10 Kausjon

10.1 Behovet for ny lovgivning

10.1.1 Innledning

Uttrykket kausjon er i dag ikke gitt noen alminnelig definisjon i lovverket. Det har likevel et relativt klart innhold i juridisk terminologi. Vanligvis brukes uttrykket om en avtale eller erklæring der en person påtar seg ansvar for en annen persons betalingsevne (og betalingsvilje) overfor sin kreditor. Kausjonsløftet kan være et løfte om personlig gjeldsansvar eller et løfte om at kreditor kan søke dekning i ett eller flere av hans formuesgoder når hovedskyldneren misligholder (realkausjon). I juridisk teori er det pekt på ulike momenter som kjennetegner en kausjon. Carsten Smith karakteriserer kausjoner på følgende måte i boken Garantikrav og garantistvern (1981) på s 50-51:

«(i). Kausjonen er en overenskomst med en annens fordringshaver nettopp i dennes egenskap av fordringshaver i et annet kontraktsforhold.

(ii). Kausjonen er en overenskomst om at kausjonisten skal være ansvarlig sammen med skyldneren i hovedforholdet. Det foreligger et samskyldnerforhold, hvor kausjonist og hoveddebitor er solidarisk forpliktet.

(iii). Kausjonen er en kontrakt med et bestemt formål, nemlig å gi kreditor en større sikkerhet for at han får dekning. Kausjonisten garanterer (står inne for) at hoveddebitor oppfyller sin forpliktelse. Sikringsformålet atskiller kausjonsforholdet fra andre solidarforhold.»

Banklovkommisjonen har i sin utredning ikke foreslått noen legaldefinisjon av uttrykket «kausjon». Det avgjørende for om noe skal betegnes som kausjon, vil være om avtalen har et slikt formål og slike økonomiske virkninger som er typisk for kausjon.

Kausjoner stilt av en forbruker eller et foretak er det vanlig å kalle privatkausjoner, mens kausjoner som stilles av en finansinstitusjon gjerne kalles institusjonsgarantier, bankgarantier osv. Dersom en tredjeperson stiller pant som sikkerhet for hovedskyldnerens gjeld, er det vanlig å bruke betegnelsen realkausjon eller tredjemannspant. Mest vanlig er det å bruke betegnelsen kausjon når kausjonistens forpliktelse er et personlig ansvar slik at kausjonisten hefter med hele sin ubeheftede formue.

Banklovkommisjonen har i NOU 1994: 19 s 81-82 redegjort for den faktiske utbredelsen av kausjoner i låneforhold.

10.1.2 Dagens regulering av kausjonsavtaler

I dag finnes det bare spredte lovbestemmelser som spesielt gjelder kausjonsavtaler. De mest sentrale bestemmelsene er foreldelsesloven (lov 18 mai 1979 nr 18) § 7 og § 25 nr 2 om selvstendig og aksessorisk foreldelse i kausjonsforhold, gjeldsbrevloven (lov 17 februar 1939 nr 1) § 2 annet og tredje ledd og § 39 annet og tredje punktum om heftelsesformen utad og innad i samkausjonsforhold og vergemålsloven (lov 22 april 1927 nr 3) § 55 fjerde ledd som forbyr verger og overformynderiet i å samtykke i at en umyndig stiller seg som kausjonist.

Av mer generelle lovbestemmelser som har betydning i kausjonsforhold, er bestemmelsene i avtaleloven de viktigste. Særlig avtaleloven (lov 31 mai 1918 nr 4) §§ 33 og 36 har stor betydning. Det praktisk viktige spørsmålet om långiverens opplysningsplikt overfor kausjonisten ved inngåelsen av kausjonsavtalen må primært løses ut fra en tolkning av disse bestemmelsene.

Sentrale deler av kausjonsretten er ikke undergitt lovregulering. Der avtalen er taus, må en her falle tilbake på løsninger fastslått i rettspraksis, eventuelt på mer generelle betraktninger dersom avgjøren de rettspraksis ikke finnes. Som et hovedsynspunkt gjelder det et prinsipp om at partene i kausjonsavtalen må opptre lojalt overfor hverandre. I en høyesterettsdom referert i Norsk Retstidende 1988 s 1078 ble det uttalt på s 1084:

«Jeg legger til grunn at det i kausjonsforhold, som i kontraktsforhold ellers, må stilles krav til aktsom og lojal opptreden fra kreditors side overfor kausjonisten. Dette kravet til aktsomhet og lojalitet må gjelde ikke bare ved stiftelsen av kausjonsforpliktelsen, men så lenge forpliktelsen består, og det må gjelde selv om kausjonen er gitt etter anmodning fra hoveddebitor.»

10.1.3 Banklovkommisjonens vurdering

Banklovkommisjonen uttaler følgende om behovet for lovregulering (NOU 1994: 19 s 34) :

«Det har lenge vært en utbredt oppfatning at privatkausjonerstillet overfor finansinstitusjoner blir for strengt behandlet hos oss. Dette gjelder allerede etter gjeldende, ulovfestet fravikelig rett. Men privatkausjonistenes ansvar blir regelmessig ytterligere skjerpet gjennom finansinstitusjonenes standardformularer. Erfaringene etter bankkrisen og Bankklagenemndas praksis har understreket lovgivningsbehovet på dette området.»

På denne bakgrunn foreslår Banklovkommisjonen i kapittel 4 en relativt omfattende kontraktsrettslig regulering av kausjonsavtaler. Lovforslaget inneholder bl a regler om långiverens opplysningsplikt før avtaleinngåelsen, om formene for kausjonsavtalen, om plikt til å varsle kausjonisten ved låntakerens mislighold m v, om betydningen av andres sikkerhetsstillelse, om reduksjon og bortfall av kausjonsansvaret og om det tidligste tidspunktet kausjonisten kan kreves. Langt på vei representerer forslaget en kodifikasjon av det som må antas å følge av ulovfestet rett i dag, men på noen punkter innebærer forslaget en presisering og endring av dagens rettstilstand.

10.1.4 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, er i utgangspunktet positive til økt lovregulering på kausjonsrettens område. Finansnæringen har imidlertid visse prinsipielle innvendinger mot forslaget fra Banklovkommisjonen.

