6 Er det behov for lovendringer?

6.1 Er det behov for at siktede i visse tilfeller nektes informasjon om forhold som påtalemyndigheten ikke vil føre som bevis?

6.1.1 Departementets utgangspunkt og begrunnelse for å sende et forslag på høring

Et av grunnkravene til en god prosessordning er at ordningen ivaretar rettssikkerheten. Prosessordningen må være betryggende og rettferdig, jf. EMK artikkel 6 nr. 1. Men det er ikke nok at ordningen faktisk er betryggende og rettferdig; den mistenkte og allmennheten må også ha tillit til at den er det. I tillegg må prosessen være hensynsfull mot parter, vitner og andre aktører.

Den materielle sannhets prinsipp står sentralt: Det er et hovedmål å komme frem til materielt riktige avgjørelser. Men særlig er det viktig å hindre uriktige domfellelser. Derfor skal enhver rimelig og fornuftig tvil komme den mistenkte til gode. Og derfor har også påtalemyndigheten plikt til å legge frem opplysninger som taler til den mistenktes fordel, og retten skal av eget tiltak våke over sakens opplysning (straffeprosessloven § 294).

Disse grunnkravene og hovedprinsippene tilsier at adgangen til dokumentinnsyn og til å føre bevis er så vid som mulig. Dersom det dreier seg om materiale som påtalemyndigheten vil påberope som bevis i saken, følger behovet for innsynsrett allerede av det kontradiktoriske prinsipp, jf. EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav d. Men behovet for innsynsrett favner videre enn dette, og gjelder til en viss grad uavhengig av om påtalemyndigheten vil påberope opplysningene som bevis. Den siktede må gis en tilstrekkelig mulighet til å kunne skaffe til veie og legge frem materiale som forsvaret mener er av betydning for å belyse saken, både mht. skyldspørsmålet og straffutmålingen.

Den siktede kan særlig ha behov for å skaffe opplysninger av betydning for om det foreligger en straffrihetsgrunn, som provokasjon eller nødverge. Det samme gjelder for opplysninger som kan tyde på at et bevis som påberopes i saken, er ervervet på ulovlig måte eller at handlingen er begått av en annen enn den siktede. Spesielt hvis det kan ha skjedd ulovlig provokasjon eller hvis bevis kan være ervervet på ulovlig måte, vil forsvareren kunne ha små muligheter til å få klarhet i saken hvis han ikke får opplysningene fra politiet. Rett til innsyn i slikt materiale er dessuten viktig for tilliten til prosessen, uavhengig av om materialet rent faktisk inneholder noe som kan påvirke bevisverdien av det som påtalemyndigheten påberoper seg eller ikke.

Men grunnkravene trekker også i andre retninger. Allmennhetens tillit til rettspleien kan svekkes dersom forbrytere går fri av hensyn til informanters sikkerhet. Også grunnkravet om en hensynsfull prosess tilsier at samfunnet har virkemidler for å hindre bruk av trusler og vold mot kilder og informanter.

Dessuten har norske myndigheter ikke bare plikt til å sørge for at straffeprosessen oppfyller krav til rettssikkerhet for den mistenkte. Staten har også ansvar for å beskytte personer, eiendom og offentlige interesser mot forbrytelser og for å etterforske og strafforfølge de forbrytelser som likevel blir begått, på en effektiv måte. Sett i dette perspektivet kan politi og påtalemyndighet ha helt legitime grunner til å motsette seg at materiale som kommer frem under etterforskningen av en sak - men som ikke skal brukes som bevis - kommer videre til den siktede:

• Opplysninger kan stamme fra en kilde eller informant. Blir det kjent hvem dette er, kan hans liv i en del tilfeller være i fare, jf. punkt 2.1 foran. Politiet har et ansvar for sikkerheten til dem som gir opplysninger av betydning for saken. I tillegg kommer at hvis kilder og informanter ikke kan føle seg sikre på at de kan gi opplysninger uten å sette seg selv eller sine nærmeste i fare, vil mange unnlate å gi viktig informasjon til politiet. Da vil politiets muligheter til å oppklare forbrytelser bli svekket. Ikke minst kan dette gjelde for organisert kriminalitet, hvor man ofte ikke har noen privat fornærmet eller tradisjonelle bevis å forholde seg til.

• I en del saker skaffer politiet seg viktig informasjon ved å infiltrere et kriminelt miljø. Politifolk som brukes til å infiltrere organiserte kriminelle miljøer, har ofte lang erfaring. Blir det kjent hvem de er, vil de ofte ikke lenger kunne brukes for slike oppdrag. Ikke minst gjelder det i et land som Norge, med et begrenset antall organiserte kriminelle miljøer. Viktig erfaring vil da kunne gå tapt. Polititjenestemannen kan være vanskelig å erstatte - i alle fall på kort sikt. Derfor er det behov for at erfarne politifolk som har vært brukt skjult i etterforskningen, også kan brukes i fremtidige saker. I så fall må deres identitet ikke røpes.

• Etterforskning av organisert kriminalitet og annen alvorlig kriminalitet er ofte komplisert. Politiet har over tid utviklet ulike metoder som kan variere fra sakstype til sakstype. Blir politiets metodebruk gjort kjent gjennom dokumentinnsyn eller bevisførsel, vil kriminelle kunne tilpasse sin virksomhet og ta forholdsregler som vil svekke politiets mulighet til å avdekke, oppklare og iretteføre straffesaker.

