3 Oversikt over gjeldende rett

3.1 Retten til dokumentinnsyn

3.1.1 Oversikt

Den mistenktes rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter under etterforskningen er regulert i straffeprosessloven § 242. Når tiltale er tatt ut, reguleres retten til dokumentinnsyn av §§ 264 og 267, jf. § 327. Adgang til dokumentinnsyn etter at saken er avsluttet er det gitt regler om i § 28 og i påtaleinstruksen kapittel 4.

3.1.2 Innsynsrett under etterforskningen - § 242

Etter § 242 gjelder retten til dokumentinnsyn under etterforskningen uavhengig av om etterforskningen er utenrettslig eller rettslig. Utgangspunktet er at den mistenkte og hans forsvarer har krav på å gjøre seg kjent med sakens dokumenter.

Som påpekt i Bjerke/Keiserud: Straffeprosessloven med kommentarer (3. utg. 2001) på side 873, kan det være grunn til å tolke dokumentbegrepet i straffeprosessloven noe videre enn dokumentbegrepet i offentlighetsloven.

Med «sakens» dokumenter siktes det i § 242 til dokumenter som inneholder opplysninger og bevis om selve saksforholdet i vid forstand, jf. Rt. 1993 side 1077. Politiet har en viss skjønnsmessig adgang til å vurdere hvorvidt arbeidsnotater om tips som mottas fra publikum, tysteropplysninger mv. skal gjøres til saksdokumenter og dermed falle inn under innsynsretten etter § 242, eller om de bare skal brukes som utgangspunkt for etterforskningen (Rt. 1993 side 1121). Men innsynsretten må i hvert fall omfatte de dokumenter som ikke vil kunne nektes ført som bevis under hovedforhandlingen, jf. Rt. 1991 side 1142. I denne kjennelsen bemerket Høyesterett at adgangen til innsyn i såkalte interne dokumenter, dvs. dokumenter som ikke blir oppfattet som sakens dokumenter i lovens forstand, er noe uklar. Høyesterett kom til at spørsmålet måtte vurderes i forhold til bevisavskjæringsregelen i straffeprosessloven § 292, slik at innsynretten omfatter de dokumenter som ikke kan nektes ført under hovedforhandlingen. Denne koblingen medførte at dokumenter som har «betydning for saken», ikke kunne avskjæres som bevis, og at det dermed heller ikke kunne nektes innsyn i dokumentene, med mindre andre unntaksregler kan anvendes. Vilkåret i § 292 er nylig endret til «betydning for dommens innhold», se punkt 3.2 nedenfor.

I kjennelsen 5. september 2002 i den såkalte heroinsaken kom Høyesteretts kjæremålsutvalg til at påtalemyndigheten måtte gi den tiltaltes forsvarer innsyn i dokumenter fra politiets etterforskning i tiden før den tiltalte ble pågrepet. Påtalemyndigheten ønsket å nekte dokumentinnsyn av frykt for represalier mot politiets informanter og hevdet at et dokumentinnsyn ville bringe informantene i klar livsfare. Påtalemyndigheten viste også til at norsk politi/påtalemyndighet hadde fått den aktuelle informasjonen av utenlandsk påtalemyndighet under lovnad om ikke å legge opplysningene inn i straffesaken. Kjæremålsutvalget pekte på at lagmannsretten hadde «funnet at opplysningene i de tilbakeholdte dokumentene kan være relevante for avgjørelsen av straffesaken». For kjæremålsutvalget ble det avgjørende spørsmålet «om domstolene på ulovfestet grunnlag kan foreta en beskjæring av regelen i straffeprosessloven § 292 annet ledd første punktum om at bevis bare kan nektes ført når det gjelder forhold som er uten betydning for saken, eller som allerede er tilstrekkelig bevist». Til dette bemerket kjæremålsutvalget at det «ser i og for seg vekten av de behov for tilbakeholdelse av dokumenter som påtalemyndigheten påberoper seg. Når disse behov skal holdes opp mot hensynet til sakens opplysning, står man imidlertid overfor vanskelige avveiningsspørsmål som det må høre under lovgiveren å ta stilling til, jf. tilsvarende betraktninger i Rt. 1997 side 869 på side 876.» Unntak fra § 292 kunne derfor ikke gjøres på ulovfestet grunnlag.