Bankforeningen, Forsikringsforbundetog Creditreformmener at lovforslaget på enkelte punkter går så langt i å beskytte kausjonisten at det kan virke kreditthemmende og således begrense kredittmuligheten for personer som ikke kan oppnå kreditt på annen måte. Bankforeningenuttaler bl a:

«Privatkausjoner stilt overfor finansinstitusjoner har gjennom Bankklagenemndas praksis vist seg å reise en rekke problemer. Spesielt når det gjelder kausjoner for familiemedlemmer og nærstående, har Banklovkommisjonen ment at det foreligger et klart lovgivningsbehov. Bankforeningen har forståelse for dette. Samtidig finner vi imidlertid grunn til å påpeke at en for streng lovregulering vil kunne få som virkning at man fratar kausjonen dens praktiske betydningsom sikkerhetsform. Dette vil særlig kunne ramme unge i etableringsfasen, som i mange tilfeller har små muligheter for å fremskaffe andre former for sikkerhet.»

NHOuttaler at de foreslåtte bestemmelsene er for forbrukervennlige til å passe som utfyllende regler i næringsforhold, og ber «om at departementet i det videre lovarbeidet tar hensyn til at de fravikelige lovreglene om [...] kausjonsavtaler [...] i utkastet også bør passe som bakgrunnsrett for næringslivet».

10.1.5 Departementets vurdering

Departementet deler Banklovkommisjonens syn på behovet for en avklaring og utvikling av rettstilstanden for kausjonsavtaler. Tiden er åpenbart moden for at en så utbredt avtaletype som kausjon blir regulert i lov. Lovregulering vil være viktig for å oppnå balanse i kontraktsforholdet, og for å motvirke den ensidighet som bruken av standardkontrakter kan medføre. Det er også behov for å skape større sikkerhet omkring en del tvilsomme spørsmål. Selv om mange spørsmål har fått avklaring i rettspraksis, er det fremdeles spørsmål som står uløst. Kausjonsretten er dessuten i stadig utvikling. Nye synspunkter om lojalitet og forbrukervern har medført at enkelte eldre dommer ikke uten videre kan ses på som uttrykk for gjeldende rett.

Samtidig er departementet klar over at den utbredte bruken viser at kausjon er et viktig instrument i kredittlivet. Kausjonserklæringer muliggjør bl a lånopptak for personer som har vanskelig for å skaffe til veie sikkerhet på andre måter. Kausjon kan da være den eneste måte å skaffe seg lån på. På denne bakgrunn bør det gis regler som både sikrer at kausjoner kan forbli en viktig form for sikkerhet i låneforhold, og som gir balanserte løsninger mellom partene og bevisstgjør kausjonist og kreditor om deres forpliktelser og rettigheter.

10.2 Reglenes virkeområde og fravikelighet

10.2.1 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår primært bare å regulere kausjoner som stilles av private overfor finansinstitusjoner (privatkausjoner), jf § 4-1 første ledd. Garantier som institusjonene selv stiller (bankgarantier e l), faller derfor utenfor. Kommisjonen foreslår likevel at enkelte av reglene i lovutkastet kapittel 3 skal få anvendelse på slike kausjonsavtaler, jf § 3-1 tredje ledd. Kausjoner stilt av en forbruker eller næringsdrivende overfor en annen forbruker eller næringsdrivende reguleres heller ikke direkte av Banklovkommisjonens utkast kapittel 4, bortsett fra når en forbruker stiller kausjon for lån og kausjonsavtalen inngås gjennom et meglerforetak, jf § 5-1 annet ledd tredje punktum. Banklovkommisjonen antar likevel at reglene i kapittel 4 i stor utstrekning vil bli anvendt tilsvarende i slike avtaleforhold fordi de i betydelig grad må sies å kodifisere gjeldende ulovfestet rett og presisere avtaleloven § 36, se kommisjonens merknader i NOU 1994: 19 s 82.

Banklovkommisjonen har som nevnt ikke foreslått å lovfeste en definisjon av uttrykket «kausjon». Det forutsettes likevel at uttrykket også vil omfatte overdragelser av fordringer der overdrageren innestår for debitors betalingsevne, og eventuelt også hans betalingsvilje (endossementsansvar). Det avgjørende skal være om avtalens formål og økonomiske virkninger er den samme som for kausjonsavtaler i tradisjonell forstand. I utkastet § 4-1 annet ledd er det uttrykkelig presisert at pant stilt av en tredjeperson (realkausjon) omfattes av bestemmelsene i kapitlet.

Uttrykket «forbruker» skal ha samme innhold i forhold til kausjonsreglene som etter den alminnelige bestemmelsen i § 1-2 første ledd annet punktum. § 4-1 tredje ledd innebærer likevel en språklig presisering i relasjon til trepartsforholdet ved kausjon.

10.2.2 Høringsinstansenes syn

Enkelte høringsinstanser har merknader til Banklovkommisjonens forslag til avgrensning av kausjonsreglenes virkeområde. Creditreformreiser spørsmålet om ikke kausjonsavtaler i alminnelighet burde vært undergitt lovregulering, og ikke bare avtaler der finansinstitusjoner er kreditorer. Finansieringsselskapenes Foreningog Forsikringsforbundetmener de foreslåtte reglene om kausjon bare bør gjelde for kausjoner stilt av forbrukere. Finansieringsselskapenes Foreninguttaler bl a:

«Generelt er det vår oppfatning at dette kapittelet bør begrenses til kausjoner av gitt av forbrukere.Bestemmelsene er ikke tilpasset næringsforhold og avviker tildels sterkt fra det som er gjeldende kausjonsrett i slike forhold.»

Forbrukerombudetog Forbrukerrådetmener forbrukerdefinisjonen er for snever. Forbrukerombudetpåpeker at reglene bør være ufravikelige der det ikke er åpenbart at kausjonsstillelsen er et ledd i ren næringsvirksomhet. Forbrukerrådetuttaler bl a:

«I en del av sakene i Bankklagenemnda er det kausjonert for næringsgjeld. Det kan f.eks dreie seg om enmannsforetak hvor innehaveren kausjonerer personlig for foretaket. I slike tilfeller vil likhetspunktene med kausjon for privatgjeld være stor. I praksis vil disse kausjonistene ha den samme stilling som forbrukere generelt. Vi kunne derfor ønske at denne bestemmelsen også omfattet denne gruppen eller at man la opp til en konkret vurdering m.h.t. dette, jfr. lov om frivillig og tvungen gjeldsordning for privatpersoner § 1-2.»

