9 Foreldreskap

9.1 Innledning

I dette kapitlet foreslås det regler for etablering av foreldreskap etter barneloven som følge av at det i kapittel 8 foreslås at lesbiske ektefeller og samboere kan tilbys assistert befruktning.

9.2 Gjeldende rett

9.2.1 Morskap

Den kvinnen som har født barnet, regnes etter barneloven § 2 som barnets mor. Denne regelen får også anvendelse der to kvinner blir enige om å få et barn sammen, og den ene av dem føder barnet. Regelen kom inn i barneloven i 1997. En rettslig avklaring av morskapet var blitt påkrevd som følge av muligheten for at den fødende kvinnen kan ha fått implantert et egg fra en annen kvinne. Dette er ikke lovlig i Norge, jf. bioteknologiloven § 2-15, men kvinnen kan ha fått slik behandling andre steder, mens barnet fødes her. Før eggdonasjon ble fysisk mulig, var det ikke behov for lovregulering fordi det var helt entydig hvem som var barnets mor.

9.2.2 Farskap

Farskapet er ikke synlig og er mer usikkert enn morskapet. Det er gjenstand for en omfattende regulering i barneloven. Reglenes utgangspunkt er at farskapet skal bygge på det biologisk sannsynlige, men for å unngå merarbeid og unødig uro rundt dette, er det gjort noen forenklinger. Om det farskapet som følger av barneloven stemmer med den biologiske farskapen, blir ikke etterprøvd annet enn der noen bestrider det.

Farskap fastsettes etter barneloven på tre måter: ved ekteskap, erkjennelse eller dom. Den mannen moren er gift med ved fødselen, anses automatisk som barnets far etter den såkalte pater est-regelen, jf. barneloven § 3. Dette gjelder ikke hvis ektefellene er separerte.

Hvis moren ikke er gift, kan mannen erkjenne farskapet etter barneloven § 4. Skal farskapet fastsettes på grunnlag av erkjennelsen, forutsetter det at moren enten har oppgitt mannen som far, eller at hun i etterkant godtar erkjennelsen. For samboere gjelder ikke kravet om morens medvirkning. Som samboere regnes par som enten erklærer ved melding til folkeregisteret at de bor sammen, eller som allerede er registrert på samme adresse i folkeregisteret, jf. barneloven § 4 tredje ledd. Regelen for samboere kom inn i loven i 2005, i kraft fra 1. januar 2006, og innebærer at moren ikke lenger kan hindre samboeren i å bli regnet som far i disse tilfellene, uten å reise sak om farskapet.

Blir farskapet ikke fastsatt gjennom ekteskap eller erkjennelse, må saken følges opp av bidragsfogden, jf. barneloven §§ 5 og 10. Har moren oppgitt en mann som far, skal bidragsfogden forsøke å få ham til å erkjenne farskapet. Gjør han ikke dette, kan Arbeids- og velferdsdirektoratet sende farskapsforelegg til ham eller en annen mann som kontoret mener mest trolig er faren, jf. barneloven § 11. I forelegget oppfordres mannen til å erkjenne farskapet. Forelegget utgjør altså ikke en egen måte å fastsette farskapet på. Blir forelegget ikke vedtatt, skal Arbeids- og velferdsdirektoratet reise sak for retten.

Rettssak er også aktuelt i de tilfellene hvor noen av partene mener at et fastsatt farskap ikke stemmer. Sak kan til enhver tid reises av barnet, moren, den som er ansett som far, og en hvilken som helst mann som hevder at han er faren (tredjemann).

En rettssak behandles etter reglene i barne­loven kapittel 4, og det avsies dom etter barneloven § 9 jf. § 25. Farskapet fastsettes etter disse bestemmelsene på grunnlag av DNA-test. Med slik test kan farskapet normalt fastsettes med så å si 100 % sannsynlighet. Siden også Arbeids- og velferds­direktoratet har hjemmel for å pålegge moren, barnet og de mulige fedre blodprøve og DNA-test, jf. barneloven § 11 første ledd, er det sjelden saken kommer så langt som til retten. Positivt resultat av testen vil gjerne føre til at faren vedtar farskapet, og ved motsatt resultat vil Arbeids- og velferds­direktoratet henlegge saken.

Ved rettssak om farskap etter assistert befruktning skal det etter § 9 avsies dom for at morens ektemann er barnets far hvis han har gitt sitt samtykke til den assisterte befruktningen, og det ikke er lite trolig at barnet er avlet ved denne. Det samme gjelder for morens samboer. Likestillingen av samboere og ektefeller kom inn i loven i 2003 som følge av bioteknologiloven § 2-2, som setter som vilkår for assistert befruktning at kvinnen er gift eller samboer med en mann i ekteskapsliknende forhold.

9.3 Andre lands rett

9.3.1 Danmark

Som nevnt i kapittel 8 er lesbiske par likestilt med heterofile i adgangen til assistert befruktning fra 1. januar 2007.

Det ble ikke samtidig gjort endring i den danske børneloven, og den har ingen regler om foreldreskap for den sosiale moren, se dens § 27. Hvis morens lesbiske partner skal bli juridisk forelder til barnet, må dette skje gjennom stebarnsadopsjon. I Danmark er det ikke gjort noen oppmykning i reglene for stebarnsadopsjon av nyfødt barn i et lesbisk forhold.

9.3.2 Sverige

Som nevnt i kapittel 8 innførte Sverige fra 1. juli 2005 en adgang til assistert befruktning for kvinner som er registrert partner eller samboer med en annen kvinne. Ved lovendringen ble det samtidig innført en mulighet for å få fastsatt foreldreskap for partneren eller samboeren til den behandlede kvinnen (föräldrabalken kap. 1 § 9). I forarbeidene drøftes det om dette skulle gjelde i alle tilfeller hvor barnet er unnfanget ved inseminasjon, men man kom til at det bare skal gjelde der kvinnen har fått behandling i Sverige etter lagen (1984:1140) om insemination og lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen. Begrunnelsen er likevel bare knyttet til de tilfellene hvor donor er kjent, og der er det hensynet til barnets kontakt med faren som fremheves.

Vilkåret for assistert befruktning er at partneren eller samboeren har samtykket i behandlingen, og at det er sannsynlig at barnet ble avlet ved denne. Det er ikke innført en regel om automatisk foreldreskap for morens partner.

I SOU 2007:3 Föräldraskap vid assisterad befruktning foreslås at foreldreskap for morens partner eller samboer skal fastslås på samme måte som for ulikekjønnede foreldre. Morens partner skal automatisk anses som forelder til barnet, mens foreldreskap for morens samboer fastsettes ved erkjennelse som nå. Det foreslås således at gjeldende farskapspresumpsjon skal utvides til en foreldreskapspresumpsjon. Bestemmelsene om kvinnens foreldreskap foreslås også å omfatte assistert befruktning som har blitt foretatt i utlandet eller i egen regi. SOU 2007:3 har vært på høring med frist september 2007.

9.3.3 Nederland

Som nevnt i kapittel 7 om adopsjon kan par av samme eller ulikt kjønn velge mellom tre ulike former for formalisert samliv: ekteskap, registrert partnerskap og samboerskap. Disse har ulike virkninger i forhold til barnet. Siden 2002 har det vært mulig for par som er gift eller registrerte partnere når barnet blir født, å få automatisk felles foreldreansvar, uavhengig av foreldrenes kjønn. Forutsetningen er at det ikke finnes noen annen forelder. Dette skjer vanligvis hvis moren er gift eller registrert partner med en kvinne, og barnet er blitt til ved assistert befruktning med ukjent donor. Dette betyr ikke at morens partner er barnets juridiske forelder og medfører blant annet ikke arverett.