3.1.3 Unntak fra innsynsretten i § 242

Paragraf 242 første ledd første punktum inneholder forholdsvis vide unntak fra innsynsretten. For det første kan innsyn nektes dersom innsyn ikke kan skje uten skade eller fare for «etterforskingens øyemed» eller for tredjeperson. Det første alternativet omfatter dokumenter som innholder opplysninger som den mistenkte ikke må få innsyn i av hensyn til faren for bevisforspillelse eller for øvrig av hensyn til etterforskningen i den saken det gjelder. Dette alternativet gir ikke grunnlag for å nekte innsyn av hensyn til etterforskningen av andre saker, sml. nedenfor om § 242 første ledd annet punktum.

Om adgangen til å nekte dokumentinnsyn der formålet er å beskytte politiets kilder, heter det i Innst. O. nr. 37 (1980-81) på side 29:

«Også i straffesaker vil det kunne være behov for å skjule identiteten til politiets kilder. Det kan være saker hvor et vitne ikke tør avgi forklaring til politiet på grunn av frykt for represalier dersom mistenkte får gjøre seg kjent med forklaringen. Lovutkastet paragraf 242 inneholder imidlertid ingen bestemmelse tilsvarende forvaltningsloven paragraf 19 annet ledd bokstav b. Men i tilfelle som nevnt vil dokumentinnsyn for mistenkte undertiden kunne sies å representere en fare for ett av etterforskningens øyemed - nemlig å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for å avgjøre tiltalespørsmålet (jfr. lovutkastet paragraf 226 første ledd). Man antar derfor at politiet i mer alvorlige tilfelle vil ha adgang til å holde forklaringen skjult for mistenkte for å beskytte vitnet.»

På denne bakgrunnen ble det i § 242 tatt inn et unntak fra den mistenktes rett til dokumentinnsyn for de tilfeller der hensynet til sikkerheten til tredjepersoner, dvs. vitner eller andre involverte i saken, gjør det påkrevet. I Innst. O. nr. 37 (1980-1981) presiseres det at tredjepersons frykt for represalier må hvile på et realistisk grunnlag. Begrepet «tredjemann», som er brukt i lovbestemmelsen, omfatter ikke bare vitner, men også andre som det er behov for å beskytte. Etter dette kan innsyn nektes etter § 242 første ledd første punktum når det er en begrunnet frykt for at en person som er involvert i etterforskningen, kan bli utsatt for skade eller fare dersom den mistenkte blir kjent med identiteten til vedkommende.

Opplysninger fra kommunikasjonskontroll etter kapittel 16 a kan det nektes innsyn i dersom innsyn kan skade etterforskningen av andre saker, jf. § 242 første ledd annet punktum. I Ot.prp. nr. 64 (1998-99) er det i merknaden til § 242 pekt på at unntaket vil kunne ha betydning i saker som har tilknytning til hverandre, og der det vil skade etterforskningen i den ene saken om innsyn gis i den andre, jf. sidene 163-164. De aktuelle dokumentene har for eksempel opplysninger som gir grunn til å anta at også andre personer er mistenkt for tilsvarende eller andre lovbrudd.

Retten til dokumentinnsyn etter § 242 gjelder ikke for dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat, jf. første ledd fjerde punktum.

Når det er begjært anonym vitneførsel etter § 130 a eller § 234 a, kan den mistenkte ikke få innsyn i opplysninger som kan gjøre ham kjent med vitnets identitet, jf. § 242 annet ledd første punktum. Avslår retten begjæringen, medfører det ikke uten videre at den mistenkte får krav på innsyn etter § 242 første ledd. Reglene i første ledd gjelder i så fall bare der påtalemyndigheten velger å føre vitnet uten noen form for anonymitet, jf. § 130, jf. § 242 annet ledd annet punktum.