Bankforeningenog Finansieringsselskapenes Foreningmener derimot at uttrykket «hovedsaklig» bør utgå fra forbrukerdefinisjonen. Bankforeningenuttaler bl a:

«... det er behov for en nærmere presisering og innstramming av forbrukerbegrepet i kausjonsforhold. Etter Bankforeningens oppfatning bør ethvert kausjonsforhold knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet falle utenfor forbrukerdefinisjonen i § 4-1 tredje ledd.I praksis vil slike kausjonsforhold være ledd i finansieringen av næringsvirksomheten. Et lovkrav som kvalifiserer tilknytningsformen mellom kausjonens formål og kausjonistens næringsvirksomhet, vil etter vårt syn skape betydelige fortolkningsspørsmål og virke prosessdrivende.»

10.2.3 Departementets vurdering

10.2.3.1 Generelt

Departementet slutter seg i det vesentlige til Banklovkommisjonens forslag om virkeområde og fravikelighet for reguleringen av kausjon i finansavtaleloven. I likhet med loven for øvrig, bør reguleringen gjelde forholdet mellom private parter på den ene siden og finansinstitusjoner på den annen. En generell regulering av kausjoner faller utenfor rammen for dette lovarbeidet. Behovet for lovregulering omfatter både avtaler der den private parten er forbruker og avtaler der den private parten er næringsdrivende. På samme måte som for loven ellers bør likevel utgangspunktet være at lovens bestemmelser gjøres fravikelige i næringsforhold. I den utstrekning lovens regler ikke passer, vil det gi frihet i næringsforhold til å avtale andre løsninger.

Departementet vil i denne forbindelse nevne at dersom en virksomhet drives som enkeltpersonforetak, vil den næringsdrivende være personlig ansvarlig for gjeld knyttet til virksomheten. Det vil dermed ikke kunne være tale om kausjon fra den næringsdrivende for slik gjeld. Kausjon foreligger bare dersom en annen juridisk enhet enn låntakeren påtar seg å stå helt eller delvis ansvarlig for låntakerens gjeld. Det følger av dette at det ikke vil foreligge kausjon når en person som driver et enkeltpersonforetak, stiller bolig eller et annet formuesgode som pant i tilknytning til næringsvirksomheten. Reglene i kapittel 4 vil dermed ikke gjelde for slike tilfeller. Vern for låntakeren i slike situasjoner må skje gjennom reglene om låneavtaler i utkastet kapittel 3. Departementet har i utkastet § 2 annet ledd tredje punktum foreslått at utkastet kapittel 3 om låneavtaler skal gjelde ufravikelig i slike tilfeller.

I samsvar med de generelle vurderingene i kapittel 6.3, foreslår departementet at § 59 om kausjonsavtalen generelt skal være ufravikelig, se lovutkastet § 2 annet ledd. For øvrig vil bestemmelsene i kapittel 4 være fravikelige dersom kausjonisten ikke regnes som forbruker. Forbrukerbegrepet i denne sammenheng er drøftet nærmere nedenfor.

10.2.3.2 Forbrukerbegrepet

Det følger av departementets lovutkast § 2 første ledd at loven som hovedregel ikke kan fravikes til skade for forbruker. Paragraf 2 første ledd inneholder også en definisjon av begrepet «forbruker». Anvendelse av denne generelle definisjonen vil imidlertid kunne reise noe tvil i forhold til trepartsforholdet som foreligger ved kausjon. Departementet er derfor enig med Banklovkommisjonen i at det er grunn til å skape klarhet med en særskilt forbrukerdefinisjon som retter seg mot kausjon.

Utgangspunktet for drøftelsen her er at det foreligger et kausjonstilfelle etter retningslinjene som er beskrevet i punkt 10.2.3.1 ovenfor. Som påpekt vil det f eks ikke foreligge kausjon dersom en fysisk person stiller sikkerhet for egen gjeld.

Forbrukerdefinisjonen i utkastet § 2 første ledd er knyttet til avtalens formål. Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at det i forhold til kausjonsavtaler bør legges vekt på kausjonens formål for kausjonisten. For spørsmålet om det foreligger en avtale med forbruker, kan det ikke være avgjørende om selve lånet er knyttet til låntakerens næringsvirksomhet, så lenge kausjonisten ikke har tilknytning til denne virksomheten. Kausjonistens behov for vern vil ikke være avhengig av hva som er låntakerens formål med lånet. I samsvar med den generelle definisjonen i utkastet § 2 første ledd og forbrukerdefinisjoner i andre lover, bør det bygges på hva som er det « hovedsaklige» formålet med avtalen. Departementet foreslår etter dette at som forbruker i forhold til kausjonskapitlet, regnes en fysisk person som kausjonerer for noen annens gjeld, dersom kausjonens formål ikke hovedsaklig er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet, se lovutkastet § 56 tredje ledd bokstav a.

En særlig situasjon vil foreligge der formålet med å stille kausjon er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet, men hvor kausjonisten er en fysisk person og kausjonen består i pant i boligen eller annet formuesgode som ikke hovedsaklig er knyttet til næringsvirksomheten. Departementet mener at det også i slike tilfeller er behov for vern gjennom ufravikelige lovregler. Departementet foreslår derfor i utkastet § 56 tredje ledd bokstav b at kausjonisten også i slike tilfeller skal regnes som forbruker.

Begrepet kausjonistens næringsvirksomhet vil klart omfatte tilfeller der kausjonen stilles som ledd i næring som kausjonisten utøver gjennom et enkeltpersonforetak eller som deltaker i et ansvarlig selskap. Det kan imidlertid være tvil om formuleringen omfatter tilfeller der næringsvirksomheten formelt utøves gjennom et aksjeselskap med kausjonisten som større eller mindre aksjonær.

Departementet ser det slik at vernebehovet som gir grunn til å ha ufravikelige regler om kausjon, i stor grad vil være tilstede også når en fysisk person kausjonerer for gjeld der et aksjeselskap er låntaker. Dette gjelder selv om kausjonisten har nær tilknytning til aksjeselskapet, gjennom eierandeler og gjennom å være ansatt i selskapet. Departementet har ut fra dette presisert i utkastet § 56 fjerde ledd at virksomhet som drives gjennom et aksjeselskap eller et annet selskap med begrenset ansvar, ikke i seg selv regnes som kausjonistens næringsvirksomhet i denne sammenheng.

Den foreslåtte formuleringen innebærer at en fysisk person som kausjonerer for gjeld som et aksjeselskap tar opp, normalt blir å anse som forbruker, og dermed at lovens regler om kausjon ikke vil kunne fravikes ved avtale, jf lovutkastet § 2. Unntak vil likevel gjelde dersom kausjonisten på et annet eller videre grunnlag enn eierandelen i det aktuelle selskapet må anses å drive en næringsvirksomhet som kausjonen er knyttet til. F eks kan eierandeler i flere selskaper samlet sett være av en slik karakter at kausjonisten må anses å drive en næringsvirksomhet som kausjonen er knyttet til.