• Politiet kan også ha behov for å skjerme opplysninger om andre straffesaker. Ikke sjelden er det i politidokumentene i én sak opplysninger av betydning for en annen sak. Slik kan det for eksempel være hvis politiet har satt igang etterforskning mot flere av medlemmene i en kriminell organisasjon.

• I saker som har internasjonale forgreninger, er norsk politi og påtalemyndighet ofte avhengig av å kunne samarbeide med kolleger i andre land. Andre lands myndigheter vegrer seg imidlertid ikke sjelden mot å gi informasjon eller samarbeide på annen måte hvis de vet at opplysninger de gir, kan bli gitt videre til den siktede.

• Flere av de skadevirkninger som er nevnt over, vil - i tillegg til å ramme politiets muligheter til å etterforske og oppklare kriminalitet - ramme mulighetene til å forebygge kriminalitet.

Når man skal vurdere hvor vid adgangen bør være for den siktede til å skaffe seg opplysninger som politiet har i en straffesak, må man på denne bakgrunnen veie viktige hensyn mot hverandre: Hensynet til den siktedes rettssikkerhet på den ene siden, må veies mot hensynet til å beskytte andres liv, helse og frihet samt hensynet til en effektiv rettshåndhevelse på den annen. Målet må være å finne en balansegang som legger tilstrekkelig vekt på alle disse hensynene. I mange saker vil det kunne være berettiget og forsvarlig å nekte innsyn hvis tungtveiende hensyn taler for det. Både hensynet til å beskytte andres liv, helse og frihet og hensynet til ikke å ødelegge politiets evne til å forebygge, avdekke, oppklare og iretteføre alvorlige straffbare handlinger må veie tungt. En forutsetning for å nekte informasjon må imidlertid være at det ikke dreier seg om opplysninger som det er av vesentlig betydning for forsvaret å kjenne til.

Det er vanskelig å tenke seg en ordning hvor den siktede nektes dokumentinnsyn eller bevisførsel uten at retten er involvert. En lovendring som nevnt vil dermed også kunne ha den positive effekt at det blir en sterkere grad av domstolskontroll med påtalemyndighetens vurderinger av hvilke opplysninger som bør gis til den siktede og forsvareren. Dette kan i sin tur føre til strengere krav til skriftlig dokumentasjon av politiets og påtalemyndighetens håndtering av saken. Bare på den måten vil en effektiv etterfølgende domstolskontroll være mulig, og bare på den måten kan påtalemyndigheten ha håp om at retten vil ta begjæringen til følge. Hvis det ikke finnes unntak som gjør det mulig å nekte innsyn, er det på den annen side en fare for at en del sensitiv informasjon ikke nedfelles skriftlig, eventuelt nedfelles i dokumenter som ikke formelt blir til en del av saken.

Da nye regler om etterforskningsmetoder ble vedtatt ved lov 3. desember 1999 nr. 82, kom det fra dommerhold kritikk fordi dommerne ville bli trukket sterkere inn i saken på etterforskningsstadiet. Se særlig (daværende) byrettsdommer Tor Langbachs kritikk på lederplass i Lov og Rett 1999 nr. 9 (side 513-514).

Kritikken kan oppsummeres slik: Det er uheldig at dommere er med på å beslutte hemmelige etterforskningsskritt mot en mistenkt, fordi det knytter politi og domstoler nærmere sammen. En tettere kontakt mellom politi og domstoler skaper en fare for at dommere i større grad lar seg påvirke av etterforskeres holdninger og ønsker, til fortrengsel for rettssikkerhetshensyn og en mer distansert og nøktern holdning til saken. Et annet sentralt element i kritikken er at en dommer som behandler en begjæring om bruk av et «hemmelig» tvangsmiddel, vil få innblikk i en rekke etterforskningsopplysninger som ikke inngår i de regulære saksdokumentene. Dette er uheldig hvis dommeren senere skal behandle spørsmål om varetektsfengsling av den mistenkte eller pådømme saken. Dommeren vil da kunne kjenne til etterforskningsskritt som den mistenkte ikke vet om.

Disse argumentene kan langt på vei også anføres i forhold til en ordning hvor retten beslutter at den siktede skal nektes innsyn i eller bevisførsel om opplysninger i etterforskningsdokumentene som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis. Imidlertid er det et spørsmål hvor langt argumentene rekker.

Domstolene blir også i andre sammenhenger trukket inn i straffesaker på etterforskningsstadiet, blant annet ved varetektsfengsling og rettslige avhør. Det nye er at domstolene vil bli trukket inn i etterforskningen mer enn før, og at dommerne i økt grad får kjennskap til opplysninger som den siktede ikke får tilgang til.

Departementet er usikker på hvor store skadevirkninger det eventuelt vil få om det blir en tettere kontakt mellom domstoler og politi/påtalemyndighet. Påvirkningen kan like gjerne skje den andre veien, slik at etterforskerne blir mer oppmerksomme på rettssikkerhetshensyn.

Uansett er domstolskontrollen etter departementets syn nødvendig. Ved vurderingen av om dokumentinnsyn og bevisførsel skal nektes, gjør motstridende hensyn seg gjeldende: Hensynet til andres sikkerhet og til en effektiv kriminalitetsbekjempelse må veies opp mot hensynene til rettssikkerhet. Denne vurderingen bør ikke politi og påtalemyndighet selv stå for. Iallfall gjelder det i et prosessystem som det norske, med nær tilknytning mellom etterforskere i politiet og påtalemyndigheten. Domstolskontrollen er en viktig rettssikkerhetsgaranti.