Hvis en tredjepart som er biologisk forelder er inne i bildet, kan felles foreldreansvar bare bestemmes av retten. Dette anses som en vidtrekkende beslutning, og søknader blir vurdert nøye ut fra hensynet til barnets beste.

Uavhengig av om de har felles foreldreansvar, har en ikke-forelder som bor sammen med forelderen forsørgelsesplikt for barnet.

9.4 Forslag i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at lesbiske par, både ektefeller og par i ekteskapsliknende forhold, skulle få tilbud om assistert befruktning. Som en konsekvens av dette forslaget ble det i høringsnotatet foreslått regler for etablering av foreldreskap for lesbiske ektefeller. Ved assistert befruktning med ukjent donor 1 på godkjent klinikk i Norge eller utlandet ble det foreslått at den som er gift med moren automatisk skal bli medmor fra fødselen av. Det ble foreslått som vilkår at medmor har samtykket til den assisterte befruktningen. Dette er tilsvarende regler som gjelder for heterofile ektefeller som får assistert befruktning. Medmor får alle rettigheter som en far som er gift med barnets mor har.

Det ble foreslått at dette skal gjelde uavhengig av om assistert befruktning er foretatt i Norge eller i utlandet, men det ble foreslått å stille vilkår om at den assisterte befruktningen er skjedd på godkjent klinikk.

Det ble diskutert hvilken betegnelse som skulle benyttes for å fastsette foreldreskap for den parten i det lesbiske forholdet som ikke er biologisk foreldre. Det ble foreslått å innføre betegnelsen medmor og medmorskap. Departementet bad om synspunkter på om det er behov for en egen definisjon av ordet «medmor».

I høringsnotatet ble det foreslått at reglene om foreldreskap kun skulle gjelde lesbiske ektefeller. Det ble vist til at høringsnotatet kun gjaldt ekteskap og departementet fant derfor ikke grunn til å drøfte samboeres forhold tilsvarende.

Forslag til nødvendige lovendringer ble presentert i høringsnotatet.

9.5 Høringsinstansenes syn

Av de høringsinstansene som har uttalt seg spesielt til forslaget om foreldreskap for lesbiske ektefeller der barn er unnfanget ved assistert befruktning med ukjent donor ved godkjent klinikk er flertallet positive.

Bispemøtet, Stavanger bispedømmeråd, Det teologiske fakultet ved Universitetet i Oslo, Den Evangelisk Lutherske Frikirke, Syvendedags Adventistsamfunnet, Det Norske Baptistsamfunn, Det Norske Misjonsforbund, Pinsebevegelsen i Norge, Norsk Søndagsskoleforbund, Forum for Menn og Omsorg (FMO) og Nordisk nettverk for ekteskapet er derimot negative til forslaget.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Barne-, ungdoms- og familieetaten - Region nord, Barneombudet, Bioteknologinemnda, Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDI), Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO), Yrkesorganisasjonenes landsforbund (YS), Framfylkingen LOs barne- og familieorganisasjon, Fellesorganisasjonen for barnevernpedagoger, sosionomer og vernepleiere (FO), Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), JussBuss, Human- Etisk forbund (HEF), Menneskerettsalliansen, Landsforeningen for lesbisk og homofil frigjøring (LLH), Landsforeningen for transkjønnete (LFTS), Norges Kristelige Studentforbund (NKS), Norsk Psykologforening, og Samfunnsviternes fagforening er positive.

Enkelte høringsinstanser kommenterer forslaget uten å gi uttrykk for sitt syn.

Det Norske Baptistsamfunn mener at likekjønnede par ikke bør ha rett til adopsjon, assistert befruktning eller foreldreskap og begrunner det på følgende måte:

«Å ha barn er ikke en menneskerett, men det bør være en grunnleggende rettighet at barnets beste etterstrebes. Biologisk er barn en umulighet i likekjønnede parforhold og vi mener derfor at en konsekvens av dette også er at likekjønnede par ikke bør ha rett til adopsjon, assistert befruktning eller foreldreskap.»

Pinsebevegelsen i Norge støtter ikke forslaget og uttaler:

«Pinsebevegelsen mener Departementet ikke har drøftet og utredet tilstrekkelig alle betegnelser som gjelder familiekonstellasjoner i dagens samfunn. Vi støtter ikke innføringen av begrepet «medmor» som skal kun for en bestemt samlivsgruppe (lesbiske par). Vi etterlyser drøftinger i situasjonen med to «medmødre» i samme familie, og påpeker fraværet av begrepet «medfar». Vi hevder dessuten at høringsnotatet og lovforslagene undergraver fars-begrepet, og dette vil føre til større usikkerhet og vanskeligheter for barns identitetsbygging i det norske samfunnet.»

Forum for Menn og Omsorg(FMO) avviser samtlige forslag til endring i barneloven og hevder at barneloven slik den er i dag er så ufullstendig og lite gjennomtenkt at den bør underkastes en grundig konsekvensanalyse. FMO mener at barne­lovens pater est-regel snarest bør skiftes ut med en regel som fastsetter farskap gjennom obligatorisk DNA-test, og at rettsvirkningene følger herav, også delaktighet i foreldreansvar med tilhørende rettigheter og plikter. FMO mener at:

«...obligatorisk DNA-test er fremtidens logisk-nødvendige virkemiddel til å få orden på slektskapforhold. Slik eliminerer man feilkilder fra starten av. Som grunnregel vil den være demokratisk i betydningen lik for alle.»

Nordisk nettverk for ekteskapet mener at det biologiske foreldreskapet fortsatt skal fastholdes som norm og uttaler:

«Andre konstellasjoner er unntak og variasjoner. Samfunnets og borgernes holdning til både de som lever etter normen og de som lever i variasjoner av denne skal preges av likeverd og likestilling – selv om normen står i en lovmessig særstilling.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) er derimot positive til endringer i andre lover som vil bidra til at det blir reell likestilling mellom homofile og heterofile par.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, som også er positive, skriver:

«Pater est regelen innebærer at den som er gift med mor til et barn som er unnfanget ved assistert befruktning, automatisk blir far til barnet. Dersom det blir rettssak om farskapet, vil kvinnens ektemann bare kunne dømmes til far dersom han har samtykket til assistert befruktning. Etter direktoratets oppfatning tilsier hensynet til barnet at barneloven bør ha samme regel for foreldreskap ved assistert befruktning til to kvinner som er gift. Direktoratet støtter derfor departementets forslag.»

Barne-, ungdoms- og familieetaten, Region nord, mener dette er en forbedring og skriver:

«At likekjønnede som får barn sammen ved assistert befruktning, juridisk blir sidestilt med ulikekjønnede ved ekteskap, gjør at de vil automatisk bli tilkjent medmorskap. Det er ikke nødvendig å søke om stebarnsadopsjon lenger.»

Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) er enig i at loven bør operere med en foreldrepresumpsjon etter modell av pater est-regelen også for lesbiske par. Human-Etisk forbund(HEF) mener at lovgivningen må behandle par likt, uavhengig av kjønn.

