10 Merknader til de enkelte bestemmelser

10.1 Endringen i domstolloven

Til § 126

Paragraf 126 første ledd bestemmer at rettsmøter til behandling av en begjæring om anonym vitneførsel skal holdes for lukkede dører. Departementet foreslår at også begjæringer om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel etter utkastet til straffeprosessloven §§ 28 tredje ledd tredje til sjette punktum, 242 a, 264 sjette ledd, 267 første ledd tredje punktum, jf. 264 sjette ledd, og 292 a skal behandles for lukkede dører, se utkastet til nytt annet punktum idomstolloven § 126 første ledd.

10.2 Endringene i straffeprosessloven

Til § 21 a

Straffeprosessloven § 21 a har særregler om protokollering og oppbevaring av dokumenter når retten behandler en begjæring om anonym vitneførsel og ved avhør i rettsmøte av et anonymt vitne. Reglene skal gjelde tilsvarende så langt de passer for begjæringer om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel etter utkastet til straffeprosessloven §§ 28 tredje ledd tredje til sjette punktum, 242 a, 264 sjette ledd, 267 første ledd tredje punktum, jf. 264 sjette ledd, og 292 a, se utkastet til nytt tredje ledd i § 21 a.

Formålet er å hindre at opplysninger som ikke skal gis videre til den siktede og eventuelt forsvareren, likevel kommer til deres kunnskap. Reglene skal gjelde både når begjæringen om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel er begrunnet i behovet for å beskytte noen mot en alvorlig forbrytelse mot liv, helse eller frihet og når en av de andre alternative grunnene er anført. Når kilder, informanter eller politifolk som har deltatt skjult i etterforskningen, skal beskyttes, må navnet og andre opplysninger som kan røpe identiteten, protokolleres særskilt. Når politiets metodebruk, opplysninger om andre straffesaker og samarbeidet med utenlandske myndigheter skal beskyttes, ligger det i formuleringen «gjelder tilsvarende» at opplysninger som kan røpe slike forhold, skal protokolleres særskilt.

Den særskilte protokolleringen skal oppbevares etter reglene i første ledd annet punktum. Det følger av annet punktum at også andre dokumenter i saken som inneholder de aktuelle opplysningene, skal oppbevares særskilt. For eksempel må dokumenter som det er begjært unntak fra innsyn i, oppbevares slik.

Første ledd tredje punktum vil anvendt «tilsvarende» på de aktuelle sakene innebære at reglene om protokolleringen og oppbevaring fortsatt skal gjelde selv om retten ikke tar en begjæring om å nekte innsyn eller bevisførsel til følge, og påtalemyndigheten da velger å innstille forfølgningen etter utkastet § 72 første ledd annet punktum annet alternativ.

Til § 28

Paragraf 28 gir rett til innsyn i dokumenter i saker som retten har avsluttet behandlingen av.

Departementet foreslår at unntak fra dokumentinnsyn i avsluttede saker, for eksempel for å beskytte informanter, skal kunne besluttes på de samme vilkårene som for pågående saker. Departementet foreslår endringer i tredje ledd. Utkastet til tredje ledd nytt tredje punktum viser til utkastet § 242 a første, jf. annet ledd.

Et sentralt vilkår for å nekte dokumentinnsyn etter § 242 a er at nektelse ikke vil medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. Siden straffesaken er avsluttet når dokumentinnsyn begjæres etter § 28, vil dette vilkåret som regel være oppfylt uten videre. Dermed skal det mindre til for å nekte dokumentinnsyn etter § 28 enn etter § 242 a. Dokumentinnsyn kan i de aktuelle sakstypene nektes hvis det er strengt nødvendig av en grunn som nevnt i § 242 a første ledd første punktum bokstav a til d. Se om disse vilkårene i merknadene til § 242 a. Se også merknadene til § 449 nedenfor, der det fremgår at reglene i § 242 a gjelder tilsvarende i saker om erstatning etter strafforfølgning.

Dersom opplysningene skal brukes i forbindelse med en mulig gjenopptakelsessak, vil vilkåret om at nektelse ikke skal medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar, likevel kunne ha betydning. I slike saker vil det dessuten gjerne ha gått noen tid, slik at påtalemyndighetens behov for å verne opplysningene kan ha blitt mindre. Fra det tidspunktet lov 15. juni 2001 nr. 63 om endringer i straffeprosessloven mv. (gjenopptakelse) blir satt i kraft, følger det imidlertid av reglene i § 398 at gjenopptakelseskommisjonen kan kreve tilgang til alle de opplysningene som er nødvendige for at saken skal bli best mulig opplyst, jf. nærmere i Ot.prp. nr. 70 (2000-2001), på side 75. Det fremgår uttrykkelig av loven at kommisjonen av eget tiltak skal opplyse saken best mulig. Dette gjør at den siktedes eget behov for å få de aktuelle opplysningene blir mindre. Departementet foreslår enkelte lovtekniske justeringer for å tilpasse de nye reglene om gjenopptakelse til forslaget som nå fremmes.

Spørsmålet om å nekte utskrift av dokumenter i medhold av § 28 tredje lett nytt tredje punktum skal behandles etter reglene i § 242 a tredje til femte ledd, som gjelder så langt de passer, jf. § 28 tredje ledd nytt fjerde punktum. Paragraf 242 a tredje ledd femte punktum om at påtalemyndigheten i de tilfellene den ikke får medhold i en begjæring om å nekte dokumentinnsyn, likevel kan nekte innsyn dersom den innstiller strafforfølgningen, får formentlig ingen betydning, siden saken allerede er avsluttet. Se for øvrig merknadene til § 242 a.

Henvisningen i § 28 tredje ledd nytt fjerde punktum innebærer at også § 242 a fjerde ledd om taushetsplikt for forsvareren når bare han og ikke klienten gis innsyn, skal anvendes tilsvarende så langt det passer. Slik særskilt innsynsrett for forsvareren kan særlig være aktuelt i forbindelse med saker om gjenopptakelse eller erstatning etter strafforfølgning.

Har retten tidligere tatt til følge en begjæring om å nekte dokumentinnsyn, for eksempel for å beskytte en informant eller politiets metodebruk, jf. § 242 a, § 264 sjette ledd eller § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd, kan retten ikke gi innsyn i dokumentene det gjelder, etter at straffesaken er avsluttet, se utkastet § 28 tredje ledd nytt femte punktum. Påtalemyndigheten kan derimot velge å gi innsyn likevel. Og etter omstendighetene vil påtalemyndigheten også ha plikt til å gi innsyn. En kjennelse om å nekte dokumentinnsyn etter de nevnte bestemmelsene, gir påtalemyndigheten bare en adgang til å nekte dokumentinnsyn i den utstrekningog så lenge det er grunnlag for det.

På samme måte vil retten på nærmere vilkår være avskåret fra å gi utskrift av dokumenter som inneholder opplysninger som påtalemyndigheten tidligere har begjært unntatt fra innsyn etter § 242 a, § 264 sjette ledd eller § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd, selv om begjæringen ikke ble tatt til følge. Forutsetningen er at påtalemyndigheten av den grunn har innstilt forfølgningen mot den siktede, jf. § 28 tredje ledd nytt sjette punktum.

Paragraf 292 a er ikke nevnt i opplistingen i femte punktum. Det er heller ikke vist til § 292 a i sjette punktum, som med uttrykket «disse bestemmelsene» viser til de bestemmelsene som er nevnt i fjerde punktum. De «forhold» som det eventuelt er avskåret bevisførsel om etter § 292 a, svarer ikke nødvendigvis til bestemte opplysninger i dokumentene i straffesaken. Men dersom det i saken er nektet bevisførsel om bestemte forhold etter § 292 a, må retten legge vekt på dette i vurderingen av om dokumentinnsyn skal nektes etter § 28 tredje ledd tredje punktum.

Innsyn i dokumenter i saker som er avsluttet av påtalemyndigheten, reguleres av påtaleinstruksen § 4-1. Også disse reglene vil bli endret slik at adgangen til å unnta dokumenter fra innsyn blir den samme enten saken er avsluttet av retten eller av påtalemyndigheten.

Til § 52

Tredje ledd har regler om behandlingen av kjennelser hvor retten beslutter anonym vitneførsel. Bestemmelsene i første, annet og femte punktum skal gjelde tilsvarende så langt de passer for saker om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel etter de nye bestemmelsene som foreslås i proposisjonen her, se nytt sjette punktum.

Beslutter retten å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel, skal den siktede opplyses om det, jf. henvisningen til § 52 tredje ledd første punktum. For øvrig skal han ikke gjøres kjent med innholdet i avgjørelsen, jf. annet punktum. For eksempel skal han ikke opplyses om hvilken av de fire alternative grunnene for å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel som begrunner unntaket i den konkrete saken. Det skyldes at det i en del saker kan være fatalt bare å nevne at det er behov for å beskytte kilder eller informanter, fordi man med en slik opplysning lett vil kunne slutte seg til hvem som har gitt opplysninger, se kapittel 6 foran. Dermed kan man heller ikke opplyse om grunnlaget når et av de andre alternativene blir brukt, fordi en slik praksis vil kunne danne utgangspunkt for slutninger om at informasjon har kommet fra en kilde eller en informant i de saker hvor grunnlaget ikke oppgis.