Selv om hovedregelen bør være at kausjonisten ikke identifiseres med et aksjeselskap eller et annet selskap med begrenset ansvar, vil departementet peke på at enkelte av vernereglene i kapittel 4 har som hovedformål å sørge for at kausjonisten får tilstrekkelig informasjon om utviklingen i låneforholdet. Formålet med disse kravene er igjen å sikre at kausjonisten så tidlig så som mulig skal kunne iverksette tiltak for å ivareta sine interesser. I de tilfellene der låntakeren er et selskap, og kausjonisten er en person som har betydelig innflytelse over selskapets virksomhet, må man kunne legge til grunn at den aktuelle informasjonen uansett vil være kjent for ham eller henne. Etter departementets syn er det ikke behov for å la lovens regler gjelde ufravikelig i en slik sammenheng. Departementet foreslår ut fra dette at enkelte av lovens regler generelt skal kunne fravikes ved avtale når låntakeren er et selskap der kausjonisten har bestemmende innflytelse, se lovutkastet § 56 fjerde ledd annet punktum.

10.3 Institusjonens opplysningsplikt før inngåelsen av kausjonsavtalen

10.3.1 Innledning

Den klare hovedregelen i kausjonsretten er, som ellers i kontraktsretten, at hver av partene selv må bære risikoen for de forutsetninger de bygger på ved avtaleinngåelsen. Dette hovedprinsippet modifiseres av avtaleloven §§ 33 og 36 og av ulovfestede prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold.

I kausjonsforhold vil det være et sentralt spørsmål i hvilken utstrekning kreditor har en opplysningsplikt overfor kausjonisten. Behovet for en opplysningsplikt fremstår som særlig sterkt der kreditor er en finansinstitusjon, mens kausjonisten er en forbruker. Hvorvidt en opplysningsplikt foreligger i det konkrete tilfellet, beror etter gjeldende rett på en helhetsvurdering der flere momenter kommer inn. Bl a må det legges vekt på hvor vesentlige opplysningene må sies å være, i hvilken grad den parten som kjenner til opplysningene er klar over motpartens villfarelse, og motpartens stilling og erfaring på området. Men det skal relativt mye til før den ene parten har en opplysningsplikt overfor den andre, og i det konkrete tilfellet vil det ofte være usikkert om det foreligger en opplysningsplikt.

10.3.2 Banklovkommisjonens forslag

I § 4-3 første ledd foreslår Banklovkommisjonen at institusjonen på eget initiativ skal gi kausjonisten visse opplysninger skriftlig før en kausjonsavtale inngås. Opplysningene skal regnes som en del av kausjonsavtalen, og tas inn i den, jf § 4-4 annet ledd. Bestemmelsene om opplysningsplikt skal sikre at kausjonisten ikke avgir kausjonsløfte ut fra uriktige eller mangelfulle faktiske forutsetninger.

I bokstav a foreslås det at institusjonen skal opplyse om den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar. Hensikten med forslaget er å motvirke at kausjonisten før kausjonsavtalen inngås ikke tar hensyn til den risiko som et kausjonsansvar innebærer. Særlig i oppgangstider kan et ansvar virke fjernt for en del kausjonister når kausjonsløftet avgis. Forslaget må antas å gå lenger i å pålegge institusjonene en opplysningsplikt enn det som er gjeldende rett i dag, sml høyesterettsdommen referert i Norsk Retstidende 1995 s 245.

Bokstav b og c gjelder institusjonens plikt til å opplyse om omfanget av kausjonsforpliktelsen. Disse bestemmelsene er nærmere drøftet i kapittel 10.5 og 10.7 i tilknytning til andre regler i utkastet som omhandler kausjonens omfang og varighet.

Forslagene i bokstav d og bokstav e handler om sidesikkerhet fra andre. Institusjonen skal etter bokstav d opplyse om pant eller annen sikkerhet som låntakeren eller en tredjeperson har stilt eller forutsettes å stille for långiverens fordring, herunder gjeldsforsikring. Etter gjeldende rett har institusjonen ingen plikt til å gi kausjonisten slike opplysninger.

Banklovkommisjonens flertall,tolv medlemmer, foreslår i bokstav e at institusjonen på eget initiativ skal opplyse om verdien av pant og annen sikkerhet som institusjonen legger til grunn for låneforholdet, og som i forhold til kausjonisten skal utnyttes før kausjonsansvaret. En uaktsom feilvurdering fra institusjonen skal etter forholdene kunne få betydning for kausjonsansvaret. Etter gjeldende rett har kreditor ingen alminnelig plikt til å gi slike opplysninger. Som begrunnelse for å innføre en slik regel anfører flertallet bl a følgende (NOU 1994: 19 s 177):

«... institusjonen vil ha bred erfaring med hensyn til å vurdere godheten av de pant og sikkerheter som er stilt i låneforholdet. Det antas at det vil være kostnadseffektivt om institusjonen deler sin oppfatning om sikkerhetenes verdier med kausjonisten. Disse sikkerheter vil dessuten ikke bare sikre långivers hovedfordring, men også kausjonistens betingede regressfordring. Hvilken verdi disse sikkerheter har, vil således kunne få avgjørende innflytelse på hvilket tap kausjonisten til syvende og sist vil måtte bære selv. Etter at lånet er utbetalt vil både långiveren og kausjonisten ha felles interesse i hvilket utkomme slike sikkerheter gir. Også denne fellesinteresse gjør det naturlig at långiveren opplyser kausjonisten om hvilken verdi den legger til grunn at slike sikkerheter har.»

Kommisjonens mindretall, syv medlemmer, går inn for at opplysningsplikten skal gjelde uavhengig av om sikkerheten skal utnyttes før kausjonsansvaret eller ikke. Mindretallet forutsetter at bestemmelsen kun skal tolkes som en ordensforskrift.

Risikoen for at ansvar kan bli gjort gjeldende vil vanligvis være større enn ellers der kausjonen skal omfatte eldre gjeld. Særlig gjelder dette der gjelden alt er misligholdt. Det vil her ikke først og fremst dreie seg om en garanti for en fremtidig risiko, men om å velte et allerede inntrådt tap for långiveren over på kausjonisten. Kommisjonen foreslår derfor i bokstav f at institusjonen skal opplyse om kausjonen skal omfatte eldre gjeld og om denne alt er misligholdt.