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) uttaler:

«Sett fra arbeidslivets side er det viktig å få en endring av lovverket som er tilpasset dagens virkelighet. Lesbiske par får i stadig større grad barn sammen, og lovverket må derfor ikke være til hinder for at medmoren får tilgang til de samme permisjonsrettigheter som en far som er gift med barnets mor har. Dagens praksis med stebarnsadopsjon som en juridisk forutsetning for uttak av «fedrekvoten» medfører forskjellsbehandling avhengig av saksbehandlingstiden i den enkelte kommune eller bydel. En tilpassing av «pater est»-regelen (som betyr at kvinnens ektemann automatisk er å regne som barnets far, selv når barnet er unnfanget ved hjelp av ukjent donor) til å inkludere medmoren er derfor en løsning som ivaretar mange behov.»

Norsk Psykologforening, som støtter departementets forslag med hensyn til foreldreskap, ønsker imidlertid å uttrykke sterk skepsis til bruk av termen «medmor»:

«Om man er «medmor» er man ikke likestilt med den som bare har status som «mor» og kan derfor virke forskjellsbehandlende. I lovverket bør derfor begrepet forelder/foreldre brukes. Begrepet er kjønnsnøytralt og likestiller foreldrene ut fra sosialt reelt foreldreskap. Dette vil også følge naturlig sammen med bruk av begrepet ektefeller som navn på de som har giftet seg, uavhengig av kjønn.»

Samfunnsviternes fagforening mener at begrepet medmor er problematisk i et likestillingsperspektiv fordi det vil kunne gi «medmor» rettigheter (utover de rettighetene som knytter seg til assistert befruktning) som en «medfar» ikke har.

«Samfunnsviterne mener at endringene i barneloven også må ta høyde for at gifte homofile menn kan ha felles foreldreansvar. Etter den nye ekteskapsloven vil gifte homofile menn kunne adoptere sammen i Norge. Dessuten vil gifte homofile par, der den ene parten er statsborger i et land som åpner for homofil adopsjon eller «second parent adoption» m.m. kunne oppnå felles foreldreansvar for et barn i vedkommende land. Med de lovendringene som den norske regjeringen legger opp til, må slike rettskjennelser fra utlandet også anerkjennes i Norge.

Slik forslaget til ny barnelov framstår representerer det en diskriminering i forhold til tilfeller som nevnt overfor, hvor det er relevant å snakke om «medfarskap». Samfunnsviterne er bekymret for at dette kan gi en «medfar» reduserte rettigheter i arbeidslivet, bl.a. i forhold til permisjon og sosiale ytelser, fordi hans status som «medfar» ikke følger av barneloven.»

Landsforeningen for lesbisk og homofil frigjøring (LLH) har sett eksempler på at par som består av to menn skaffer seg barn ved bruk av surrogatmor i utlandet. Det erkjennes at dette i dag ikke er lovlig i Norge. Etter LLHs syn er det likevel viktig å sikre de barna som blir unnfanget på denne måten juridisk. For å sikre likhet for loven for disse barna foreslår LLH å regulere medfarskap i lovverket.

Juridisk rådgivning for kvinner(JURK) derimot mener at ordet «medmor» er egnet som betegnelse på den av mødrene som ikke er biologisk mor og mener at en definisjon av uttrykket bør tas inn i regelverket. Landsforeningen for lesbisk og homofil frigjøring(LLH) mener også at det er behov for en definisjon av medmor i lovverket. Arbeids- og velferdsdirektoratet ser ikke at det vil være behov for egen definisjon av begrepet « medmor» ut over den som vil følge av barneloven § 3.

I høringsnotatet stilles krav om at den assisterte befruktningen må ha skjedd på en godkjent klinikk. Bioteknologinemnda er enig i dette, men stiller spørsmål ved hvordan klinikkene skal godkjennes:

«Hvem skal håndtere godkjenningsordningen? Skal klinikkene eller parene søke? Hvilke kriterier skal gjelde? Krav til rapportering? osv. Dette blir spesielt komplisert der behandlingen gjennomførers i utlandet.»

Arbeids- og velferdsdirektoratet antar også at begrepet «godkjent klinikk» kan være egnet til å skape noe usikkerhet i forhold til hva slags dokumentasjon som folkeregisteret kan godta.

I de tilfeller hvor barnet blir unnfanget med kjent eller ukjent mann, foreslås det at foreldreskap fastsettes på vanlig måte. Den moren er gift med kan kun bli foreldre til barnet ved en eventuell stebarnsadopsjon. Dette blir støttet av Bioteknologinemnda og Juss-Buss.

I høringsnotatet foreslo departementet at reglene om foreldreskap kun skulle gjelde for lesbiske ektefeller. Siden det i høringsnotatet ble foreslått at også to samboere i ekteskapsliknende forhold skal kunne få assistert befruktning mener flere høringsinstanser, blant annet Bioteknologinemnda, Barneombudet, Landsforeningen for lesbisk og homofil frigjøring (LLH), samt Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) , at det også bør foreslås en regel om foreldreskap i disse tilfellene.

Barneombudet skriver at de savner endring i barneloven § 4, slik at samboende medmor kan vedgå sitt medmorskap. Det siteres:

«Barneombudet ser ingen grunn til at ikke med-mor skal kunne vedgå sitt medmorskap på samme måte som far kan vedgå sitt farskap. Dette vil spare NAV for medarbeid i de saker der det er aktuelt med assistert befruktning til samboende lesbiske par.»

Bioteknologinemnda peker på at departementets forslag innebærer at barn unnfanget etter assistert befruktning ikke vil ha noen rettigheter overfor sin mors kvinnelige samboer og at dette stiller disse barna svakere enn barn av heterofile samboere siden mannen der vil bli tilkjent farskapet etter reglene i barneloven.

Fra uttalelsen fra Bioteknologinemnda siteres:

«Departementet foreslår å likestille lesbiske og heterofile samboere når det gjelder tilgang på assistert befruktning. Høringen angår ekteskapsloven, og departementet foreslår derfor ikke å gi den kvinnelige samboeren rettigheter som «medmor» på linje med gifte lesbiske.

Stebarnsadopsjon er i dag bare tillatt for lesbiske par som har inngått partnerskap. Partnerskapsloven er foreslått fjernet til fordel for en kjønnsnøytral ekteskapslov. Paret må derfor gifte seg dersom morens kvinnelige samboer skal få foreldrerett til barnet. Dette tiltross for at hennes samtykke er avgjørende for at det tilbys assistert befruktning.

Dette innebærer at barn unnfanget etter assistert befruktning ikke vil ha noen rettigheter ovenfor sin mors kvinnelige samboer. Tilsvarende vil den kvinnelige samboeren ikke ha noen plikter ovenfor barnet selv om hun samtykket til assistert befruktning. Dette stiller disse barna svakere enn barn av heterofile samboere i det at mannen der vil bli tilkjent farskapet etter reglene i barneloven.

Bioteknologinemnda mener at ved å åpne for assistert befruktning til samboende lesbiske, men uten samtidig å ha regler for medmorskap, fraskriver en seg ansvaret for å sikre det kommende barnet to juridiske foreldre. I tillegg nærmer man seg en situasjon der også enslige kvinner kan få tilgang på assistert befruktning. Bioteknologinemnda ønsker her å vise til at det kommende barnets beste i størst mulig grad bør tillegges vekt.

