8 Nærmere om utformingen av lovendringene

8.1 Innledning

Nedenfor gjøres det rede for den nærmere utformingen av forslagene til lovendringer. I punkt 8.2 drøftes vilkårene som må være oppfylt for at det skal kunne gjøres unntak fra dokumentinnsyn og bevisførsel. I punkt 8.3 behandles kompetansespørsmål, særlig spørsmålet om det bør legges til domstolene eller for eksempel et uavhengig kontrollorgan å beslutte unntak fra dokumentinnsyn og bevisførsel, og i punkt 8.4 drøftes oppnevning av en «særskilt advokat» for den siktede under behandlingen av disse spørsmålene. Punkt 8.5 tar for seg den nærmere saksbehandlingen og spørsmål om eventuell overprøving og omgjøring av beslutningen. Habilitetsspørsmål behandles i punkt 8.6, og punkt 8.7 tar for seg situasjonen der den siktede får krav på innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten har motsatt seg innsyn i. Til sist drøftes forholdet til en eventuell senere sak om erstatning etter strafforfølgning i punkt 8.8.

8.2 Vilkår for å gjøre unntak fra retten til dokumentinnsyn og bevisførsel

8.2.1 Utgangspunkter

Departementet ga i høringsutkastet uttrykk for at vilkårene for å nekte innsyn i dokumenter og for å avskjære bevisførsel bør være de samme. I hovedsak vil det dreie seg om de samme typer av opplysninger. Bare måten å skaffe dem på varierer.

Videre fant departementet det klart at unntaket fra reglene om dokumentinnsyn bare bør gjelde for opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken.

Ingen av høringsinstansene som har uttalt seg om den nærmere utformingen av de foreslåtte unntaksreglene, har kommet med innvendinger mot disse utgangspunktene, og departementet legger utgangspunktene til grunn for forslagene til lovendringer.

I samsvar med dette foreslår departementet at bevisavskjæringsregelen i straffeprosessloven § 292 a begrenses til å gjelde for «forhold som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken». Både Forsvarergruppen av 1977 og Rettspolitisk forening, som begge prinsipalt er imot å innføre slike lovregler som departementet foreslår, uttaler seg subsidiært om denne formuleringen. Forsvarergruppen skriver:

«Denne delen av høringsforslaget er kanskje den mest betenkelige innskrenkningen i siktedes mulighet til å føre et effektivt forsvar. Kriteriet «forhold som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken» er klart uegnet som avgrensningskriterium. Reelt sett fremstår regelen som en sperre mot at siktede skal kunne eksaminere vitner om forhold til sin fordel. Erfaring tilsier at dommere oftest har et underbevisst utgangspunkt om at påtalemyndighetens tiltale og vinkling på saken er vel fundert, hvoretter det kan være svært tungt for forsvarer å få gehør for alternative anskuelsesmåter på saksforholdet. Særlig gjelder dette ut fra at forsvarer i prinsippet først skal redegjøre for sine synspunkter på hva som er riktig rettslig og faktisk anskuelsesmåte i saken under prosedyren - mao etter at bevisavskjæringsspørsmålet er behandlet.»

Rettspolitisk foreninggir uttrykk for det samme.

Departementet kan ikke ta disse synspunktene til følge. Uten den aktuelle begrensningen ville den foreslåtte bevisavskjæringsregelen fått et for vidt anvendelsesområde - i den siktedes disfavør. Derfor har departementet lagt vekt på å utforme den foreslåtte regelen slik at den ikke gir adgang til å avskjære bevisførsel om forhold som påtalemyndigheten på annen måte fører som bevis i saken. En slik regel ville være prinsipielt betenkelig av hensyn til den siktedes forsvar og uforenlig med prinsippet om umiddelbar bevisførsel.

For øvrig viser departementet til drøftelsene nedenfor, særlig til punkt 8.2.2 der det fremgår hvilke grunnlag retten skal kunne beslutte bevisavskjæring på. For ordens skyld understreker departementet at bevisføring om et forhold ikke skal kunne avskjæres utelukkende på grunnlag av at påtalemyndigheten ikke vil påberope forholdet som bevis i saken.

8.2.2 I hvilke situasjoner bør det kunne gjøres unntak?

8.2.2.1 Forslaget som ble sendt på høring

I proposisjonsutkastet som ble sendt på høring, foreslo departementet at loven særskilt bør angi i hvilke situasjoner adgangen til innsyn eller bevisførsel kan begrenses. Hensynet til å beskytte noens liv, helse eller frihet peker seg særlig ut. Her kan det være et stort behov for å gjøre unntak for å beskytte politiets kilder og informanter. Som departementet har vært inne på i kapittel 6 ovenfor, vil ikke reglene om anonym vitneførsel alltid gi det nødvendige vern.

Unntak fra reglene om dokumentinnsyn og bevisførsel bør også kunne gjøres for å sikre at et vitne kan delta skjult i etterforskningen i fremtidige saker. Argumentene er stort sett de samme som for kildene og informantene. Det kan være behov for å holde skjult at en politimann har infiltrert et kriminelt miljø, fordi den som kjenner miljøet godt, med en slik opplysning lett vil kunne slutte seg til hvem som må være politimannen. Selv om politimannen ikke har brukt sitt eget navn, vil han kunne identifiseres fordi det kriminelle miljøet vet hvordan han ser ut.

I kapittel 6 ovenfor har departementet pekt på behovet for å beskytte politiets metodebruk, opplysninger om andre straffesaker og samarbeid med andre lands politi- og påtalemyndigheter. Gis det opplysninger om slike forhold, vil politiets mulighet til å forebygge og strafforfølge alvorlig kriminalitet kunne svekkes. Etter gjeldende rett kan slik informasjon bare unntas hvis informasjonen er uten betydning for dommens innhold. Dette vil ikke fullt ut ivareta de behov politiet har ved etterforskning og oppklaring av alvorlig kriminalitet.

I forslaget som ble sendt på høring, ble de aktuelle grunnene formulert slik: Unntak fra retten til dokumentinnsyn eller bevisførsel kan gjøres hvis det - om innsyn gis - kan være fare

• for en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet,

• for at muligheten for en person til å delta skjult i etterforskningen av andre alvorlige saker, blir vesentlig vanskeliggjort,

• for at muligheten for politiet til å forebygge eller etterforske alvorlige forbrytelser blir vesentlig vanskeliggjort fordi informasjon om andre straffesaker eller om politiets metodebruk blir kjent, eller

• for at politiets samarbeid med et annet lands myndigheter blir vesentlig vanskeliggjort.

8.2.2.2 Høringsinstansenes syn

Bare få høringsinstanser uttaler seg nærmere om disse kriteriene. Politidirektoratet støtter departementets forslag, mens Oslo statsadvokatembeter på sin side gir uttrykk for at disse kriteriene i en viss utstrekning er overflødige:

«Det er grunn til å reise spørsmål om skjønnstemaet egentlig er treffende angitt. Problemstillingen vil jo egentlig være følgende: Påtalemyndigheten innehar opplysninger som etter dens oppfatning ikke har betydningfor siktedes straffeskyld eller for en eventuell straffeutmåling til gunst for tiltalte. Spørsmålet vil således være at forsvareren skal gis anledning til å etterprøve denne vurdering. Etter vårt syn må lovteksten angi at dette er vurderingstemaet. ...

Strengt tatt er de kriterier som er angitt i § 242 a etc. overflødige i forhold til det som er kjerneproblemet og som derfor må komme til uttrykk i lovteksten. En vil for øvrig peke på at det rimeligvis bør være vanskelig for en domstol å vurdere mulige skadevirkninger i internasjonal politisamarbeid eller politiets muligheter for å forebygge og oppklare forbrytelser i fremtiden, jfr. pkt. c) og d) i § 242 a og § 292 a.»

Oslo statsadvokatembeter foreslår på denne bakgrunnen konkrete endringer i departementets forslag til lovtekst, se nærmere om dette i punkt 8.2.5 nedenfor.

8.2.2.3 Departementets vurdering etter høringen

Forslaget innebærer at innsyn og bevisførsel kan nektes også om forhold som kan ha betydning for skyldspørsmålet eller straffespørsmålet så lenge det ikke er vesentlig betenkelig av hensyn til den siktedes forsvar. På denne bakgrunnen mener departementet at det er viktig å holde fast ved utgangspunktet om at det er unntak fra retten til dokumentinnsyn og bevisførsel som krever en begrunnelse. Etter departementets oppfatning bør det heller ikke være opp til påtalemyndigheten alene å vurdere om hensynene som taler for å nekte dokumentinnsyn eller avskjære bevis, er tilstrekkelig tungtveiende. Som redegjørelsen for Den europeiske menneskerettsdomstols praksis i punkt 5.2 ovenfor viser, er det også av hensyn til våre folkerettslige forpliktelser viktig å holde fast ved disse utgangspunktene. Departementets forslag er utformet i tråd med dette.

8.2.3 Kravet om at unntaket må være strengt nødvendig

8.2.3.1 Forslaget som ble sendt på høring

I proposisjonsutkastet understreket departementet at siden det er tale om å gjøre begrensninger i viktige prinsipper, bør dokumentinnsyn og bevisførsel bare kunne nektes når det er strengt nødvendig. Et slikt krav er stilt av Menneskerettsdomstolen i saken Rowe og Davis mot Storbritannia, som er omtalt i punkt 5.2 foran. Menneskerettsdomstolen uttalte blant annet at «only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1». Det samme er uttalt i Jasper-saken og i Fitt-saken, som også er omtalt i punkt 5.2 ovenfor.

8.2.3.2 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten mener kriteriet «strengt nødvendig» bør byttes ut med «nødvendig»:

«Etter riksadvokatens oppfatning må det gjenspeiles i forholdsmessighetskravet at det er vesentlige forskjeller mellom å holde sentral informasjon knyttet til beviser som påberopes mot siktede skjult for ham, og å holde skjult informasjon som påtalemyndigheten ikke påberoper seg. Det første er inngrep i den grunnleggende rett til kontradiksjon som i utgangspunktet anses som nødvendig for at prosessen skal være «fair». Det andre spørsmålet berører «bare» det mer generelle spørsmål om prosessen som en helhet er, og fremstår som, «fair» og tillitvekkende. Begrensninger i kontradiksjonen kan vanskelig kompenseres fullt ut, og det er da naturlig at man har et sterkt skjerpet forholdsmessighetskrav. For spørsmålet om å begrense innsyn i materiale som ikke påberopes kan rettssikkerheten og tilliten til prosessen ivaretas ved andre tiltak ... Det kan da ikke være grunn til å etablere det samme skjerpede forholdsmessighetskrav.»

Riksadvokaten gir videre uttrykk for at kriteriet «strengt nødvendig» medfører inkonsekvens i regelverket og viser til reglene i straffeprosessloven §§ 242 og 292:

«Etter dagens regel i §§ 242 og 292 må en legge til grunn at bakenforliggende opplysninger som ikke i det hele tatt kan antas å være av betydning for dommen, jf. § 292 annet ledd bokstav a), kan unntas fordi de ikke anses som dokumenter som vedrører saken. Det vil da skje uten at det foretas noen vurdering av om dette er nødvendig, enn si strengt nødvendig. For riksadvokaten gir det da dårlig harmoni i regelverket at straks en kommer til at informasjonen kan være av en viss betydning for dommen, og derfor også for siktedes forsvarer, kreves at unntak fra innsyn må være strengt nødvendig for å hindre de uønskede virkninger som straffeprosessloven § 242a nevner. Konsekvensen av departementets forslag om at det må være strengt nødvendig, vil vel innebære et krav om at beskyttelsen ikke kan oppnås på annen måte. En kan neppe kan si at det er «strengt nødvendig» å unnta opplysningene hvis faren kan avverges ved andre tiltak. Det er derfor grunn til å reise spørsmålet om ikke departementets forslag for eksempel vil innebære at man primært må sørge for at kilden og hans familie flytter og bytter navn før en går til det skritt å begrense siktedes rett til innsyn i opplysningene, selv om de er av forholdsvis begrenset verdi for hans forsvar.»

Også Advokatforeningen går nærmere inn på kravet om at unntaket må være «strengt nødvendig». Foreningen skriver:

«Som det fremgår både av tidspunktet for fremleggelsen og av selve høringsforslaget, er det den såkalte «35 kilo heroin saken» og hensynet til å beskytte noens liv, helse eller frihet som synes å være hovedbegrunnelsen for lovforslaget. Når utkastet i tillegg foreslår å begrense dokumentinnsynsretten ved fare for punktene b, c og d, forutsetter lovutvalget at uttrykket «strengt nødvendig» tolkes forholdsmessig i relasjon til behovet for dokumentinnsyn for det enkelte forholds vedkommende.»

8.2.3.3 Departementets vurdering etter høringen

Departementet finner i lys av høringen ikke grunn til å endre forslaget på dette punktet. Departementet legger særlig vekt på at EMK synes å kreve at nektelse av innsyn må være strengt nødvendig og på at det for den siktede kan være sentralt å få kjennskap også til materiale som påtalemyndigheten ikke påberoper som bevis.

Som Advokatforeningen peker på i sitt høringssvar, må forslaget forstås slik at spørsmålet om det er «strengt nødvendig» å nekte dokumentinnsyn eller nekte bevis ført, skal vurderes i forhold til grunnlaget for nektelsen.

Når det gjelder merknaden fra riksadvokaten, vil departementet understreke at uttrykket «strengt nødvendig» ikke er ment slik at alle andre beskyttelsestiltak må være prøvd. Poenget som «strengt» skal få frem, er at det skal mye til før unntaket fra dokumentinnsyn kan brukes fremfor andre beskyttelsestiltak. Se nærmere om kriteriet «strengt nødvendig» i de spesielle merknadene til forslaget til ny § 242 a i straffeprosessloven, jf. punkt 10.2 nedenfor.

8.2.4 Bør adgangen til å gjøre unntak knyttes til strafferammen for den straffbare handlingen det gjelder?

8.2.4.1 Forslaget som ble sendt på høring

Departementet la i proposisjonsutkastet som ble sendt på høring, til grunn at det bør være et vilkår for å gjøre unntak fra reglene om dokumentinnsyn og bevisførsel at det dreier seg om straffbare handlinger av en viss alvorlighetsgrad.

«Alvorlig kriminalitet» er et vidt begrep, som ikke bør brukes som avgrensningskriterium. I stedet mente departementet at lovteksten enten bør stille opp et strafferammekriterium eller nevne eksplisitt de typer av straffesaker hvor det kan være aktuelt å nekte innsyn og begrense bevisførsel.