I bokstav g foreslår kommisjonen at institusjonen også skal opplyse om andre omstendigheter som kausjonisten i samsvar med redelighet og god tro har krav på å bli opplyst om. Dette vil være en generell bestemmelse som kan hjemle opplysningsplikt i en rekke ulike tilfeller. Forslaget er nær beslektet med bestemmelsen i avtaleloven § 33.

Banklovkommisjonen foreslår ingen generelle sivilrettslige sanksjoner for overtredelse av opplysningsplikten. Meningen er at man skal falle tilbake på alminnelige rettsregler. Kausjonisten vil etter forholdene kunne gå fra løftet med hjemmel i avtaleloven §§ 33 eller 36 eller etter læren om bristende forutsetninger. I tillegg vil ansvaret kunne lempes ut fra erstatningsrettslige prinsipper. Kun for tilfeller der institusjonen har gitt uriktige opplysninger om hvilke andre sikkerheter som skal stilles (bokstav d), er det foreslått en ugyldighetsregel i § 4-8 tredje ledd.

10.3.3 Høringsinstansenes syn

Barne- og familiedepartementet, Næringsdepartementet, Gjeldsofferaksjonen og Sikkerhetsnettet støtter Banklovkommisjonens forslag til regler om opplysningsplikt fullt ut. Flere av høringsinstansene har imidlertid merknader til enkelte sider av forslaget.

Finansieringsselskapenes Forening mener reglene om opplysningsplikt uttrykkelig bør begrenses til forbrukerforhold.

Sparebankforeningen, Finansieringsselskapenes Forening og Juss Hjelpa i Nord-Norge mener det er uklart hva som ligger i at kausjonisten skal få opplysningene før avtalen inngås. Sparebankforeningen og Finansieringsselskapenes Forening er redd det tidsmomentet som bestemmelsen synes å forutsette i en rekke tilfeller kan skape en tungvint og formalistisk saksbehandling før utbetalingen av lån. Særlig gjelder dette der låntakeren har behov for en rask utbetaling av lånet og kausjonisten er vel innforstått med de faktiske forhold. Juss Hjelpa i Nord-Norge mener derimot at bestemmelsen bør endres slik at det klart fremgår at informasjonen må gis i god tid før kausjonsløftet blir avgitt. Det er viktig at kausjonisten får god tid til å vurdere de opplysningene som blir gitt av institusjonen.

Juss-Buss og Juss Hjelpa i Nord-Norge mener at forslaget i bokstav a, om at institusjonen skal opplyse om den generelle risikoen som knytter seg til kausjonsansvar, bør presiseres og utdypes. Forsikringsforbundet mener at forslagene i bokstav a og d bør utgå.

Sparebankforeningen påpeker at det kan få uante konsekvenser dersom forslaget i bokstav d skal omfatte gjeldsforsikringer. De uttaler bl a:

«Kommisjonen synes å ha forutsatt på s. 190 annen spalte at kravet til opplysning om gjeldsforsikring vil kunne oppfylles ved å gi kausjonisten en kopi av forsikringsbeviset og forsikringsvilkårene. Vi nevner i denne sammenheng at det normale ved tegning av gjeldsforsikring er at denne ikke trer i kraft før den på bakgrunn av helseopplysninger fra låntaker er antatt av forsikringsselskapet. Dette vil først kunne skje etter at kausjonisten har inngått sin forpliktelse, og lånet vil da også være utbetalt. Dersom forsikringen ikke antas, vil kausjonisten i medhold av §§ 4-5 og 4-8 være ubundet av låneavtalen, og banken sitte igjen med et usikret lån. Det bør vurderes nærmere hvilken virkning bortfall av gjeldsforsikring skal ha når dette skyldes forhold utenfor finansinstitusjonens kontroll.»

Finansforbundetstøtter flertallets forslag i bokstav e om at institusjonen skal opplyse om verdien av pant eller annen sikkerhet den legger til grunn for låneforholdet og som i forhold til kausjonisten skal utnyttes før kausjonsansvaret. Forbrukerombudetgår inn for en utvidelse av bestemmelsen, og mener at institusjonen også bør pålegges å opplyse om verdien av likestilt sikkerhet. Statens nærings- og distriktsutviklingsfond, Norges Rederiforbund og Postbanken slutter seg til mindretallets forslag.

Bankforeningen, Finansieringsselskapenes Forening og Forsikringsforbundet mener at forslaget i bokstav e bør utgå. Bankforeningeninnrømmer at institusjonene vil ha bred erfaring i verdivurderinger på dette felt, men mener at de opplysninger som vil bli gitt kan gi kausjonisten en falsk trygghet fordi opplysningene bygger på åpenbare usikkerhetsmomenter som ofte vil være for positive. Foreningen mener videre at kausjonisten selv bør følge med i låntakerens økonomi, særlig i forbrukerforhold hvor det normalt er personlige relasjoner mellom kausjonisten og låntakeren, og at dette best sikres ved at man ikke lovfester opplysningsplikt på dette punktet. Foreningen mener også at regelen vil kunne være prosessdrivende fordi domstolene ved sin aktsomhetsvurdering av verdianslagene vil måtte ta standpunkt til svært skjønnsmessige kriterier.

Sparebankforeningenmener forslaget i bokstav e bør omformuleres slik at det bare pålegger en plikt til å fremlegge takster o l uten at långiverens vurdering kommer til uttrykk. Foreningen mener det bør være kausjonistens eget ansvar å vurdere verdien av den tilleggssikkerhet som er stilt. I tillegg kan bestemmelsen medføre tvister mellom långiveren og kausjonisten om verdien av sikkerheten og omkring realisasjonen og realisasjonsmåten.

Sparebankforeningen og Forsikringsforbundet mener at forslaget i bokstav g om at institusjonen også skal opplyse om andre forhold som kausjonisten i samsvar med redelighet og god tro har krav på å bli opplyst om, bør utgå. Sparebankforeningen påpeker at forslaget er overflødig ved siden av de øvrige bestemmelsene i § 4-3 og avtaleloven §§ 33 og 36. Juss Hjelpa i Nord-Norge støtter forslaget i bokstav g. Forbrukerrådet mener at forslaget bør spesifiseres nærmere, bl a slik at det fremgår at institusjonen skal opplyse om tidligere misligholdte låneforhold de har kjennskap til.

Forbrukerombudet og Juss-Buss påpeker at § 4-3 bør inneholde uttrykkelige sivilrettslige sanksjonsregler for de tilfeller institusjonen ikke har overholdt sin opplysningsplikt.