3.1.4 Innsynsrett etter at tiltale er tatt ut - § 264 og § 267

Innsynsretten etter § 264 og § 267 er videre enn etter § 242. Etter § 264 har den tiltalte som hovedregel krav på innsyn i alle sakens dokumenter, men bestemmelsen gjør to unntak fra innsynsretten.

For det første inneholder § 264 første ledd annet punktum et unntak som tilsvarer § 242 annet ledd, og som gjelder der påtalemyndigheten vil begjære anonym vitneførsel, jf. ovenfor.

For det andre har den tiltalte bare krav på innsyn i dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat, så langt retten finner det påkrevd av hensyn til den tiltaltes forsvar, jf. § 264 tredje ledd.

Innsyn kan ikke nektes under henvisning til at det kan medføre skade eller fare for «etterforskningens øyemed eller for tredjemann», sml. ovenfor om § 242 første ledd første punktum.

På denne bakgrunnen kan opplysninger om politiets informanter, om politifolk som har arbeidet «under cover», om politiets metodebruk og om andre straffesaker bare unntas fra innsyn dersom de er uten betydning for dommens innhold, jf. koblingen med § 292, slik den nå lyder (se punktene 3.1.2 foran og 3.2 nedenfor). Det samme gjelder for opplysninger som politiet har fått fra andre lands myndigheter. Unntak gjelder likevel i saker om rikets sikkerhet mv. og i saker hvor det er besluttet anonym vitneførsel.

Paragraf 267 gjelder i stedet for § 264 i de tilfeller der den tiltalte ikke har forsvarer. Den tiltalte har etter § 267 krav på å få gjøre seg kjent med sakens opplysninger med de samme begrensninger som følger av § 264.

I ankesaker skal ankeforhandlingen forberedes og gjennomføres etter reglene som gjelder i første instans, så langt de passer og ikke annet er bestemt i loven. Dermed gjelder reglene om dokumentinnsyn i §§ 264 og 267 også i ankeomgangen.

3.1.5 Innsynsrett etter at saken er avsluttet

Retten til innsyn etter at en straffesak er avsluttet reguleres av § 28. Krav på «utskrift» av «dokumenter i en straffesak» har den fornærmede og enhver annen som det har rettslig interesse for, jf. første ledd. Etter annet ledd kan dessuten enhver kreve utskrift av en dom i en bestemt straffesak forutsatt at det ikke gjelder forbud mot offentlig gjengivelse av dommen. Tredje ledd gjør unntak fra innsynsretten når det av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat ville være betenkelig, eller når det er grunn til å frykte at utskriften vil bli «nyttet på urettmessig vis». Femte ledd innebærer at opplysninger som er fremkommet i forbindelse med spørsmål om anonym vitneførsel, og som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, er unntatt fra innsynsretten.

Reglene i § 28 gjelder bare der straffesaken er avsluttet av retten, jf. første ledd første punktum. Innsyn i dokumentene i straffesaker som er avsluttet av påtalemyndigheten, er regulert i påtaleinstruksen § 4-1 som i hovedsak tilsvarer reglene i straffeprosessloven § 28. I påtaleinstruksen §§ 4-2 til 4-4 er det gitt nærmere regler om utskrift og utlån av dokumentene i en avsluttet straffesak.

3.1.6 Rettens prøving av innsynsbegjæringen

I første omgang avgjør vanligvis påtalemyndigheten om en begjæring om dokumentinnsyn skal tas til følge. Men spørsmålet om å nekte innsyn kan forelegges retten til avgjørelse. For innsyn under etterforskningen går det frem av § 242 tredje ledd at spørsmålet kan kreves avgjort av retten. Retten treffer sin avgjørelse ved kjennelse. Avgjørelser etter § 264 tredje ledd om innsyn i dokumenter som bør holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forhold til fremmed stat, treffer retten ved simpel beslutning. Avgjørelser om anonym vitneførsel treffes ved kjennelse, jf. nedenfor om disse reglene.