Departementet ser at en ordning hvor retten vurderer om en siktet skal nektes dokumentinnsyn og bevisførsel, kan skape situasjoner som kan være problematisk i forhold til dommerens habilitet. Slike problemer kan imidlertid løses ved at dommeren avstår fra å behandle saken på et senere trinn etter de alminnelige reglene om habilitet, se nærmere i punkt 8.6 nedenfor.

På denne bakgrunnen sendte departementet på høring forslag om visse begrensninger i den siktedes rett til å gjøre seg kjent med materiale som er kommet frem under etterforskningen av en sak, men som påtalemyndigheten ikke vil bruke som bevis i saken. Det var en forutsetning for forslaget at den siktedes muligheter til å forsvare seg ikke svekkes vesentlig. Departementet har lagt til grunn at begrensninger som blir gjort innenfor disse rammene, er i samsvar med kravene i EMK og med andre folkerettslige forpliktelser som Norge har, jf. kapittel 5.

6.1.2 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, er enig i at det er behov for lovendringer, og slutter seg i hovedsak til departementets begrunnelse. Dette gjelder Borgarting lagmannsrett, Riksadvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet og samtlige av direktoratets underliggende organer som har avgitt høringsuttalelse, Politiets sikkerhetstjeneste (PST), Politiembetsmennenes landsforbund og Politiets Fellesforbund.

Riksadvokaten uttaler blant annet følgende om behovet for lovendringer:

«Forslaget i proposisjonsutkastet om å gi adgang til å begrense innsyn i skjult bakgrunnsinformasjon er av stor betydning for politiets og påtalemyndighetens mulighet til å gjennomføre en effektiv kriminalitetsbekjempelse gjennom straffeforfølgning av personer med tilhørende kriminelle organisasjoner og nettverk. Et fremtredende trekk ved slike organisasjoner eller nettverk er at de i stor grad er lukket for innsyn fra utenforstående, og gjennom uttalte eller underforståtte trusler om represalier søker man å motvirke at personer som sitter med kunnskap om den kriminelle virksomhet gir informasjon til politiet. Etterforskning i slike miljøer er i stor grad avhengig av at politiet enten kan infiltrere med eget personell eller få opplysninger fra kilder som har tilknytning til miljøet. I begge tilfeller er det et åpenbart behov for å beskytte politiets informasjonskanaler.

Problemet er definitivt ikke av ny dato. Behovet for å beskytte politiets informasjonskilder oppsto særlig da narkotikakriminaliteten fikk fotfeste i Norge, og har derfor i stigende grad vært en del av politiets hverdag i de siste 25 år. Informasjon fra kilder, infiltratører eller kommunikasjonskontroll - i Norge eller i andre land - har ofte satt politiet i stand til å være på rett sted til rett tid, slik at ransaking og/eller pågripelse kunne iverksettes med vellykket resultat, f.eks. i form av beslag av narkotika. Det har vært påtalemyndighetens standpunkt i anslagsvis de siste 15 år at straffesaken som sådan begynner med ransaking eller pågripelse, og at den informasjon som foranlediget at politiet kunne «slå til» ikke vedrørte saken, jf. straffeprosessloven § 292. Etter Høyesteretts kjennelse av 5. september 2002 (i sak 2002/1093) er denne måte å løse problemet på ikke lenger farbar, selv om § 292 nå er noe endret.

I hele den periode hvor bruk av skjult bakgrunnsinformasjon fra infiltrasjon eller kilder har vært aktuelt, har det fra overordnet påtalemyndighet vært instruert om at politiet må sørge for notoritet og hva som har funnet sted. I dette ligger et krav om at virksomheten skal være planlagt og dokumenterbar slik at det er mulig for overordnet myndighet å gjennomføre kontroll og etterprøving. Konsekvensen av dette er at det i dag svært ofte vil finnes dokumenter fra den skjulte bakgrunnsinformasjon som vil avsløre kilder, infiltratører, metoder eller informasjon fra samarbeidende utenlandske myndigheter om siktede gis innsyn. En mulig virkning av den rettsstilling som er etablert gjennom Kjæremålsutvalgets kjennelse av 5. september d.å, kunne derfor blitt at politiet, i frykt for at meget sensitiv informasjon kan bli kjent for siktede, i mindre grad dokumenterer bakenforliggende etterforskningsskritt dersom det ikke iverksettes lovendringer. En slik praksis ville i så fall ha den uheldige virkning at heller ikke foresatte innen politiet eller overordnet politimyndighet kan føre effektiv kontroll med de metoder som kan benyttes.