10.3.4 Departementets vurdering

Departementet mener det bør innføres lovregler som pålegger institusjonene en mer konkret opplysningsplikt enn det som i dag kan sies å følge av avtalelovens regler og ulovfestede prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold. På denne måten blir forutberegneligheten bedre både for kausjonistene og institusjonene. I tillegg bør opplysningsplikten utvides noe. Rettspraksis har vist at mange kausjonister både har avgitt sitt kausjonsløfte på sviktende faktisk grunnlag og uten å kjenne rekkevidden av hva et kausjonsløfte innebærer. Departementet har derfor i stor grad fulgt opp forslagene fra Banklovkommisjonen, se utkastet § 58.

På samme måte som i forhold til innskudds- og låneavtaler, foreslår departementet at den absolutte plikten til forhåndsinformasjon som følger av utkastet § 58, bare skal gjelde i forbrukerforhold, se kapittel 6.3. Departementet understreker at de fleste opplysningene i alle tilfelle skal inngå som en del av kausjonsavtalen, se utkastet § 59 annet ledd.

Departementet foreslår i samsvar med Banklovkommisjonens forslag at det i utgangspunktet kreves at forhåndsopplysninger gis skriftlig. Det bør imidlertid åpnes for at forhåndsinformasjon kan gis ved hjelp av et elektronisk medium dersom kunden ønsker det, se lovutkastet § 8 første ledd og merknadene i kapittel 7.

Banklovkommisjonen foreslår at opplysningene skal gis før kausjonsavtalen inngås. Etter forslaget kreves det altså ikke at kausjonisten får opplysningene en nærmere bestemt tid på forhånd. Det er ønskelig at opplysningene gis på et så tidlig tidspunkt at kausjonisten får mulighet til å vurdere dem grundig før vedkommende bestemmer seg for om et kausjonsløfte skal avgis. På den annen side bør loven ikke hindre en rask saksbehandling der kausjonisten, før han eller hun kommer i kontakt med institusjonen, både kjenner de faktiske forhold rundt låntakerens økonomi og risikoen ved å kausjonere. Etter departementets vurdering er det vanskelig å utforme en regel som fullt ut forener disse hensynene. Departementet er derfor kommet til at man ikke kan gå lenger enn til å gi kausjonisten en mulighet til å ta seg den betenkningstid kausjonisten selv finner å måtte ha. Kausjonisten bør ikke tvinges til en viss betenkningstid der kausjonisten selv ikke føler behov for dette. På samme måte som for låneavtaler, se departementets utkast § 46, slutter departementet seg etter dette til forslaget fra Banklovkommisjonen om at kravet bør være at informasjonen gis før avtalen inngås.

Institusjonen bør ha plikt til å opplyse om pant eller annen sikkerhet som låntakeren eller en tredjeperson har stilt eller forutsettes å stille, se departementets lovutkast § 58 første ledd bokstav d, som svarer til Banklovkommisjonens utkast § 4-3 første ledd bokstav d.

Etter Banklovkommisjonens utkast skulle gjeldsforsikring regnes som en form for sikkerhet i denne sammenheng. Som påpekt av Sparebankforeningen kan man imidlertid ved inngåelsen av låneavtalen og kausjonsavtalen normalt ikke vite sikkert om låntakeren faktisk vil oppnå gjeldsforsikring. Dette har sammenheng med kravene til helseopplysninger i forbindelse med slik forsikring.

En slik usikkerhet er vanskelig å forene med reglene i utkastet § 64 (tilsvarende Banklovkommisjonens utkast § 4-8) tredje ledd om virkningen av at sikkerhet ikke blir stilt som forutsatt. Departementet er ut fra dette kommet til at gjeldsforsikring ikke kan likestilles med pant eller annen sikkerhet. Når gjeldsforsikring tegnes under medvirkning av långiveren, bør det likevel kreves at denne gir opplysninger om at gjeldsforsikring er forutsatt tegnet og om de vilkår som må være oppfylt for at forsikringen faktisk skal bli tegnet, se lovutkastet § 58 første ledd bokstav e.

Dersom gjeldsforsikring ikke blir tegnet som forutsatt, bør långiveren ha plikt til å varsle kausjonisten om dette, se utkastet § 60 første ledd bokstav b. Når gjeldsforsikring er tegnet under medvirkning av långiveren, bør denne også ha en plikt til å gi kausjonisten varsel i god tid før det inntrer forhold som kan føre til at forsikringsdekningen faller bort eller blir vesentlig endret, se utkastet § 60 annet ledd.

Departementet er enig med Banklovkommisjonens flertall i at institusjonene i forbukerforhold også til en viss grad bør ha plikt til å opplyse om verdien av pant og annen sikkerhet som er eller skal stilles, jf lovutkastet § 58 første ledd bokstav f, som tilsvarer Banklovkommisjonens lovutkast § 4-3 første ledd bokstav e.

Det er på det rene at kausjonisten vil ha stor interesse av slike opplysninger siden de kan ha avgjørende betydning for om det er forsvarlig å avgi et kausjonsløfte. Når institusjonen sitter inne med kunnskap og erfaring om disse forholdene, er det nærliggende at dette meddeles avtalemotparten. Det ligger i sakens natur at opplysningene vil være usikre. Så lenge kausjonisten etter bokstav a informeres om den generelle risiko som knytter seg til kausjonsansvar, bør opplysninger etter bokstav f etter departementets syn ikke skape urealistiske forventninger omkring sikkerhetenes verdi hos kausjonisten. Departementet kan heller ikke se at en slik regel i seg selv vil være prosesskapende. Også uten en slik regel vil man få tvister, da med hensyn til om opplysningene i det hele tatt burde vært gitt, noe allerede høyesterettsdommen referert i Norsk Retstidende 1925 s 501 («Bly/sølv- dommen») illustrerer.

I departementets lovutkast § 64 tredje ledd, som svarer til Banklovkommisjonens lovutkast § 4-8 tredje ledd, er det foreslått en bestemmelse om ugyldighet der sikkerhet ikke blir stilt i samsvar med de opplysninger som er gitt etter § 58 (Banklovkommisjonens utkast § 4-3) første ledd bokstav d. Departementet har vurdert om loven bør stille opp ytterligere sanksjonsregler, men har kommet til at man ikke vil foreslå dette. Som påpekt av Banklovkommisjonen, se bl a NOU 1994: 19 s 178, vil de generelle ugyldighetsreglene i avtaleloven §§ 30, 33 og 36 kunne føre til at en kausjonsavtale blir ugyldig som følge av manglende oppfyllelse av opplysningsplikter som følger av utkastet her. Det som kan innvendes mot anvendelse av avtalelovens ugyldighetsregler, er i første rekke at disse er av generell og skjønnsmessig karakter. Men departementet ser at det ville være urimelig dersom ethvert brudd på opplysningsplikten etter utkastet uten videre skulle innebære ugyldighet for kausjonsavtalen. Det vil i alle tilfelle være behov for en helhetsavveining. Etter departementets syn kan en slik avveining vel så gjerne skje i forhold til de generelle ugyldighetsreglene i avtaleloven, som i forhold til særlige ugyldighetsregler i utkastet her.