Bioteknologinemnda mener at også den lesbiske samboeren må tilkjennes medmorskap dersom hun samtykket til den assisterte befruktningen. Det vil prinsipielt være en uheldig løsning for barnet å ikke få to juridiske foreldre. »

Juridisk rådgivning for kvinner(JURK) påpeker at når departementet åpner for assistert befruktning for lesbiske samboere i et ekteskapslignende forhold må det også klargjøres hvordan reglene om foreldreskap skal være i disse tilfellene. JURK mener at samboere også bør ha rett til assistert befruktning, og at reglene om foreldreskap i heterofile samboerforhold skal få lik anvendelse for homofile samboere.

Det framgår av Landsforeningen for lesbisk og homofil frigjøring (LLH) sin høringsuttalelse at de prinsipalt ønsker at alle skal erkjenne foreldreskap. De skriver:

«LLH er av den oppfatning at lovverket i størst mulig grad må sikre reell og formell likhet for loven. Dette innebærer at loven må være lik for heterofile og homofile par.

På denne bakgrunn mener LLH at alle må erkjenne foreldreskap. Med alle menes personer i likekjønnede og ulikekjønnede par. Med par menes både ektefeller og samboere som lever i ekteskapsliknende forhold. Man erkjenner at dette synspunktet skaper enkelte lovtekniske vanskeligheter, men hvis formålet er å sikre likhet for loven og å sikre de barna som har likekjønnede foreldre, bør man vurdere om dette kan være en mulig løsning...…

LLH vil subsidiært foreslå en regel som likner den som er foreslått i den svenske utredningen (SOU 2007:3)om foreldreskap, men som er utvidet med tanke på medfarskap. Dette forslaget innebærer at den som er gift med mor eller far blir juridisk forelder ved fødsel, mens de som lever i ekteskapsliknende forhold med mor eller far kan erkjenne foreldreskap.

...LLH stiller seg avslutningsvis noe undrende til at departementet velger å foreslå en mulighet for at to kvinner som er samboere i ekteskapsliknende forhold kan få assistert befruktning, mens man ikke foreslår en regel om foreldreskap med den begrunnelse at dette høringsnotatet gjelder ekteskap, utredningen s. 73. Etter LLHs syn er det viktig å sikre likhet for loven mellom heterofile og homofile par, og det er viktig å sikre at de barna som blir unnfanget på denne måten sikres retten til to juridiske foreldre. I likhet med utreder Kirsten Sandberg mener LLH derfor at endringene i bioteknologiloven også må gjelde for stabile samboerforhold på linje med ulikekjønnede. »

I høringsnotatet skrev departementet at det ikke vil være nødvendig å gjøre endringer i andre lover for å ivareta medmors rettigheter og forpliktelser, idet departementet legger til grunn at «alle steder der det i loven er benyttet mor og far, vil far omfatte medmor». Justisdepartementet er uenig i dette og uttaler:

«...Etter vår mening bør man lovfeste den ønskede rettsvirkningen. Dette kan gjøres enten ved endringer i alle de aktuelle lovene eller i form av en ny regel i barneloven. En slik regel kan antydningsvis lyde slik: «Når det i lov eller forskrift er knyttet rettigheter og plikter til egenskapen «far», skal medmor regnes likt med far». En slik bestemmelse kan også gjøre det overflødig å foreta en rekke lite praktiske endringer i barneloven, særlig i kapittel 4. Før det tas stilling til hvilken fremgangsmåte som bør velges, må det foretas en konkret vurdering av de bestemmelsene det gjelder.»

Arbeids- og velferdsdirektoratet mener at det må klargjøres nærmere hvem som avgjør om vilkårene for å regne morens ektefelle som medmor er tilstede. Videre må det vurderes om det skal være klageadgang i tilfeller hvor registrende myndighet på bakgrunn av de tilsendte bekreftelser ikke finner å kunne registrere medmorskapet. Det antas også at det er behov for en gjennomgang av barneloven § 1 både med hensyn til hva som skal framgå av fødselsmeldingen og hvilke behov det er for endringer i rutinene for når det skal sendes melding til bidragsfogden/NAV lokalt. Det siteres:

«Fødselsmeldingene sendes i all hovedsak elektronisk til folkeregisteret og bekreftelser på assistert befruktning vil antagelig ofte måtte ettersendes. Det vil sikkert også forekomme tilfeller hvor bekreftelsen fra klinikken som har utført befruktningen ikke er tilgjengelig ved fødeinstitusjonen. Det vil derfor sannsynligvis være et behov for endringer i fødselsmeldingen slik at folkeregisteret blir varslet om saker hvor medmorskap er aktuelt. Man kan også se for seg at bekreftelsen fra klinikken som har utført befruktningen sendes folkeregisteret i forkant og blir lagt i et venteregister tilsvarende som for tilfeller hvor farskap erkjennes før fødsel.»

9.6 Departementets vurderinger og forslag

9.6.1 Foreldreskap for likekjønnede par som er gift

Ved innføring av en felles ekteskapslov bør det av hensyn til barnet, til biologisk mor og hennes kvinnelige ektefelle framgå direkte av barneloven hvordan et juridisk foreldreskap skal fastsettes. I dag må det foretas en stebarnsadopsjon hvis den sosiale forelderen også skal bli juridisk forelder til barnet. Samboere har ikke adgang til stebarnsadopsjon.

Av hensyn til barnet legger departementet her fram forslag om at foreldreskapet skal følge direkte av barneloven. Dette vil gi barnet trygge juridiske rammer fra fødselen av. Det vil blant annet innebære at barnet får arverett og mors ektefelle (den sosiale forelderen) vil få foreldreansvar og underholdsplikt overfor barnet.

9.6.1.1 Hvem skal være barnets mor

Regelen om at den fødende kvinnen er å anse som barnets mor, anses å være rotfestet i den alminnelige rettsbevissthet i Norge. Morskapet er dessuten det faste utgangspunktet for reguleringen av foreldreskapet i barneloven og er det som farskapet reguleres i forhold til. Det kan vanskelig ses å være grunnlag for noen endring av at denne kvinnen anses som barnets mor. Departementet foreslår derfor ingen endring i hvem som skal anses som barnets mor.

9.6.1.2 Hvem skal være barnets medmor/far

Som en konsekvens av forslaget om å tilby assistert befruktning til lesbiske ektefeller, ble det i høringsnotatet foreslått regler for etablering av foreldreskap for lesbiske ektefeller. Flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg eksplisitt til dette forslaget, om etablering av foreldreskap, er positive. Departementet foreslår at forslaget opprettholdes. Det legges avgjørende vekt på barnets behov for trygge juridiske rammer og likestillingen av barn.

Det ble i høringsnotatet foreslått at medmorskapet skulle fastsettes etter modell av gjeldene pater est-regel i barneloven § 3. Pater est-regelen har et klart biologisk utgangspunkt, ettersom regelen om at morens ektemann skal anses som barnets far «hviler på den betraktning at dette i det overveiende antall tilfeller stemmer med det biologiske forhold». 2 En regel om medmorskap for likekjønnede vil ikke ha noe slikt grunnlag i de biologiske forhold, og det kan hevdes at dette gjør at det mangler grunnlag for å utvide regelen til medmortilfellene. Men pater est-regelen får også anvendelse i de tilfellene hvor det er klart at ektemannen ikke er den biologiske faren, slik som ved assistert befruktning ved hjelp av donorsæd. Det er spørsmål om det skal opprettholdes et skille mellom ulikekjønnede og likekjønnede i disse tilfellene, fordi det for de lesbiske foreldrenes vedkommende ikke engang er mulig å gi et skinn av at medmor er barnets andre biologiske forelder. Formålet med rettslig regulering av foreldreskap er imidlertid ikke å sikre overensstemmelse med biologiske forhold, men å sikre barna trygge juridiske rammer. I henhold til barneloven § 5 har det offentlige i dag et selvstendig ansvar for at det blir fastsatt hvem som er far til et barn. Etter lovforslaget vil det offentlig også ha et ansvar for å få fastsatt hvem som er medmor til barnet i de tilfeller det er aktuelt.