Ved vurderingen av hvilke lovbrudd som bør omfattes av unntaket, bør man se hen til hva slags alvorlig kriminalitet som blir begått i organiserte former, ved hvilke former for kriminalitet det er særlig praktisk at kilder og informanter blir utsatt for trusler og vold, i hvilke sammenhenger det er et særlig behov for å foreta skjult etterforskning, og i hvilke sakstyper det er et særlig behov for å beskytte politiets metoder og samarbeidsforhold til andre lands myndigheter.

Spørsmålet om man skal bruke strafferammen som kriterium eller om man skal nevne uttrykkelig de straffebud som skal omfattes, er relevant i flere sammenhenger. Da departementet i Ot.prp. nr. 64 (1998-99) foreslo nye etterforskningsmetoder, uttalte departementet dette om valget av kriterium (side 47):

«Departementet ser de betenkelighetene som enkelte høringsinstanser peker på ved å knytte bruken av ekstraordinære etterforskningsmetoder til straffebudenes strafferammer. Metodeutvalgets begrunnelse for å knytte bruken av etterforskningsmetodene til strafferammen, synes å bygge på at det enkelte straffebuds strafferamme er nøye vurdert og dermed egnet som et skille. Departementet er enig med Straffelovkommisjonen som peker på at dette ikke nødvendigvis er tilfellet. Strafferammene reflekterer ikke alltid hvor grovt lovbruddet anses for å være - verken isolert sett eller sammenlignet med andre lovbrudd. Andre hensyn - for eksempel prosessuelle - kan ha spilt inn, eller holdningen til straffbarheten kan ha endret seg over tid.

På den annen side er det en klar lovteknisk fordel å knytte grensen til strafferammen. Strafferammen brukes som avgrensningskriterium ved de øvrige tvangsmidlene i dag, og har prosessuell betydning også på en rekke andre områder, for eksempel for adgangen til å anke. Etter departementets syn er betenkelighetene med å bruke strafferammen som avgrensningskriterium størst ved de minst alvorlige lovbruddene. Strafferammen gjenspeiler oftere hvor alvorlig lovbruddet er når maksimumsstraffen er høy. Jo høyere strafferammebegrensningen er, jo mindre betenkelig er det etter departementets syn å bruke denne avgrensningsmåten.

Strafferammen reflekterer heller ikke hvilket behov det er for å kunne foreta telefonavlytting eller i hvilken grad inngrepet på andre måter er proporsjonalt. Men etter departementets syn bør formålet med en strafferammebegrensning først og fremst være å sikre at telefonavlytting kan skje bare ved alvorlig kriminalitet. De andre hensynene kan ivaretas ved vilkåret om at telefonavlytting bare kan skje hvis avlyttingen er av vesentlig betydning for etterforskningen, og oppklaring ellers i vesentlig grad blir vanskeliggjort, jf § 216c første ledd. Forholdsmessighetsprinsippet skal sikre at avlyttingen også ellers er proporsjonal.

Departementet mener etter dette at strafferammen bør brukes som avgrensningskriterium.»

Da reglene om anonym vitneførsel ble innført, foreslo departementet i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) derimot å nevne uttrykkelig de straffebud som skulle omfattes av ordningen. Departementet begrunnet sitt syn slik (på side 38):

« Departementet er enig i at en konkret oppregning av straffebud kan føre til at kriminalitetstyper hvor det er et særlig behov for anonym vitneførsel, faller utenfor ordningen. På den annen side vil de avgrensningskriterier som er foreslått foran, føre til at en ordning med anonym vitneførsel får et vidt anvendelsesområde. Siden ordningen vil innebære unntak fra viktige prinsipper, holder departementet fast ved at den bare bør gjelde ved alvorlig kriminalitet hvor behovet for anonym vitneførsel er klart identifisert. I alle fall bør man gå forsiktig frem, og ikke gjøre ordningen mer generell før man har vunnet erfaring med den. Departementet mener derfor fortsatt at de aktuelle lovbruddene bør regnes opp i loven.»

Departementet går i proposisjonen her bare inn for å unnta fra innsyn og bevisførsel opplysninger om forhold som påtalemyndigheten ikke skal påberope som bevis. Anonyme vitner kan derimot føres for retten. Dette viktige skillet gjør anonym vitneførsel mer betenkelig enn det foreslåtte unntaket fra dokumentinnsyn og bevisførsel. Anonym vitneførsel er dessuten bare praktisk i et begrenset antall sakstyper, mens det kan være behov for å gjøre unntak fra dokumentinnsyn og avskjære bevis i mange typer av alvorlige straffesaker. Departementet foreslo på denne bakgrunnen at reglene om unntak fra dokumentinnsyn og om avskjæring av bevis avgrenses ved et generelt strafferammekrav, og viste til den siterte drøftelsen i Ot.prp. nr. 64 (1998-99).

Spørsmålet er hvor grensen skal settes. Det strengeste strafferammekravet som er satt for etterforskningsmetoder, er fengsel i 10 år eller mer. Etter departementets syn i høringsutkastet er det ikke naturlig å sette grensen høyere ved unntaket fra retten til dokumentinnsyn.

Skal grensen settes lavere, peker særlig følgende alternativer seg ut: fengsel i mer enn 6 år, fengsel i 6 år eller mer eller fengsel i 5 år eller mer. Settes grensen lavere, vil så mange alminnelige forbrytelser omfattes at det kan ha lite for seg å sette noen grense i det hele tatt. Departementet mente at det vil være å gå for langt - i alle fall i denne omgangen. Ved endringer av den typen det her er tale om, bør man ikke ta for store skritt av gangen.

En strafferammebegrensning på fengsel i mer enn 6 år vil i realiteten innebære at grensen settes ved forbrytelser med en strafferamme på fengsel i 8 år eller mer, fordi strafferammer på 7 år ikke brukes i praksis. (Strengt tatt vil også straffebud hvor strafferammen er fengsel inntil 6 år og hvor bøter er nevnt i straffebudet, omfattes, som straffeloven §§ 271, 272 og 276. Men det er få straffebud som har en slik strafferamme.) Heller ikke strafferammer på 9 år brukes i praksis (bortsett fra at generelle bestemmelser om skjerpet straff kan føre til et slikt resultat, som straffeloven § 232).

Ved å sette grensen ved strafferammer på minst 10 år, vil de mest alvorlige forbrytelsene bli omfattet. Disse er først og fremst (der ikke annet er angitt, er henvisningene til bestemmelser i straffeloven):

• motarbeiding av rettsvesenet (§ 132 a)

• terrorhandlinger (§ 147 a)

• alvorlige allmennfarlige forbrytelser: mordbrann (§§ 148-149 og 150 annet ledd), flykapring (§ 151 a), forurensning og forgiftning som medfører fare for tap av liv eller helbred (§§ 152 til 153 og 160), befatning med sprengstoff, bakteriologiske våpen og spredning av sykdom (§§ 153 a, 154 og 160) samt å inngå forbund for å gjennomføre enkelte av disse forbrytelsene (jf. § 159)

• grove narkotikaforbrytelser (§ 162 annet og tredje ledd)

• grove seksualforbrytelser: voldtekt (§ 192), seksuelle overgrep mot barn under 14 år (§ 195) og grovere former for seksuelle overgrep mot barn under 16 år (§ 196 annet ledd)

• grove legemsbeskadigelser (§ 229 tredje straffalternativ, jf. § 232 eller § 230, og § 231)

• drap (§ 233) og forbund om å begå drap (§ 233 a)

• grovt heleri der overtredelsen gjelder utbytte av en narkotikaforbrytelse (§ 317 fjerde ledd)

• en del forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet (§§ 84, 86, 86 b, 88, 89, 90 annet straffalternativ, 93 annet straffalternativ, 94, 97 annet ledd)

• en del forbrytelser mot statsforfatningen og statsoverhodet (§§ 98 til 104)

Videre vil unntak fra dokumentinnsyn og bevisførsel kunne gjøres ved enkelte grove lovbrudd i den offentlige tjeneste (§§ 110 tredje ledd og 117 annet ledd). Det samme gjelder ved kvalifiserte former for ulovlig frihetsberøvelse, falsk anklage, pengefalsk og ran (§§ 169, 174, 176, 223 annet ledd og 268 annet ledd). I særlovgivningen vil enkelte bestemmelser i militær straffelov og ansvarlighetsloven omfattes.

De straffebud som vil falle utenfor ved en 10-årsgrense, men som vil omfattes av en grense på mer enn 6 års fengsel, er særlig de følgende:

• forfalskning mv. av dokument eller gjenstand av betydning for rikets sikkerhet (§ 93)

• bestikkelse av dommere (§ 114)

• oppvigleri (§ 140)

• frembringelse av hungersnød (§ 158)

• falsk anklage (§ 168)

• forandring av mynt (§ 175)

• særlig grove former for grov uaktsom voldtekt (§ 192 fjerde, jf. tredje ledd)

• legemskrenkelser med alvorlige skadefølger (§ 228 annet ledd annet straffalternativ, jf. § 232, og § 229 annet straffalternativ, jf. § 232 og tredje straffalternativ)

• barnedrap innen ett døgn etter fødselen (§ 234)

• unnlatelse av pliktig omsorg ved øyensynlig livsfare (§ 243)

I tillegg kommer enkelte bestemmelser i militær straffelov (§§ 46 tredje ledd og 96 første punktum) og lov om forbud mot kjønnslemlestelse § 1. Dessuten omfattes de straffebud som nevner uttrykkelig at bot kan idømmes sammen med fengsel inntil 6 år. Dette er særlig grovt bedrageri (§ 271), forsikringsbedrageri (§ 272) og grov utroskap (§ 276).

Ved å sette grensen ved strafferammer på fengsel i 6 år eller mer, vil i tillegg disse forbrytelsene bli omfattet:

• dannelse av eller deltagelse i privat, militær organisasjon som har våpen (§ 104 a)

• offentlig tjenestemann som åpner betrodd brev i vinnings hensikt (§ 122)

• kvakksalveri (§ 157)

• anskaffelse eller oppbevaring av sprengstoff (§ 161)

• grov dopingforbrytelse (§ 162 b)

• anskaffelse av verktøy til pengefalsk (§ 177)

• faunakriminalitet (§ 152 b tredje ledd)

• seksuell handling med barn under 16 år ved gjentakelse eller andre særlig skjerpende omstendigheter (§ 200 tredje, jf. annet ledd)

• å utsette noen i husstanden for nød, med død eller betydelig skade til følge (§ 219)

• inngåelse av ekteskap eller partnerskap i strid med forbudet mot inngifte eller bigami, når den andre partneren eller ektefellen var uvitende (§ 220)

• grov tvang (§ 222)

• grove trusler (§ 227)

• legemsbeskadigelser (§ 229 annet straffalternativ)

• uaktsomt drap (§ 239)

• grovt underslag (§ 256)

• grovt tyveri (§ 258)

• grovt skadeverk (§ 292)

• mytteri (§ 312)

• unnlatelse av å hjelpe druknende etter sammenstøt (§ 314)

• grovt heleri (§ 317)

• grove spritforbrytelser (alkoholloven § 10-1 tredje ledd)

• innsidehandel og kursmanipulering (verdipapirhandelloven § 14-3 første ledd)

Ved å sette grensen ved strafferammer på fengsel i 5 år eller mer, vil i tillegg disse forbrytelsene bli omfattet:

• seksualforbrytelser: grov uaktsom voldtekt (§ 192 fjerde ledd), utukt ved misbruk av stilling mv. eller ved utnyttelse av psykisk lidelse eller utviklingshemming (§ 193), utukt ved misbruk av myndighet eller oppsikt innenfor anstalt eller institusjon (§ 194), utukt med barn under 16 år (§ 196 første ledd), incest (§ 197), utukt med fosterbarn mv. under 18 år (§ 199), hallikvirksomhet (§ 202)

• ærekrenkelse mot Kongen (§ 101 annet ledd)

• en del forbrytelser i offentlig tjeneste: dommere som handler mot bedre vitende (§ 110), tjenestemenn som innfordrer ulovlig skatt, avgift eller godtgjørelse (§ 111), passiv korrupsjon (§ 113), tjenestemenn som bevirker at noen unndrar seg straff eller får for mild dom (§ 119), tjenestemenns misbruk av stilling i vinnings hensikt eller med betydelig skade til følge (§ 123 annet ledd, jf. første ledd)

• en del forbrytelser mot den offentlige myndighet: visse tilfeller av vold mot offentlig tjenestemann (§ 127), den som hjelper noen som er dømt eller siktet for en forbrytelse som kan medføre 21 års fengsel, med å rømme (§ 131)

• kvalifiserte former for oppløp (§ 136)

• forgiftning av drikkevann (§ 152)

• utbredelse av helseskadelige midler (§ 153 fjerde ledd)

• dokumentfalsk (§ 183)

• falsk forklaring (§ 163)

• ulovlig frihetsberøvelse (§ 223)

• legemsfornærmelse med betydelig skade eller døden til følge (§ 228 annet ledd)

• brukstyveri av motorvogn ved betydelig skade eller gjentakelse (§ 260 fjerde ledd)

• ran (§ 268)

• utpresning (§ 266)

• grove konkursunndragelser (§ 281 tredje ledd)

• grov åger (§ 296 annet ledd)

• menneskesmugling (utlendingsloven § 47 fjerde ledd)

Velges en grense på fengsel i 10 år eller mer, bør det etter departementets syn i høringsutkastet gjøres unntak fra det generelle strafferammekravet ved de typer av forbrytelser der det er adgang til anonym vitneførsel og der lengstestraffen er under 10 år. Dette gjelder utpresning (§ 266), ran (§ 268, jf. § 267), visse former for hvitvasking (§ 317) og grove spritforbrytelser (alkoholloven § 10-1 tredje ledd).

I en del tilfeller kan det virke noe tilfeldig om strafferammen i et straffebud er 5 eller 6 år. Forskjellen i straffverdighet er ofte ikke så stor og behovet for å gjøre unntak fra retten til dokumentinnsyn og bevisførsel gjør seg også gjeldende for en del forbrytelser med en strafferamme på 5 år, for eksempel ved menneskesmugling, jf. utlendingsloven § 47 fjerde ledd. Departementet gikk derfor i høringsutkastet inn for at grensen settes enten ved fengsel i 10 år eller ved fengsel i 5 år. Forhøyelse av maksimumsstraffen ved gjentagelse eller sammenstøt av forbrytelser bør ikke komme i betraktning ved spørsmålet om strafferammekravet er oppfylt.

Riksadvokaten uttaler i notatet 11. september 2002 følgende av betydning for valget av strafferamme:

«Selv om betenkelighetene ved å gi innsyn i bakenforliggende etterforskingsmateriale som politiet ikke påberoper seg som bevis, først og fremst har kommet på spissen i meget alvorlige straffesaker, er problemet av mer allmenn karakter. Behovet følger av den sammenheng kriminaliteten begås i, snarere enn av forbrytelsens art. Ved kriminalitet som begås av organiserte grupper / kriminelle nettverk kan det være sterkt ønskelig å holde politiets kilder og metoder skjult.»