Behovet for innsyn i bakenforliggende etterforskningsmateriale er særlig knyttet til at det på dette stadium kan være gjennomført provokative etterforskningsskritt som går utover de tillatte grenser, eller at det for øvrig er innhentet bevis ved ulovlige metoder. I de tilfeller hvor påtalemyndigheten ikke har lagt informasjonen inn i saken, og heller ikke for øvrig gitt slike opplysninger fordi disse ikke har blitt ansett å vedrøre saken, har påtalemyndigheten i en viss grad også opptrådt som «dommer». Selv om påtalemyndigheten har et lovbestemt objektivitetskrav, jf straffeprosessloven § 226, er det ikke gitt at aktoratets vurdering av hva som må antas å være av betydning, alltid er udiskutabel. Den ordning som nå foreslås vil innebære at slike vurderinger overlates til domstolen etter en kontradiktorisk prosess. Slik riksadvokaten ser det, er det derfor vel så riktig å se den foreslåtte lovendring som en utvidelse av domstolens kontroll med politiets- og påtalemyndighetens metoder og vurderinger som innskrenkninger av siktedes rett til dokumentinnsyn ... . At det etableres en mulighet for slik kontroll med den skjulte etterforskning, uten at vitale interesser blir skadelidende, hilses velkommen av riksadvokaten, og må antas også å være både i domstolens og forsvarets interesse.»

Politidirektoratet viser til Oslo politidistrikt, som blant annet uttaler:

«Norsk politi står overfor stadig større og mer internasjonale utfordringer i kampen mot den organiserte kriminalitet. Politiet har i denne forbindelse stort behov for å beskytte kunnskapen om de metoder som benyttes i kriminalitetsbekjempelsen.

Videre er det klart at politiets kilder og informanter i større grad enn tidligere vil utsettes for betydelig fare dersom deres identitet blir gjort kjent for siktede og hans forsvarer. Det kan i mange tilfeller være tilstrekkelig at siktede blir gjort kjent med i hvilket land kilden er plassert for at siktede kan identifisere hvem dette er.

Det forhold at politisamarbeidet stadig blir mer internasjonalt medfører også at behovet for å holde tilbake opplysninger stadig vokser. Norsk politi samarbeider med politi og politiorganisasjoner i flere land, og saker i Norge har tilknytning til kriminelle miljø og forbrytelser begått i andre land. Dersom opplysninger i saken i Norge blir kjent for siktede vil dette kunne medføre vesentlige vanskeligheter i forhold til etterforskning og oppklaring av forbrytelser andre steder.

For at Norge skal kunne være en del av og videreutvikle en effektiv internasjonal straffeforfølgning, er det derfor nødvendig at vi nyter tilstrekkelig tillit i så henseende.»

At trusler og represalier mot den som gir opplysninger til politiet er et økende problem, støttes også av høringsuttalelsen til Troms politidistrikt:

«Også i Tromsø er det et problem at kriminelle nærmest jakter på informanter og utsetter disse for represalier i form av alvorlig vold og trusler. I den seinere tid har vi opplevd at informanter som tidligere ikke vek tilbake for å gi opplysninger, nå frastår fra dette.»

Advokatforeningen deler departementets problembeskrivelse av de kryssende hensynene som gjør seg gjeldende, og ser på denne bakgrunnen at det kan være behov for og nødvendig å begrense siktedes rett til dokumentinnsyn slik departementet foreslår.

Dommerforeningen uttaler at forslaget aktualiserer en vanskelig og viktig balansegang mellom den siktedes behov for å kunne ivareta sine interesser under en straffesak, herunder samfunnets ønske om å unngå uriktige domfellelser, veid opp mot samfunnets behov for en effektiv rettshåndhevelse. Foreningen legger til at det er opp til lovgiverne å foreta denne avveiningen innenfor de konstitusjonelle og folkerettslige begrensningene som gjelder, og at høringsnotatet inneholder en grundig gjennomgang av de nevnte begrensningene. Dommerforeningen uttaler videre at høringsnotatet synes å behandle alle de hensyn og betenkeligheter det er relevant å ta hensyn til. Dommerforeningen kan for sin del ikke se at forslaget bryter med Norges folkerettslige forpliktelser.

Forsvarergruppen av 1977 mener at det ikke foreligger noe dokumentert behov for lovendringer, og at det uansett ikke nå foreligger noen ny dramatisk situasjon som gir grunnlag for hastverk i lovarbeidet:

«Det har også tidligere med stor sannsynlighet vært situasjoner hvor straffeforfølgning eksempelvis har måttet unnlates p.g.a vitner som har vært truet eller p.g.a. politiets ønsker om ikke å avsløre egne etterforskningsmetoder. I begge situasjoner vil politi og påtalemyndighet kunne oppleve et ønske om å begrense siktedes og forsvarers dokumentinnsyn.

Riksadvokatens uttalelse på høringsmøtet er for det annet et uttrykk for at man her som på andre områder kan beskrive et ønske om endring av rettstilstanden for å gjøre påtalemyndighetens arbeid lettere. Ved å omformulere slike ønsker til «behov» søkes det å gi inntrykk av at det ikke er mulig å fortsette arbeidet uten at endringer skjer. Det forhold at man i en årrekke har klart seg uten å få oppfylt sine ønsker viser imidlertid at slike lovendringer ikke har vært noe påtrengende behov.»

Norsk forening for kriminalreform (KROM)peker blant annet på at politiet og påtalemyndigheten i de senere årene har fått eller er i ferd med å få nye metoder og tiltak for å gjøre etterforskningen mer effektiv, og foreningen mener at det nå må stilles krav fra politisk hold til resultater før det åpnes for enda flere metoder og tiltak.

Rettspolitisk forening etterlyser en bredere gjennomgåelse av de øvrige regelsettene som reglene om dokumentinnsyn er tett sammenvevd med, og stiller seg uforstående til behovet for en haste-lovgivningsprosess.