Det er ulike grader av automatikk i måten farskapet fastsettes på for heterofile. Pater est-regelen krever i utgangspunktet ingen medvirkning fra noen av partene: farskapet følger direkte av ekteskapet. Også ved assistert befruktning blir kvinnens ektemann uten videre ansett som barnets far. Men skulle det bli rettssak om farskapet i det sistnevnte tilfellet, kan ektemannen bare dømmes til far hvis han har gitt samtykke til befruktningen, jf. barneloven § 9. Her har man altså valgt en form for mellomløsning: ektemannen blir far i utgangspunktet, men har mulighet til å bli frakjent farskapet som følge av manglende samtykke. Han har altså ikke plikt til å stå som far til et barn født etter assistert befruktning uten at han har vært enig i en slik behandlingsform. 3

Hensynet til medmor og hensynet til barnet taler for å innføre samme regel for foreldreskap ved assistert befruktning til lesbiske ektepar som den som gjelder for heterofile ektepar som får barn ved assistert befruktning. Det vil være til fordel for barnet om loven har en foreldreskapsregel som medfører at den som er gift med barnets mor blir medmor uten videre som følge av ekteskapet. Medmorskapet kan være på plass fra barnet blir født, og en unngår den usikkerheten som ligger i at en stebarnsadopsjon gjøres til gjenstand for en skjønnsmessig vurdering fra myndighetenes side. En sikrer også barnet i de tilfeller der biologisk mor dør under, eller like etter fødselen.

Medmor må likevel ha en mulighet til å fralegge seg foreldreskap til et barn hvor hun har vært uvitende om eller negativ til den assisterte befruktningen. Et krav om samtykke for at hun skal kunne dømmes til mor, vil løse dette problemet. For å unngå konflikt både i tiden rundt svangerskap og fødsel og senere i barnets oppvekst vil det også være ønskelig at assistert befruktning skjer med samtykke. Med en slik regel oppnår man at disse barna likestilles med andre barn i måten foreldreskapet fastsettes på og medmor får følgelig alle rettigheter som en far som er gift med barnets mor har.

På denne bakgrunn og ut fra hensynet til partene og likestillingshensyn vil departementet opprettholde forslaget om at foreldreskap for lesbiske ektefeller skal fastsettes på samme måte som for heterofile ektepar. Gjeldende farskapspresumpsjon utvides til en foreldreskapspresumpsjon.

I høringsnotatet ble det foreslått å bruke betegnelsen medmor. De fleste høringsinstansene støtter bruken av denne betegnelsen, men departementet merker seg at noen instanser mener at forslaget undergraver farsbegrepet. I den forbindelse vil departementet gjøre oppmerksom på at det kun skal være mulig å fastsette medmorskap hvor et barn er unnfanget etter assistert befruktning ved hjelp av donorsæd. I andre tilfeller vil ikke hun som moren er gift med kunne bli medmor i kraft av barneloven. En slik mulighet ville bryte for sterkt med det biologiske prinsipp, da det i andre tilfeller alltid vil være en mulighet for at en far vil gjøre farskapet gjeldende. Hun som er gift med moren kan i disse tilfellene, hvor det er en potensiell far tilstede, kun bli foreldre ved en eventuell stebarnsadopsjon. Dersom medmorskap er etablert etter barneloven kan ikke barnet også få etablert et farskap etter barneloven. Barnet må enten ha en far eller en medmor, ikke begge deler.

Tre høringsinstanser har uttalt seg om hvorvidt det skal være en definisjon i barneloven av begrepet medmor, hvorav to instanser er for. Utreder 4, som riktignok ønsket å bruke betegnelsen mater, foreslo en definisjon av materbegrepet. Siden medmor er et nytt begrep har departementet kommet til at det kan være hensiktsmessig å innta en definisjon av medmor. En slik definisjon foreslås inntatt i en ny bestemmelse § 4a i barneloven.

I høringsnotatet ble begrepet «ukjent donor» benyttet. Etter en nærmere vurdering har departementet kommet til at dette ikke er en helt heldig betegnelse siden donorgiver er personidentifiserbar i Norge, jf. bioteknologiloven § 2-7. Av denne bestemmelsen følger det at barn som har blitt til etter assistert befruktning med donorsæd har rett til å få opplysninger om sædgivers identitet når barnet har fylt 18 år. På bakgrunn av dette foreslår departementet at betegnelsen « donorsæd» benyttes.

9.6.1.3 Medfar

Som det framgår av kapittel 8 vil det kun åpnes for assistert befruktning med de metoder som er tillatt etter gjeldende lov og godkjent av Sosial- og helsedirektoratet. Følgelig er det kun assistert befruktning med donorsæd som er aktuelt. Eggdonasjon og bruk av surrogatmor er ikke tillatt etter bioteknologiloven i dag, noe som medfører at to menn ikke kan bli vurdert for assistert befruktning. Felles foreldreskap for to homofile menn må eventuelt skje ved stebarnsadopsjon/adopsjon. Det forutsetter imidlertid at de er gift eller registrerte partnere. Departementet er som flere høringsinstanser påpeker klar over at menn reiser som par eller alene til utlandet, blant annet USA, og får barn ved hjelp av eggdonasjon og surrogatmor. Dette skaper en del juridiske problemstillinger som dagens barnelov ikke tar høyde for. Regjeringen vil sette ned et utvalg som skal se nærmere på disse problemstillingene.

9.6.2 Foreldreskap for likekjønnede ­samboere

I høringsnotatet ble det foreslått at reglene om foreldreskap kun skulle gjelde lesbiske ektefeller. Det ble vist til at høringsnotatet kun gjaldt ekteskap og departementet fant derfor ikke grunn til å drøfte samboeres forhold tilsvarende.

Departementet har merket seg at enkelte høringsinstanser ønsker at det også skal fastsettes regler for foreldreskap for lesbiske par i ekteskapsliknende forhold som får assistert befruktning. Det argumenteres med at siden det foreslås å tilby assistert befruktning til lesbiske samboere bør foreldreskap for disse også reguleres i barneloven. Hvis ikke vil barn av lesbiske samboere bli stilt svakere enn barn av heterofile samboere, siden mannen der vil bli tilkjent farskapet etter reglene i barneloven. Likebehandling av homofile og heterofile par blir også brukt som argument.

Etter en fornyet vurdering har departementet kommet til at lesbiske par i ekteskapsliknende forhold som får assistert befruktning ved hjelp av donærsæd også bør få fastsatt foreldreskap etter reglene i barneloven fra fødselen av.