Departementet gir i høringsutkastet uttrykk for at dette kan tale for at rammen settes ved 5 år.

For å sette rammen ved 10 år eller mer taler de samme argumenter som taler for å innføre en strafferammebegrensning. Det dreier seg om inngrep i viktige rettigheter for den siktede. Derfor bør man ikke gå for fort frem. Selv om man skulle velge en grense på 10 år nå, vil denne grensen kunne senkes hvis erfaringene med unntaksordningen tilsier det.

På denne bakgrunnen var lovforslaget som ble sendt på høring, på dette punktet gitt to alternative utforminger. Alternativ I omfattet forbrytelser med en strafferamme på fengsel i 10 år eller mer og forbrytelser som nevnt i straffeloven § 130 a om anonym vitneførsel. Alternativ II omfattet forbrytelser med en strafferamme på fengsel i 5 år eller mer.

8.2.4.2 Høringsinstansenes syn

Alternativ I får tilslutning av Advokatforeningen:

«Inntil man får mer erfaring bør man velge en grense for fengsel i 10 år eller mer, dog slik at det gjøres unntak fra det generelle straffekravet for de typer av forbrytelser hvor det er adgang til anonym vitneførsel og hvor lengstestraffene er under 10 år.»

Alternativ II får tilslutning av Borgarting lagmannsrett og av Politiembetsmennenes landsforbund (PEL) som bemerker:

«Etter PELs vurdering må strafferammen settes til 5 år. Det vises til at bl.a. utlendingsloven § 47, fjerde ledd har denne strafferamme. Dette dreier seg om grenseoverskridende kriminalitet, ofte godt organisert med betydelig økonomisk vinning som drivkraft. Politiets kilder og metodebruk i denne type saker vil være nødvendig å holde skjult.»

Flere høringsinstanser mener at en bør la unntaksreglene favne videre enn både alternativ I og alternativ II. Politidirektoratet mener at lovendringene i utgangspunktet bør bygge på alternativ II, men at unntaksreglene også bør gjelde i saker om nærmere bestemte forbrytelser som har en lavere strafferamme enn fengsel i 5 år eller mer:

«Direktoratet og samtlige av direktoratets underliggende instanser som har avgitt uttalelse mener alternativ II (5 års strafferamme) bør velges. Dette fordi viktige og alvorlige kriminalitetsområder som er aktuelle i forbindelse med organisert kriminalitet og i tilknytning til organiserte nettverk, vil falle utenfor bestemmelsen hvis man velger alternativ I (10 års strafferamme). Eksempler på dette er menneskesmugling (utlendingsloven § 47 fjerde ledd) og hallikvirksomhet (strl. § 202).»

Politidirektoratet støtter i denne forbindelse Oslo politidistrikt, som uttaler:

«Både menneskesmugling og hallikvirksomhet er eksempler på saksforhold hvor informant og kildeproblematikken vil være særlig fremtredende. I disse tilfellene er politiets mulighet til å avdekke og oppklare straffbare forhold i sterk grad basert på det tillitsforhold som kan skapes mellom kilder, som ofte også vil være ofrene for forbrytelsen, og politiet. En tillit som omfatter at disse kan beskyttes mot represalier fra siktede eller andre i tilknytning til denne eller dennes organisasjon.»

I forhold til hallikvirksomhet (jf. straffeloven § 202) viser Politidirektoratet også til høringssvaret fra Politimesteren i Vestfinnmark:

«Å avdekke bakmennene i prostitusjonstrafikken er viktig. Når det gjelder bruk av prostituerte fra andre land («trafficking»), så er det en folkerettslig forpliktelse å bekjempe denne ...»

Når det gjelder saker om forbrytelser som har en lavere strafferamme enn fengsel i 5 år eller mer, viser Politidirektoratet særskilt til straffeloven § 203 og § 162 første ledd, som begge har en strafferamme på fengsel i inntil 2 år:

«Direktoratet understreker at alternativ II, hvor det oppstilles en 5 års strafferamme, vil være mest hensiktsmessig. Men heller ikke med en generell strafferamme på 5 år vil man fange opp alle tilfeller hvor det kan være nødvendig å begrense adgangen til dokumentinnsyn. Disse bør nevnes særskilt i § 242a. Dette gjelder bl.a. brudd på strl. § 203 om seksuell omgang mot vederlag med person under 18 år, som bør medtas av hensynet til bekjempelse av grenseoverskridende organisert kriminalitet (handel med kvinner og barn).

Dette gjelder også overtredelse av strl. § 162 første ledd, som heller ikke vil falle inn under kravet til 5 års strafferamme. Saker etter strl. § 162 første ledd er som oftest bygget på opplysninger fra informanter, og er ofte inngangen til større saker. Videre er det også vanlig at en kilde kan gi enkeltopplysninger i flere uavhengige saker, og her vil det være svært uheldig om kilden blir identifisert.

Strl. § 162 annet ledd omhandler grov narkotikaforbrytelse. Om forbrytelsen er grov baserer seg på et samlet skjønn, hvor det ved avgjørelsen særlig skal legges vekt på hva slags stoff det gjelder, kvantumet og overtredelsens karakter. ...

Det kan tenkes at en sak som etterforskes som overtredelse av § 162 annet ledd, viser seg å ende opp som en § 162 første ledd-sak, uten at verken informanten eller politiet rår over omstendighetene. Det fremstår da meget uheldig at sensitive opplysninger dermed skal kunne frigis, uten at alvorlighetsgraden av det trusselbildet som foreligger blir vurdert. Hvis strl. § 162 første ledd ikke blir tatt med i bestemmelsen om unntak fra dokumentinnsyn, kan det resultere i at politiet velger å henlegge saker i stedet for å risikere at kilden blir utsatt for trusler, represalier etc. Dette vil være svært uheldig. Begrenset dokumentinnsyn for å sikre informanter/kilder/polititjenestemenn(under cover) bør omfatte også disse sakene.

Politidirektoratet er av den generelle oppfatning at dersom § 162 første ledd ikke medtas, vil det kunne få store negative konsekvenser for politiets bekjempelse av narkotika. Vi støtter Oslo politidistrikts forslag om at alle overtredelser av straffeloven § 162 omfattes av bestemmelsene, ikke bare annet og tredje ledd. På tilsvarende måte er alle overtredelser av § 162 omfattet i bestemmelsene om kommunikasjonskontroll. Det vises her til motivene i Ot. prp. nr. 10 (1976-77) s. 5 flg. De samme hensyn taler for å omfatte hele § 162 også i forhold til endring i innsynsrettsbestemmelsene.»

Politidirektoratet støtter dessuten Oslo politidistrikts uttalelse om unntaksreglene også bør gjelde saker om overtredelse av straffeloven § 269 som rammer den som inngår forbund om å begå ran, og som har en strafferamme på inntil 3 års fengsel:

«Etter Oslo politidistrikts oppfatning er det meget uheldig at de nye etterforskningsmetodene som eksempelvis utsatt underretning om ransaking, teknisk sporing og kommunikasjonskontroll ikke er anvendelige på overtredelser av straffeloven § 269 fordi strafferammen her er 3 år. Det vises til at planleggingsfasen for grove ran, herunder ran av verditransport, regelmessig vil høre under § 269 inntil kort tid før utførelsen av ranet. Denne typen forhold vil det være anledning for politiet til å få detaljinformasjon om og mulighet til å avdekke eller avverge, men hensynet til informanter og deres sikkerhet vil medføre at det ikke vil være forsvarlig å legge frem bakgrunnsinformasjon.»

I tillegg viser Politidirektoratet til en uttalelse fra ØKOKRIM der det heter:

«... at de hensynene som begrunner begrensning i innsynsretten for siktede og forsvareren, kan være fremtredende nettopp i saker med mistanke om korrupsjon i offentlig sektor. Strl. § 112 har isolert sett en strafferamme på fengsel inntil 6 måneder.»

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) mener det er særlig viktig at det er anledning til å gjøre unntak fra reglene om rett til dokumentinnsyn og bevisføring ved saker etter straffeloven kapitlene 8 og 9 og etter lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi m.v. (eksportkontrolloven) § 5. I høringsuttalelsen skriver PST blant annet:

«Etter vår vurdering gjør ... de hensyn som taler for å gjøre unntak for dokumentinnsyn og bevisførsel seg særlig gjeldende for saker etter straffeloven kapittel 8 og 9 samt eksportkontrolloven § 5. Det er viktig at man i lovforslaget foretar de nødvendige endringer slik at dette hensynet blir ivaretatt. Mange av våre sentrale og viktige bestemmelser i kapittel 8 og 9 har en strafferamme på under 5 år, blant annet straffeloven § 90, 1. ledd, 1. straffealternativ, § 91, 1. ledd, 1. straffealternativ, 91a (herunder flyktningespionasje) og § 104a, 1. ledd, 1. punktum. Uten en henvisning til kapittel 8 og 9 og lov om kontroll med eksport av strategiske varer (eksportkontrolloven) § 5 i lovteksten vil de aktuelle bestemmelser ikke omfattes av de nye reglene slik de nå er foreslått utformet. Dette vil ... kunne få store konsekvenser for det arbeidet PST skal utføre. ...

Det kan videre vises til at lovgiver i forhold til bestemmelsen om kommunikasjonskontroll i straffeprosessloven § 216a, 1. ledd bokstav b, har vist eksplisitt til straffeloven kapittel 8 og 9 og lov om kontroll med eksport av strategiske varer (eksportkontrolloven) § 5. Dette gjelder også for bestemmelsene om hemmelig ransaking samt opprettholdelse av beslag i straffeprosessloven.»

I høringssvaret fra Hordaland politidistrikt, som Politidirektoratet ettersendte til departementet, heter det at dersom det gis en strafferammebegrensning, bør den ikke settes høyere enn fengsel i 5 år eller mer, for å fange opp forhold som ran, utpresning og frihetsberøvelse. Videre heter det at det kan diskuteres om det er behov for noen strafferammebegrensning, og at mye kan tale for at retten i alle slags saker bør kunne nekte innsyn i opplysninger om for eksempel informanter, dersom de øvrige vilkårene i lovforslaget er oppfylt:

«Dersom det i en straffesak er slik at innsyn kan medføre fare for « en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet» og unntak for innsyn « er strengt nødvendig» uten at det « medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar», er det vanskelig å se at det er behov for at unntak bare skal kunne gjøres for saker av en viss alvorsgrad. En annen sak er at problemstillingen neppe vil forekomme særlig hyppig i mindre alvorlige saker. Prinsipielt kan det imidlertid hevdes at beskyttelsen av vitner er like viktig uansett sakens alvor. Et eksempel kan være hvor lederen for en kriminell motorsykkelbande er tatt for promillekjøring etter tips fra naboen og gjerne vil vite hvordan politiet kunne vite.»

Også Politidirektoratet er i sin høringsuttalelse inne på tilsvarende betraktninger:

«Politidirektoratet understreker at graden av trusler og vold mot kilder og informanter ikke nødvendigvis harmonerer med strafferammen i den aktuelle saken. Det er eksempler på at det i saker med relativt lave strafferammer - eksempelvis innenfor miljø- og trafikksaker, har forekommet grove trusler, vold og skadeverk mot kilder og informanter. Det sentrale er hva slags informasjon som er gitt til politiet, og konsekvensene for de involverte av at informasjonen er gitt.»

Riksadvokaten gir i sitt høringssvar uttrykk for at en strafferammebegrensning vil ha flere negative konsekvenser. Etter riksadvokatens oppfatning må adgangen til å nekte innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis, i større grad styres av hvordan den kriminelle virksomhet er organisert. Strafferammene, som skal gi uttrykk for straffverdigheten av forbrytelsene, er ifølge riksadvokaten mindre egnet som avgrensningskriterium for den typen regler som nå foreslås:

«Strafferammebegrensninger benyttes gjerne ved ulike utradisjonelle etterforskingsmetoder og da slik at jo mer inngripende metoden er, jo høyere strafferamme kreves. Formålet er selvsagt å sikre at metodene bare brukes ved mistanke om kriminalitet av et visst alvor. Dette ligger annerledes an her. Nyttes strafferammebegrensning som vilkår for dokumentinnsyn oppstår den paradoksale situasjon at det tillates inngrep i den rettssikkerhetsgaranti som ligger i dokumentinnsyn bare i de saker hvor tiltalte har størst behov for den.»

På denne bakgrunnen mener riksadvokaten at det ikke bør knyttes noen strafferammebegrensning til de reglene som nå foreslås om begrensninger i den siktedes og forsvarerens krav på dokumentinnsyn og bevisførsel.

Tilsvarende gir også Oslo statsadvokatembeter uttrykk for at departementets forslag ikke bør inneholde noen strafferammebegrensning:

«En knytning til lovens strafferammer er naturlig i de sammenhenger der det er tale om tvangsinngrep mot en person. Spørsmålet om dokumentinnsyn m.v. gjelder imidlertid de rettigheter en mistenkt/siktet skal ha under en etterforskning. Problemet nå er å begrense de rettigheter vedkommende eventuelt skal ha. Etter vårt syn er det en logisk feilslutning å binde dette til lovens strafferammer. Strengt tatt burde vel argumentasjonen være den motsatte av departementets; nemlig at jo alvorligere forbrytelse man er tiltalt/siktet for, jo større grunner bør det være til at unnlate begrensninger i siktedes prosessuelle rettigheter. ...

For øvrig er det også vektige reelle grunner for å utelate noe binding til lovens strafferammer. I tunge kriminelle miljøer vil det være svært farlig å bli oppfattet som «politityster». Det vil fremstå som helt meningsløst at den som gir tysterinformasjon om f.eks. overtredelser av alvorlig narkotikakriminalitet kan beskyttes, mens dersom kilden gir rapporter om mindre alvorlig kriminalitet må påregne å bli eksponert. Lovforslaget synes å overse det faktum at resultatet for kilden vil være like fatalt i det siste tilfellet. Det synes også oversett at kildene ofte gir informasjon om den generelle aktivitet i bestemte miljøer. For kilden og polititjenestemannen vil det være umulig å forutsi siktelsene etter avsluttet etterforskning. Resultatet av dette vil jo være at man aldri kan gi kildene noen rimelig forutsigbarhet om deres beskyttelse. ...

Dette vil alvorlig svekke et helt sentralt element i politiets virksomhet for å avdekke kriminaliteten i samfunnet. En vil derfor understreke viktigheten av at departementet revurderer bestemmelsene på dette punkt slik at knytningen til strafferammen blir tatt ut av lovteksten.»

8.2.4.3 Departementets vurdering etter høringen

Departementet holder fast ved at det i utgangspunktet bør være et vilkår at det dreier seg om straffbare handlinger av en viss alvorlighetsgrad. Selv om de øvrige vilkårene for å gjøre unntak fra innsynsretten er strenge, vil det være å gå for raskt frem å la de nye reglene få helt generell anvendelse.