Kjennelsen skal oppbevares etter reglene i tredje ledd femte punktum.

Tredje ledd har i tredje og fjerde punktum regler om at kjennelsen skal meddeles forsvareren, som har rett til å påkjære kjennelsen på den siktedes vegne. Disse reglene gjelder ikke i de aktuelle sakene om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel. Se nærmere om bakgrunnen i punkt 8.5 ovenfor. Men det skal oppnevnes en særskilt advokat etter § 100 a. Denne advokaten vil ha rett til å påkjære kjennelsen, jf. § 100 a annet ledd tredje punktum. Den særskilt oppnevnte advokaten skal derfor meddeles kjennelsen, jf. nytt sjuende punktum.

Selv om retten ikke tar begjæringen om å nekte innsyn eller bevisførsel til følge, må reglene i § 52 tredje ledd første, annet og femte punktum følges dersom påtalemyndigheten velger å innstille forfølgningen, jf. utkastet § 72 første ledd annet punktum annet alternativ. Reglene må dermed følges i alle saker etter de aktuelle bestemmelsene inntil det eventuelt foreligger en rettskraftig avgjørelse om ikke å ta begjæringen til følge og det dessuten er klart at påtalemyndigheten vil fortsette forfølgningen. Retten må forsikre seg om at kompetent påtalemyndighet har besluttet at forfølgningen skal fortsette, før de alminnelige reglene om kjennelser blir fulgt i stedet for særreglene i § 52 tredje ledd.

Til § 72

Slik § 72 første ledd lyder i dag, kan påtalemyndigheten ikke innstille forfølgningen etter at dom er falt i første instans. Endringen i første ledd annet punktum skal først og fremst gi påtalemyndigheten en viss adgang til dette også etter at dom er falt i første instans. Etter forslaget vil påtalemyndigheten for det første ha adgang til å innstille forfølgningen der det foreligger en rettskraftig kjennelse som gir den siktede eller forsvareren medhold i krav om dokumentinnsyn etter utkastet § 242 a, § 264 sjette ledd eller § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd. For det andre vil påtalemyndigheten ha adgang til å innstille forfølgningen der det foreligger en rettskraftig kjennelse som forkaster en begjæring om bevisavskjæring etter utkastet § 292 a. Adgangen til å innstille forfølgningen etter det nye andre alternativet i § 72 første ledd annet punktum gjelder både før og etter at dom er falt i første instans.

Endringen må ses i sammenheng med endringene i §§ 73 og 74 og regelen i utkastet § 242 a tredje ledd femte punktum, som foreslås gitt tilsvarende anvendelse i §§ 28, 264 sjette ledd, 267 første ledd tredje punktum, jf. 264 sjette ledd og 292 a. Se for øvrig merknadene til de nevnte bestemmelsene, særlig til § 242 a nedenfor.

Til § 73

I tilfeller der påtalemyndigheten innstiller forfølgningen, vil det bero på grunnlaget for innstillingen hvilke konsekvenser den skal få. På hvilket stadium i saken forfølgningen innstilles, har også betydning.

Første ledd regulerer tilfellene der saken frafalles, det vil si at forfølgningen innstilles, etter at hovedforhandling i saken er begynt. I medhold av første punktum skal retten fortsatt avsi frifinnelsesdom dersom grunnlaget for at saken frafalles er bevisets stilling eller at straff ikke kan anvendes på forholdet. Dersom grunnlaget for å frafalle saken er en rettskraftig kjennelse som gir den siktede eller forsvareren medhold i krav om dokumentinnsyn etter utkastet § 242 a, § 264 sjette ledd eller § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd, skal saken heves uten at den siktede frifinnes. Det samme gjelder der grunnlaget er en rettskraftig kjennelse som forkaster en begjæring om bevisavskjæring etter utkastet § 292 a. Dette fremgår ved at det i § 73 første ledd nytt annet punktum er vist til § 72 første ledd annet punktum annet alternativ. Se merknadene til denne bestemmelsen ovenfor.

Første ledd nye tredje og fjerde punktum regulerer tilfellene der innstillingen skjer først etter at dom er falt i første instans. Også her skal retten heve saken dersom grunnlaget for innstillingen er en rettskraftig kjennelse som gir den siktede eller forsvareren medhold i krav om dokumentinnsyn etter utkastet § 242 a, § 264 sjette ledd, § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd, eller en rettskraftig kjennelse som forkaster en begjæring om bevisavskjæring etter § 292 a. I tillegg skal retten oppheve underinstansens dom dersom den er fellende. Men hvis underinstansens dom er en frifinnelsesdom, skal den bli stående, jf. de generelle merknadene i punkt 8.7 ovenfor.

Annet leddregulerer først og fremst tilfellene der forfølgningen innstilles før hovedforhandling i saken er begynt. Se nærmere § 72.

Til § 74

I enkelte tilfeller kan grunnen til at påtalemyndigheten ikke ville etterkomme en rettskraftig kjennelse etter § 242 a, § 264 sjette ledd, § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd eller § 292 a, være bortfalt. Kilden eller informanten som måtte beskyttes, kan for eksempel være avdød, eller vedkommendes identitet kan ha blitt kjent for den siktede på annet vis. Eller det kan være at den utenlandske myndigheten som tidligere motsatte seg at opplysningene ble gjort kjent for den siktede eller hans forsvarer, har endret sitt syn på dette spørsmålet.

Første ledd annet punktum skal sikre at forfølgningen i slike tilfeller kan gjenopptas, uten at det kreves at det først blir oppdaget ytterligere bevis av vekt. I disse tilfellene er det jo nettopp slik at det ikke er bevisets stilling som har ført til innstillingen. Der påtalemyndigheten er av den oppfatning at bevisene holder, bør den ikke være avskåret fra å gjenoppta forfølgningen i disse tilfellene. Se nærmere om bakgrunnen for forslaget i punkt 8.7 ovenfor. Se også merknadene til §§ 72 og 73 ovenfor.

Til § 100 a

Når retten behandler en begjæring om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel etter de reglene som foreslås i proposisjonen her, kan den siktede og forsvareren bare gjøres kjent med prosesskrifter fra påtalemyndigheten og delta i rettsmøter i den utstrekning det kan skje uten at opplysningene det gjelder, gjøres kjent for dem (jf. utkastet § 242 a tredje ledd fjerde punktum, som de øvrige bestemmelsene henviser til). I stedet skal det oppnevnes en særskilt advokat som skal ivareta den siktedes interesser under behandlingen av begjæringen. Oppnevningen skal skje etter de samme reglene som gjelder når retten behandler en begjæring fra påtalemyndigheten om bruk av hemmelige tvangsmidler. De foreslåtte bestemmelsene om adgang til å nekte dokumentinnsyn og avskjære bevisførsel er derfor tatt med i oppregningen i § 100 a, se første ledd første punktum. Kongen kan gi nærmere regler om hvordan retten skal gå frem ved oppnevningen av advokaten, jf. utkastet § 102 annet ledd nytt annet punktum og se nærmere i merknadene til denne bestemmelsen. Se generelt om bakgrunnen for forslaget i punkt 8.4 ovenfor.

De hemmelige tvangsmidlene er det bare aktuelt å benytte under etterforskningen. Derfor vil det alltid være tingretten som behandler begjæringen utenfor hovedforhandling. Spørsmål om å nekte dokumentinnsyn og bevisførsel kan oppstå også senere i saken. Oppstår spørsmålet under hovedforhandlingen, foreslår departementet at det i tingretten skal være rettens formann som tar stilling til begjæringen, mens spørsmålet i lagmannsretten skal behandles av tre fagdommere. Verken meddommere eller lagrettemedlemmer skal delta i behandlingen. Dette er uttrykkelig bestemt i utkastet § 242 a tredje ledd første og annet punktum, som foreslås gitt tilsvarende anvendelse i §§ 28 tredje ledd nytt fjerde punktum, 264 nytt sjette ledd, 267 første ledd tredje punktum, jf. 264 sjette ledd, 292 a og 449. De samme dommerne bør kunne oppnevne advokaten. Departementet foreslår derfor at begrepet «forhørsretten» i § 100 a erstattes med «retten». En slik endring vil uansett gjelde fra 1. januar 2003, når lov 3. august 2002 nr. 67 om endringer i rettergangslovgivningen m.m. (bortfall av funksjonsbetegnelser på domstolene m.m.) trer i kraft.

En egen advokat skal oppnevnes selv om den siktede har forsvarer fra før, jf. første ledd nytt annet punktum. Dette vil også gjelde i saker om hemmelige tvangsmidler.

Etter første ledd nytt tredje punktumskal det likevel ikke oppnevnes en særskilt advokat i saker om nektelse av dokumentinnsyn etter § 242 a, § 264 sjette ledd eller § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd, dersom påtalemyndigheten bare begjærer unntak fra dokumentinnsyn for den siktede, ikke for den siktedes forsvarer, og forsvareren benytter seg av denne muligheten til å få innsyn i opplysningene. Etter regelen i § 242 a vil forsvareren i slike tilfeller ha taushetsplikt om opplysningene han får innsyn i - også overfor klienten.

