninger til det forhold at det utøves næringsvirksomhet. Når det gjelder skatte- og avgiftslovgivningen, har disse lovene egne og selvstendige regler om hva som skal til for å utløse skatte- og avgiftsplikt, og reglene gjelder dermed uavhengig av hvordan man definerer næringsdrivende stiftelser i stiftelsesloven. Stiftelseslovens definisjon av næringsdrivende stiftelser må etter dette utformes på grunnlag av de stiftelsesrettslige konsekvenser som skal knyttes til dette begrepet. Hva som skal til for at en stiftelses virksomhet skal utløse skatte- og avgiftsplikt, er en annen vurdering, som må foretas på bakgrunn av de hensyn skatte- og avgiftslovgivningen skal ivareta. Dette siste spørsmålet ligger utenfor emnet for denne proposisjonen.
Det samme gjelder spørsmålet om næringsdrivende stiftelsers adgang til å yte og motta konsernbidrag. Reglene hører hjemme i skatteloven, og blir ikke nærmere vurdert i proposisjonen her.
Departementet vil dessuten bemerke at Stiftelseslovutvalgets definisjon av næringsdrivende stiftelser i det store og hele er i samsvar med definisjonen i nåværende stiftelseslov § 24 første ledd. Utvalget legger for det første til grunn at begrepet «næringsvirksomhet» skal forstås på samme måte som etter nåværende lov. Dette legger også departementet til grunn. De tre kategoriene av næringsdrivende stiftelser i utvalgets forslag er også en videreføring fra nåværende lov. Når det gjelder «holdingstiftelser» (nåværende lov § 24 første ledd nr. 3), foreslås det riktignok en presisering av kriteriet «bestemmende innflytelse» som innebærer en viss utvidelse, jf. utvalgets § 1-4 tredje ledd og § 4 tredje ledd i departementets forslag. Departementet har imidlertid vanskelig for å se at denne utvidelsen i seg selv vil få noe særlig betydning i praksis.
Utvalget foreslår at særreglene for næringsdrivende stiftelser bør gjelde generelt for de tre kategoriene næringsdrivende stiftelser. Utvalget går etter dette ikke inn for å videreføre ordningen etter nåværende lov, som til en viss grad har forskjellige regler for de forskjellige kategoriene. Departementet er enig i at det vil være en fordel om de tre formene for næringsdrivende stiftelser kan underlegges de samme reglene. Dette vil forenkle lovteksten, og det innebærer også at man i praksis slipper å måtte ta stilling til hvilken type næringsdrivende stiftelse man har med å gjøre. Om man kan gjennomføre en slik regelteknisk forenkling, beror på hvilke særregler det er aktuelt å knytte til de næringsdrivende stiftelsene, og om disse særreglene passer for alle de tre formene for næringsdrivende stiftelser.
Når det gjelder stiftelser som har til formål å drive næringsvirksomhet, og stiftelser som rent faktisk driver næringsvirksomhet, er departementet enig i at det i prinsippet ikke er noen grunn til at disse to typene stiftelser skal være underlagt forskjellige regler. Det er likevel en reell forskjell mellom de to typene stiftelser ved at det i det ene tilfellet vil fremgå allerede ved opprettelsen av stiftelsen at det dreier seg om en næringsdrivende stiftelse, mens det i det andre tilfellet gjerne først fremgår senere at stiftelsen er næringsdrivende. Denne forskjellen synes å ha vært bakgrunnen for noen av forskjellene i reglene i gjeldende lov, jf. § 25 om krav til grunnkapital ved registrering i Foretaksregisteret og § 27 om krav til opplysninger i vedtektene, som begge bare gjelder for stiftelser som har til formål å drive næringsvirksomhet. Departementet har i likhet med utvalget kommet til at det i loven bør gis felles regler for de to kategoriene næringsdrivende stiftelser, men vil likevel fremheve at de to kategoriene reiser noe ulike problemstillinger ved anvendelsen av reglene, fordi de rent faktisk har et ulikt utgangspunkt, se nærmere kapittel 6.2.