Departementet har forståelse for argumentene som riksadvokaten og Oslo statsadvokatembeter legger frem, men kan ikke se noen annen hensiktsmessig måte å avgrense på enn å ta utgangspunkt i strafferammen. I en del tilfeller kan reglene om anonym vitneførsel brukes slik at man oppnår den forutberegneligheten som etterspørres. Forslaget som nå fremmes må dessuten ses i sammenheng med departementets arbeid med en egen straffbestemmelse som retter seg mot organisert kriminalitet. Mye kan tale for at en slik bestemmelse bør utformes som en generell straffskjerpelsesbestemmelse, som vil høyne den øvre strafferammen i de fleste saker der unntaksbestemmelsene kan være aktuelle. Å vurdere alternative avgrensningsmåter vil for øvrig være en viktig oppgave for utvalget som skal etterkontrollere og videreutvikle lovendringene som nå foreslås.

Et av de alternativene som kan danne grunnlag for å gjøre unntak, står likevel i en særstilling, nemlig alternativ a om at innsyn kan nektes dersom det er fare for en alvorlig forbrytelse mot noens liv, helse eller frihet. I et slikt tilfelle vil det etter forholdene kunne virke støtende om påtalemyndigheten må velge mellom å beskytte den som gir informasjon og å innstille strafforfølgningen, fordi den siktedes handling knyttes til en så lav strafferamme at de nye reglene ikke er anvendelige. Departementet går derfor inn for at vilkåret om strafferamme ikke skal gjelde for forslaget til § 242 a første ledd bokstav a.

For øvrig har departementet i lys av høringen kommet til at unntaksreglene i utgangspunktet bør gjelde i saker om forbrytelser som kan medføre en straff av fengsel i 5 år eller mer.

Samtidig ser departementet at det kan være et særskilt behov for å kunne anvende unntaksreglene også i enkelte andre tilfeller. På bakgrunn av uttalelsen fra Politidirektoratet som er gjengitt ovenfor, synes det å være et særlig behov for å la unntaksreglene få anvendelse i saker som gjelder overtredelse av straffeloven § 162 første ledd. Departementet slutter seg til uttalelsene fra Politidirektoratet på dette punktet.

Når det gjelder forbrytelsene i straffeloven kapitlene 8 og 9, som Politiets sikkerhetstjeneste (PST) er særlig opptatt av, har de alvorligste og de fleste av disse bestemmelsene en strafferamme på fengsel i 5 år eller mer. Også forsettlig overtredelse av eksportkontrolloven § 5 har en strafferamme på fengsel inntil 5 år, mens uaktsom overtredelse er straffbar med fengsel inntil 2 år, dersom forholdet ikke rammes av strengere straffebud, jf. første og tredje ledd. Men departementet er enig med PST i at de hensyn som taler for å gjøre unntak fra reglene om dokumentinnsyn og bevisførsel, gjør seg generelt gjeldende for saker etter straffeloven kapitlene 8 og 9 og eksportkontrolloven § 5. Departementet mener derfor at en på dette spesielle området ikke bør skille mellom forbrytelser med en strafframme på fengsel inntil 5 år eller mer og forbrytelser med en lavere strafferamme.

Departementet finner i denne omgangen ikke grunn til å gjøre andre unntak. Slike unntak bør heller vurderes når reglene har virket en stund - i forbindelse med etterkontrollen. Departementet legger til at reglene om korrupsjon og om menneskehandel/trafficking er under revisjon. Spørsmålet om strafferammene bør økes inngår i dette revisjonsarbeidet.

8.2.5 Kravet om at unntak ikke medfører «vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar»

8.2.5.1 Forslaget som ble sendt på høring

I proposisjonsutkastet understreket departementet at det bør være et vilkår for å nekte innsyn og bevisførsel at det ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. I dette ligger hovedsakelig at innsyn ikke kan nektes hvis dokumentene eller vedkommende vitneforklaring vil kunne avdekke forhold som kan føre til at den siktede blir frifunnet eller får nedsatt straff, for eksempel fordi det har foregått ulovlig provokasjon eller bevis har blitt ervervet på ulovlig måte.

Etter departementets syn vil formålet ved lovendringen vanskelig kunne ivaretas godt nok hvis vilkåret blir snevrere formulert, for eksempel slik at innsyn og bevisførsel ikke kan nektes hvis opplysningene er av betydningfor den siktedes forsvar. I et slikt tilfelle ville § 292 lede til det samme resultatet. Ønsker man å avskjære adgangen til dokumentinnsyn og bevisførsel utover det som følger av gjeldende rett, må man altså gå noe lenger.

Det vil påhvile dommeren et særlig ansvar for å vurdere hvilken betydning det vil kunne ha for den siktedes forsvar at dokumentinnsyn eller bevisførsel blir nektet. Dommeren vil måtte gjennomgå de aktuelle dokumenter og også ellers sette seg inn i saken i den utstrekning det er nødvendig. Forslaget må på dette punktet dessuten ses i sammenheng med forslaget om at det skal oppnevnes en «særskilt advokat» for den siktede, jf. punkt 8.4 nedenfor.

8.2.5.2 Høringsinstansenes syn

De av høringsinstansene som går nærmere inn på dette kriteriet, mener at det er behov for å klargjøre hva som ligger i formuleringen «vesentlige betenkeligheter av hensyn til forsvaret». Oslo tingrett mener det ville være en fordel om dette ble presisert nærmere - enten i lovteksten eller i forarbeidene:

«Bestemmelsen angir et vanskelig skjønnstema og utkast til forarbeider er uklare og til liten veiledning i sin nåværende form. De er derfor lite egnet til å legge grunnlag for en noenlunde enhetlig og forutsigbar praksis.»

Advokatforeningen mener departementet bør overveie å presisere lovteksten:

«Etter lovforslaget er det et vilkår for å nekte innsyn og bevisførsel at dette ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. I forarbeidene er det presisert at det i dette ligger at innsyn ikke kan nektes dersom dokumentene eller vedkommende vitneforklaring vil kunne avdekke forhold som kan føre til at den siktede blir frifunnet eller får nedsatt straff ... Etter utvalgets mening bør det overveies om dette bør presiseres direkte i lovteksten.»

Oslo statsadvokatembeter gir uttrykk for at forslaget til lovtekst bør endres. I høringssvaret derfra heter det blant annet:

«Det er grunn til å reise spørsmål om skjønnstemaet egentlig er treffende angitt. Problemstillingen vil jo egentlig være følgende: Påtalemyndigheten innehar opplysninger som etter dens oppfatning ikke har betydning for siktedes straffeskyld eller for en eventuell straffeutmåling til gunst for tiltalte. Spørsmålet vil således være at forsvareren skal gis anledning til å etterprøve denne vurdering. Etter vårt syn må lovteksten angi at dette er vurderingstemaet. Det er for så vidt uinteressant hvorvidt det internasjonale politisamarbeidet blir vanskeliggjort, dersom det virkelig skulle være slik at det hadde foregått en ulovlig politiprovokasjon eller at tiltalte har en langt mer perifer rolle i saken enn det påtalemyndigheten hevder. Dersom opplysningene kan indikere dette, skal de selvsagt legges fram dersom saken fremmes ...

Avskjæringstemaet bør derfor angis slik:

«Kan retten ved kjennelse nekte slikt innsyn dersom det må anses klarlagt at dokumentene ikke kan få betydning for siktedes straffeskyld eller inneholder opplysninger som kan medføre en lavere straff.»»

Dette forslaget må ses i sammenheng med Oslo statsadvokatembeters syn på spørsmålet om i hvilke situasjoner det bør kunne gjøres unntak fra reglene om dokumentinnsyn og bevisføring, jf. punkt 8.2.2 ovenfor. Forsvarergruppen av 1977, som prinsipalt er imot å innføre slike lovregler som departementet foreslår, gir subsidiært uttrykk for at kvalifikasjonen «vesentlige» bør tas ut av lovforslaget. Dette ville innebære at unntak fra dokumentinnsyn og bevisavskjæring bare kunne besluttes der det ikke medfører «betenkeligheter» av hensyn til den siktedes forsvar.

8.2.5.3 Departementets vurdering etter høringen

Departementet har vurdert høringsinstansenes innspill nøye, men funnet det mest hensiktsmessig å beholde kriteriet «vesentlige betenkeligheter av hensyn til forsvaret» i den foreslåtte lovteksten. Dette skyldes særlig at dette vurderingstemaet i større grad enn de alternative forslagene som er fremmet under høringen, åpner for en forholdsmessig totalvurdering, som er nødvendig for at intensjonen med lovforslaget skal kunne bli gjennomført i praksis. Når det gjelder det nærmere innholdet i dette kriteriet, vises det til de spesielle merknadene til forslaget til ny § 242 a i straffeprosessloven, jf. punkt 10.2 nedenfor.

8.3 Kompetansespørsmål

8.3.1 Forslaget som ble sendt på høring

I proposisjonsutkastet la departementet til grunn at kompetansen til å beslutte unntak fra dokumentinnsyn og bevisførsel bør legges til domstolene. Nektelse bør ikke kunne besluttes av påtalemyndigheten alene, se nærmere drøftelsen i kapittel 6 ovenfor. Ordningen er den samme i dag etter de generelle reglene om å nekte dokumentinnsyn og om å avskjære bevis. Også Den europeiske menneskerettsdomstol pekte i Rowe og Davis-saken på at en fremgangsmåte der påtalemyndigheten selv avgjør spørsmålet om å gi den siktedes forsvarer tilgang til informasjon, ikke er forenlig med kravene i EMK artikkel 6 nr. 1, jf. punkt 5.2 ovenfor. Aksepterer den siktede og forsvareren at det gjøres visse unntak fra retten til dokumentinnsyn i den enkelte saken, skulle det derimot ikke være nødvendig å bringe saken inn for retten. Slik er ordningen også i dag.

Departementet har vurdert å gi særskilte kompetanseregler for å utelukke dommerfullmektiger fra å treffe avgjørelser om dokumentinnsyn eller bevisavskjæring etter forslagene til §§ 242 a, 264 sjette ledd, 267 første ledd tredje punktum, jf. 264 sjette ledd og 292 a. Etter nærmere overveielse har departementet funnet at det ikke er hensiktsmessig å gi slike regler ut over det som allerede følger av § 276 fjerde ledd om at retten ikke kan settes med dommerfullmektig i sak om forbrytelse som etter loven kan medføre fengsel i mer enn 6 år. Men samtidig vil departementet understreke at det i domstolene kan være god grunn til å fordele sakene slik at dommere behandler saker der det kan være aktuelt å treffe avgjørelser om dokumentinnsyn eller bevisavskjæring som nevnt.

En problemstilling som fortjener særskilt overveielse er hvem innen påtalemyndigheten som bør ha kompetanse til å begjære nektelse av innsyn eller avskjæring av bevisførsel. Departementet la i høringsutkastet til grunn at spørsmålet om å nekte innsyn er av en slik viktighet at kompetansen bør legges til statsadvokaten, som også har kompetansen til å begjære anonym vitneførsel. Når det derimot gjelder begjæring om å avskjære bevisførsel, antok departementet at dette spørsmålet regelmessig vil komme opp først under hovedforhandlingen, slik at det er mest praktisk å legge kompetansen til den som møter som aktor.

8.3.2 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten er positiv til at kompetansen til å beslutte unntak fra dokumentinnsyn eller bevisføring legges til domstolene. Riksadvokaten peker på at de foreslåtte lovendringene vil medføre at domstolenes kontroll med politiets og påtalemyndighetens metoder og vurderinger om begrensninger i den siktedes rett til dokumentinnsyn utvides:

«At det etableres en mulighet for slik kontroll med den skjulte etterforsking, uten at vitale interesser blir skadelidende, hilses velkommen av riksadvokaten, og må antas å være både i domstolens og forsvarernes interesse.»

Riksadvokaten skisserer i sin høringsuttalelse et alternativt system for hvordan domstolsbehandlingen skal skje. Departementet kommer tilbake til dette i punkt 8.5 nedenfor.

Også Oslo tingrett, Politiembetsmennenes landsforbund og Politiets Fellesforbundstøtter forslaget om å legge kompetansen til å beslutte unntak fra dokumentinnsyn eller bevisføring til domstolene. Både Oslo tingrett og Politiembetsmennenes landsforbund peker på at påtalemyndighetens vurderinger av spørsmålet om hvilke opplysninger og forhold som kan og bør unntas fra innsyn og bevisføring dermed vil bli underlagt domstolskontroll. Utvidelsen av domstolskontrollen med påtalemyndighetens vurderinger bidrar til en rettssikker prosess og til at den siktede får en rettferdig rettergang. Politidirektoratet nevner at det kan være et alternativ til domstolskontroll å opprette et kontrollutvalg etter modell av kontrollutvalgene for kommunikasjonskontrollsaker og overvåkningssaker, men peker på at et slikt utvalg, selv om det får vide fullmakter, neppe kan vurderes som like tilfredsstillende fra den siktedes eller forsvarerens synspunkt.

8.3.3 Departementets vurdering etter høringen

Høringen etterlater et klart inntrykk av at det er den beste løsningen å la domstolene avgjøre om påtalemyndighetens begjæring skal tas til følge, og det har ikke vært aktuelt å vurdere nærmere om spørsmålet i stedet bør avgjøres av et annet organ.

Departementets syn på bruken av dommerfullmektiger til å avgjøre spørsmålet har ikke blitt kommentert under høringen, og departementet fastholder at spørsmålet fortrinnsvis bør behandles av dommere og ikke dommerfullmektiger.

8.4 Oppnevning av en særskilt advokat i behandlingen av påtalemyndighetens begjæring om å begrense dokumentinnsyn eller avskjære bevisførsel

8.4.1 Forslaget som ble sendt på høring

Departementet gikk i proposisjonsutkastet inn for at det åpnes adgang til å nekte forsvareren tilgang til opplysninger om forhold som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis. En forutsetning var imidlertid at dette gjøres på en måte som ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. Det er særlig rettens selvstendige gjennomgåelse av etterforskningsopplysningene som bidrar til å svekke betenkelighetene. Men også oppnevning av en særskilt advokat, som den siktede ikke får kjennskap til, kan gjøre en slik ordning mer betryggende.

En særskilt «forsvarer» blir oppnevnt når forhørsretten behandler begjæringer om bruk av hemmelige etterforskningsskritt, jf. straffeprosessloven § 100 a første ledd. Etter annet ledd skal denne forsvareren ivareta den mistenktes interesser i forbindelse med rettens behandling av begjæringen, jf. første punktum. Forsvareren skal gjøres kjent med begjæringen og grunnlaget for den, ha krav på varsel til rettsmøter og ha rett til å uttale seg før retten treffer sin avgjørelse. Forsvareren kan påkjære rettens kjennelse, jf. annet ledd tredje punktum. Det går uttrykkelig frem av loven at forsvareren ikke må sette seg i forbindelse med den mistenkte, jf. tredje ledd første punktum. Forsvareren skal bevare taushet om begjæringen, beslutningen om tvangsmidlet og om opplysninger som kommer frem ved bruk av tvangsmidlet.