Paragraf 292 a er ikke nevnt i oppregningen i § 100 a første ledd nytt tredje punktum. Meningen er at det alltid skal oppnevnes en særskilt advokat ved behandlingen av spørsmål om å avskjære bevisførsel etter § 292 a, jf. hovedregelen i utkastet § 100 a første ledd første punktum.

Den særskilt oppnevnte advokaten skal ivareta den siktedes interesser under rettens behandling av begjæringen om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel, jf. annet ledd første punktum. Advokaten skal gjøres kjent med begjæringen og grunnlaget for den, har krav på varsel til rettsmøter til behandling av begjæringen og har rett til å uttale seg før retten treffer avgjørelse ( annet ledd annet punktum). Begrensningene som er foreslått for forsvareren, skal altså ikke gjelde for den særskilt oppnevnte advokaten.

Den særskilt oppnevnte advokaten kan også påkjære rettens kjennelse om å gjøre unntak fra dokumentinnsyn eller bevisførsel, jf. annet ledd tredje punktum. Kapittel 26 gjelder så langt reglene passer.

De øvrige sidene ved saken, som spørsmålet om varetektsfengsling eller bruk av andre tvangsmidler under etterforskningen og selve hovedforhandlingen for retten, faller utenfor den særskilt oppnevnte advokatens oppdrag. Dette er fullt ut forsvarerens ansvar. Slik er det også for spørsmål om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel etter andre regler enn dem som foreslås i proposisjonen her.

Advokaten må ikke sette seg i forbindelse med den mistenkte ( tredje ledd første punktum). Under høringen av forslaget er det fra forsvarerhold anført at en advokat som er oppnevnt etter § 100 a, vanskelig kan gjøre en god jobb så lenge han ikke kan kontakte den siktede eller forsvareren og få opplysninger som de har av betydning for spørsmålet om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel, se punkt 8.4 ovenfor. Departementet er enig i at den særskilt oppnevnte advokaten ikke har de samme mulighetene til å ivareta den siktedes interesser som den siktedes forsvarer ville ha hatt. Men som departementet bemerker i punkt 8.4 ovenfor og i merknadene til utkastet § 242 a tredje ledd nedenfor, vil ikke den siktede og forsvareren være helt avskåret fra å komme med innsigelser. I den utstrekning de gir uttrykk for synspunkter, må dette formidles videre til den særskilt oppnevnte advokaten.

På den annen side er det særlig viktig at den særskilt oppnevnte advokaten tar sin oppgave alvorlig når den mistenkte selv eller forsvareren i liten grad kan imøtegå begjæringen om unntak fra dokumentinnsyn eller bevisførsel.

Selv om den særskilt oppnevnte advokaten har få muligheter til å vite mer om de faktiske forholdene enn det som kommer frem i saken, vil han ut fra mer generelle erfaringer kunne stille spørsmål ved påtalemyndighetens presentasjon av faktum og begrunnelse for begjæringen om innsyn. Han vil kunne argumentere for at de grunnene som påtalemyndigheten anfører for å gjøre unntak, ikke er sterke nok. Og han vil kunne trekke frem opplysninger fra dokumentene eller som et vitne sitter inne med, som synes å ha betydning for den siktedes forsvar. For den særskilt oppnevnte advokaten vil det være tilstrekkelig å underbygge at det dreier seg om opplysninger av en slik at art det vil medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar om forsvareren ikke får kjennskap til opplysningene. Dersom det er slik, skal retten ikke ta påtalemyndighetens begjæring til følge. Den særskilte advokaten må ikke kunne påvise at det har skjedd slike feil under etterforskningen at den siktede må frifinnes eller få nedsatt straff.

Endringene i tredje ledd annet punktum og nytt tredje punktum om advokatens taushetsplikt skyldes at tredje ledd annet punktum slik det nå lyder, forutsetter at det alltid dreier seg om bruk av et tvangsmiddel. Slik vil det ikke lenger være når begjæringer om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel også skal behandles med en særskilt oppnevnt advokat. Departementet foreslår derfor å skrive bestemmelsen noe om. Innholdsmessig videreføres gjeldende rett for begjæringer om bruk av tvangsmidler. Tilsvarende regler er så langt det passer foreslått for begjæringene om å nekte dokumentinnsyn:

Den særskilt oppnevnte advokaten skal bevare taushet om begjæringen, om opplysninger som kommer frem ved behandlingen av begjæringen og om rettens beslutning (tredje ledd annet punktum). Beslutter retten - i de andre sakene som omfattes av § 100 a - bruk av et hemmelig tvangsmiddel, gjelder taushetsplikten til advokaten også for opplysninger som kommer frem ved bruk av tvangsmidlet.

Det følger av taushetsplikten at den særskilt oppnevnte advokaten ikke en gang kan gi til kjenne overfor andre enn retten og påtalemyndigheten at han er oppnevnt etter § 100 a. Departementet understreker betydningen av at advokaten overholder også denne siden ved taushetsplikten, slik at ikke den siktede eller noen i hans miljø kan presse advokaten til å røpe taushetsbelagte opplysninger. Heller ikke den siktedes forsvarer må få vite hvem som blir oppnevnt etter § 100 a. Det er viktig at den siktedes forsvarer ikke kan bli presset til å fortelle den siktede eller andre hvem som har fått oppdraget. Brudd på taushetsplikten er straffbart etter straffeloven § 121.

Også retten og påtalemyndigheten må bevare taushet om hvem som er blitt oppnevnt etter § 100 a. Røpes slike opplysninger for uvedkommende, vil straffeloven § 325 om tjenesteforsømmelse og grov uforstand i offentlig tjeneste lett være overtrådt.

For øvrig er betegnelsen særskilt oppnevnt «forsvarer» tatt ut av § 100 a og erstattet med særskilt oppnevnt «advokat». Se om bakgrunnen for denne endringen i punkt 8.4 ovenfor.

Til § 102

Annet ledd har fått et nytt annet punktum som bestemmer at Kongen kan gi nærmere regler om hvordan retten skal gå frem ved oppnevningen av en særskilt advokat etter § 100 a. Endringen tar særlig sikte på saker der det er spørsmål om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel etter reglene som foreslås i proposisjonen her, men er ikke begrenset til slike saker. Dermed kan det også gis regler om oppnevning av advokater etter § 100 a i saker om bruk av hemmelige tvangsmidler. Forskriften kan gjelde for alle de aktuelle sakstypene, eller bare for noen av dem. Reglene trenger ikke å være de samme for alle sakstypene.

Forskriftshjemmelen åpner for at det opprettes særskilte utvalg av advokater som kan få oppdrag etter § 100 a. Et formål kan være å unngå at man lett kan slutte seg til hvem som får oppdrag etter § 100 a. Hvis ordningen blir at man bare bruker de faste forsvarerne, vil man i enkelte tilfeller uten store problemer kunne slutte seg til hvem som får oppdraget, for eksempel fordi man vet at få av de faste forsvarerne for tiden kan ta saken på grunn av sykdom eller utenlandsopphold. Særlig gjelder det i kretser med få faste forsvarere. Dermed er det ikke sagt at de faste forsvarerne uten videre bør utelukkes fra denne typen oppdrag. En løsning er å etablere utvalg hvor både faste forsvarere og andre advokater er med.

Til § 130 a

Da § 130 a ble vedtatt, ble det som var foreslått som tredje ledd annet og tredje punktum, vedtatt som fjerde ledd. Dette skyldes trolig en inkurie. Andre steder i lovvedtaket ble utkastets henvisninger til tredje ledd annet og tredje punktum ikke rettet til fjerde ledd. Dermed henvises det nå til bestemmelser som ikke finnes. På denne bakgrunnen foreslår departementet at det som opprinnelig var ment å være tredje ledd annet og tredje punktum, nå blir det. Nåværende femte til sjuende ledd blir da fjerde til sjette ledd.

Til § 234 a

Departementet foreslår å endre noe på begrepsbruken i annet ledd. Det er ikke meningen å endre realiteten i bestemmelsen.

Politiet sondrer mellom kilder og informanter. Begrepet «informanter» i bokstav a er ment å omfatte begge gruppene. For å unngå misforståelser, foreslår departementet at også kilder nevnes uttrykkelig i lovteksten.

Departementet har fått inntrykk av at enkelte representanter for politi- og påtalemyndighet feilaktig tror at anonym vitneførsel etter § 234 a bare kan besluttes når den som har gitt opplysninger til politiet, senere skal føres som vitne for retten. Det har vært tvil om hvorvidt personer som gir opplysninger til politiet som bare skal danne grunnlag for den videre etterforskningen, kan få status som anonyme vitner når de ikke senere skal vitne for retten. Det kan de.

Det kan være behov for å sikre en persons status som anonymt vitne selv om han ikke skal forklare seg for retten. På den måten vil man kunne garantere personen at opplysninger som kan røpe hans identitet, verken blir gitt ved dokumentinnsyn eller ved forklaringer som politietterforskere eller andre vitner blir pålagt å gi for retten (se §§ 242 a, 264 første ledd, jf. fjerde ledd, 267 første ledd tredje punktum og 292 a).

For å rydde den nevnte tvilen av veien, foreslår departementet at ordet «vitne» tas ut av annet ledd bokstav bog erstattes med «person».

Til ny § 242 a

Bestemmelsen er ny. Se om bakgrunnen for forslaget i kapitlene 6 og 7, og generelt om den nærmere utformingen av reglene i kapittel 8 ovenfor.