Som utvalget peker på, står holdingstiftelsene i en noe annen stilling enn de to andre formene for næringsdrivende stiftelser. Holdingstiftelser driver ikke næringsvirksomhet selv, men er bare indirekte involvert i næringsvirksomhet som drives av andre. Stiftelsen selv pådras som sådan ikke direkte forpliktelser som følge av næringsvirksomhet som utøves utenfor stiftelsen, og hensynet til kreditorene gjør seg dermed ikke gjeldende på samme måte som for de to andre formene for næringsdrivende stiftelser. Departementet mener likevel at holdingstiftelser i prinsippet bør anses som en form for næringsdrivende stiftelser, og i hvert fall som et utgangspunkt reguleres av de samme særreglene som de to andre formene for næringsdrivende stiftelser. Som utvalget anfører, bør det ikke nødvendigvis være slik at den måten styret og oppretteren velger å organisere stiftelsens virksomhet på, skal være avgjørende for hvilke regler som skal få anvendelse. På den annen side foreslår departementet av de grunner som er nevnt ovenfor, at holdingstiftelser holdes utenfor reguleringen når det gjelder flere sentrale bestemmelser, slik at reglene bare får anvendelse for hovednæringsdrivende og binæringsdrivende stiftelser, se oversikten nedenfor.
Den nærmere avgrensningen av hva slags innflytelse en holdingstiftelse må ha over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen selv for at den skal anses som en næringsdrivende stiftelse, behandles i spesialmerknaden til § 4.
Departementet foreslår følgende særregler for næringsdrivende stiftelser:
Alle næringsdrivende stiftelser skal fortsatt registreres i Foretaksregisteret, jf. utkastet § 13 og foretaksregisterloven § 2-1 første ledd nr. 4.
Næringsdrivende stiftelser skal ha et firma, som skal fremgå av vedtektene, jf. utkastet § 10 annet ledd og firmaloven § 2-2 syvende ledd.
I næringsdrivende stiftelser som nevnt i § 4 annet ledd bokstav a og b, som har en grunnkapital på tre millioner kroner eller mer, skal det ansettes en daglig leder, jf. § 34 annet punktum. I slike stiftelser kan daglig leder heller ikke velges til styremedlem, jf. tredje punktum i samme bestemmelse.
Ansatte skal ha rett til styrerepresentasjon i næringsdrivende stiftelser når det gjelder saker om næringsvirksomhet etter de regler som gjelder for aksjeselskaper. Når det gjelder holdingstiftelser, følger det av henvisningen til aksjeloven § 6-5 i utkastet § 42 at representasjon i holdingstiftelsens styre beror på samtykke fra Bedriftsdemokratinemnda.
For næringsdrivende stiftelser som nevnt i utkastet § 4 annet ledd bokstav a og b, foreslås det enkelte særlige krav til egenkapitalen, jf. utkastet §§ 22 flg. Om begrunnelsen for at ikke holdingstiftelser er omfattet av disse kravene, se kapittel 7.2.4.2.
Stiftelser som blir næringsdrivende, kan tilpasse vedtektene til de særlige krav som gjelder for næringsdrivende stiftelser uten at dette anses som omdanning, jf. § 45 tredje ledd annet punktum.
6.2 Overgang fra alminnelig stiftelse til næringsdrivende stiftelse
Som nevnt i kapittel 6.1.4 går departementet i likhet med utvalget inn for at stiftelser som har til formål å drive næringsvirksomhet, og stiftelser som rent faktisk driver næringsvirksomhet, skal være underlagt de samme reglene. Når det gjelder den sistnevnte typen stiftelser, vil forholdet gjerne være at stiftelsen først er å anse som en alminnelig stiftelse, og at den på et senere tidspunkt begynner å utøve en slik form for næringsvirksomhet at den skal anses som en næringsdrivende stiftelse og dermed må tilfredsstille de særlige krav som gjelder for næringsdrivende stiftelser. Som også nevnt i kapittel 6.1.4 innebærer dette at det for disse stiftelsene reiser seg enkelte særspørsmål som ikke har samme relevans for stiftelser hvor det fremgår av det opprinnelige formålet at de skal drive næringsvirksomhet. Disse særspørsmålene knytter seg til overgangen fra alminnelig stiftelse til næringsdrivende stiftelse, og gjelder for det første anvendelsen av reglene for næringsdrivende stiftelser i forbindelse med overgangen, og for det annet om det er behov for egne bestemmelser som regulerer overgangen fra alminnelig til næringsdrivende stiftelse.