Departementet ga i høringsutkastet uttrykk for at ordningen med forsvareroppnevning etter § 100 a kan utvides til også å omfatte begjæringer etter forslagene til §§ 242 a m.fl. Fordelen med slik oppnevning er at man i liten grad risikerer at den oppnevnte forsvareren under trussel eller tvang eller av andre grunner gir den siktede opplysninger, samtidig som den siktedes interesser kan bli ivaretatt ved rettens behandling av påtalemyndighetens begjæring. Risikoen for at opplysningene bringes videre til den siktede er imidlertid ikke fullstendig eliminert ved en ordning med forsvareroppnevning etter § 100 a. I et land som Norge, med et forholdsvis oversiktlig forsvarermiljø, vil det alltid være en risiko for at den siktede finner ut hvem den særskilt oppnevnte forsvareren er og utsetter ham for trusler eller vold. Hvor stor risikoen er, vil bero på hvordan oppnevningen av forsvareren organiseres, jf. nedenfor.

At det ikke er noen fullgod løsning, følger også av at den særskilt oppnevnte forsvareren ikke har adgang til å kontakte den siktede. Dette svekker muligheten til å føre et mest mulig effektivt forsvar. Forsvareren vil imidlertid ha de samme forutsetninger som retten til å gjøre seg kjent med saken for å vurdere om vilkårene i de foreslåtte bestemmelsene er oppfylt. Og selv om den alminnelige forsvareren ikke skal stå i kontakt med den særskilt oppnevnte forsvareren, vil det være mulig for den alminnelige forsvareren å utforme et skriv til den særskilt oppnevnte forsvareren med informasjon som kan være til nytte i behandlingen av påtalemyndighetens begjæring. Gitt at det skal være adgang til å nekte den siktedes alminnelige forsvarer tilgang til opplysningene, er det dessuten vanskelig å se noe godt alternativ til å utvide adgangen til forsvareroppnevning etter § 100 a.

Menneskerettsdomstolen har i sin praksis lagt vekt på om det er åpnet for argumentasjon mot påtalemyndighetens begjæring, for eksempel gjennom en særskilt oppnevnt advokat (»special counsel»), se punkt 5.2 ovenfor.

Departementet gikk derfor i forslaget som ble sendt på høring, inn for at straffeprosessloven § 100 a utvides til også å omfatte saker som behandles etter straffeprosessloven §§ 242 a, 264 sjette ledd, 267 første ledd tredje punktum og 292 a. Departementet reiste spørsmål om advokater som skal oppnevnes etter de nye reglene, bør trekkes fra et særskilt utvalg og ga uttrykk for at de forhold som begrunner oppnevning av en særskilt «forsvarer», også kan tale for at oppnevningen skjer fra et særskilt utvalg av advokater. Departementet foreslo derfor at det føyes til et nytt siste punktum i straffeprosessloven § 102 annet ledd, slik at Kongen ved behov kan gi nærmere regler om hvordan retten skal gå frem ved oppnevning av særskilt «forsvarer» etter reglene i § 100 a.

8.4.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på om det er noen god løsning å innføre en ordning med oppnevning av en særskilt advokat. Skillelinjene følger stort sett uenigheten om det bør være adgang til å begrense også forsvarerens innsynrett, se punkt 6.2 ovenfor.

Riksadvokaten er enig i at det bør benyttes en særskilt oppnevnt advokat, og slutter seg ellers til synspunktene fra advokathold om at den oppnevne advokaten bør benevnes «særskilt advokat» og ikke «særskilt forsvarer». Begrunnelsen for valget av terminologi er at «rollen for den oppnevnte advokat ligger langt fra forsvarergjerningen, som kjennetegnes ved et nært og fortrolig forhold mellom klient og advokat».

Politidirektoratet er enig i at det bør oppnevnes en «særskilt forsvarer», men mener at taushetsplikt etter straffeprosessloven § 100 a ikke er tilstrekkelig for å eliminere risikoen for at opplysningene bringes videre til den siktede. Direktoratet tar til orde for at det bør etableres et særskilt utvalg av advokater til å behandle saker etter § 100 a, og viser til uttalelsen fra ØKOKRIM, som foreslår at utvalget bør bestå av advokater som normalt ikke behandler straffesaker:

«Bakgrunnen for forslaget er at forsvarermiljøet i Norge er ganske lite og at det derfor er risiko for at forsvarere kommer i vanskelige etiske dilemma som kan unngås ved å oppnevne andre advokater til å behandle spørsmålet om begrensning i adgangen til dokumentinnsyn.»

Politidirektoratet viser også til Oslo politidistrikt, som peker på andre grunner til å ta i bruk et særskilt utvalg av advokater:

«Oslo politidistrikt [viser] til at den særskilt oppnevnte forsvarer også vil få et særlig innblikk i politiets metodebruk og organisering, herunder også i enkelte tilfeller utenlandske politimyndigheters arbeidsmetoder. Dette er kunnskap om metoder som er gradert også fra Riksadvokatens side, og dette understreker behovet for at gruppen av advokater begrenses.»

Også Politiets sikkerhetstjeneste (PST), Politiembetsmennenes landsforbund og Politiets Fellesforbund støtter forslaget om å oppnevne en «særskilt forsvarer».

Borgarting lagmannsrettog Gulating lagmannsretter skeptiske til forslaget om å oppnevne en «særskilt forsvarer». Borgarting lagmannsrett viser til at tilkalling av en særskilt oppnevnt forsvarer vil føre til problemer med saksavviklingen i domstolene, særlig dersom spørsmålet om å begrense dokumentinnsyn først kommer opp under hovedforhandlingen. Det vises også til at denne typen oppdrag neppe vil være særlig attraktiv blant forsvarerne, og at en oppdeling av forsvaret vil kunne skape vanskeligheter for den siktedes forsvar.

Advokatforeningenaksepterer ikke at det skal oppnevnes en særskilt advokat:

«Ved å oppnevne advokat (ikke forsvarer da dette er en misvisende betegnelse for advokatoppgaven etter § 100 a), vil denne ikke ha adgang til å kontakte den siktede og muligheten for et mest mulig effektivt forsvar vil således være betraktelig redusert. ...

[Advokatforeningen] vil særlig påpeke at forhørsretten normalt ikke vil få et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere vilkåret om «vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar», når siktede ikke er representert med sin forsvarer under behandlingen.»

Advokatforeningen går likevel inn for at det bør oppnevnes en særskilt advokat i de tilfellene der den siktedes forsvarer ikke ønsker å motta informasjon som han ikke kan bringe videre til den siktede.

Også Forsvarergruppen av 1977 går sterkt imot forslaget om oppnevning av en særskilt advokat i saker om nektelse av dokumentinnsyn. Forsvarergruppen uttaler blant annet følgende:

«Oppnevnelse av en særskilt advokat ... vil være prinsipielt i strid med forsvarerrollen. Det vil dessuten gi behandlingen av spørsmålet om å nekte dokumentinnsyn et skinn av rettssikkerhet som det ikke er tilstrekkelig grunnlag for.»

Forsvarergruppen gir dessuten uttrykk for at mange advokater vil ha en slik innstilling at det vil være svært vanskelig for domstolene å finne advokater som er villige til å ta på seg slike oppdrag.

I brev 8. november 2002 og supplerende brev 11. november 2002 til departementet skriver advokat Frode Sulland at det har blitt rettet en forespørsel til de 30 faste forsvarerne ved Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett om deres holdning til å påta seg slike oppdrag. Advokat Sulland opplyser at 28 av forsvarerne har svart på forespørselen, og at disse har gitt uttrykk for at de ikke ville påta seg oppdrag etter utkastet § 100 a i saker om begrensning i dokumentinnsyn eller avskjæring av bevis.

Også Norsk forening for kriminalreform (KROM) og Rettspolitisk forening går imot forslaget om oppnevning av en særskilt advokat.

Oslo tingrett foreslår at den «særskilte forsvareren» skal fungere som dette så lenge adgangen til dokumentinnsyn er nektet, og begrunner dette slik:

«Foruten at dette vil bidra til å sikre at nektelsen av dokumentinnsyn ikke går lenger enn behovet tilsier, vil det forhold at det fungerer en forsvarer som hele tiden er orientert om hvorfor dokumentinnsyn er nektet også kunne føre til at begjæringer fra siktede og hans alminnelige forsvarer - for eksempel under hovedforhandlingen - om at det ikke lenger er behov for nektelse behandles raskere enn om det på ny må oppnevnes en forsvarer i medhold av straffeprosessloven § 100 a.»

8.4.3 Departementets vurderinger

Departementet har merket seg at høringsinstansene er delt i synet på forslaget om å oppnevne en særskilt advokat i behandlingen av påtalemyndighetens begjæring om å begrense dokumentinnsyn eller å avskjære bevisførsel. Argumentene som det er fokusert på under høringen, er i det vesentlige de samme som departementet gjorde rede for i forslaget som ble sendt på høring, se punkt 8.4.1 ovenfor.

Det fremste motargumentet er, som departementet har pekt på, og som særlig Advokatforeningen og Forsvarergruppen av 1977 har understreket og forsterket ytterligere, at oppnevning av en særskilt advokat ikke kan gi et best mulig forsvar i spørsmålet om begrensning av dokumentinnsyn eller bevisførsel. Dette er et hensyn av stor vekt. Men slik lovforslaget for øvrig er utformet, er det etter departementets oppfatning ikke noen avgjørende innvending. Oppnevningen av en særskilt advokat må ses i lys av at retten vil foreta en selvstendig gjennomgåelse av etterforskningsdokumentene, og ha et hovedansvar for at de strenge vilkårene for å nekte innsyn eller bevisførsel er oppfylt. Ordningen med en særskilt advokat skal være et ekstra bidrag til rettssikkerheten, ikke den rettssikkerhetsgaranti som bærer hele ordningen. Departementet er klar over at den særskilte advokaten ikke kan gjøre den samme innsatsen som den alminnelige forsvareren kunne ha gjort siden han ikke kan konferere med den siktede. Men departementet har tro på at den særskilte advokaten likevel i mange saken vil kunne komme med viktige bidrag ut fra mer alminnelige erfaringer som advokat. Departementet går etter dette fortsatt inn for at det skal oppnevnes en særskilt advokat. Lovutkastet er utformet i tråd med dette. Departementet vil bemerke at forslaget om begrensninger i dokumentinnsyn og bevisførsel ikke står og faller med om en kan etablere en ordning med særskilt advokat under behandlingen av disse spørsmålene. Etter departementets syn gjør de strenge vilkårene for å nekte innsyn eller bevisførsel, sammen med domstolskontrollen, at de foreslåtte begrensningene er forsvarlige ut fra rettssikkerhetshensyn, selv om det ikke innføres noen ordning med særskilt advokat. Ordningen er først og fremst ment som en ekstra rettssikkerhetsgaranti for den siktede. I tillegg til å være en ekstra rettssikkerhetsgaranti, har ordningen også en funksjon i de tilfellene der den siktedes forsvarer får motta informasjon under taushetsplikt, men i stedet for å underkaste seg taushetsplikten, velger ikke å ta imot informasjonen.

Departementet har til tross for brevet fra advokat Sulland tro på at det er mulig å finne frem til kvalifiserte advokater som er villige til å bli oppnevnt etter § 100 a. En kan finne kvalifiserte advokater også utenfor de faste forsvarernes rekker. I en del tilfeller kan det uansett være en fordel å oppnevne andre enn de faste forsvarerne som særskilte advokater, slik særlig ØKOKRIM er inne på i sin høringsuttalelse. Departementet er enig med blant annet Politidirektoratet i at advokater som skal oppnevnes etter de nye reglene, bør trekkes fra et særskilt utvalg. Departementet går derfor inn for å føye til et nytt siste punktum i straffeprosessloven § 102 annet ledd, slik at Kongen kan gi nærmere regler om oppnevning av advokater etter bestemmelsene i § 100 a.

Departementet slutter seg til forslaget fra Oslo tingrett om at den særskilt oppnevnte advokaten bør være oppnevnt så lenge dokumentinnsynet er begrenset (dvs. i lengste fall frem til saken er avsluttet). Det er en forutsetning at den særskilte advokaten ikke skal opptre som forsvarer for noen av de siktede i samme sakskompleks, heller ikke på et senere stadium. Dersom det er nødvendig, kan retten beslutte dette ved kjennelse i medhold av straffeprosessloven § 100 a siste ledd eller § 102 første ledd annet punktum («forholdene ellers gjør det utilrådelig»).

Som det allerede har gått frem, har departementet sluttet seg til høringsinstansene som går inn for at betegnelsen særskilt oppnevnt «forsvarer» i § 100 a bør endres til særskilt oppnevnt «advokat». Lovforslaget er utformet i tråd med dette.

8.5 Saksbehandlingen for domstolene, overprøving og omgjøring

8.5.1 Forslaget som ble sendt på høring

I proposisjonsutkastet som ble sendt på høring, ble det understreket at formålet bak lovforslaget gjør det viktig å utforme reglene slik at opplysningene som skal skjermes, ikke røpes som ledd i behandlingen av påtalemyndighetens begjæring. Saksbehandlingsreglene om anonym vitneførsel er utformet for å unngå dette. Departementet la derfor i høringsutkastet til grunn at en rekke av de nærmere reglene om blant annet protokollering, oppbevaring av dokumenter og utformingen av kjennelsen i saker om anonym vitneførsel kan gis tilsvarende anvendelse ved at det innarbeides henvisninger i de aktuelle reglene til forslagene i proposisjonen her.

Departementet understreket også at avgjørelser om hvorvidt dokumentinnsyn eller bevisførsel skal nektes, er av en slik art at de bør kunne overprøves.

Departementet gikk inn for at de vanlige kjæremålsreglene skal gjelde for kjennelser om dokumentinnsyn og bevisførsel som treffes før hovedforhandlingen i saken. Etter hovedregelen i straffeprosessloven § 377, vil slike kjennelser kunne påkjæres, og departementet foreslo ikke noe unntak fra denne bestemmelsen.

Et annet spørsmål er om det skal være adgang til å påkjære kjennelser om dokumentinnsyn eller bevisavskjæring som treffes under hovedforhandlingen. Hovedregelen i § 378 er at kjennelser under hovedforhandlingen ikke kan påkjæres. Et moment som taler mot å åpne for kjæremål i de nevnte tilfellene, er at det kan medføre utsettelser av saken, økt saksbehandlingstid og økt arbeidsbyrde for domstolene.