Den nye § 242 a åpner for å beslutte unntak fra retten til dokumentinnsyn som følger av § 242 i større utstrekning enn det § 242 selv åpner for. I medhold av § 242 a kan både den siktede og forsvareren nektes innsyn, men forslaget åpner også for den løsningen at bare den siktede nektes innsyn, se nærmere nedenfor. På samme måte som § 242, skal § 242 a gjelde under etterforskningen inntil det er tatt ut tiltale. Det er foreslått tilsvarende regler om unntak fra dokumentinnsyn fra det er tatt ut tiltale til saken avsluttes (utkastet § 264 sjette ledd og § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd) og i avsluttede saker (utkastet § 28 tredje ledd nytt tredje punktum). Se også § 292 a om unntak fra retten til fri bevisførsel.

Hovedforskjellen mellom § 242 og utkastet § 242 a er at bare den nye § 242 a åpner for å gjøre unntak fra retten til dokumentinnsyn for å beskytte gjenbruksverdien av politifolk som har deltatt skjult i etterforskningen, politiets generelle metodebruk og opplysninger om andre straffesaker. Paragraf 242 a går dessuten lenger enn § 242 i å gjøre unntak av hensyn til samarbeidet med utenlandske myndigheter.

Påtalemyndigheten må ha rettens medhold for å kunne gjøre unntak fra retten til dokumentinnsyn i medhold av § 242 a. Det er mulig for påtalemyndigheten å begjære unntak på eget initiativ. Den er ikke nødt til å vente med å sette frem en slik begjæring til etter at forsvareren har begjært innsyn. At påtalemyndigheten på eget initiativ begjærer unntak, kan særlig være aktuelt hvis det er grunn til å tro at spørsmålet vil komme opp senere, slik at det er hensiktsmessig å få en avklaring tidlig under saksforberedelsen.

Begjæringen om unntak fra retten til dokumentinnsyn må settes frem av statsadvokaten, se innledningen i første ledd første punktum. Dette er en annen ordning enn etter § 242. Etter § 242 kan påtalemyndigheten nekte dokumentinnsyn uten først å få rettens medhold. I så fall er det opp til den siktede og hans forsvarer å bringe saken inn for retten til avgjørelse. Men også etter § 242 a kan påtalemyndigheten holde opplysningene tilbake mens den venter på at retten behandler innsynsspørsmålet. Se dessuten § 242 tredje ledd fjerde punktum om påtalemyndighetens adgang til uansett å nekte innsyn dersom påtalemyndigheten innstiller saken.

Innsyn kan bare nektes i opplysninger som påtalemyndigheten ikkevil påberope som bevis i saken, jf. første ledd første punktum. På det aktuelle stadiet av saken, som er før tiltale er tatt ut, vil bevis først og fremst kunne være påberopt for å begrunne varetektsfengsling eller bruk av andre tvangsmidler. Opplysninger om slike bevis vil ikke kunne unntas etter § 242 a. Men heller ikke opplysninger som påtalemyndigheten planlegger å påberope som bevis på et senere stadium i saken, kan kreves unntatt fra innsyn. Er det besluttet unntak fra innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten etter en fornyet vurdering ønsker å påberope som bevis, kan dette løses ved at den siktede og forsvareren likevel gis innsyn.

Vilkårene for å gjøre unntak fra retten til dokumentinnsyn er tatt inn i første, jf. annet ledd. Selv om vilkårene er oppfylt, har retten ingen plikt til å nekte dokumentinnsyn, jf. « kan» i innledningen i første ledd første punktum.

I utgangspunktet gjelder adgangen til å nekte dokumentinnsyn etter § 242 a i enhver straffesak. Men etter regelen i annet ledd første punktum er adgangen til å beslutte unntak fra dokumentinnsyn på de grunnlagene som er nevnt i første ledd første punktum bokstav b til d, begrenset til saker om nærmere bestemte forbrytelser eller om forsøk på disse forbrytelsene. Når det gjelder begrensningen til saker om forbrytelser som etter loven kan medføre straff av fengsel i 5 år eller mer, er det avgjørende hvilken strafferamme som er satt i det aktuelle straffebudet, ikke hvilken straff det kan være aktuelt å idømme i den konkrete saken. Se om strafferammebegrensningen mer generelt i punkt 8.2.4 ovenfor.

Forhøyelse av maksimumsstraffen ved gjentakelse eller sammenstøt av forbrytelser kommer ikke i betraktning, se annet ledd annet punktum.

Innsyn kan nektes dersom det, om innsyn gis, kan være en slik fare som nevnt i første ledd første punktum bokstav a til d. Å nekte den siktede og eventuelt forsvareren innsyn må altså kunne begrunnes i et av disse forholdene.

Etter bokstav a kan innsyn nektes dersom det kan være fare for en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet. En «alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet» skal forstås på samme måte som det tilsvarende vilkåret i straffelovens bestemmelser om særreaksjoner (§§ 39, 39 a og 39 c) og i § 130 a, jf. § 234 a om anonym vitneførsel. Særlig siktes det til en alvorlig voldsforbrytelse, seksualforbrytelse, frihetsberøvelse eller ildspåsettelse, men også andre forbrytelser kan omfattes av begrepet. Motivene til endringen i straffelovens regler om særreaksjoner og om anonym vitneførsel kan i det vesentlige gi veiledning også i forhold til den nye § 242 a.

Drap, grov legemsbeskadigelse og legemsbeskadigelse med død eller betydelig skade til følge er eksempler på alvorlige voldsforbrytelser. Etter omstendighetene kan også en overtredelse av straffeloven § 229 annet straffalternativ omfattes. Voldtekt er det mest aktuelle eksemplet på alvorlig seksualforbrytelse. Til kategorien alvorlig frihetsberøvelse hører først og fremst overtredelse av § 223 annet ledd.

Loven krever ikke at noen bestemt person er i fare så lenge de øvrige vilkårene er oppfylt, jf. « noens». Faren kan rette seg mot en politikilde eller -informant eller en annen som har gitt opplysninger til politiet, eller en person som står vedkommende nær, for eksempel ektefellen eller barnet.

Ofte vil det være den siktede som utgjør en eventuell fare. Men unntak fra dokumentinnsyn kan også besluttes hvis det er fare for at personer i den siktedes miljø skal begå en av de nevnte forbrytelsene mot noen. Det gjelder særlig dersom vedkommende handler etter anmodning fra den siktede. Men etter omstendighetene kan unntak fra dokumentinnsyn også besluttes i andre tilfeller. Særlig i organiserte kriminelle miljøer eller grupper med en sterk indre justis vil det lett kunne tenkes at noen i gruppen opptrer truende overfor en kilde eller et vitne i en sak som de ikke selv er mistenkte i, selv om ingen har bedt dem om å opptre slik. Den siktedes delaktighet vil imidlertid være et moment når retten foretar den skjønnsmessige avveiningen av om dokumentinnsyn skal nektes.

For at man skal konstatere at det er fare for en alvorlig forbrytelse som nevnt, må det foreligge objektive holdepunkter for at en slik forbrytelse kan skje. Det er ikke tilstrekkelig med en rent subjektiv frykt fra kilden eller informantens side.

Retten må foreta en totalvurdering. Det har betydning om den siktede eller andre har opptrådt truende overfor den det gjelder. Både direkte truende adferd og mer skjulte trusler er av betydning. Men det kan ikke kreves at slike trusler er satt frem. Vanligvis vil det bare være behov for å nekte innsyn i opplysninger når den siktede ikke er klar over at noen har gitt informasjon til politiet. Da er poenget nettopp å hindre at kilden eller informanten blir utsatt for en farlig situasjon, og det kan ikke kreves at en slik situasjon faktisk har inntrådt.

Retten må i stedet vurdere faren for at kilden eller informanten vil bli utsatt for en av de aktuelle forbrytelsene hvis det blir kjent at de har gitt opplysninger. Ved denne vurderingen er det av betydning om den siktede eller andre i hans miljø har opptrådt truende overfor andre av aktørene i straffesaken, om de har utsatt aktører i andre straffesaker for trusler eller represalier og om de ellers tyr til vold i konfliktsituasjoner. Er forbrytelsen for eksempel begått av en person i et organisert kriminelt miljø som har som en del av sin væremåte å bruke vold og spre frykt? Spesielt må det legges vekt på om det kriminelle miljøet ofte bærer våpen.

Arten av den forbrytelsen som siktelsen gjelder, har også betydning. Jo mer voldelig den er, desto større kan risikoen være for at vold også blir brukt som middel til å «uskadeliggjøre» den som har opplysninger. Ved narkotikakriminalitet og annen kriminalitet hvor fortjenesten kan bli stor, er det også sentralt om den siktede risikerer inndragning av store verdier.

Det er et spørsmål hvor stor risikoen må være for at noen blir utsatt for en alvorlig forbrytelse. Svaret vil bero på de nærmere omstendighetene i saken. Jo mer alvorlig forbrytelse det er fare for, desto mindre krav må det stilles til sannsynligheten for at noen vil bli utsatt for forbrytelsen. Men en rent teoretisk mulighet er ikke nok.

Etter bokstav b kan dokumentinnsyn nektes hvis det er fare for at muligheten for en person til å delta skjult i etterforskningen av andre saker av den art som er nevnt i annet ledd, blir vesentlig vanskeliggjort.