6.1.3 Departementets vurdering etter høringen

Departementet viser til avveiningen av de kryssende hensyn som det er gjort rede for i punkt 6.1.1 ovenfor, som de fleste høringsinstansene har sluttet seg til, og fastholder at det er behov for snarlige lovendringer. Selv om problemstillingen har vært kjent i en årrekke, har kjennelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg 5. september 2002 i sak 2002/1093 presisert rettstilstanden på en måte som gjør at lovgivningsbehovet er blitt atskillig mer markert, jf. nærmere om dette i riksadvokatens uttalelse som er gjengitt ovenfor.

Departementet legger vekt på at de lovendringene som nå foreslås, også vil føre til en sterkere domstolskontroll med en side ved politiets og påtalemyndighetens virksomhet som i dag i liten grad er gjenstand for slik kontroll. Økt domstolskontroll vil gjøre det nødvendig for politiet å etablere klare rutiner som sørger for streng notoritet om politiets bruk av informanter og etterforskningsmetoder. Departementet har merket seg at Politidirektoratet i sin høringsuttalelse opplyser at direktoratet i samråd med riksadvokaten er i ferd med å utarbeide forslag til et nasjonalt informantregister og nasjonale retningslinjer for informantbehandling. Departementet ser dette som et viktig arbeid, blant annet kan det bidra til å sikre at den tjenestemannen som er kildekontakt ikke er etterforsker i saken der opplysningene skal brukes.

Departementet presiserer også at selv om loven endres, vil det kunne oppstå situasjoner der påtalemyndigheten etter at retten har truffet sin avgjørelse, må velge enten å gi innsyn og opprettholde strafforfølgningen, eller å innstille forfølgningen. Skulle man helt unngå at slike situasjoner oppstår, måtte de nye reglene ha vært utformet slik at påtalemyndigheten etter behov kunne kreve at retten avsa en kjennelse om å nekte innsyn eller om å avskjære bevisførsel - uavhengig av hvilken betydning det ville ha for den siktedes forsvar. Dét ville selvsagt ha vært en uakseptabel løsning. At det fremdeles vil kunne oppstå situasjoner der påtalemyndigheten stilles overfor et slikt valg, er følgelig en nødvendig omkostning for at den siktede skal kunne ha tilstrekkelig mulighet til å føre sitt forsvar. Men det er viktig å merke seg at behovet for å innstille forfølgningen sjelden vil inntre hvis politi og påtalemyndighet unngår å begå vesentlige feil under etterforskingen og kan dokumentere dette, jf. ovenfor. I en slik situasjon vil det vanligvis ikke svekke den siktedes forsvar i vesentlig grad at han og forsvareren ikke får tilgang til opplysninger som ikke brukes som bevis.

Arbeidet med lovforslaget har vist at det reiser seg vanskelige og prinsipielle problemstillinger som det bør arbeides videre med, også etter at departementet nå fremmer et lovforslag som avhjelper det umiddelbare behovet for å beskytte politiets informasjonskilder. Departementet vil derfor etter at Pedersen-utvalget, som vurderer forebyggende politimetoder, og Lund-utvalget, som vurderer regler av betydning for rikets sikkerhet mv., har avgitt sine utredninger, oppnevne et eget utvalg for å etterkontrollere lovendringene som nå foreslås.

6.2 Særlig om forholdet til forsvareren

6.2.1 Forslaget som ble sendt på høring

Et sentralt spørsmål er om begrensningene skal gjelde bare for den siktede eller om de også skal kunne gjelde for forsvareren. Behovet for å gjøre begrensninger er størst i forhold til den siktede. Men behovet kan også gjøre seg gjeldende overfor forsvareren. I Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) uttalte departementet på side 43-44 dette om hvorvidt forsvareren burde få adgang til å få vite identiteten til et anonymt vitne:

«Departementet uttalte dette i høringsbrevet om hvorvidt forsvareren bør få vite vitnets identitet:

«Betenkelighetene ved anonym vitneførsel vil bli redusert hvis forsvareren får vite hvem vitnet er. Verdien av denne opplysningen blir riktignok begrenset når forsvareren ikke kan foreholde opplysningen for sin klient. Men en del undersøkelser kan forsvareren gjøre uten klientens medvirkning. EMD har i flere saker lagt avgjørende vekt på om forsvareren vet hvem vitnet er.

Det er imidlertid flere betenkeligheter med å la forsvareren få vite vitnets identitet. Er opplysningen av noe særlig betydning, vil det sette forsvareren i en vanskelig situasjon som kan skape problemer i forhold til klienten. Det er også en risiko for at forsvareren opptrer i strid med taushetsplikten og røper for den tiltalte hvem vitnet er. Riktignok opptrer de fleste advokater vanligvis etisk forsvarlig i sin omgang med klienten. Forsvareren vil dessuten måtte regne med at han blir hovedmistenkt hvis vitnets identitet blir kjent. Det vil virke preventivt. På grunn av prinsippet om fritt forsvarervalg vil man likevel ikke alltid ha fullgod sikkerhet for at forsvareren er pålitelig. Men har retten mistanke om at forsvareren ikke er til å stole på, vil den kunne oppnevne en annen forsvarer enn den tiltalte ønsker, jf. straffeprosessloven § 102 første ledd i.f.