Departementet har lagt avgjørende vekt på barnets behov for trygge juridiske rammer og likebehandling av barnegrupper. I tillegg er det vektlagt at viktige høringsinstanser har ønsket dette. Hensynet til likebehandling av homofile og heterofile samboere er et annet argument som veier tungt. Dette medfører at barn unnfanget ved assistert befruktning vil få rettigheter overfor sin mors kvinnelige samboer og den kvinnelige samboeren vil ha plikter overfor barnet. Barn av lesbiske samboere som får assistert befruktning vil da bli stilt likt med barn av heterofile samboere hvor farskapet blir fastsatt etter reglene i barneloven.

På denne bakgrunn foreslår departementet å endre barneloven slik at en kvinnelig samboer skal få mulighet til å erkjenne medmorskap fra fødselen av, på lik linje med regelen om erkjennelse av farskap for samboende heterofile. Forslaget følges opp ved en endring av barneloven § 4 som omhandler erkjennelse av farskap.

En forutsetning for assistert befruktning i dag er at kvinnen er gift eller samboer med en mann i ekteskapsliknende forhold, jf. bioteknologiloven § 2-2. Det samme kravet til ekteskapsliknende forhold vil gjelde når det foreslås i kapittel 8 å åpne for å tilby assistert befruktning ved hjelp av donorsæd til lesbiske samboere.

Av spesialmotivene til bioteknologiloven § 2-2 framgår det at med samboere i ekteskapsliknende forhold siktes det til at samboerskapet skal være av en viss stabilitet. Forarbeidene til gjeldende lov har antydet 3 til 5 års varighet. Det understrekes at et forholds stabilitet ikke alltid kan utledes av antall år paret har bodd sammen. Forholdets stabilitet vil være et moment i vurderingen av om assistert befruktning skal tilbys, jf. bioteknologiloven § 2-6.

For å bli ansett som samboer etter barneloven § 4 tredje ledd er det tilstrekkelig at partene er folkeregistrert på samme adresse eller erklærer i melding til folkeregisteret at de bor sammen. Det er følgelig ikke så strenge krav til stabilitet etter barneloven som etter bioteknologiloven. Så lenge assistert befruktning har funnet sted innenfor det norske helsevesenet, vil ikke dette by på problemer, fordi behandling ikke vil finne sted uten at stabilitetskravet er oppfylt. Der assistert befruktning finner sted i utlandet er det uvisst om de samme krav til stabilitet stilles.

Hensynet til konsekvens i barneloven tilsier imidlertid etter departementets vurdering at det må være tilstrekkelig at kravet i barneloven § 4 tredje ledd er oppfylt. Det er ikke nødvendig å foreta en prøving av samboerskapets stabilitet. Vilkåret for å etablere morskap etter barneloven i disse tilfellene vil uansett være at det foreligger samtykke til behandling. En partner i et registrert partnerskap vil med dette forslaget kunne bli foreldre i kraft av å være samboer. Dette innebærer at lovforslaget gir nye rettigheter også til registrerte partnere.

9.6.3 Erkjennelse av farskap/medmorskap for alle

Departementet har merket seg at Landsforeningen for lesbisk og homofil frigjøring (LLH) prinsipalt mener at alle, både likekjønnede og ulikekjønnede par, bør erkjenne foreldreskapet. Dette ble beskrevet i høringsnotatet, men ikke foreslått.

Spørsmålet om opphevelse av presumpsjonsregelen (pater est-regelen) ble diskutert av Barnelovutvalget 5 i 1977 hvor det ble foreslått at alle fedre skulle erkjenne farskapet for å likestille barnegrupper født i ulike familieformer. Dette ble av mange høringsinstanser ansett som en svært dramatisk endring som blant annet ville føre til mye usikkerhet og konflikt i mange ekteskap. Man vurderte det også slik at det ville kunne undergrave ekteskapet som institusjon. På bakgrunn av den omfattende motstanden valgte departementet den gang å beholde pater est-regelen. 6 Departementet ønsker ikke å endre rettstilstanden nå. Et eventuelt forslag om endring på dette området vil kreve en grundigere utredning først.

9.6.4 Nærmere om vilkårene for å få fastsatt medmorskap etter barneloven

I høringsnotatet foreslo departementet at medmorskap etter barneloven kun skal fastsettes dersom den assisterte befruktningen er foretatt i godkjent helsevesen i Norge eller i utlandet og det foreligger samtykke fra medmor. I punkt 9.6.4.1 diskuteres hva som ligger i godkjent helsevesen og i punkt 9.6.4.2 diskuteres samtykkekravet.

9.6.4.1 Godkjent helsevesen

Formålet med å kreve at den assisterte befruktningen skal foretas i godkjent helseinstitusjon i Norge eller utlandet for at medmorskap skal kunne fastsettes etter barneloven, er å sikre at inseminasjonen skjer i kontrollerte former. Ved sæddonasjon er det ganske store forskjeller med hensyn til i hvilke former den finner sted. Der barnet er unnfanget i kontrollerte former ved assistert befruktning innenfor helsevesenet, vil tilblivelsesmåten være trygg og ikke noe motargument mot å innføre en medmor-regel. Men sæd kan også kjøpes over Internett, med den risiko dette innebærer for smitte av seksuelt overførbare sykdommer samt overføring av arvelige sykdommer som for eksempel schizofreni. Ved en klinikk er donoren sjekket grundig for å sikre at slike forhold ikke foreligger, og sæden har vært frosset i minst seks måneder mens donoren har tatt gjentatte sykdomstester. Donorenes medisinske bakgrunn er også undersøkt. 7 Hos de nettbaserte selskapene er donoren testet på forhånd, men det finnes ingen garanti for at han er smittefri på donasjonstidspunktet. Nettselskapene fraskriver seg alt ansvar for smittsomme eller genetisk overførbare sykdommer. 8

En innføring av en rett til assistert befruktning slik det er foreslått i kapittel 8, vil gi lesbiske kvinner mulighet til å få hjelp av teknologien som finnes i det norske helsevesenet. Dette tilbudet, sammen med et ønske om å ha bedre kontroll med behandlingen, taler etter departementets vurdering imot å likestille tilfellene der kvinner benytter seg av den mer risikable formen for inseminasjon. Dette innebærer at medmorskap i barneloven ikke vil omfatte barn som blir til ved inseminasjon utenfor et kontrollert helsevesen. Foreldreskap må i disse tilfellene fastsettes ved stebarnsadopsjon. Dette kan imidlertid kun skje hvis partene er gift eller registrerte partnere.

Departementet ser at kravet om at den assisterte befruktningen må ha skjedd på en godkjent klinikk kan stille de barn som blir til i privat regi(for eksempel et par bestiller donorsæd over nettet), i en dårligere posisjon juridisk. Hensikten med å stille krav om at den assisterte befruktningen skal skje i kontrollerte former er å forhindre at kvinner benytter seg av den mer risikable formen for inseminasjon som er beskrevet ovenfor. Departementet legger til grunn at par som ønsker seg barn vil følge den fremgangsmåten som myndighetene nå legger opp til. Departementet vil i samråd med helsemyndighetene legge opp til at potensielle foreldre av samme kjønn skal få god informasjon om hva som må gjøres for å oppfylle barnelovens vilkår, slik at de kan opptre på best mulig måte for alle involverte parter.