Det er først og fremst «gjenbruksverdien» av politifolk som arbeider «under cover» som beskyttes etter denne bestemmelsen. Politifolk som brukes skjult i etterforskningen av alvorlige straffesaker, har ofte lang erfaring. Blir det kjent hvem de er, vil de ofte ikke lenger kunne brukes til slike oppdrag. Viktig erfaring, som et lite land som Norge ikke har mye av, vil da kunne gå tapt.

Bokstav b er etter sin ordlyd ikke begrenset til å gjelde for politifolk. Men de øvrige vilkårene i bestemmelsen vil sjelden være oppfylt når andre enn politiet har deltatt skjult i etterforskningen. Gjenbrukshensynet vil da vanligvis ikke gjøre seg gjeldende med noen særlig styrke.

Med skjult etterforskning siktes det særlig til infiltrasjon og spaning, men også andre former for skjult etterforskning omfattes. Det avgjørende er ikke hvorvidt den siktede tidligere kan ha sett polititjenestemannen, men om han har hatt foranledning til å vite at det dreide seg om en polititjenestemann og hvem han er. Ved spaning vil den siktede normalt ikke ha sett polititjenestemannen. Ved infiltrasjon kan det derimot være at han både har sett polititjenestemannen, og hatt med ham å gjøre. Likevel vil det være tale om skjult etterforskning hvis polititjenestemannen har foregitt at han er en annen enn den han er.

Bestemmelsen beskytter ikke den generelle gjenbruken av polititjenestemannen i skjult etterforskning. Det må dreie seg om etterforskningen av saker av den art som er nevnt i annet ledd, altså den type forbrytelser som åpner adgang for unntak fra retten til dokumentinnsyn etter første ledd første punktum bokstav b til d.

Bokstav b omfatter både etterforskningen i en straffesak som polititjenestemannen for tiden deltar i og etterforskningen i fremtidige saker.

Det kreves at det er fare for at mulighetene for polititjenestemannen til å delta skjult i etterforskningen blir vesentlig vanskeliggjort. Ved denne vurderingen vil det blant annet ha betydning hvor lang tid man regner med at det vil gå før polititjenestemannen kan ta «under cover»-oppdrag igjen.

Ved den skjønnsmessige vurderingen av om dokumentinnsyn skal nektes, vil det også være av stor betydning hvor viktig det er for politiet fortsatt å kunne bruke den aktuelle polititjenestemannen til skjult etterforskning. Det beror blant annet på hvor lang erfaring polititjenestemannen har, om han har kompetanse på området som få eller ingen andre har, og hvor dyktig han er.

Er det fare for at polititjenestemannen vil bli utsatt for en alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten hvis identiteten blir kjent, vil dokumentinnsyn kunne nektes i medhold av bokstav a.

Etter bokstav c kan dokumentinnsyn nektes dersom det er fare for at muligheten for politiet til å forebygge eller etterforske den type forbrytelser som er nevnt i annet ledd, blir vesentlig vanskeliggjort fordi informasjon om andre saker eller om politiets metodebruk blir kjent.

Unntak fra dokumentinnsyn kan gjøres både av hensyn til saker som politiet arbeider med for tiden og til fremtidige saker. Men heller ikke dette alternativet beskytter alle typer av straffesaker. Det må dreie seg om saker av den art som er nevnt i annet ledd.

Dokumentinnsyn kan bare nektes dersom politiets mulighet til å forebygge eller etterforske alvorlige lovbrudd blir vesentlig vanskeliggjort. Vurderingstemaet blir altså hvilken betydning det vil få for politiets muligheter til å hindre eller avverge kriminalitet og til å skaffe bevis nok til å få forbrytere domfelt at de aktuelle opplysninger blir gitt. Og bare hvis betydningen er stor, kan innsyn nektes.

Utkastet krever videre at skadevirkningene må inntre av bestemte grunner; det beskytter ikke enhver side ved politiets arbeid med å forebygge eller etterforske kriminalitet. Faren for skade må skyldes at opplysninger om andre straffesaker eller om politiets metodebruk blir kjent.

Alternativet om opplysninger om andre saker vil særlig være aktuelt i saker mot flere aktører i samme sakskompleks, for eksempel mot flere personer i det samme organiserte kriminelle miljøet. Men utkastet er ikke begrenset til slike saker. En praktisk situasjon kan være at politiet aksjonerer mot de ulike deltakere i et kriminelt nettverk til forskjellige tidspunkter, slik at det på et gitt tidspunkt kan være kjent for noen, men ikke for alle at det er satt i gang etterforskning mot dem. Da kan det være at det i saken mot én aktør kommer frem opplysninger som røper at også andre er i politiets søkelys. Blir disse opplysningene kjent for en siktet gjennom dokumentinnsyn, er risikoen ofte stor for at opplysningene vil bli gitt videre til den eller de andre mistenkte, slik at de kan ta sine forholdsregler, for eksempel ved å oppholde seg på et hemmelig sted.

Med opplysninger om politiets metodebruk siktes det særlig til opplysninger som kan si noe om hvordan politiet vanligvis pleier å gå frem for å forebygge eller etterforske bestemte straffbare forhold. Forebygging og etterforskning av organisert og annen alvorlig kriminalitet er ofte komplisert. Politiet har over tid utviklet metoder som kan variere fra sakstype til sakstype. Blir metodene kjent gjennom dokumentinnsyn, vil forbrytere kunne tilpasse sin virksomhet og ta forholdsregler som kan svekke politiets muligheter til å forebygge, avdekke, oppklare og iretteføre straffesaker.

For at unntak fra dokumentinnsyn kan gjøres, må det dreie seg om opplysninger som ikke er alminnelig kjent fra før. Og metoden må være så viktig at det vil ha vesentlige skadevirkninger hvis den blir kjent. Men retten kan ikke bare vurdere betydningen av at den konkrete siktede får opplysninger. Retten må også ta i betraktning risikoen for at opplysningene blir spredt hvis de først blir gjort kjent i én sak.

Etter bokstav d kan dokumentinnsyn nektes dersom det er fare for at politiets samarbeid med andre lands myndigheter blir vesentlig vanskeliggjort om innsyn gis. Begrunnelsen for unntaket er at samarbeid med andre lands myndigheter er helt nødvendig for å bekjempe alvorlig kriminalitet over landegrensene. Fortrolig utveksling av informasjon er et viktig ledd i dette samarbeidet.

Med andre lands myndigheter siktes det særlig til politi og påtalemyndighet i andre land. Men organiseringen av ulike offentlige myndigheter kan variere i de ulike land. For eksempel er politiets sikkerhetstjeneste en del av politiet/påtalemyndigheten i noen land, som i Norge, mens tjenesten i andre land er organisert som en forvaltningsmyndighet utenfor politi og påtalemyndighet. Slik utkastet er formulert, vil også samarbeid med slike myndigheter omfattes. Det samme vil samarbeid med etterretningstjenester.

Ved vurderingen av om innsyn skal nektes, er det av betydning hvor negativt den aktuelle myndigheten stiller seg til at opplysninger som den gir til myndigheter i Norge, blir gitt videre til den siktede eller hans forsvarer, hvor sannsynlig det er at samarbeidet vil bli vesentlig vanskeliggjort dersom opplysninger blir gitt og hvor viktig samarbeidet med dette landet er for Norge. Men retten må også ta i betraktning faren for at samarbeidet med tredjelands myndigheter vil bli vanskeliggjort hvis den aktuelle typen av opplysninger i Norge kan bli gjort kjent i straffesaken. Et eksempel på at det fremtidige arbeidet kan bli vanskeliggjort, er dersom innsyn vil føre til at en utenlandsk myndighet som Norge samarbeider tett med, vil bli mer tilbakeholden med å gi Norge opplysninger i fremtiden.

Som grunnlag for rettens vurdering kan det være behov for at påtalemyndigheten eller eventuelt retten innhenter en uttalelse fra den aktuelle utenlandske myndigheten, og det vil være naturlig å legge stor vekt på uttalelsen. Innsyn forutsetter imidlertid ikke at den utenlandske myndigheten samtykker i dette; retten må vurdere spørsmålet på selvstendig grunnlag.

Unntak fra retten til dokumentinnsyn på grunnlag av første ledd første punktum bokstav d kan bare gjøres i saker som nevnt i annet ledd, jf. ovenfor.

Unntak fra innsyn i opplysninger må være strengt nødvendig av en av de grunnene som er nevnt i første ledd første punktum bokstav a til d, se første ledd annet punktum. Uttrykket «strengt nødvendig» er også brukt i § 130 a, jf. § 234 a om anonym vitneførsel, og i bestemmelser om bruken av hemmelige tvangsmidler, se for eksempel § 200 a om hemmelig ransaking. Begrepet skal forstås på samme måte i utkastet § 242 a som i disse bestemmelsene. I vilkåret ligger det et krav om at unntak fra innsyn er påkrevd for å sikre de verdiene som ligger bak unntakene i bokstav a til d. I utgangspunktet kan unntak fra dokumentinnsyn ikke besluttes hvis tilstrekkelig beskyttelse kan gis på en annen rimelig måte. Men det kan ikke kreves at det må være umulig å oppnå beskyttelsen på annen måte. En må se hen til hva som er rimelig og til hvordan beskyttelsen bør gis. Men dersom en kilde eller informant kan få god nok beskyttelse ved at det settes i verk praktiske beskyttelsestiltak, skal det mye til før vilkåret «strengt nødvendig» er oppfylt.