Selv om forsvareren er pålitelig, er det også en fare for at han blir utsatt for trusler eller tvang for å røpe hvem vitnet er. I en del saker vil forsvareren kunne beskytte seg ved å si fra seg forsvarervervet. Men det er en risiko for at han også trues til å fortsette sitt verv.»

En viss fare kan det også være for at forsvareren uforvarende røper opplysninger overfor klienten som gjør at klienten kan slutte seg til hvem informanten er.

De hensyn som taler imot at forsvareren kjenner identiteten til et anonymt vitne, kan også gjøre seg gjeldende i andre sammenhenger hvor klienten er avskåret fra å få opplysninger. Dreier det seg om opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis, kan betenkelighetene med å nekte forsvareren tilgang til opplysninger være mindre enn om det dreier seg om bevis som skal føres for retten, jf. punkt 6.1.1 foran.

Departementet foreslo derfor i høringsutkastet at det bør være adgang til å nekte forsvareren tilgang til opplysninger som politiet har. Det ble fremhevet som en forutsetning at dette gjennomføres på en måte som ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar, for eksempel ved grundig domstolskontroll og slik at det oppnevnes en «særskilt forsvarer» i behandlingen av påtalemyndighetens begjæring om begrenset dokumentinnsyn, jf. punkt 8.4 nedenfor. Videre ble det understreket at selv om det åpnes adgang til å nekte forsvareren opplysninger, er det ikke dermed sagt at forsvareren skal nektes opplysninger i like stor utstrekning som den siktede.

6.2.2 Høringsinstansenes syn

En rekke av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, støtter departementets forslag om at det bør åpnes for også å nekte forsvareren innsyn i opplysninger. Dette gjelder Riksadvokaten, Politidirektoratet og direktoratets underliggende etater som har uttalt seg, Politiets sikkerhetstjeneste (PST), Politiembetsmennenes landsforbund og Politiets Fellesforbund. Få av høringsinstansene som støtter forslaget, begrunner sitt syn nærmere. Riksadvokaten ordlegger seg slik:

«Riksadvokaten går ikke her nærmere inn på om det rent faktisk er tilrådelig å gjøre de bakenforliggende opplysningene kjent for siktedes oppnevnte forsvarer. Det avgjørende er at hvor anonym vitneførsel har vært aktuelt, er det en entydig erfaring at de som skal beskyttes gjennom anonymiteten ikke anser beskyttelsen god nok dersom siktedes forsvarer får tilgang til opplysningene. Dette antas å være en viktig grunn til at anonyme vitner hittil er blitt benyttet i liten utstrekning i praksis.

Det er all grunn til å tro at effektiviteten av den lovendring som nå foreslå vil bli tilsvarende svekket hvis kilder eller informanter må gjøres kjent med at siktedes forsvarer kan komme til å få kjennskap til deres identitet. Det er likevel viktig å sørge for en viss partsprosess om innsynsspørsmålet på annen måte. Den alternative måte å gjøre dette på synes å være at det oppnevnes en særskilt advokat med den oppgave å fremføre argumenter som taler mot at innsynet skal begrenses.»

Borgarting lagmannsrett er skeptisk til å åpne for at den alminnelige forsvareren kan nektes tilgang til opplysninger, og til at det i stedet skal oppnevnes en «særskilt forsvarer». Det pekes på at særskilt oppnevning neppe vil være særlig attraktivt blant forsvarerne, og på at en slik ordning vil føre til utsettelser og tregere saksavvikling. I tillegg uttaler førstelagmann Lie på vegne av domstolen at:

«Utgangspunktet bør etter mitt syn være at den nødvendige tillit er innebygget i selve forsvareroppnevnelsen, og at den oppnevnte forsvarer må kunne velge å avstå fra innsyn i de aktuelle opplysningene, eller å ta imot dem mot taushetserklæring. Hvis de tas imot under taushetserklæring, må retten og påtalemyndigheten kunne bygge på at taushetsplikten blir etterlevet. De risiki som er omtalt på side 33 i utkastet til proposisjon, anser jeg for overdrevet. Overfor brudd på taushetsplikten må det om nødvendig kunne reageres etter domstolloven § 230, i graverende tilfeller med inndragning av advokatbevillingen. Det er således mitt syn at den løsning som velges, i størst mulig utstrekning bør la den siktedes ordinære forsvarer representere ham eller henne også i spørsmål om nektelse av innsyn etter ny § 242 a og ny § 292 a.»

Også Gulating lagmannsrett er skeptisk til å begrense forsvarerens rett til dokumentinnsyn.

Advokatforeningen deler ikke høringsforslagets betenkeligheter når det gjelder å gi den siktedes alminnelige forsvarer dokumentinnsyn uten at den siktede gis slikt innsyn:

«Departementet begrunner sitt standpunkt om å nekte forsvarer innsyn ved å henvise til uttalelsene i Ot.prp. nr. 40 1999/2000 i forbindelse med anonym vitneførsel (se høringsutkastet s. 32 og 33). Selv om det muligens kan hevdes at betenkelighetene ved å nekte forsvarer dokumentinnsyn er mindre når det gjelder opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis, er imidlertid de uheldige sidene absolutt fremtredende også her. Utvalget vil særlig påpeke at forhørsretten normalt ikke vil få et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere vilkåret om «vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar», når siktede ikke er representert med sin forsvarer under behandlingen.