Når retten avgjør spørsmålet om å nekte innsyn, må den vurdere selvstendig hvorvidt det kan være dokumenter i det aktuelle materialet av betydning for dommens innhold. Noen ganger vil retten måtte innhente det aktuelle materialet. Andre ganger vil avgjørelsen kunne treffes ut fra det som allerede foreligger av opplysninger. Dokumentets karakter kan være på det rene, slik at det ikke uten videre er en saksbehandlingsfeil å la være å innhente dokumentet. Kjæremålsutvalget skriver i kjennelsen i Rt. 2002 s. 246:

«Vurderingen kan, alt etter forholdene, foretas ut fra de opplysningene som foreligger, eller ved at retten innhenter det aktuelle etterforskningsmaterialet. Valget må foretas under tilbørlig hensyntagen til at retten til innsyn i sakens dokumenter er en helt sentral rett for tiltalte.»

3.2 Bevisavskjæring etter § 292

Etter § 292 annet ledd første punktum kan bevis nektes ført dersom det gjelder forhold som er uten betydning for dommens innhold, eller som allerede er tilstrekkelig bevist, eller dersom beviset åpenbart ikke har noen beviskraft. Formålet med unntaket er å hindre at domstolsbehandlingen vidløftiggjøres ved irrelevant eller overflødig bevisførsel.

Alternativet «uten betydning for dommens innhold» sikter til opplysninger som verken har betydning for skyldspørsmålet eller for straffespørsmålet. Opplysninger om politiets informanter, om politifolk som har arbeidet «under cover», om politiets metodebruk eller om andre straffesaker, samt opplysninger som politiet har mottatt fra utenlandske kolleger, kan dermed bare avskjæres som bevis dersom de er uten betydning for skyldspørsmålet eller for straffespørsmålet. Har opplysningene slik betydning, kan med andre ord en polititjenestemann eller andre ikke nekte å svare på spørsmål fra forsvareren som har som formål å få frem opplysningene.

Før lovendringen 28. juni 2002 nr. 55, som trådte i kraft 1. oktober 2002, kunne retten bare avskjære bevis som var «uten betydning for saken». Formuleringen «uten betydning for dommens innhold» er videre og medfører at bevis kan avskjæres i flere tilfeller enn tidligere. Et bevis kan være uten betydning for dommens innhold selv om det angår saken.

Etter § 292 annet ledd annet punktum, slik den lød før lovendringen, kunne det nektes ført bevis om fra hvilket sted politiet hadde foretatt observasjoner, dersom retten antok at dette var uten betydning for dommens innhold. I kjennelsen fra 5. september 2002 i den såkalte heroinsaken bemerket kjæremålsutvalget at dette var en konkret unntaksregel. Bestemmelsen kunne ikke brukes som hjemmel for å nekte innsyn der formålet var å beskytte politiets kilder. Slik loven lyder nå, vil alle typer av opplysninger kunne avskjæres etter § 292 dersom de er uten betydning for dommens innhold, også opplysninger om politiets kilder.

3.3 Reglene om anonym vitneførsel

Anonym vitneførsel for retten er regulert i straffeprosessloven § 130 a, som også gjelder ved rettslige avhør under etterforskningen. Bruk av anonyme politikilder- og informanter og om anonyme politiavhør er det gitt regler om i § 234 a.

Adgangen til anonym vitneførsel etter § 130 a gjelder bare i saker som dreier seg om noen av de særlig oppregnede straffebudene innledningsvis i paragrafen, som for eksempel saker om drap, motarbeiding av rettsvesenet og alvorlig narkotikakriminalitet. I disse sakene kan retten på begjæring fra statsadvokaten ved kjennelse bestemme anonym vitneførsel når det kan være fare for en alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten til vitnet eller noen vitnet står i et slikt forhold til som nevnt i § 122, dersom vitnets identitet blir kjent, jf. første ledd bokstav a. På samme måte kan anonym vitneførsel bestemmes når det kan være fare for at muligheten for et vitne til å delta skjult i etterforskningen av andre slike saker som nevnes innledningsvis i § 130 a, blir vesentlig vanskeliggjort dersom vitnets identitet blir kjent, jf. første ledd bokstav b. I begge tilfeller er det et vilkår at anonym vitneførsel er strengt nødvendig og ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar, jf. annet ledd.