Det kan være praktiske problemer å skille fra hverandre de barna som skal få medmorskap fastsatt etter barneloven og de som ikke får det. For barn født etter assistert befruktning i kontrollerte former, foreslo departementet i høringsnotatet at dette løses ved en bekreftelse fra klinikken, som sendes folkeregisteret sammen med fødselsmeldingen. Heri må det også være bekreftelse på at det foreligger samtykke til assistert befruktning. Departementet har merket seg at Arbeids- og velferdsdirektoratet antar at det vil være behov for en gjennomgang av barneloven, både med hensyn til hva som skal framgå av fødselsmeldingen, og hvilke behov det er for endringer i rutinene for når det skal sendes melding til bidragsfogden/NAV lokalt. Departementet slutter seg til dette, og foreslår at det gis en forskriftshjemmel for å kunne gi nærmere regler om fremgangsmåten for å fastsette medmorskap.

Etter departementets vurdering må folkeregisteret avgjøre om vilkårene for å regne morens ektefelle som medmor er tilstede. I de tilfeller hvor registrerende myndighet ikke finner å kunne registrere medmorskapet på bakgrunn av de tilsendte bekreftelser, vil det være mulig å påklage dette til Skattedirektoratet.

Departementet registrer at Bioteknologinemnda stiller spørsmål ved hvordan klinikkene skal godkjennes, og mener dette blir spesielt komplisert der behandlingen gjennomføres i utlandet. Av Arbeids- og velferdsdirektoratet blir det påpekt at begrepet « godkjent klinikk» kan være egnet til å skape noe usikkerhet i forhold til hva slags dokumentasjon som folkeregisteret kan godta.

For at en virksomhet skal kunne drive med assistert befruktning i Norge må det foreligge godkjennelse fra Sosial- og helsedirektoratet, jf. bioteknologiloven § 2-19, jf. § 7-1. I tillegg må det foreligge godkjennelse etter forskrift av 7. april 2006 nr. 396 om krav til kvalitet og sikkerhet ved håndtering av humane celler og vev. Forskriften implementerer direktiv 2004/23/EF i norsk rett, og trådte i kraft 7. april 2007 9. Godkjenning etter forskriften vil komme i tillegg til godkjenning etter bioteknologilovens bestemmelser for de virksomheter som er berørt av denne. Alle virksomheter i Norge som har slik godkjennelse må anses for å fylle vilkåret som foreslås innført i barneloven § 4 om å være «godkjent helsestell». I dag er det 7 offentlige 10 og 4 private 11 virksomheter som er godkjent for assistert befruktning i Norge, og alle disse må anses for å falle inn under begrepet «godkjent helsestell». Sosial- og helsedirektoratet fører oversikt over virksomheter i Norge som er godkjent for assistert befruktning. Etter opphevelse av sædgivers anonymitet i 2005 er det imidlertid en del virksomheter som ikke utfører assistert befruktning ved hjelp av donorsæd 12.

Departementet er kjent med at norske kvinner i dag reiser til utlandet, og hovedsakelig til andre nordiske land, for å få utført assistert befruktning. Selv om det i Norge åpnes for at også lesbiske ektefeller og samboere kan få assistert befruktning ved donorsæd, kan det ikke utelukkes at norske kvinner fremdeles vil reise til utlandet. Departementet foreslo derfor i høringsnotatet at medmorskap etter barneloven også skulle fastsettes hvor den assisterte befruktningen er foretatt av godkjent helsevesen i utlandet. Dette er naturlig siden heterofile par som får utført assistert befruktning i utlandet også får fastsatt farskap etter barneloven.

Når det gjelder hvilke klinikker i utlandet som skal anses som «godkjent helsestell» etter barneloven er dette mer komplisert. I utlandet finnes mange forskjellige typer klinikker av varierende kvalitet.

Når det gjelder Europa antar departementet at et minstekrav for at en klinikk skal anses som «godkjent helsestell» etter barneloven må være at kravene i EUs direktiv 2004/32/EF, som blant annet regulerer assistert befruktning, er oppfylt. I henhold til nevnte direktiv plikter myndighetene i hvert EU/EØS land å ha en liste over virksomheter som er godkjent etter direktivet.

I Norge ble sædgivers anonymitet opphevet 1. januar 2005, etter endring av bioteknologiloven § 2-7. Bestemmelsen sikrer barn som er født etter assistert befruktning med donorsæd retten til å få opplysninger om sædgivers identitet etter at de har fylt 18 år. Dette medførte at det nå ikke lenger er tillatt å benytte sæd fra anonyme sædgivere. Bakgrunnen for opphevelsen av anonymitetsprinsippet var blant annet at barn bør ha rett til å kjenne sitt biologiske opphav. Dette kan ha psykologisk og medisinsk betydning for barnet. Videre bør barn født etter sæddonasjon behandles på lik linje med adoptivbarn, som har rett på informasjon om identiteten til sine biologiske foreldre. Artikkel 7 i FNs barnekonvensjon fra 1989 sier at et barn så langt det lar seg gjøre skal ha rett til å få kjennskap til hvem som er hans eller hennes biologiske opphav.

Hvorvidt sædgiver er identifiserbar varierer fra land til land, både Sverige, Finland og Storbritannia har samme regel som Norge. I Danmark er sædgivere fremdeles anonyme. Det kan stilles spørsmål ved om hvorvidt klinikker i land som ikke har opphevet sædgivers anonymitet også skal anses for å være «godkjent helsestell» etter barneloven. Av hensyn til å gi barn trygge juridiske rammer fra fødselen av mener departementet at også klinikker i disse land bør anses som «godkjent helsestell». Dette til tross for at barna i disse tilfellene ikke kan få kjennskap til sitt biologiske opphav.

I tråd med det som ble foreslått i høringsnotatet fastholder departementet at assistert befruktning må være foretatt i godkjent helseinstitusjon i Norge for å få fastsatt medmorskap etter barneloven. Godkjent helseinstitusjon i utlandet vil også være omfattet.

9.6.4.2 Nærmere om samtykkekravet

Et vilkår for å få fastsatt medmorskapet etter barneloven på bakgrunn av assistert befruktning i Norge eller utlandet, er at det foreligger samtykke fra den kvinnen som den fremtidige moren er gift med eller lever i et ekteskapslignende forhold med.

I de tilfeller hvor den assisterte befruktningen blir utført ved godkjent klinikk i Norge vil det alltid foreligge et samtykke. Dette fordi bioteknologiloven § 2-5 krever at det foreligger samtykke fra kvinnen og hennes ektemann eller samboer. Det samme vil gjelde for lesbiske ektefeller og samboere, se kapittel 8.

Departementet antar at i de fleste tilfeller hvor den assisterte befruktningen skjer i utlandet ved godkjent klinikk vil det også være et krav om samtykke. Til tross for dette mener departementet det kan være hensiktsmessig å utarbeide et standard samtykkeskjema, som kan benyttes forut for behandlingen både i Norge og i utlandet. Skjemaet leveres folkeregisteret i forbindelse med fastsettelse av medmorskap.

9.6.5 Endring av medmorskap

Etter departementets vurdering er det domstolene som må endre et medmorskap fastsatt etter assistert befruktning. Endring av medmorskap etter barneloven § 7, ved at en annen erkjenner farskap og den nye erkjennelsen godtas av moren og den som blir regnet som medmor, er upraktisk fordi medmorskap ikke blir fastsatt på bakgrunn av biologi. Medmorskap følger bare etter assistert befruktning og det bør ikke være opp til partene selv å endre dette. Barneloven § 7 vil derfor ikke kunne anvendes til endring av medmorskap.