En alternativ måte å få til overprøving på, kunne være å betrakte den dømmende retts kjennelse om dokumentinnsyn eller bevisavskjæring som en mulig saksbehandlingsfeil som partene kunne påberope seg som ankegrunn. Men en klar ulempe ved en slik løsning er at en da i ankeomgangen måtte koble inn igjen den særskilt oppnevnte advokaten, eller oppnevne en ny særskilt advokat. Advokaten måtte ta stilling til om saken burde ankes på dette grunnlaget og eventuelt prosedere en del av ankesaken. Da var det etter departementets syn en ryddigere løsning å gi adgang til å påkjære kjennelser som avgjør spørsmål om dokumentinnsyn eller bevisavskjæring, også der kjennelsen treffes under hovedforhandlingen.

Departementet foreslo derfor at § 378 endres slik at en kjennelse under hovedforhandlingen om dokumentinnsyn eller bevisavskjæring kan påkjæres. For å unngå at dette leder til unødige forsinkelser av saken, er det viktig at påtalemyndigheten bringer spørsmålet om dokumentinnsyn eller bevisavskjæring inn for retten så tidlig som mulig i saksforberedelsen. Spørsmålet om dokumentinnsyn kan behandles på ethvert stadium av saken. Paragraf 272 åpner for at retten også kan beslutte at det skal holdes rettsmøte under saksforberedelsen blant annet for å behandle spørsmål om bevisavskjæring, jf. første ledd bokstav c.

Menneskerettsdomstolens avgjørelse i Rowe og Davis-saken kan tyde på at et spørsmål om den siktedes eller forsvarerens tilgang til informasjon som påtalemyndigheten har, ikke kan vurderes i første hånd i en rettsinstans der bevisførselen er middelbar. Et slikt standpunkt innebærer at dersom spørsmålet først kommer opp under for eksempel en saksbehandlingsanke, må ankeinstansen vanligvis legge til grunn som en saksbehandlingsfeil som kan ha innvirket på dommens innhold, at spørsmålet ikke ble behandlet av den dømmende rett. I sin tur legger dette et sterkt press på påtalemyndigheten til uoppfordret å ta opp spørsmålet om dokumentinnsyn eller bevisavskjæring på et tidligere stadium i saken.

Av forslaget om at § 100 a skal gjelde i de aktuelle sakene, følger det at den særskilt oppnevnte advokaten kan påkjære rettens kjennelse om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel. Den siktedes kjæremålsrett er i prinsippet i behold, men den siktede kan vanskelig påkjære kjennelsen så lenge han ikke har rett til å se rettens begrunnelse mv., jf. utkastet § 52 tredje ledd nytt sjette punktum. Departementet foreslo i høringsutkastet ingen selvstendig kjæremålsrett for den alminnelige forsvareren for de tilfeller hvor han selv gis rett til innsyn uten at siktede får det, sml. § 52 tredje ledd fjerde punktum. Slikt innsyn vil ikke kunne gis før kjennelsen er rettskraftig, jf. annet ledd tredje punktum, og da er det for sent med kjæremål.

Selv om det ved rettskraftig kjennelse er nektet innsyn i eller bevisførsel om visse opplysninger, kan forholdene endre seg under sakens gang slik at grunnlaget for å nekte innsyn eller bevisførsel faller bort. I slike tilfeller ble det foreslått at innsyn bør gis eller bevisførsel tillates så snart retten eller påtalemyndigheten blir klar over at grunnlaget for nektelsen har falt bort, jf. prinsippet i straffeprosessloven § 187 a. Det samme gjelder dersom det senere i saken viser seg at opplysningene har større betydning for den siktedes forsvar enn først antatt, slik at det nå må legges til grunn at nektelsen medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. En slik løsning harmonerer også best med EMK artikkel 6 og Menneskerettsdomstolens avgjørelser i Rowe og Davis-saken, Jasper-saken og Fitt-saken, se punkt 5.2 ovenfor.

Departementet foreslo på denne bakgrunnen i høringsutkastet at muligheten til å revurdere spørsmålet skulle gå uttrykkelig frem av loven. Ansvaret for å ta initiativet til en fornyet vurdering vil av praktiske grunner særlig påhvile påtalemyndigheten. Men også retten vil få et ansvar for å vurdere spørsmålet dersom det kommer frem opplysninger som tilsier en fornyet vurdering, jf. § 294 som slår fast at retten skal våke over sakens opplysning.

8.5.2 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten finner det i sin høringsuttalelse «forholdsvis klart» at avgjørelsen om hvorvidt innsyn skal gis i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis, som hovedregel verken kan eller bør treffes av dommerne i den dømmende rett. Riksadvokaten peker på flere forhold som begrunnelse for sitt standpunkt. En innvending er at kildene eller informantene som skal beskyttes, ofte ikke vil anse beskyttelsen som god nok dersom lekdommerne får kunnskap om opplysningene som begjæres unntatt fra innsyn, eller om forholdene som begjæres avskåret fra bevisførsel. En annen innvending er at det kan være vanskelig for dommeren å se helt bort fra opplysninger som han har nektet innsyn i, og som han etter straffeprosessloven § 305 dermed ikke kan ta i betraktning, når saken tas opp til doms.

Riksadvokaten mener at det heller ikke ville være tilfredsstillende med en ordning der forberedende dommer etter straffeprosessloven § 54 tar stilling til disse spørsmålene under saksforberedelsen:

«En må fra tid til annen regne med at forberedende dommer også vil administrere retten under hovedforhandlingen. Det vil være lite tillitvekkende om én av dommerne skulle sitte inne med en faktisk kunnskap som verken det øvrige dommerkollegiet eller forsvaret har hatt tilgang til. En slik ordning vil også harmonere dårlig med endringen gjennomført ved straffeprosessloven av 1981 hvor hovedregelen ble at forberedende dommer ved berammelsen ikke skal få oversendt straffesaksdokumentene.

En slik løsning kan etter riksadvokatens oppfatning også skape habilitetsproblemer. Se nærmere om dette i punkt 8.6.2 nedenfor. I stedet går riksadvokaten inn for at en særskilt dommer skal avgjøre spørsmål om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel. For at en slik særskilt behandling ikke skal få betydelige negative konsekvenser for fremdriften i saken, mener riksadvokaten at det må etableres en ordning som sikrer at slike spørsmål kan avklares før hovedforhandling i saken starter. Riksadvokaten skisserer en slik løsning:

«I alle tilfeller hvor det blant sakens dokumenter - slik dette begrep nå forstås - er informasjon som påtalemyndigheten mener det ikke kan gis innsyn i av grunner som nevnt i utkastet til straffeprosessloven § 242a, har den plikt til å forelegge innsynspørsmålet for retten med særskilt dommer og med en særskilt advokat for siktede. Standpunkt til innsynsspørsmålet skal innhentes fra den særskilte dommer senest på det tidspunkt saken sendes retten til berammelse av hovedforhandling.»

På denne bakgrunnen foreslår riksadvokaten at det i straffeprosessloven kapittel 21 om saksforberedelsen tas inn en ny § 272 a, der første ledd skal lyde:

«Begjæring fra statsadvokaten om at siktede og oppnevnt eller valgt forsvarer kan nektes innsyn i sakens dokumenter i samsvar med bestemmelsene i § 242 a og § 264 annet ledd skal avgjøres av en særskilt dommer og med særskilt oppnevnt advokat etter § 100a. Begjæring må senest framsettes samtidig med oversendelse av tiltalebeslutningen som nevnt i § 262.»

I forlengelsen av dette går riksadvokaten inn for at avgjørelsen skal være bindende for den dømmende rett og foreslår at annet ledd i den nye § 272 a skal lyde:

«Rettens avgjørelse etter første ledd om at innsyn kan nektes er bindende også under hovedforhandlingen med mindre påtalemyndigheten likevel vil legge frem opplysningene.»

Oslo tingrett fremhever det som viktig at det senest under saksforberedelsen avgjøres hvorvidt den siktede og hans forsvarer skal nektes dokumentinnsyn eller bevisførsel, og mener at påtalemyndigheten bør ha plikt til å bringe spørsmålet inn for retten under saksforberedelsen:

«Etter Oslo tingretts oppfatning taler meget for at påtalemyndigheten i de tilfelle hvor den mener at dokumenter eller opplysninger skal holdes skjult for siktede og hans forsvarer, under saksforberedelsen bør ha plikt til å begjære dette spørsmålet avgjort. Dette bør gjelde selv om forsvareren ikke har reist noen innsigelser.»

Oslo tingrett går særskilt inn på spørsmålet om adgangen til overprøving og omgjøring av en avgjørelse om å nekte dokumentinnsyn eller å avskjære bevis:

«Det er også Oslo tingretts oppfatning at en avgjørelse under saksforberedelsen om nektelse av dokumentinnsyn som har blitt rettskraftig (det vil si formelt rettskraftig) også skal ha materielle rettskraftvirkninger. Dersom det ikke har fremkommet nye opplysninger som setter spørsmålet om nektelse av dokumentinnsyn i en annen stilling, bør rettens avgjørelse av dette spørsmål legges til grunn både under hovedforhandlingen og ankeforhandlingen. På denne måten unngår man utsettelse av forhandlingene. Selv om rettskraftvirkningene ikke er (og heller ikke skal være) til hinder for gjenopptagelse av spørsmålet dersom nye opplysninger foreligger, er det grunn til å tro at antallet utsettelser og avbrytelser av forhandlingene vil bli adskillig mindre dersom avgjørelsen tillegges positiv materiell rettskraftvirkning enn dersom avgjørelsen ikke skulle ha virkning for hovedforhandlingen og ankeforhandlingen.»

Videre skriver Oslo tingrett at en (formelt) rettskraftig kjennelse som nekter dokumentinnsyn eller avskjærer bevis, ikke bør kunne brukes som ankegrunn i forbindelse med en anke over saksbehandlingen. Oslo tingrett mener at dette bør komme til uttrykk i loven, og foreslår at det uttrykkelig bestemmes i straffeprosessloven § 315 tredje ledd.

Forsvarergruppen av 1977 mener at dersom det innføres slike regler som departementet foreslår, må Høyesteretts kjæremålsutvalg gis full kompetanse i saker om reglenes anvendelse. Forsvarergruppen gir særlig uttrykk for at kriteriet «vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar» er så skjønnspreget, at dersom det ikke gjøres klarere i loven, er det behov for at kjæremålsutvalget holder en kontroll med hvor terskelen for hva som er «vesentlige betenkeligheter» skal ligge.

8.5.3 Departementets vurdering etter høringen

Riksadvokatens forslag fortjener å bli grundig vurdert, men reiser spørsmål som vil kreve ytterligere utredning og en egen høring. Samtidig har departementet sett det som viktig snarest mulig å legge frem et lovforslag som vil avhjelpe det behovet for lovendring som er påvist etter kjæremålsutvalgets kjennelse 5. september 2002 i sak 2002/1093. Departementet har derfor valgt å basere lovforslaget som nå fremmes, på forslaget som ble sendt på høring. Behovet for ytterligere oppfølgning av blant annet riksadvokatens forslag, vil bli ivaretatt ved at Justisdepartementet vil oppnevne et eget utvalg som kan etterkontrollere og videreutvikle reglene som nå foreslås. På denne bakgrunnen vil departementet i proposisjonen her nøye seg med å knytte enkelte merknader til de viktigste synspunktene fra riksadvokaten.

Departementet har merket seg riksadvokatens synspunkt om at avgjørelsen om å nekte dokumentinnsyn eller å avskjære bevis etter de foreslåtte reglene, ikke bør tas av den dømmende rett. Departementet er enig i at en slik løsning har flere fordeler, slik riksadvokaten gjør rede for i sin høringsuttalelse. Samtidig er det viktig for den siktedes rettssikkerhet å sikre en praktisk mulighet til å få omgjort en kjennelse som nekter dokumentinnsyn eller bevisførsel, dersom straffesaken utvikler seg slik at grunnene som talte for begrenset dokumentinnsyn eller bevisførsel, er bortfalt. Slik sett er det mer betryggende at det legges til retten å vurdere om innsyn likevel skal gis, enn at det overlates til påtalemyndigheten alene å avgjøre om saken har utviklet seg slik at dokumentinnsyn eller bevisførsel ikke lenger kan nektes.

Menneskerettsdomstolen har i sin praksis lagt stor vekt på slike synspunkter, jf. punkt 5.2 ovenfor. I Rowe og Davis-saken pekte domstolen i sin begrunnelse for at retten til en rettferdig rettergang var krenket, særlig på at spørsmålet om å nekte dokumentinnsyn ikke hadde blitt prøvet av dommeren som administrerte hovedforhandlingen («the unfairness caused at the trial by the absence of any scrutiny of the withheld information by the trial judge», jf. dommen pkt. 65). Menneskerettsdomstolen la også vekt på at dommeren som administrerte hovedforhandlingen, løpende kunne vurdere om det var behov for å omgjøre en avgjørelse om å nekte dokumentinnsyn, etter hvert som saken utviklet seg («the first-instance judge would have been in a position to monitor the need for disclosure throughout the trial, assessing the importance of the undisclosed evidence at a stage when new issues were emerging», jf. dommen pkt. 65). Menneskerettsdomstolen konkluderte etter dette i pkt. 66:

«In conclusion, therefore, the prosecution's failure to lay the evidence in question before the trial judge and to permit him to rule on the question of disclosure deprived the applicants of a fair trial.»

I Jasper-saken og Fitt-saken var de faktiske forhold annerledes. I disse sakene var spørsmålet om å nekte dokumentinnsyn avgjort av dommeren som administrerte hovedforhandlingen. Dessuten hadde denne dommeren - etter hvert som saken utviklet seg - løpende vurdert om det var behov for å endre avgjørelsen. Flertallet i begge sakene la stor vekt på dette og fant på denne bakgrunnen at den siktedes rett til en rettferdig rettergang ikke var krenket, se nærmere i punkt 5.2 ovenfor. Flertallet drøftet ikke særskilt eventuelle habilitetsproblemer, men viste til at partene for Menneskerettsdomstolen ikke hadde trukket førsteinstansdommerens upartiskhet i tvil, jf. dommen pkt. 49:

«It has not been suggested that the judge was not independent and impartial within the meaning of Article 6 § 1.»

Heller ikke de åtte dommerne som dissenterte i Jasper-saken og Fitt-saken, trakk førsteinstansdommerens upartiskhet i tvil. Men et mindretall på seks dommere pekte i begge sakene på at det kan være ubehagelig for en dommer å få innsyn i opplysninger som han siden må se bort fra («the uncomfortable position of having to see material and then having to discount it at a later stage of the proceedings»).