Anonym vitneførsel for retten kan etter § 130 a tredje ledd gå ut på at vitnets navn ikke opplyses, at det ikke gis andre opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent, eller at det settes i verk fysiske eller tekniske tiltak for å holde vitnets identitet hemmelig. Alternativene kan også kombineres, noe som vil være praktisk i de fleste sakene med anonym vitneførsel.

Etter fjerde ledd skal dommere, lagrettemedlemmer, aktor og forsvarer opplyses om vitnets navn og gjøres kjent med andre forhold som er av betydning for saken. Opplysningene skal likevel ikke gis til forsvareren dersom han motsetter seg det. De som etter fjerde ledd mottar opplysninger som nevnt, har taushetsplikt etter femte ledd. Forsvarerens taushetsplikt gjelder også overfor klienten.

Etter § 272 kan spørsmål om anonym vitneførsel under hovedforhandlingen avgjøres ved kjennelse under saksforberedelsen. I tingretten er det da rettens formann som tar avgjørelsen, mens avgjørelsen i lagmannsretten skal treffes av tre fagdommere, jf. § 130 a sjette ledd og § 274 første ledd.

Den siktede skal etter § 97 annet ledd ha forsvarer i rettsmøte som holdes for å avgjøre om et vitne skal forklare seg anonymt. Det samme gjelder når retten før hovedforhandlingen foretar et anonymt avhør av et vitne med hjemmel i § 130 a.

Straffeprosessloven § 234 a henviser i første ledd første punktum til § 130 a første og annet ledd, slik at vilkårene for å bruke anonyme politikilder og informanter og for anonyme politiavhør er de samme som for anonym vitneførsel ved rettslig avhør, se ovenfor. Anonym vitneførsel for politiet besluttes av retten ved kjennelse etter begjæring fra politimesteren. Det gjelder selv om påtalemyndigheten ikke akter å føre vedkommende som vitne for retten.

Etter § 234 a annet ledd bokstav a kan anonym vitneførsel for politiet gå ut på at det ikke opplyses om navnet på en av politiets kilder eller informanter eller gis andre opplysninger som kan føre til at kildens eller informantens identitet blir kjent. Etter annet ledd bokstav b gjelder det samme for en person som har forklart seg for politiet.

Bestemmelsene i § 130 a fjerde til sjette ledd gjelder tilsvarende, jf. § 234 a tredje ledd, se ovenfor om innholdet i disse bestemmelsene. I medhold av § 234 a femte ledd er det gitt nærmere forskrifter om bruk av anonyme vitner for politiet, jf. påtaleinstruksen kapittel 8A og §§ 8-11 annet ledd siste punktum og 16-2 annet ledd.

Er det begjært anonym vitneførsel for politiet eller for retten, kan det ikke føres bevis som kan føre til at identiteten til vitnet eller informanten blir kjent, jf. § 292 annet ledd annet punktum. Dermed kan det heller ikke stilles spørsmål til politietterforskere eller andre som vitner for retten, som kan føre til at identiteten blir kjent. Og det kan ikke gis innsyn i dokumenter som inneholder slike opplysninger, jf. også punkt 3.1 foran om særreglene om dokumentinnsyn. Bestemmelsen i § 292 annet ledd annet punktum er ikke begrenset til å gjelde rettsbøker og avhørsprotokoller fra avhøret av vitnet. For eksempel gjelder den også rapporter fra utenlandske myndigheter som har opplysninger som kan lede til at det blir kjent hvem kilden, informanten eller vitnet er.