Unntak fra innsyn kan heller ikke besluttes dersom det vil medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar, jf. fjerde punktum. Også dette vilkåret er brukt i § 130 a, jf. § 234 a om anonym vitneførsel, og skal forstås på samme måte.

Vilkåret er utformet annerledes enn den generelle bevisavskjæringsregelen i § 292, som med virkning fra 1. oktober 2002 lar det være avgjørende om det gjelder forhold som er av betydning for dommens innhold. Hensynet til den siktedes forsvar står sentralt i vurderingen, og dette hensynet er ikke uten videre sammenfallende med en vurdering av om opplysningene er av betydning for dommens innhold. Utgangspunktet for vurderingen er om opplysningene er av en slik art at forsvaret vil være tjent med å få tilgang til dem. Det kan for eksempel være aktuelt å basere argumentasjonen under hovedforhandlingen på opplysningene, opplysningene kan mer indirekte gjøre forsvareren selv i stand til å komme frem til forhold som taler i den siktedes favør, eller opplysningene kan gi grunnlag for å be påtalemyndigheten om å foreta nye etterforskningsskritt, som for eksempel supplerende vitneavhør.

I « vesentlige betenkeligheter» ligger at ikke enhver opplysning av mulig interesse for forsvareren er tilstrekkelig til å avskjære påtalemyndighetens begjæring. I den nærmere vurderingen må det særlig ses hen til hvor stor betydning opplysningene kan ha for den siktedes forsvar. Dersom det gjelder opplysninger som kan danne grunnlag for argumentasjon om at politiet har begått ulovlig provokasjon, opplysninger om andre prosedable straffrihetsgrunner eller straffritaksgrunner eller forhold som har vesentlig betydning for straffutmålingen, vil det i utgangspunktet foreligge «vesentlige betenkeligheter». Hvis det derimot gjelder opplysninger som ikke har noen betydning for forsvaret, vil det ikke foreligge «vesentlige betenkeligheter».

Mellom disse ytterpunktene vil det oppstå tilfeller som må avklares i praksis. Selv om det kan oppstilles enkelte retningslinjer for den nærmere vurderingen, er det ikke mulig i forarbeidene å angi akkurat hvor mye som skal til for at det må anses å foreligge «vesentlige betenkeligheter». Dette må avgjøres konkret og etter en totalvurdering ut fra forholdene i hver enkelt sak. Men kriteriet «vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar» kan ikke leses så snevert som «uten betydning for dommens innhold» i § 292. Opplysninger som kan ha en viss betydning for skyldspørsmålet eller straffespørsmålet vil dermed etter omstendighetene kunne unntas fra dokumentinnsyn eller bevisførsel.

Etter omstendighetene kan det herske usikkerhet med hensyn til hvor stor betydning opplysningene har eller kan ha for den siktedes forsvar. For så langt som mulig å hindre slik usikkerhet, er det viktig at politiet og påtalemyndigheten systematisk og grundig dokumenterer sin fremgangsmåte i saken, slik at retten i ettertid har et mest mulig notorisk dokumentgrunnlag å basere sine vurderinger på. Jo mer usikkert det er om opplysningene har betydning, desto mer skal det til for at det vil medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar å unnta opplysningene fra innsyn.

Vurderingstemaet inneholder også et krav om forholdsmessighet, slik at jo strengere straff den siktede risikerer, desto lettere vil vesentlighetsvilkåret være oppfylt. At det særlig er i slike saker det kan være behov for å gjøre unntak fra innsynsretten, er tatt hensyn til i utformingen av reglene for øvrig.

Retten kan beslutte at verken den siktede eller forsvareren skal få innsyn i de aktuelle opplysninger. Men den kan også velge den mellomløsningen at bare den siktede nektes innsyn, mens forsvareren får innsyn i de aktuelle opplysningene eller i noen av dem. Riktignok har det vært en viktig premiss for lovforslaget at også forsvareren skal kunne nektes dokumentinnsyn. Men dette betyr ikke at forsvareren bør nektes innsyn i alle saker der den siktede nektes innsyn.

Retten må på denne bakgrunnen vurdere om vilkårene for å gjøre unntak er oppfylt i forhold til den siktede og i forhold til forsvareren hver for seg. Hvorvidt innsyn bør nektes overfor forsvareren, vil særlig bero på risikoen for at taushetsbelagte opplysninger dermed kommer videre til den siktede eller til uvedkommende. Ett av flere forhold som retten da må vurdere, er risikoen for at forsvareren kan bli truet eller presset til å gi opplysningene videre. Et annet forhold som retten må vurdere, er risikoen i den konkrete saken for at forsvareren forsettlig eller uforvarende bringer opplysningene videre til klienten eller til uvedkommende. Det siste kommer særlig på spissen der opplysningene fremstår som ufarlige eller tilsynelatende er av en dagligdags karakter.

I saker hvor unntak fra retten til dokumentinnsyn er begjært etter bokstav d for å beskytte samarbeidet med utenlandske myndigheter, må retten dessuten ta i betraktning hvilken risiko det er for at samarbeidet kan bli vesentlig vanskeliggjort dersom de aktuelle opplysningene bringes videre til forsvareren.

Gis forsvareren rett til innsyn, er dét et moment i vurderingen av hvilken betydning det har for den siktedes forsvar at den siktede selv nektes innsyn. Men den siktede kan sitte inne med opplysninger som er av betydning for forsvarerens vurdering av de aktuelle opplysningene - og som han til nå ikke har hatt foranledning til å bringe videre til forsvareren. Innsynsrett for forsvareren gjør det derfor ikke uten videre ubetenkelig å nekte innsyn for den siktede.

Unntaket fra dokumentinnsyn i medhold av § 242 a gjelder for opplysninger, og ikke uten videre for dokumenter. Kan innsyn gis i deler av et dokument, må disse opplysningene gjøres tilgjengelige på en hensiktsmessig måte, for eksempel ved at de unntatte opplysningene sladdes. I en del tilfeller vil det imidlertid være vanskelig å gi innsyn i deler av et dokument uten samtidig å røpe opplysninger som skal holdes hemmelig. Da må innsyn kunne nektes i hele dokumentet.

Dersom retten mener at det er grunnlag for å nekte innsyn i bestemte opplysninger, skal kjennelsen gå ut på at påtalemyndigheten kan nekte innsyn i disse opplysningene. Påtalemyndigheten pålegges ikke en plikt til å nekte innsyn. Dette innebærer samtidig at påtalemyndigheten kan velge å gi innsyn likevel, og under omstendighetene kan ha plikt til å gjøre det, dersom det viser seg at det likevel ikke er grunnlag for å nekte innsyn, eller dersom forholdene endrer seg slik at grunnlaget faller bort.

Tredje ledd har regler om behandlingen av begjæringer etter første, jf. annet ledd. Første punktumbestemmer at spørsmål om å nekte dokumentinnsyn skal behandles uten lekdommere (meddommere eller lagrettemedlemmer). I lagmannsretten skal tre fagdommere være med på å treffe avgjørelsen, mens den i tingretten skal tas av rettens formann, jf. annet punktum.

Bestemmelsen i tredje punktum gir anvisning på at bestemmelsene i § 130 a fjerde og sjette ledd om anonym vitneførsel skal gjelde tilsvarende så langt de passer. Se merknaden til § 130 a om den foreslåtte endringen i leddinndelingen for å rette opp en inkurie.

Paragraf 130 a fjerde ledd har regler om taushetsplikt. Anvendt på utkastet § 242 a vil taushetsplikten ha denne rekkevidden:

Taushetsplikten omfatter alle opplysninger som kommer frem i forbindelse med behandlingen av begjæringen om å nekte dokumentinnsyn og som den siktede og eventuelt forsvareren ikke får innsyn i (§ 130 a fjerde ledd første punktum). Den gjelder både for opplysninger som blir gitt i prosesskrift eller i rettsmøte, og for opplysninger som går frem av de dokumenter som er begjært unntatt fra innsyn.

Taushetsplikten påhviler alle som får de aktuelle opplysningene, som dommeren, rettens personale og påtalemyndigheten. Polititjenestemenn som måtte kjenne til opplysningene, har også taushetsplikt, selv om de ikke har deltatt under rettens behandling av begjæringen (§ 130 a fjerde ledd tredje punktum anvendt «tilsvarende»). Se også utkastet § 242 a fjerde ledd, som har en særskilt bestemmelse om taushetsplikt for den siktedes forsvarer for de tilfellene der forsvareren blir gitt innsyn i opplysninger som den siktede ikke får innsyn i, og § 100 a tredje ledd om taushetsplikt for den særskilt oppnevnte advokaten, samt merknadene til disse bestemmelsene.

Avslår retten en begjæring om unntak fra dokumentinnsyn, faller taushetsplikten bare bort når det er klart at påtalemyndigheten ikke vil innstille strafforfølgningen (§ 130 a fjerde ledd annet punktum anvendt «tilsvarende»).