Riksadvokaten er inne på lignende betraktninger i sitt høringssvar og mener at det å la retten avgjøre spørsmål om innsyn i ikke-påberopt bevismateriale er «i tvilsom harmoni» med straffeprosessloven § 305 om at retten bare skal ta i betraktning de bevis som er ført under hovedforhandlingen. Departementet vil for sin del peke på at det er nettopp i slike tilfeller at straffeprosessloven § 305 har sin verdi. Også i dag har dommeren i en del av tilfellene av ulike grunner kjennskap til ufordelaktige opplysninger om den siktede, som det etter § 305 ikke er anledning til å ta i betraktning når saken pådømmes. Slik kan det for eksempel være i saker mot gjengangerkriminelle, særlig på mindre steder der dommeren etter hvert kan ha fått inngående kjennskap til ufordelaktige sider ved den siktede og miljøet han ferdes i. Departementet føler seg trygg på at domstolene også i forhold til de nye reglene som nå foreslås, vil håndheve § 305 på en betryggende måte.

Riksadvokaten stiller seg kritisk til at avgjørelsen om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel skal kunne tas under hovedforhandlingen eller ankeforhandlingen, også fordi en slik løsning formentlig vil innebære at ikke bare fagdommerne, men i tillegg lekdommerne, får kjennskap til de aktuelle opplysningene. Det samme spørsmålet var oppe ved innføringen av straffeprosessloven § 130 a om anonym vitneførsel, jf. Ot.prp. nr. 40 (1999-2000), på side 42 flg. Det var da spørsmål om identiteten til et anonymt vitne bare burde gjøres kjent for fagdommerne, eller også for lekdommerne. Departementet gikk inn for det siste, som også ble lovens regel, jf. proposisjonen side 43:

«Departementet er enig i at det er et viktig prinsipp at fagdommere og lekdommere er likeverdig i prosessen. Riktignok tar ikke lekdommerne del i alle beslutninger i saken, for eksempel deltar de ikke under saksforberedelsen. Men de er med på avgjørelsen av både skyldspørsmålet og straffespørsmålet. På dette området bør det derfor sondres mellom fagdommere og lekdommere bare når tungtveiende hensyn taler for det.

Departementet var i høringsbrevet særlig opptatt av å beskytte lekdommerne. Det la til grunn at risikoen for å bli utsatt for trusler og represalier generelt sett er større for lekdommere enn for fagdommere. Departementet kan ikke se at høringen har avsvekket denne antakelsen.

Samtidig er departementet enig med de høringsinstansene som peker på at det i en del saker kan være betenkelig om lekdommerne ikke får vite hvem et anonymt vitne er. Det gjelder særlig når det er av betydning for å vurdere vitnets troverdighet å vite hvem vitnet er.»

Når det gjelder avgjørelser om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel, står spørsmålet i en annen stilling - nettopp fordi opplysningene det gjelder, ikke skal brukes som bevis i saken. På denne bakgrunnen er departementet av den oppfatning at tungtveiende hensyn taler for å legge slike avgjørelser til fagdommerne alene, samtidig som de hensyn som med styrke taler for at også lekdommerne bør gjøres kjent med identiteten til anonyme vitner, ikke gjør seg gjeldende. Etter dette går departementet inn for at også der det under hovedforhandlingen eller ankeforhandlingen blir aktuelt å avgjøre spørsmål om å nekte dokumentinnsyn eller avskjære bevis, skal avgjørelsen tas av fagdommerne alene, uten meddommere eller lagrettemedlemmer.

I likhet med riksadvokaten og Oslo tingrett ser departementet det som en fordel om spørsmål om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel i størst mulig utstrekning tas opp allerede under saksforberedelsen. At en slik begjæring behandles og avgjøres under saksforberedelsen har flere fordeler. Blir resultatet en rettskraftig kjennelse som gir den siktede eller hans forsvarer krav på dokumentinnsyn eller bevisførsel, må påtalemyndigheten velge om den vil etterkomme kjennelsen eller frafalle saken. Særlig av ressurshensyn, både for påtalemyndigheten og domstolene, er det en fordel om påtalemyndigheten må ta dette valget før hovedforhandlingen i saken. Det er naturligvis også ønskelig for den siktede.

Blir resultatet en rettskraftig kjennelse som nekter dokumentinnsyn eller bevisførsel, vil en kunne unngå unødige utsettelser og spare tid under hovedforhandlingen, jf. synspunktene fra Oslo tingrett, som departementet slutter seg til. Kjennelsen vil være bindende for den dømmende rett, med mindre saken utvikler seg slik at vilkårene for å nekte innsyn eller bevisførsel ikke lenger er oppfylt. Departementet har funnet det mest hensiktsmessig å gi en egen regel om dette, som avviker fra straffeprosessloven § 52 fjerde ledd og § 315 tredje ledd.

Departementet slutter seg også til Oslo tingretts forslag om at en avgjørelse om å nekte innsyn eller bevisførsel ikke bør kunne brukes som ankegrunn, og foreslår at dette kommer klart frem i loven. Avgjørelsen vil kunne påkjæres i særskilt kjæremål i forkant av eller under hovedforhandlingen, eventuelt også ved videre kjæremål etter straffeprosessloven § 388 første ledd nr. 3. Dessuten vil ankedomstolen kunne omgjøre kjennelsen dersom det har fremkommet nye opplysninger. I tråd med synspunktene ovenfor forutsetter departementet at fagdommerne i den dømmende rett skal ha tilgang til kjennelsen og de aktuelle opplysningene, slik at de på selvstendig grunnlag fortløpende kan vurdere spørsmålet etter hvert som saken utvikler seg.

I denne omgangen foreslår ikke departementet noen preklusiv frist for påtalemyndighetens begjæring om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel. Men dette er et spørsmål som bør vurderes nærmere av utvalget som oppnevnes for å etterkontrollere og videreutvikle reglene.

Riksadvokaten har pekt på at en løsning der den forberedende dommeren tar stilling til innsynsspørsmålet, og dermed får kjennskap til saken og til de aktuelle opplysningene før hovedforhandlingen, harmonerer dårlig med prinsipp bak den nye straffeprosessloven fra 1981, som har fått uttrykk i at forberedende dommer ikke lenger får oversendt straffesaksdokumentene ved berammelsen av saken. Departementet vil peke på at formålet med oversendingen og gjennomgåelsen av saksdokumentene ikke vil være at dommeren skal forberede seg til hovedforhandlingen. Departementet mener for sin del at det hensyn riksadvokaten fremhever, ikke bør tillegges avgjørende vekt.

Departementet kan ikke slutte seg til forslaget fra Forsvarergruppen av 1977 om gå gi Høyesteretts kjæremålsutvalg full kompetanse ved videre kjæremål over kjennelser som nekter dokumentinnsyn eller bevisførsel. En slik ordning ville bryte med de alminnelige synspunkter på hva som bør være kjæremålsutvalgets oppgave. Det er ikke slik at kjæremålsutvalget har full kompetanse ved videre kjæremål bare fordi det er tale om rettssikkerhetsgarantier av betydning for en siktet. Men kjæremålsutvalget vil etter straffeprosessloven § 388 første ledd nr. 3 ha kompetanse til å prøve underrettenes lovtolking, og på den måten kunne gi retningslinjer for tolkingen av reglene og holde en kontroll med at de tolkes likt i underrettene.

8.6 Habilitetsspørsmål

8.6.1 Forslaget som ble sendt på høring

Departementet ga i proposisjonsutkastet uttrykk for at det i noen saker kan tenkes å oppstå habilitetsproblemer dersom den eller de samme dommerne i en sak både beslutter å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel og senere beslutter bruk av tvangsmidler eller pådømmer saken. Spørsmålet kan oppstå i ulike varianter. Finner retten at vilkårene for nektelse er oppfylt, vet man ikke utad hva grunnen er. Men i den utstrekning mange vil legge til grunn at retten har funnet at det er fare for livet, helsen eller friheten til en kilde eller informant, kan det i alle fall utad se ut som om retten har tatt stilling til hva den siktede kan være i stand til. Det kan etter omstendighetene tenkes at dette kan være egnet til å svekke tilliten til dommerens uhildethet når han behandler andre sider av den samme saken, jf. domstolloven § 108.

En annen sak er at retten i de tilfeller der også forsvareren nektes dokumentinnsyn, eller der bevisførsel nektes, vil ha opplysninger i saken som forsvareren ikke kjenner til. Underbygger opplysningene påtalemyndighetens påstand om skyld, plikter retten likevel å se bort fra opplysningene, jf. § 305 om at retten ved avgjørelsen av hva som anses som bevist bare kan ta i betraktning de bevis som er ført under hovedforhandlingen. Man har likevel ingen absolutte garantier for at ikke opplysningen ubevisst vil påvirke dommerens vurdering av bevisene. Ofte vil det imidlertid dreie seg om opplysninger som ikke har noen betydning for dommens innhold. Likevel kan tilliten til dommerens habilitet være svekket utad siden det ikke er kjent hva slags informasjon det dreier seg om.

Fordi slike situasjoner allerede fanges opp av de alminnelige inhabilitetsreglene, jf. domstolloven § 108, foreslo departementet i høringsutkastet ingen særskilte regler om inhabilitet.

8.6.2 Høringsinstansenes syn

Oslo tingrett mener at spørsmålet om å nekte dokumentinnsyn og bevisføring bør avgjøres under saksforberedelsen og peker i den forbindelse på at man dermed vil kunne unngå eventuelle habilitetsproblemer i forbindelse med hovedforhandlingen.

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) gir uttrykk for at departementet bør vurdere om disse spørsmålene skal behandles av en særskilt oppnevnt dommer i stedet for av den rett som behandler straffesaken.

Riksadvokaten er av den oppfatning at spørsmålet om å nekte dokumentinnsyn og bevisføring bør avgjøres av en særskilt dommer under saksforberedelsen, blant annet på grunn av habilitetsproblemer:

«Det sentrale vurderingstemaet når dommeren skal ta standpunkt til innsynsspørsmålet, er om det i det bakenforliggende materialet er opplysninger av vesentlig betydning for siktedes forsvar. I mange av sakene vil siktede være tatt mer eller mindre på «fersk gjerning», og det sentrale spørsmål for forsvaret vil derfor være om det er foretatt provokative etterforskingsskritt som er egnet til å frata siktedes handling dens rettsstridige karakter. Ved å avgjøre at det i det bakenforliggende materiale ikke finnes noe som kan understøtte en slik anførsel, vil dommeren i realiteten allerede ha tatt standpunkt til sakens sentrale tema. Til illustrasjon kan vises til Court of Appeals uttalelse i saken mot Martin John Edvards slik den er gjengitt i Application no 39647/98 for Den europeiske menneskerettsdomstol: «... nothing in the documents could possibly have assisted the defence at trial; indeed quite the reverse». Med en slik vurdering i forkant at hovedforhandlingen blir det - i det minste - lett å få mistanke om at dommeren er forutinntatt.»

Oslo statsadvokatembeter mener også at departementets forslag vil føre til habilitetsproblemer:

«Det må antas at i det overveiende antall tilfelle, vil det være tale om opplysninger som vil forsterke påtalemyndighetens bevisvurdering vedrørende tiltaltes straffeskyld. Det vil være praktisk umulig for den dømmende rett å bortse fra slik informasjon. Departementet er oppmerksom på problemet, men i forslaget henvises det til habilitetsregelen i § 108. Etter vårt syn vil man her stå overfor alvorlige problemer i forhold til grunnleggende rettssikkerhetsgarantier knyttet til reglene om kontradiksjon.»

På denne bakgrunnen gir Oslo statsadvokatembeter uttrykk for at spørsmålet om dokumentinnsyn ikke bør avgjøres av de dommerne som skal avgjøre skyldspørsmålet og straffespørsmålet i saken.

Politidirektoratet mener at en dommer som behandler en begjæring om å nekte dokumentinnsyn, ikke bør ta avgjørelse om bruk av tvangsmidler senere i den samme saken, eller pådømme saken.

8.6.3 Departementets vurdering etter høringen

Departementet ser at behandlingen av spørsmål om å nekte dokumentinnsyn eller bevisførsel kan føre til at det stilles spørsmål ved om dommeren er forutinntatt. Men departementet er fortsatt av den oppfatning at de alminnelige habilitetsreglene i domstolloven vil være tilstrekkelige i tilfeller der dommerens upartiskhet kan trekkes i tvil.

Departementet vil i tillegg peke på at Menneskerettsdomstolens avgjørelser i Rowe og Davis-saken, Jasper-saken og Fitt-saken bygger på at den engelske ordningen der fagdommeren i den dømmende rett treffer avgjørelser om dokumentinnsyn eller bevisførsel («disclosure»), er forenlig med kravet til rettferdig rettergang, se nærmere i punkt 8.5.3 og punkt 5.2 ovenfor.

8.7 Særregler for det tilfelle at påtalemyndighetens begjæring ikke tas til følge

8.7.1 Forslaget som ble sendt på høring

I proposisjonsutkastet pekte departementet på at det vil kunne oppstå situasjoner der retten gir forsvareren medhold i kravet om innsyn eller bevisførsel selv om sterke grunner taler for å imøtekomme påtalemyndighetens begjæring. Dette kan skje fordi de foreslåtte vilkårene for å begrense innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten ikke ønsker å føre som bevis, er strenge. Det kan særlig være at retten legger til grunn at avskåret innsyn eller bevisførsel vil medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar. Den såkalte heroinsaken illustrerer at påtalemyndigheten noen ganger anser det som så viktig å hindre innsyn eller bevisførsel at den heller vil innstille strafforfølgningen enn å ta rettens avgjørelse til følge. Departementet foreslo derfor at de forskjellige bestemmelsene utformet slik at det ble gjort klart at påtalemyndigheten har et valg mellom å oppfylle kjennelsen som pålegger innsyn, og å innstille strafforfølgningen.

Departementet pekte på at det særlig kan være betenkelig å nekte dokumentinnsyn eller avskjære bevis når det er grunn til å tro at politiet har brukt en ulovlig provokasjonsmetode eller har ervervet bevis ulovlig. En konsekvens av dette er at politiet i stor grad selv vil kunne påvirke hvor mye av den delen av etterforskningen som ikke brukes som bevis, som vil kunne unntas fra den siktede og forsvarerens kunnskap. Hvis politiet «følger boken» - og det går klart frem av dokumentene at etterforskningen ikke lider av feil - vil det vanligvis heller ikke medføre vesentlige betenkeligheter av hensyn til forsvaret å nekte innsyn eller bevisførsel.

Innstilles forfølgningen mot en siktet på grunn av bevisets stilling, kan forfølgningen etter gjeldende rett tas opp på ny «dersom det senere blir oppdaget bevis av vekt», jf. § 74 første ledd. Også når grunnen til innstillingen er at retten gir medhold i krav om innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken, kan det være behov for å gjenoppta forfølgningen senere. En kilde som politiet ønsket å beskytte, er for eksempel nå død, eller det har blitt kjent på annen måte hvem kilden er. I slike tilfeller passer ikke gjeldende § 74 første ledd så godt, fordi det kan tenkes at bevisene var sterke nok til domfellelse før saken ble innstilt og at bevissituasjonen ikke har endret seg.