Utvalget kan heller ikke akseptere begrunnelsen om at forsvarer må nektes dokumentinnsyn, fordi det er en «risiko for at forsvareren vil opptre i strid med taushetsplikten» og at man «ikke alltid vil ha en fullgod sikkerhet for at forsvareren er pålitelig» på grunn av prinsippet om fritt forsvarervalg. Selvfølgelig vil det alltid være en mulighet for at en forsvarer ikke er pålitelig i sitt arbeid med straffesaker. Utvalget kan imidlertid ikke akseptere at det gjøres begrensninger i en helt fundamental rettighet for siktede på dette grunnlag. Disse betenkelighetene ble også fremmet som nevnt i forbindelse med anonym vitneførsel, men ble ikke funnet tungtveiende nok til at forsvareren ble nektet å få opplyst hvem et vitne er. Det samme må hevdes å være tilfelle i forbindelse med dette lovforslaget. Det vises for øvrig til uttalelsen fra forsvarerhold under høringsmøtet.

Det bør imidlertid være opp til forsvareren å avgjøre om han ønsker å motta informasjon som ikke kan bringes videre til siktede, jf, reglene om anonym vitneførsel. Dersom forsvareren ikke ønsker å motta slik informasjon, bør det i stedet oppnevnes en særskilt advokat til å vareta siktedes interesser (slik som foreslått i proposisjonsutkastet).»

Advokatforeningens henvisning til høringsmøtet knytter seg særlig til at det der fra forsvarerhold ble uttalt at press fra den siktede representerer et marginalt problem. Det ble videre uttalt at eventuelle uregelmessigheter vil kunne følges opp innenfor etablerte sanksjonsordninger overfor advokater, for eksempel av Tilsynsrådet for advokatvirksomhet.

Også Forsvarergruppen av 1977er sterkt kritisk, og mener at det er en uriktig forutsetning at det er noen særskilt risiko for at forsvarere ikke kan eller vil bevare taushet om sensitive opplysninger. Forsvarergruppen uttaler videre:

«Som profesjonell aktør håndterer forsvarere daglig konfidensielle opplysninger - både slike der klienten eller andre kilder pålegger taushet, og slike der dette er pålagt ved lov. Forsvarere er derfor vant til - og erfarne med - å håndtere slike opplysninger. Korrekt håndtering av slik informasjon er for forsvarere en grunnleggende forutsetning for å drive sin profesjon, og dette forhold er forsvarere seg bevisst. Det er da ikke grunn til å anta at der for forsvarere foreligger noen særskilt risiko for at forsvareren uforvarende vil komme til å røpe opplysninger overfor klienten, som gir mulighet for at klienten av disse kan slutte seg til taushetsbelagte opplysninger. Enn mindre er det den minste grunn til å anta at noen forsvarer frivillig vil bryte taushetspålegg; antydninger om dette fremtrer grovt urimelig. Det fremtrer endelig som en teoretisk problemstilling at en siktet vil øve press på sin forsvarer; og enn mer teoretisk at en forsvarer skulle gi etter for eventuelt press. Hvis det tilfelle skulle oppstå at en forsvarer blir forsøkt presset, vil alltid den mulighet stå åpen at forsvarer kan be seg entlediget.

I tillegg bemerkes det at lovregler ikke kan utformes på bakgrunn av at ikke alle de personer reglene gjelder overfor alltid vil overholde disse. I de aller fleste situasjoner vil man f.eks. innføre ordninger med taushetsplikt selv om «brodne kar» kan tenkes å ikke overholde dette. Brudd vil i så fall måtte sanksjoneres etter gjeldende regler på området, slik også innenfor advokatvirksomhet.

Etter Forsvarergruppens syn betyr dette i sum at de i proposisjonsutkastet fremførte motforestillinger mot å gi forsvarer fullt dokumentinnsyn, må tillegges liten vekt. Det advokatetiske fundament, og den erfaring forsvarere har i å bevare konfidensialitet, gir mer enn tilstrekkelig kontroll over situasjonen - også der de aktuelle taushetspålegg er satt til beskyttelse av viktige interesser.»

Forsvarergruppen gir i tillegg uttrykk for at den siktedes forsvarer heller ikke bør pålegges taushetsplikt overfor klienten om de aktuelle opplysningene. Forsvarergruppen mener at dette vil kunne presse forsvareren til et etisk vanskelig valg mellom enten å beholde den siktedes tillit, eller å forsøke å ivareta den siktedes rettssikkerhet gjennom å motta taushetsbelagt informasjon.

Norsk forening for kriminalreform (KROM) mener at innsynsrett verken skal begrenses for den siktede eller forsvareren, og at begrensningene som er foreslått, reiser store rettssikkerhetsproblemer som har å gjøre med den siktedes effektive forsvar. KROM mener at oppnevning av en «særskilt forsvarer» vil være til svært liten hjelp.