Paragraf 130 a sjette ledd har nærmere regler om utformingen av en kjennelse som tillater anonym vitneførsel. Også disse reglene skal anvendes på kjennelser om å nekte dokumentinnsyn. Retten skal angi det saksforholdet den har funnet bevist som grunnlag for kjennelsen og angi de grunner den har lagt vekt på ved avgjørelsen. Kjennelsen skal ikke meddeles den siktede og skal oppbevares på en særlig betryggende måte, se nærmere nedenfor.

Utkastet § 242 a tredje ledd fjerde punktum har ytterligere saksbehandlingsregler. Den siktede og hans forsvarer kan bare gjøres kjent med prosesskrifter fra påtalemyndigheten og eventuelt få delta i rettsmøter i den utstrekning det kan skje uten at opplysninger som er begjært unntatt fra innsyn, blir kjent. Den særskilt oppnevnte advokaten etter § 100 a har derimot rett til å få alle de aktuelle opplysningene; begrensningene i § 242 a tredje ledd fjerde punktum gjelder ikke for ham.

Retten og påtalemyndigheten bør legge forholdene til rette for at den siktede og hans forsvarerer kan trekkes inn i behandlingen av begjæringen om unntak fra dokumentinnsyn i den grad det kan skje uten å røpe de aktuelle opplysningene. Hvis bare deler av påtalemyndighetens argumentasjon er egnet til å røpe opplysningene, bør for eksempel begjæringen skrives slik at den delen av argumentasjonen som uten skade kan bringes videre til den siktede og forsvareren, behandles mest mulig samlet, slik at det kan gi mening å oversende deler av begjæringen til den siktede og forsvareren. På samme måte kan rettsmøter legges opp, i den grad dette lar seg gjøre uten for stor risiko for at identiteten til den særskilt oppnevnte advokaten blir kjent.

Den siktede og forsvarerens rett til å inngi prosesskrifter er uberørt. De må få anledning til å gi uttrykk for sitt syn så langt det lar seg gjøre uten å kjenne alle opplysningene i saken. Slik vil forsvareren blant annet kunne gjøre rede for opplysninger han har, og som han tror kan virke inn på rettens beslutning. Han har for eksempel opplysninger om konkrete forhold i saken som gjør at det kan være grunn til å undersøke nærmere om handlingen har vært fremprovosert av politiet eller om bevis har vært ervervet på ulovlig måte.

Foreligger det en rettskraftig kjennelse om at innsyn helt eller delvis skal gis i opplysninger som påtalemyndigheten har begjært unntatt fra innsyn, har påtalemyndigheten valget mellom å gi opplysningene og å innstille strafforfølgningen. Innstilles strafforfølgningen faller kravet på innsyn bort, jf. tredje ledd femte punktum. Det gjelder enten retten har besluttet at både den siktede og forsvareren skal gis innsyn eller bare forsvareren, og uansett om innsyn innrømmes i alle de aktuelle opplysningene eller bare i noen av dem. Se om bakgrunnen for forslaget i punkt 8.7 ovenfor. Se også utkastet §§ 72 til 74 og merknadene til disse bestemmelsene ovenfor.

Som nevnt foran, kan retten beslutte at bare forsvareren skal få innsyn i alle eller deler av de aktuelle opplysningene. I slike tilfeller har forsvareren taushetsplikt om opplysningene, og kan verken bringe dem videre til klienten eller til andre, se fjerde ledd. Overtredelse er straffbart etter straffeloven § 121.

Taushetsplikt for forsvareren ville strengt tatt også ha fulgt av henvisningen i første punktum til § 130 a fjerde ledd. Men siden rettens avgjørelse i disse tilfellene nettopp går ut på å gi forsvareren rett til innsyn, foreslår departementet en uttrykkelig regel om taushetsplikt for å rydde av veien en eventuell tvil om rekkevidden av forsvarerens taushetsplikt.

I femte ledd er det uttrykkelig bestemt at en kjennelse om å nekte dokumentinnsyn i saken binder retten under hovedforhandling og ankeforhandling, med mindre det kommer til nye opplysninger, jf. første punktum. At det ikke har kommet til nye opplysninger som kan være av betydning for innsynsspørsmålet, kan retten avgjøre ved simpel beslutning, som ikke kan påkjæres.

Dersom det har kommet til nye opplysninger, skal retten behandle innsynsspørsmålet på ny. Det må følge av § 294 at retten etter omstendighetene vil ha plikt til å ta opp spørsmålet. Påtalemyndigheten og den særskilte advokaten skal delta i behandlingen, og retten skal ta hensyn til eventuelle innlegg fra den siktede eller hans forsvarer. Dersom de nye opplysningene medfører at vilkårene for å nekte innsyn ikke lenger er oppfylt, skal retten avsi kjennelse om dette. Kjennelsen kan påkjæres. Etter annet punktum gjelder påtalemyndighetens adgang til å frafalle saken i stedet for å ta til følge en rettskraftig kjennelse om at innsyn skal gis, også der spørsmålet om dokumentinnsyn først har kommet opp under hovedforhandlingen eller ankeforhandlingen. Avgjørelser som retten treffer etter § 242 a, kan ikke brukes som ankegrunn, jf. tredje punktum.

Til § 264

Når tiltale er tatt ut, reguleres retten til dokumentinnsyn av straffeprosessloven § 264. Hovedregelen er at alle sakens dokumenter skal oversendes forsvareren samtidig med at tiltalebeslutningen går til forkynnelse for den tiltalte. Paragrafen stiller opp langt mer begrensede unntak fra retten til dokumentinnsyn enn § 242 om dokumentinnsyn før tiltale er tatt ut.

Departementet foreslår unntak fra retten til dokumentinnsyn etter § 264 i et nytt annet ledd. Har retten tidligere avgjort at dokumentinnsyn skal nektes etter utkastet § 242 a, skal dokumenter som inneholder de opplysningene det er nektet innsyn i, som hovedregel ikke oversendes forsvareren, se første punktum. Er grunnen til at innsyn ble nektet, falt bort, skal imidlertid dokumentene likevel oversendes forsvareren. Innsyn er for eksempel nektet for å beskytte en av politiets informanter. Informanten er senere død, eller det er på annen måte blitt kjent hvem han er.

Departementet understreker at påtalemyndigheten på eget initiativ bør vurdere særskilt om dokumenter som inneholder opplysninger som tidligere har vært unntatt fra innsyn, likevel kan oversendes forsvareren når tiltale er tatt ut, fordi grunnen til unntaket har falt bort. En kjennelse etter § 242 a om å nekte dokumentinnsyn, gir bare påtalemyndigheten en adgang til å nekte dokumentinnsyn i den utstrekningog så lenge det er grunnlag for det.

Inneholder et dokument både opplysninger som er unntatt fra innsyn, og opplysninger det skal gis innsyn i, skal de sistnevnte opplysningene gjøres tilgjengelige for forsvareren på en hensiktsmessig måte, se annet punktum. De opplysningene som er unntatt fra innsyn, kan for eksempel sladdes. Forutsetningen for slikt delvis innsyn er at opplysningene det gis innsyn i, ikke er av en slik art at de kan røpe opplysninger som er unntatt fra innsyn.

Vedtakelsen av et nytt annet ledd må føre til at gjeldende annet til fjerde ledd blir nye tredje til femte ledd.

I nytt sjette ledd foreslår departementet en regel om unntak fra hovedregelen i første ledd om krav på dokumentinnsyn. Bestemmelsen har først og fremst betydning når dokumentinnsyn ikke er begjært tidligere i saken. Innsyn kan nektes på de vilkår som er fastsatt i utkastet § 242 a om unntak fra retten til dokumentinnsyn under etterforskningen, jf. første punktum. Om de nærmere vilkårene for å nekte dokumentinnsyn, se lovteksten til utkastet § 242 a første ledd og merknadene til denne bestemmelsen. Se om bakgrunnen for forslaget i kapitlene 6 og 7 og generelt om den nærmere utformingen av bestemmelsen i kapittel 8 ovenfor. Utkastet § 267 første ledd tredje punktum lar reglene i utkastet § 264 sjette ledd gjelde tilsvarende i de sakene hvor den tiltalte ikke har forsvarer, og utkastet § 28 tredje ledd nye tredje til sjette punktum har regler om unntak fra dokumentinnsyn i avsluttede saker. Se også utkastet § 292 a om unntak fra retten til bevisførsel.

Selv om vilkårene er de samme for å gjøre unntak fra retten til dokumentinnsyn før og etter at det er tatt ut tiltale, er rekkevidden av unntaksreglene noe ulik. Det skyldes at det etter gjeldende rett allerede er gjort omfattende unntak fra retten til dokumentinnsyn før tiltale er tatt ut, og at unntakene til en viss grad overlapper unntaket i utkastet her. Gjeldende lov har derimot bare en snever adgang til å gjøre unntak fra dokumentinnsyn etter at tiltale er tatt ut, se punkt 3.1.4 ovenfor.

En annen forskjell er at vurderingen i den enkelte saken kan slå ulikt ut alt ettersom det er tatt ut tiltale eller ikke. Arbeidet med å forberede den mistenktes forsvar settes ofte først i gang for fullt når tiltale er tatt ut. På etterforskningsstadiet har det vanligvis mindre betydning for den siktedes forsvar om dokumentinnsyn nektes.