10.4 Frarådingsplikt m v

10.4.1 Banklovkommisjonens forslag

Etter gjeldende rett har institusjonen ingen generell plikt til å råde kausjonisten fra å avgi kausjonsløftet der det kan reises spørsmål om det er tilrådelig for ham eller henne å kausjonere. Om en slik plikt kan følge av avtaleloven § 36 i spesielle tilfeller, er mer usikkert. Banklovkommisjonens flertall foreslår ikke å pålegge institusjonene en uttrykkelig frarådingsplikt.

Et mindretall i kommisjonen, sju medlemmer, foreslår som et nytt § 4-3 annet ledd at institusjonen skal opplyse kausjonisten om det dersom den har rådet en låntaker som er forbruker, til ikke å oppta lånet, jf mindretallsforslaget til § 3-4 som er omtalt i kapittel 9.4. Rettsfølgen av en opplysningssvikt på dette punktet skal være at kausjonistens ansvar kan nedsettes dersom dette er rimelig. Det samme skal gjelde der institusjonen uaktsomt har unnlatt å fraråde låntakeren, og således kausjonisten, etter mindretallets forslag til § 3-4.

Fem av de medlemmene som utgjør mindretallet, mener at en slik plikt som er foreslått, bare er aktuell dersom deres forslag til § 3-4 blir fulgt opp. To av Banklovkommisjonens medlemmer, medlemmene fra Forbrukerombudet og Forbrukerrådet, foreslår imidlertid en opplysningsplikt overfor kausjonisten uavhengig av om institusjonen pålegges en plikt overfor låntakeren. De går altså subsidiært inn for at långiveren skal underrette kausjonisten dersom långiveren før kausjonsavtalen inngås eller før lånet utbetales må forstå at låntakerens økonomiske evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å oppta lånet. Det samme skal gjelde når det ellers er vesentlig risiko for at utlånsavtalen vil bli misligholdt. Dersom opplysningsplikten forsømmes, skal kausjonistens ansvar kunne nedsettes så langt dette er rimelig.

Banklovkommisjonens flertall, tolv medlemmer, mener at disse tilfellene i tilstrekkelig grad fanges opp av forslaget til § 4-3 første ledd, særlig bokstav g. Banklovkommisjonens utkast § 4-3 første ledd bokstav g, som tilsvarer departementets utkast § 58 første ledd bokstav h, krever at institusjonen skal gi kausjonisten opplysning om «andre forhold som kausjonisten i samsvar med redelighet og god tro har krav på å bli opplyst om». Som eksempler på forhold som vil omfattes av en slik bestemmelse, nevner Banklovkommisjonen (NOU 1994: 19 s 179) bl a vesentlig risiko for at låneavtalen kan bli misligholdt og vesentlig mislighold av andre engasjementer låntakeren har med långiveren eller andre kredittinstitusjoner.

Banklovkommisjonen har ikke utformet en regel om at institusjonen skal fraråde kausjonisten basert på at kausjonisten selv mangler økonomisk evne. Kommisjonen viser i denne forbindelse til forslaget i utkastet § 4-3 første ledd bokstav a, som svarer til departementets utkast § 58 første ledd bokstav a, om at institusjonen skal opplyse om den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar.

To av Banklovkommisjonens medlemmer, medlemmene fra Forbrukerombudet og Forbrukerrådet, bemerker at selve lovteksten bør pålegge långiveren en særlig plikt til å fraråde kausjonisten til å påta seg kausjonsforpliktelse når det tilsies ut fra långiverens profesjonelle kjennskap til kausjonistens økonomi. Disse medlemmene mener at en tilsvarende regel som den mindretallet går inn for i forholdet mellom långiver og låntaker, bør gjelde i forholdet mellom långiver og kausjonist.

10.4.2 Høringsinstansenes syn

Bankforeningen, Finansforbundet og Kredittilsynet går mot mindretallets forslag. Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet, Gjeldsofferaksjonen, Sikkerhetsnettet, Juss Hjelpa i Nord-Norge og Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening støtter mindretallet. I tillegg støtter Forbrukerombudet, Sikkerhetsnettet og Juss Hjelpa i Nord-Norge det subsidiære forslaget fra to av Banklovkommisjonens medlemmer.

Sikkerhetsnettet foreslår også et nytt fjerde ledd i § 4-3 om at institusjonen plikter å undersøke om kausjonisten har god nok økonomi til å overta låntakerens forpliktelser uten å måtte selge sin bolig.

Forbrukerrådet vil gå lengre enn det mindretallet foreslår. De mener at institusjonene bør pålegges å råde kausjonisten fra å kausjonere der det er utilrådelig for ham eller henne å stille seg som kausjonist, og uttaler bl a:

«I svært mange kausjonssaker er det familie som kausjonerer. Der er også mange tilfeller hvor kausjonist må realisere bolig for å dekke kausjonsforpliktelsen. Etter vår oppfatning er det derfor nødvendig med en frarådingsplikt i de tilfeller det vil ha store følger for kausjonisten at kausjonen gjøres gjeldende. Dette er viktig også fordi det er en større tendens til å undervurdere tapsrisikoen ved påtagelse av kausjonsforpliktelser. Dette kan gjøre seg særlig gjeldende når det er hoveddebitors familiemedlemmer som kausjonerer. Ved brudd på frarådingsplikten kunne man tenke seg en hel eller delvis lemping av ansvaret.»

Juss-Buss foreslår som nevnt i kapittel 9.4.2 at institusjonene bør pålegges en plikt til å foreta en aktsom kredittvurdering i forbindelse med utlån. En svikt på dette punktet bør etter deres mening også kunne påberopes av en kausjonist.

10.4.3 Departementets vurdering

Departementet har i kapittel 9.4 drøftet spørsmålet om frarådingsplikt overfor låntakeren. Departementets konklusjon er at spørsmålet om frarådingsplikt overfor låntakeren bør ses i sammenheng med spørsmålet om en offentligrettslig kredittprøvingsplikt overfor institusjonene. Departementet fremmer derfor ikke forslag om frarådingsplikt overfor låntakeren i utkastet her.