Oslo tingrettstiller spørsmål ved om det er noen god løsning å legge opp til at domstolene må foreta en særskilt vurdering av om bare den siktede eller også forsvareren skal nektes innsyn. Oslo tingrett viser til sitt forslag om at den siktede skal få oppnevnt en «særskilt forsvarer» så lenge dokumentinnsyn nektes (jf. nærmere om dette i punkt 8.4 nedenfor), og at det av den grunn neppe er noen grunn til at den alminnelige forsvareren skal gis innsyn. Oslo tingrett legger til:

«Det må også antas at mange forsvarere vil nekte å ta i mot informasjon de ikke kan bringe videre til siktede. Det viktigste argumentet mot at det skal foretas en særskilt vurdering av hvorvidt den alminnelige forsvarer skal gis innsyn, er imidlertid forslaget om at retten i den forbindelse skal foreta en vurdering av om forsvareren «har stor integritet og er til å stole på», jf. utkastet side 67 første avsnitt. Foruten at retten ofte vil ha dårlig grunnlag for å foreta en slik vurdering, vil vurderingen også kunne føre til at dommeren i andre typer saker får en forutinntatt holdning til de forsvarere som «ikke har vært til å stole på». På denne bakgrunnen bør det overveies om siktede og hans forsvarer bør likestilles hva angår begrensningene i straffeprosessloven § 242 a om adgangen til dokumentinnsyn.»

6.2.3 Departementets vurdering etter høringen

Spørsmålet om det bør være adgang til å nekte ikke bare den siktede, men også forsvareren innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil føre som bevis i saken, er komplekst og følsomt. Departementet vil på bakgrunn av høringsuttalelsene fra Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977 først understreke at det heller ikke etter høringen er holdepunkter for annet enn at det store flertallet forsvarere overholder sin taushetsplikt. Departementet er videre enig med Borgarting lagmannsrett i at utgangspunktet bør være at den nødvendige tillit er innebygd i selve forsvareroppnevningen. Lovforslaget er da også utformet slik at hovedregelen fortsatt vil være at både den siktede og forsvareren får tilgang til alle opplysningene som er av betydning for dommens innhold. Og i saker der vilkårene for å nekte innsyn er oppfylt, vil det i en del tilfeller være tilstrekkelig å nekte den siktede innsyn, mens forsvareren får mulighet til innsyn mot å bli pålagt taushetsplikt.

Departementet mener likevel fortsatt at det er risiko for uaktsomme eller forsettlige lekkasjer fra enkelte forsvarere som må tas alvorlig. Og uansett hvor stor denne risikoen er, må en, som riksadvokaten fremhever, ta tilstrekkelig hensyn til at de som har opplysninger å gi, ofte ikke anser beskyttelsen god nok dersom forsvareren får tilgang på opplysningene. Dette gjelder både for kilder og informanter og for utenlandske myndigheter. På lengre sikt kan en rettstilstand helt uten muligheter til å begrense innsyn også overfor forsvareren føre til at politiet ikke mottar viktig informasjon og dermed blir dårlig rustet til å bekjempe harde og lukkede forbrytermiljøer.

Departementet kan ikke slutte seg til synspunktet om at taushetsplikten og det advokatetiske fundament alltid og i alle saker gir et fullgodt vern mot lekkasjer. Og det må tas i betraktning at konsekvensene av en lekkasje kan bli svært uheldige. I verste fall kan det stå om liv. Selv om det i ettertid kan være aktuelt å reagere mot lekkasjer, vil skaden da som regel være skjedd. Den preventive effekten av sanksjonene vil kunne fremstå som begrenset sammenholdt med de konsekvensene det kan få ikke å gi etter for trusler eller andre former for press. Dessuten ligger det i sakens natur at oppdagelsesrisikoen, eller i hvert fall muligheten til å føre bevis for lekkasjer, ofte vil være begrenset. Departementet fastholder på denne bakgrunnen at det bør være en adgang til å begrense også forsvarerens innsynsrett.

Som nevnt kan domstolene etter forslaget velge den mellomløsning at bare den siktede - og ikke forsvareren - nektes dokumentinnsyn. Reglene er derfor utformet slik at spørsmålet om å nekte dokumentinnsyn skal vurderes både i forhold til den siktede og i forhold til forsvareren (det ligger i sakens natur at en lignende sondring vanskelig kan gjøres når det er spørsmål om å begrense bevisførsel).

Borgarting lagmannsrett og Oslo tingrett peker på at dette kan føre til en slags «sortering» av forsvarere, avhengig av hvor pålitelige de fremstår som. Departementet er enig i at en slik utvikling ville være uheldig, men deler ikke høringsinstansenes bekymring for at lovforslaget vil føre til dette. Ettersom rettens kjennelsesgrunner skal være hemmelige, er det bare en begrenset personkrets som vil få kjennskap til dem. I tillegg vil omstendighetene som kan føre til at det er nødvendig også å begrense forsvarerens innsynsrett, i det vesentlige knytte seg til den siktedes person, atferd og det nettverket han eventuelt er en del av - ikke til forsvareren som person. For øvrig vil begrunnelsen under enhver omstendighet måtte knyttes til forholdene i den enkelte sak, og domstolen har mulighet til - innenfor kravene loven setter til grunner i kjennelsen - å utforme avgjørelsen slik at den knytter seg til de konkrete omstendighetene i en enkelt sak, og ikke kan tolkes som noen generell mistillit til den aktuelle forsvareren.

6.3 To aktuelle modeller

Departementet vurderer i det følgende i hvilke regelsett endringene bør gjøres og det nærmere innholdet i dem. To alternative løsninger peker seg særlig ut: enten å endre reglene om anonym vitneførsel (7.2) eller å endre de alminnelige regler om dokumentinnsyn og bevisavskjæring (7.3). Det nærmere innholdet i departementets forslag til lovendringer behandles i kapittel 8 nedenfor.