Departementet foreslår at de nærmere reglene om saksbehandling mv. i § 242 a også skal gjelde for begjæringer etter § 264 sjette ledd, jf. annet punktum. Se nærmere om innholdet i disse bestemmelsene i merknadene til § 242 a. En avgjørelse om bevisavskjæring etter § 292 a treffes i lagmannsretten av tre fagdommere. I tingretten tar rettens formann avgjørelsen. Dette fremgår av henvisningen til § 242 a annet ledd.

Det nye sjette ledd og det tidligere omtalte nye annet ledd fører til at nåværende femte ledd blir nytt sjuende ledd.

Til § 267 første ledd tredje punktum

Bestemmelsen har regler om dokumentinnsyn når den tiltalte ikke har forsvarer. Departementet går inn for at de foreslåtte reglene om unntak fra dokumentinnsyn i saker der den tiltalte har forsvarer, jf. utkastet § 264 nytt sjette ledd, skal gjelde tilsvarende i saker der den tiltale ikke har forsvarer. Se utkastet til lovtekst til § 264 sjette ledd og merknadene til bestemmelsen. Dessuten er en henvisning til § 264 fjerde ledd endret til femte ledd, som en følge av at gjeldende fjerde ledd er foreslått endret til femte ledd, jf. ovenfor.

Til § 292

Innledningen til annet ledd første punktum er skrevet noe om for å fange opp at bevisavskjæring også kan skje etter utkastet § 292 a. Dette endrer ikke realiteten i § 292.

Til ny § 292 a

Bestemmelsen er ny. Se om bakgrunnen for forslaget i kapitlene 6 og 7 og generelt om den nærmere utformingen av reglene i kapittel 8 ovenfor.

Den nye § 292 a åpner for å beslutte unntak fra retten til bevisførsel etter § 292 i større utstrekning enn det som følger av § 292 i dag. Det er foreslått tilsvarende regler om unntak fra dokumentinnsyn før og etter at tiltale er tatt ut (utkastet § 242 a, § 264 sjette ledd og § 267 første ledd tredje punktum, jf. § 264 sjette ledd) og i avsluttede saker (utkastet § 28 tredje ledd nye tredje og fjerde punktum).

Utkastet § 292 a har sin største praktiske betydning ved at retten kan beslutte at forsvareren ikke skal kunne stille spørsmål til et vitne for å få nærmere bestemte opplysninger. I de fleste tilfeller vil vitnet være ansatt i politiet eller påtalemyndigheten, men utkastet er ikke begrenset til å gjelde slike vitner. Paragraf 292 a vil ikke gi adgang til å avskjære bevisførsel om forhold som påtalemyndigheten på annen måte fører som bevis i saken.

Bevisføring om et forhold skal ikke kunne avskjæres utelukkende på grunnlag av at påtalemyndigheten ikke vil påberope forholdet som bevis i saken. Vilkårene for å beslutte unntak fra bevisførsel er de samme som for unntak fra dokumentinnsyn. Se om det nærmere innholdet i disse vilkårene i merknadene til utkastet § 242 a første og annet ledd.

Departementet forslår at også de øvrige bestemmelsene i § 242 a skal gjelde tilsvarende så langt de passer. Henvisningen til § 242 a fjerde ledd vil formentlig ha liten praktisk betydning. Denne regelen tar sikte på den situasjonen der forsvareren får dokumentinnsyn, mens den siktede nektes innsyn. Når det er spørsmål om bevisførsel skal nektes eller ikke, vil man vanskelig kunne stille den siktede og forsvareren ulikt.

En avgjørelse om bevisavskjæring etter § 292 a, treffes i lagmannsretten av tre fagdommere. I tingretten tar rettens formann avgjørelsen. Dette fremgår av henvisningen til § 242 a tredje ledd.

Til § 378

Departementet foreslår å føye til et nytt nr. 5 i § 378. Dermed kan kjennelser om hvorvidt dokumentinnsyn eller bevisførsel skal nektes, jf. utkastet §§ 242 a, 264 sjette ledd, 267 første ledd tredje punktum, jf. 264 sjette ledd og 292 a, påkjæres også når de blir avsagt under hovedforhandlingen. Se om bakgrunnen for forslaget i punkt 8.5 ovenfor.

Til § 444

Departementet foreslår et nytt punktum i § 444 tredje ledd, slik at erstatningen kan settes ned eller falle helt bort i saker der forfølgningen er innstilt i medhold av § 72 første ledd annet punktum annet alternativ (jf. §§ 242 a, 264 sjette ledd, 267 første ledd tredje punktum, jf. 264 sjette ledd og 292 a). Dette vil særlig kunne være aktuelt i saker som nevnt i § 242 a første ledd første punktum bokstav a. Om bakgrunnen for endringen vises det til departementets vurderinger i punkt 8.8.3 ovenfor.

Til § 449

Spørsmål om å nekte innsyn eller bevisførsel kan også oppstå i en sak om erstatning etter strafforfølgning. Etter straffeprosessloven § 444 er det et vilkår for slik erstatning at straffesaken er avsluttet ved frifinnelse eller ved innstilling av forfølgningen, jf. første ledd første punktum. På denne bakgrunn må det antas at den tidligere siktedes adgang til innsyn i dokumentene i straffesaken er regulert av henholdsvis § 28 og påtaleinstruksen § 4-1. Departementets forslag til endringer av disse bestemmelsene gir adgang til å nekte innsyn i slike opplysninger og på slike vilkår som nevnt i forslaget til ny § 242 a første, jf. annet ledd, når den tidligere siktede begjærer utskrift av opplysningene.

Der retten etter § 449 på eget initiativ, eller på initiativ fra forsvareren, innhenter opplysninger fra politiet, er det derimot etter gjeldende rett ingen tilsvarende regel som gir påtalemyndigheten anledning til å begjære at forsvareren nektes innsyn. Departementet foreslår en slik hjemmel innarbeidet i § 449 første ledd nytt tredje punktum: Innsyn i opplysninger som hører til straffesaken, kan nektes på de vilkår som er fastsatt i § 242 a første, jf. annet ledd. § 242 a tredje til femte ledd og § 292 a gjelder tilsvarende så langt de passer, se § 449 første ledd nytt fjerde punktum. En avgjørelse om dokumentinnsyn eller bevisavskjæring etter § 449, treffes i lagmannsretten av tre fagdommere. I tingretten tar rettens formann avgjørelsen. Dette fremgår av henvisningen til § 242 a tredje ledd.

At reglene gjelder tilsvarende så langt de passer, innebærer blant annet at innsyn etter begjæring fra påtalemyndigheten vil kunne nektes dersom det er grunnlag for det etter § 242 a første ledd første punktum, og innsyn ikke er av avgjørende betydning for den siktedes muligheter til å føre bevis for at han har krav på erstatning. Vilkårene i § 242 a annet ledd må også være oppfylte. Videre innebærer henvisningen at dersom retten ikke tar begjæringen til følge, slik at den siktede har krav på innsyn, vil påtalemyndigheten likevel ha mulighet til å nekte innsyn. Konsekvensen blir i så fall at retten i nødvendig utstrekning må legge til grunn de faktiske forholdene som den siktede påberoper seg, i hvert fall så langt dette ikke strider mot vitterlige kjensgjerninger. Etter omstendighetene vil dette innebære at retten må legge til grunn at vilkårene for å kreve erstatning eller oppreisning er oppfylt. Påtalemyndigheten vil imidlertid kunne gjøre gjeldende at vilkårene ikke er oppfylt, eventuelt at erstatningen bør falle bort helt eller delvis, dersom det foreligger andre opplysninger om dette i saken.

Departementet har i Ot.prp. nr. 77 (2001-2002) fremmet forslag om nye regler om erstatning etter strafforfølgning. Blant annet foreslås det at krav om erstatning etter strafforfølgning skal behandles etter reglene i tvistemålsloven. Proposisjonen ligger til behandling i Stortinget. Blir forslaget vedtatt, vil det være nødvendig å justere også de nye reglene i samsvar med endringene som nå foreslås, jf. lovforslaget del III. Innsyn i opplysninger som hører til straffesaken, kan nektes på de vilkår som er fastsatt i § 242 a første, jf. annet ledd. Reglene i § 242 a tredje til femte ledd og § 292 a gjelder tilsvarende så langt de passer.

10.3 Endringene i lov 15. juni 2001 nr. 63

Endringene som foreslås i proposisjonen her, gjør det nødvendig også å endre lov 15. juni 2001 nr. 63 om endringer i straffeprosessloven mv. (gjenopptakelse). Det er nødvendig å utvide henvisningene i straffeprosessloven § 398 annet ledd siste punktum og tredje ledd første punktum, slik de skal lyde etter at den nevnte loven trer i kraft. Se lovforslaget del IV og merknadene til endringene i straffeprosessloven § 28 ovenfor.

10.4 Ikrafttredelsesbestemmelsen

Slike problemer som oppsto i tilknytning til den såkalte heroinsaken, kan oppstå også i andre saker. Det vil være svært uheldig om flere tiltaler må frafalles av hensyn til sikkerheten til kilder eller informanter eller av andre grunner som reguleres av lovutkastet. Departementet foreslår derfor at lovendringene trer i kraft straks, jf. lovforslaget del V.