Departementet foreslo på denne bakgrunnen en ny bestemmelse i § 74 om at forfølgningen kan tas opp på ny dersom grunnen til å nekte innsyn eller bevisførsel har opphørt.

Har påtalemyndigheten frafalt saken etter at hovedforhandling er begynt, fordi straff ikke kan anvendes på forholdet eller på grunn av bevisets stilling, skal retten etter § 73 første ledd avsi frifinnelsesdom. Når frifinnelsesdommen er rettskraftig, vil påtalemyndigheten være henvist til reglene om gjenopptagelse av straffesaker om den ønsker å ta opp igjen forfølgningen.

Heller ikke disse reglene passer så godt når forfølgningen innstilles for å avverge at sensitive opplysninger blir gitt videre til den siktede og forsvareren.

For det første er det et spørsmål om retten skal frifinne også når forfølgningen innstilles av en slik grunn. Begrunnelsen for regelen i § 73 første ledd er at den siktede vanligvis har et rimelig krav på den oppreisningen som ligger i en frifinnende dom når forfølgningen er innstilt så sent i saken. Grunnen til at forfølgningen innstilles står sentralt: Situasjonen er at det enten ikke kan føres bevis for den siktedes skyld eller at forholdet ikke er straffbart.

Innstilles saken for å hindre innsyn i sensitiv informasjon, er situasjonen en annen. Bevisene kan være sterke, og forholdet kan uten tvil være straffbart. Grunnen til at saken innstilles er enten at det er alvorlig fare for andres liv, helse eller frihet hvis den siktede får opplysningene eller at politiets evne til å forebygge eller etterforske kriminalitet blir vesentlig vanskeliggjort. Grunnlaget er altså ofte frykt for sterkt klanderverdig opptreden fra den siktedes side dersom han får de aktuelle opplysningene, eventuelt for at den siktede gir opplysningene videre til andre som opptrer slik. Da kan det lett virke støtende om den siktede - hvis påtalemyndigheten mener det er nødvendig å innstille forfølgningen - også skal få den oppreisningen som ligger i en frifinnende dom.

For det annet kan det stilles spørsmål ved om gjenopptakelsesreglene skal følges dersom påtalemyndigheten ønsker å gjenoppta forfølgningen. Vilkårene for gjenopptakelse er strenge. Det skyldes blant annet at bevis svekkes med tiden og at den siktede ofte har et rimelig krav på å legge saken bak seg etter en viss tid. For den som er frifunnet, vil det være en særlig belastning å måtte forsvare seg på nytt i en ny sak.

Når saken innstilles for å hindre spredning av sensitiv informasjon, er situasjonen også på dette punktet en annen enn vanlig. Når saken er innstilt på grunn av frykt for sterk klanderverdig opptreden fra den siktede, vil han ikke ha det samme kravet på å få satt en sluttstrek for saken. Tvert imot kan det virke støtende om påtalemyndigheten bare skulle ha en snever adgang til å ta opp igjen forfølgningen.

Departementet foreslo på denne bakgrunn at saken skal heves når forfølgningen innstilles fordi retten gir medhold i krav om innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken, jf. utkastet til § 73 første ledd nytt annet punktum. Dermed vil slutningen ikke gå ut på at den siktede frifinnes.

Innstilles saken etter at dom har falt i første instans, er det behov for særregler. Da må hevingen kombineres med at underinstansens dom oppheves. En slik løsning passer best dersom førsteinstansens dom er fellende. Dersom førsteinstansen har frifunnet den siktede, står spørsmålet i en annen stilling. Å heve saken og oppheve den frifinnende dommen kan være betenkelig, blant annet av hensyn til uskyldspresumsjonen. Departementet foreslo derfor at bare en fellende dom, og ikke en frifinnelsesdom, skal oppheves som følge av at påtalemyndigheten velger å innstille forfølgningen etter at retten har avvist en begjæring om å nekte dokumentinnsyn eller avskjære bevis.

8.7.2 Høringsinstansenes syn

Av høringsinstansene er det bare Politidirektoratet som uttaler seg særskilt om departementets forslag på dette punktet. I sitt høringssvar slutter Politidirektoratet seg til Oslo politidistrikt:

«Oslo politidistrikt er i det vesentlige enig i de anførsler departementet har i forhold til hvilke bevis det vil være betenkelig å avskjære, herunder når det er grunn til å tro at det er brukt ulovlige provokasjonsmetoder eller bevis er ervervet på ulovlig måte.

I disse tilfellene bør påtalemyndigheten, som det er foreslått i høringsbrevet, kunne vurdere henleggelse opp mot pålegg om fremleggelse.

Imidlertid er det grunn til å understreke at det også i fremtiden vil kunne oppstå saker hvor ingen regler for etterforskning er brutt, men hvor det likevel kan finnes å være vesentlige betenkeligheter i forhold til siktedes forsvar å nekte innsyn eller bevisførsel.

Sett hen til dette er politiet enig i at strpl. § 74 endres slik at påtalemyndigheten påny kan oppta forfølgningen dersom grunnene til å nekte bevisførsel eller innsyn har opphørt. Med samme begrunnelse tiltres forslaget om endring i § 73.»

8.7.3 Departementets vurdering etter høringen

På bakgrunn av høringen har departementet ikke funnet grunn til å gjøre vesentlige endringer i forslagene som ble fremsatt i proposisjonsutkastet.

8.8 Forholdet til en senere sak om erstatning etter strafforfølgning

8.8.1 Forslaget som ble sendt på høring

Spørsmål om å nekte innsyn eller bevisførsel kan også tenkes å oppstå i en sak om erstatning etter strafforfølgning. I høringsutkastet la departementet til grunn at formålet bak lovforslaget i proposisjonsutkastet og sammenhengen i regelverket tilsier at dersom det i straffesaken er avsagt kjennelse som nekter innsyn eller avskjærer bevisførsel, så må denne kjennelsen legges til grunn også under behandlingen av erstatningskravet. Og dersom spørsmålet om bevisførsel eller spørsmålet om innsyn i de aktuelle opplysningene først reises under saken om erstatning etter strafforfølgning, må det være adgang for påtalemyndigheten til å fremme en begjæring på tilsvarende måte som det kunne vært gjort i straffesaken.

Etter straffeprosessloven § 444 er det et vilkår for erstatning i anledning av straffeforfølgning at straffesaken er avsluttet ved frifinnelse eller ved innstilling av forfølgningen, jf. første ledd første punktum. På bakgrunn av dette må det antas at den tidligere siktedes adgang til innsyn i dokumentene i straffesaken er regulert av henholdsvis § 28 og påtaleinstruksen § 4-1. Departementets forslag til endringer av disse bestemmelsene gir adgang til å nekte innsyn i slike opplysninger og på slike vilkår som nevnt i forslaget til ny § 242 a, når den tidligere siktede begjærer utskrift av opplysningene.

Der retten etter § 449 på eget initiativ, eller på initiativ fra forsvareren, innhenter opplysninger fra politiet, er det derimot ingen tilsvarende regel som gir påtalemyndigheten anledning til å begjære at den siktede og forsvareren nektes innsyn, eller at bevisførsel avskjæres. En slik hjemmel kan gis ved at utkastet § 242 a og § 292 a gis tilsvarende anvendelse så langt de passer. Departementet foreslo at bestemmelsen innarbeides i straffeprosessloven § 449 første ledd.

Det kan være at retten finner at opplysninger i etterforskningsdokumenter som den har hentet inn, kan ha betydning for avgjørelsen av erstatningsspørsmålet. For eksempel kan dokumentene inneholde opplysninger som viser at den siktede selv, «ved eget forsettlig forhold», kan ha fremkalt strafforfølgningen, jf. § 444 annet ledd. I slike tilfeller plikter retten å se bort fra opplysningene, jf. § 305 og punkt 8.2.6 foran. Men opplysningene kan også vise at erstatning etter reglene i § 445 fremstiller seg som rimelig. Dokumentene kan dessuten inneholde opplysninger av betydning for hva som er et «passende beløp som oppreisning», jf. § 446.

I slike tilfeller kan retten komme til at forsvareren bør få innsyn i opplysningene, for at ikke hans muligheter til å få medhold i sitt erstatningskrav skal bli vesentlig vanskeliggjort. Da må det sikres at påtalemyndigheten likevel kan velge å holde opplysningene unna innsyn. Samtidig bør man sikre at personer som klart er skyldige eller som «ved eget forsettlig forhold har fremkalt forfølgningen eller den fellende dom», jf. § 444, ikke blir tilkjent erstatning. Departementet ba om høringsinstansenes syn på hvordan dette problemet kunne løses.

Departementet gjorde endelig oppmerksom på at proposisjonsutkastets endringsforslag også ville ha konsekvenser i forhold til de nye regler om erstatning for strafforfølgning som departementet har foreslått i Ot.prp. nr. 77 (2001-2002).

8.8.2 Høringsinstansenes syn

Av høringsinstansene er det bare Riksadvokaten og Politidirektoratet som uttaler seg særskilt om disse spørsmålene.

Politidirektoratet støtter departementets forslag om å endre straffeprosessloven § 449 første ledd. Direktoratet mener at det bør overlates til retten å innhente de opplysningene som anses nødvendige for å treffe en kjennelse om erstatning, uten at disse gjøres kjent for den siktede og hans forsvarer. På denne måten vil det ligge til retten å ivareta den siktedes interesser og hensynet til skjerming av sensitive opplysninger. Direktoratet legger til at påtalemyndigheten i alle fall må ha mulighet til å velge ikke å fremkomme med opplysninger som ellers ville blitt gjort kjent for forsvareren, også når retten finner at disse må være av vesentlig betydning. På dette punktet viser Politidirektoratet til Oslo politidistrikts høringssvar:

«Oslo politidistrikt antar at en løsning kunne være å oppnevne en advokat fra det særlige utvalget som forsvarer i saken, og at denne prosederer erstatningssaken, som ikke behøver å foretas som muntlig forhandling. Også her vil da situasjonen være at den tidligere siktede ikke vil kunne kommunisere direkte med sin advokat. Dette er i harmoni med denne ordningen slik den foreslås, og også her vil hans alminnelige forsvarer kunne fremsende skriftlig materiale av betydning for saken til den oppnevnte forsvarer ...»

Riksadvokaten skriver i sitt høringssvar:

«Spørsmålet om erstatning oppstår i det alt vesentlige bare i de tilfeller hvor saken er blitt henlagt av påtalemyndigheten - for eksempel fordi en ikke fikk medhold i begrenset innsyn -, eller fordi bevisene ikke holdt til domfellelse. Etter de regler som gjelder i dag vil det i de fleste tilfeller være påtalemyndigheten som er interessert i å bruke de bakenforliggende opplysninger, for å dokumentere at siktede ikke er berettiget til erstatning. Det kan tenkes at siktede vil påberope seg retten til innsyn i dokumentene for å avklare hvem han kan stole på og/eller hevne seg på.

Forutsetningen for at spørsmålet skal oppstå på dette stadium av saken, er at behovet for beskyttelse fremdeles består. Er kilden eller informanten død, avslørt, gitt fullstendig ny og sikker identitet, tjenestemannen sluttet i «undercover-tjeneste» eller utenlandsk myndighet nå samtykker til bruke informasjonen, må materiale kunne legges frem i erstatningsomgangen selv om det opprinnelig var unntatt.

Men består beskyttelsesbehovet, er det riksadvokatens oppfatning at opplysningene ikke skal tillates brukt verken av siktede eller påtalemyndigheten. Konsekvensen av dette kan bli at retten må legge til grunn at vilkårene for erstatning foreligger, selv om innsyn de i de bakenforliggende og unntatte opplysninger kunne ledet til et annet resultat. Etter riksadvokatens oppfatning er dette - bokstavelig talt - en omkostning man må betale når rettsstaten av hensyn til grunnleggende krav om effektiv kriminalitetsbekjempelse og hensynsfull og tillitvekkende prosessordning, innfører visse begrensninger i siktedes rett til dokumentinnsyn.»

8.8.3 Departementets vurdering etter høringen

Selv om spørsmålet trolig vil komme på spissen i få saker, bør reglene utformes slik at den informasjonen som vernes av de nye reglene, ikke utilsiktet kan bli gjort kjent for den siktede i en etterfølgende sak om erstatning etter strafforfølgning. Departementet har kommet til at dette best oppnås dersom reglene om å nekte dokumentinnsyn og bevisførsel gjelder tilsvarende så langt de passer i spørsmålet om erstatning, jf. nærmere om dette nedenfor i spesialmerknadene til forslaget til endringer i straffeprosessloven § 449. En tilsvarende endring blir foreslått som et tillegg til de nye reglene om erstatning etter strafforfølgning som departementet har foreslått i Ot.prp. nr. 77 (2001-2002).

Forslaget fra Politidirektoratet, som bygger på at den særskilt oppnevnte advokaten prosederer erstatningssaken (skriftlig), har enkelte klare fordeler. Avgjørelsen i erstatningssaken kan baseres på opplysningene som hemmeligholdes, samtidig som en får en viss partsprosess i spørsmålet. Den største svakheten ved dette forslaget er trolig at det er mer betenkelig å bruke ordningen med en særskilt oppnevnt advokat når det er tale om opplysninger som skal brukes som bevis i saken. I tillegg vil en slik løsning ha enkelte andre sider som er lite heldige, som for eksempel at kjennelsen vil måtte ha hemmelige grunner, og at prosessen om erstatning vil være lukket. Departementet foreslår derfor ikke noen slik ordning.

Både etter de gjeldende reglene om erstatning etter strafforfølgning og etter forslaget til nye regler, er det adgang til å sette erstatningen ned eller la den helt falle bort dersom siktede har medvirket til skaden. Behovet for å unngå at reelt sett skyldige personer eller personer som motarbeider oppklaringen av straffesaker får erstatning, kan også gjøre seg gjeldende i saker der forfølgningen har blitt innstilt i medhold av forslaget til § 242 a, særlig der vilkåret i § 242 a første ledd første punktum bokstav a isolert sett var oppfylt. De gjeldende reglene og i forslaget i Ot.prp. nr. 77 (2001-2002) er imidlertid ikke utformet med tanke på en slik situasjon. Departementet foreslår derfor en ny regel om helt eller delvis bortfall av erstatning som kan anvendes i de tilfellene der strafforfølgningen er innstilt etter forslaget til § 242 a. En tilsvarende tilføyelse foreslås i reglene som ble foreslått i Ot.prp. nr. 77 (2001-2002).