Det følger av barneloven § 9 fjerde ledd at dersom det er utført assistert befruktning på moren og ektemannen eller samboeren har gitt sitt samtykke til dette, så kan ikke ektemannen eller samboeren få opphevet farskapet ved dom med mindre det er lite trolig at barnet er blitt unnfanget ved assistert befruktning. Det samme må gjelde for morens kvinnelige ektefelle eller samboer. Dette følger av forslag til ny § 4a tredje ledd.

En rettssak om medmorskap kan for eksempel bli aktuelt i to tilfeller. For det første i de tilfeller der morens kvinnelige ektefelle eller samboer bestrider at hun er medmor til et barn født etter assistert befruktning ved hjelp av donorsæd. Har medmoren samtykket til den assisterte befruktningen, og det ikke er lite trolig at barnet har blitt unnfanget ved assistert befruktning, vil hun bli dømt til medmor i henhold til barneloven § 9 fjerde ledd.

For det andre kan en rettssak bli aktuelt i de tilfeller hvor en mann hevder at han er far til et barn til tross for at moren har fått assistert befruktning ved hjelp av donorsæd. I et slikt tilfelle vil domstolene måtte vurdere om det er lite trolig at barnet er unnfanget ved assistert befruktning, jf. barneloven § 9. Dette vil enkelt kunne gjøres ved en DNA- analyse av den som hevder han er far til barnet. Hvis han ikke er far skal domstolene dømme den som har samtykket til assistert befruktning til medmor.

Departementet antar at endring av medmorskap ikke vil være særlig praktisk. Dersom sak kommer opp vil i så fall reglene i kapittel 4 i barneloven, domstolloven og tvisteloven komme til anvendelse. De reglene som omhandler far og farskap i kapittel 4 skal gjelde tilsvarende for medmor og medmorskap, jf. forslag til ny § 4 a i barneloven.

9.6.6 Rettsvirkninger av foreldreskapet

Foreldreskapet vil ha de samme rettslige virkningene enten det er fastsatt gjennom barneloven på bakgrunn av assistert befruktning eller adopsjon. De rettsvirkningene som følger umiddelbart av foreldreskapet, er gjensidig arverett for barn og forelder etter arveloven og underholdsplikt etter barneloven kapittel 8. Felles foreldreansvar følger av barneloven hvis foreldrene er gift eller samboere. Det fortsetter å være felles etter samlivsbrudd hvis ikke annet blir bestemt i avtale eller av retten. Fast bosted har barnet hos begge så lenge foreldrene bor sammen. Bor de ikke sammen, må det tas stilling til hvor barnet skal bo fast og hvor mye samvær barnet skal ha med den forelder det ikke bor fast sammen med. Underholdsbidrag må også fastsettes. Det er barnelovens kapitler 5 til 8 som omhandler rettsvirkningene.

9.6.7 Lovendringer

En del rettigheter og plikter er knyttet til det å være far til et barn. Noen av disse rettighetene fremgår av barneloven, men også av andre lover, for eksempel folketrygdloven og arveloven. De samme rettigheter og forpliktelser skal gjelde for medmor. Departementet har vurdert om alle de aktuelle lover skal endres eller om det skal lages en ny regel i barneloven. Å endre alle de aktuelle lover vil ha en klar opplysningsverdi og gjøre reglene lettere tilgjengelige. Det er imidlertid en fare for at noen lover blir uteglemt. Departementet har derfor kommet til at det er mest hensiktsmessig å lage en ny regel i barneloven. Det vil også være mest hensiktsmessig i forbindelse med senere lovendringer. Forslaget følges opp ved at det foreslås en ny bestemmelse i barneloven § 4 a. En slik bestemmelse gjør det overflødig å foreta en rekke endringer i barneloven som opprinnelig ble foreslått i høringsnotatet.

For å følge opp forslaget om medmorskap må det foretas flere følgeendringer i barneloven. Dette gjelder barneloven §§ 1 a, 3, 4, 8, 39, 63, 81 og 85. Disse er nærmere kommentert i særmerknadene. Selv om grunntanken i barneloven er en mor og en far vil det ikke være behov for omfattende endringer av reglene for å tilpasse dem til likekjønnede foreldre. I og med at ekteskapsloven gjøres felles vil ordet gifte omfatte begge familieformer. Det vil si når det i barneloven benyttes betegnelsen «gifte», for eksempel i barneloven §§ 34 og 35, vil dette omfatte begge familieformer. Foreldreansvar etter dødsfall behandles i §§ 38 og 63. Disse omtaler «den eine av foreldra» og «den attlevande av foreldra», som er kjønnsnøytrale bestemmelser, og endring er ikke nødvendig. Hvis det er barnets mor som dør, vil medmor være «den attlevande» som får foreldreansvaret etter § 38 første eller annet ledd. Rettssak om dette kan det bare bli hvis hun og moren ikke bor sammen. I så fall skal medmors ønske om foreldreansvaret tillegges vekt etter § 63 annet ledd tredje punktum. Hvis de bor sammen har de felles foreldreansvar, og ingen kan reise sak om medmors foreldreansvar etter § 63.

Etter gjeldende rett vil det etter stebarnsadopsjon være slik at mors eller fars likekjønnede partner kan få foreldreansvar som den gjenlevende etter dødsfall. En likekjønnet partner som ikke har adoptert barnet kan reise sak etter § 63 om å få foreldreansvaret, jf. § 38 fjerde ledd.

Ved å likestille heterofile og homofile par som foreslått i kapittel 7 i forhold til adopsjon og i kapittel 8 i forhold til assistert befruktning, vil det være inkonsekvent om muligheten til å få foreldreansvar etter dødsfall etter barneloven § 63 skal forbeholdes samboende mann og kvinne. Det foreslås derfor at barneloven skal endres slik at to gifte eller to samboende kvinner eller menn skal kunne få foreldreansvaret sammen. Denne foreslåtte endringen er ikke en direkte følge av felles ekteskapslov, men som en følge av at par av samme kjønn kan få assistert befruktning eller adoptere sammen. Departementet kan ikke se at det har betydning om paret er av motsatt eller samme kjønn. Departementet kan heller ikke se at det er problematisk i gitte tilfeller å overføre foreldreansvar for barn fra et heterofilt par til et homofilt par.

Det foreslås ingen endring i at retten må se til at vilkårene i barneloven § 63 fjerde ledd må være oppfylt. Retten kan således ikke gå med på et krav om å få foreldreansvaret for et barn dersom det er fare for at barnet ikke vil få forsvarlig stell og fostring, eller det vil lide skade på annen måte. Barneloven § 48 kommer også til anvendelse slik at avgjørelsen først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet. Dette innebærer at dersom et barn mister sine foreldre, vil en homofil onkel som er gift eller samboer og har en særlig nær relasjon til barnet, kunne henvende til retten og be om at paret får foreldreansvaret sammen for barnet. Dette vil også gjelde for registrerte partnere.

Barnelovens øvrige bestemmelser om foreldreansvar, bosted, samvær, flytting og utenlandsreiser, bidrag m.m. trenger ikke endres da alle disse er kjønnsnøytrale ved at de hele veien bruker ordet «foreldra».

Noen av høringsinstansene har hatt enkelte lovtekniske merknader. Disse er ivaretatt ved at det er foretatt noen endringer i enkelte bestemmelser. Se nærmere om dette i særmerknadene.