Spørsmålet er ikke vurdert av Stiftelseslovutvalget, og det er heller ikke noen av høringsinstansene som uttaler seg om problemstillingen.
Hvis en alminnelig stiftelse legger om virksomheten på en slik måte at den etterhvert må anses for å drive næringsvirksomhet, følger det av utkastet § 4 annet ledd bokstav b at stiftelsen er å regne som en næringsdrivende stiftelse, som skal følge reglene for næringsdrivende stiftelser. Dette innebærer for det første at stiftelsen skal registreres i Foretaksregisteret, jf. utkastet § 13. Det følger av utkastet § 13 tredje punktum at stiftelsen i disse tilfellene skal meldes til Foretaksregisteret uten ugrunnet opphold.
En næringsdrivende stiftelse må ha et firma som skal være angitt i vedtektene, jf. utkastet § 10 annet ledd. Stiftelsen må dermed endre vedtektene i forbindelse med overgangen til næringsdrivende stiftelse, men denne vedtektsendringen kan gjennomføres uten å gå veien om reglene om omdanning, jf. utkastet § 45 tredje ledd annet punktum.
En næringsdrivende stiftelse skal ha en grunnkapital på minst 200.000 kroner, jf. utkastet § 22. Dette kravet må være oppfylt fra det tidspunkt stiftelsen er å anse som næringsdrivende, og vil bli kontrollert i forbindelse med meldingen til Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 3-6 første ledd nr. 7. Har stiftelsen ikke en tilstrekkelig høy grunnkapital, må styret sørge for en forhøyelse av grunnkapitalen etter utkastet § 16. Er det ikke mulig å gjennomføre den nødvendige kapitalforhøyelsen, har stiftelsen ikke lov til å utøve næringsvirksomhet.
I næringsdrivende stiftelser er grunnkapitalen bundet, jf. utkastet § 24. Dette reiser ikke særlige problemer med overgangen fra alminnelig stiftelse til næringsdrivende stiftelse, men innebærer at styret etter at stiftelsen er blitt næringsdrivende, må ta hensyn til de begrensninger for utdelingsadgangen som denne bestemmelsen innebærer.
Et mer prinsipielt spørsmål gjelder hvilke egenkapitalkrav som bør stilles i forbindelse med overgangen fra alminnelig til næringsdrivende stiftelse. Som nevnt, må loven forstås slik at kravet til grunnkapital for næringsdrivende stiftelser må være oppfylt fra det tidspunktet stiftelsen er å anse som en næringsdrivende stiftelse. Noe mer tvilsomt kan det være om det også skal stilles krav om at stiftelsen skal ha en egenkapital som dekker den vedtektsbestemte grunnkapitalen. Siden det ikke gjelder noe krav om at grunnkapitalen skal være bundet for alminnelige stiftelser, jf. alminnelige motiver kapittel 7.2.4.1, kan man ikke se bort fra at egenkapitalen i en alminnelig stiftelse kan ha blitt svært lav i forhold til det som er fastsatt som den formelle grunnkapital i stiftelsens vedtekter. Skal det være noe poeng i de særlige krav som stilles for næringsdrivende stiftelsers kapitalforhold, er det etter departementets syn vanskelig å komme utenom en regel om at stiftelsen skal ha en reell dekning for grunnkapitalen ved overgangen til næringsdrivende stiftelse. En slik regel er foreslått i § 23.