Departementet er likevel kommet til at det i forhold til kausjonisten bør gjelde en frarådingsplikt der det er en særlig stor fare for at låntakeren ikke vil kunne innfri sine forpliktelser, og derved for at ansvar kan blir gjort gjeldende overfor kausjonisten. Dersom det er aktuelt å påta seg kausjonsansvar i en slik situasjon, må det være et minimumskrav at kausjonisten er fullt orientert om situasjonen før en eventuell kausjonsavtale inngås. Institusjonen bør derfor i slike tilfeller ha uttrykkelig plikt til å formidle sin kunnskap om låntakerens stilling til kausjonisten.

Etter departementets syn bør frarådingsplikten knyttes til noe mer presise kriterier enn det er gjort i forslagene fra mindretallet i Banklovkommisjonen. Etter disse forslagene skulle frarådingsplikten utløses når «økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet». Departementet foreslår i stedet at det avgjørende i forhold til frarådingsplikt overfor kausjonisten bør være om långiveren må forstå at der er en vesentlig fare for at låntakeren ikke vil kunne oppfylle sin forpliktelser etter låneavtalen, se lovutkastet § 58 annet ledd.

Dersom en långiver allerede før inngåelsen av en låneavtale forstår at det er at det er en vesentlig fare for at låntakeren ikke vil kunne oppfylle sine forpliktelser, vil det vanlige være at långiveren ikke i det hele tatt går inn på noen låneavtale. Man kan likevel ikke se bort fra at det i praksis kan få betydning for långiverens vurdering at det planlagte lånet er forutsatt å skulle være godt sikret, f eks gjennom kausjon. Man bør kunne kreve at kausjonisten gis fullstendig orientering dersom långiveren har lagt så stor vekt på kausjonen og eventuelle andre sikkerheter at låneavtalen blir inngått til tross for at det er vesentlig fare for at låntakeren ikke vil kunne oppfylle sine forpliktelser.

Departementet er enig i det som er påpekt fra Banklovkommisjonens flertall, om at en plikt til underretning i slike tilfeller også må anses å følge av den foreslåtte regelen i utkastet § 58 første ledd bokstav h om at institusjonen skal opplyse om forhold som kausjonisten i samsvar med redelighet og god tro har krav på å bli opplyst om. For å skape større klarhet anser departementet det ønskelig med en egen bestemmelse, som også inneholder en uttrykkelig regulering av virkningene av at institusjonen ikke har oppfylt sin opplysningsplikt.

Slik den foreslåtte regelen er utformet, bør den etter departementets syn også gjelde i i næringsforhold. Departementet viser i denne forbindelse til at plikten til å gi opplysninger som nevnt i § 58 første ledd bokstav h vil gjelde også i næringsforhold, jf utkastet § 59 annet ledd første punktum. Etter Banklovkommisjonens forslag var også den tilsvarende opplysningspliktsregelen (§ 4-3 første ledd bokstav g) gitt direkte anvendelse i næringsforhold.

Departementet er enig med flertallet i Banklovkommisjonen i at hensynene som kan tale for en frarådingsplikt knyttet til kausjonistens egen økonomi langt på vei er ivaretatt gjennom regelen i utkastet § 58 første ledd bokstav a (Banklovkommisjonens utkast § 4-3 første ledd bokstav a), som går ut på institusjonen har plikt til å opplyse om den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar. Det vil etter departementets syn føre for langt å innføre en regel som for ethvert tilfelle vil pålegge finansinstitusjonene å foreta en fullstendig vurdering av kausjonistens økonomi. I tillegg kan det anføres mot en slik regel at den ville være konfliktskapende.

10.5 Kausjonens omfang

10.5.1 Innledning

Fastleggingen av kausjonens omfang beror etter gjeldende rett på en tolkning av kausjonsavtalen. Det finnes ingen ufravikelige lovregler. Med unntak for realkausjon, der panteloven § 1-5 gjelder, finnes det heller ingen fravikelige lovregler man kan falle tilbake på der avtalen er uklar. I rettspraksis har det utviklet seg visse retningslinjer for hva som må gjelde når avtalen ikke gir et klart svar på kausjonsanvarets omfang. Bl a vil kausjonsansvaret som en fravikelig regel omfatte tilleggskrav som forsinkelsesrenter og misligholdserstatning i hovedforholdet, jf høyesterettsdommen referert i Norsk Retstidende 1992 s 1002.

Kausjonsansvarets omfang kan være regulert på ulike måter i avtalen. Ansvaret kan omfatte hele hovedstolen eller bare deler av den enten begrenset til et bestemt beløp (begrenset helgaranti) eller til en bestemt del av fordringen (delgaranti). Det kan også være avtalt at kausjonen skal omfatte flere fordringer. Med unntak for realkausjoner, der panteloven § 1-4 som regel kommer til anvendelse, finnes det i kausjonsretten ikke noe såkalt spesialitetsprinsipp, dvs vilkår om at kausjonsansvarets omfang skal nærmere angis. Det er altså som utgangspunkt lovlig å avgi kausjoner uten beløpsbegrensning. Kausjonsløfter som er uspesifisert både med hensyn til beløp og dekningsområde, vil imidlertid lett bli tolket innskrenkende av domstolene, og det kan også reises spørsmål om slike kausjoner kan settes til side eller lempes med hjemmel i avtaleloven § 36.

10.5.2 Banklovkommisjonens forslag

Kausjonister er i en rekke saker blitt ansvarlig for gjeld som langt overstiger det beløp låntakeren i sin tid lånte. For å øke forutberegneligheten på kausjonistens hånd, foreslår Banklovkommisjonen regler som skal klargjøre og i visse tilfeller begrense kausjonens omfang. Det foreslås bl a å innføre et såkalt spesialitetsprinsipp i kausjonsretten gjennom regler om kausjonsansvarets omfang.

Banklovkommisjonen foreslår i § 4-3 første ledd bokstav b og c at institusjonen før avtalen inngås, skal opplyse om hvilke lån og kreditter kausjonen skal omfatte og kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløpet kausjonen skal sikre. Disse opplysningene må også fremgå av kausjonsavtalen, jf utkastet § 4-4 første ledd. I tillegg skal institusjonen etter bokstav c opplyse om kausjonisten skal være ansvarlig for renter og kostnader ved låntakerens mislighold. Institusjonen må godtgjøre at kausjonisten har påtatt seg ansvar for slike kostnader for å kunne gjøre krav gjeldende der et slikt ansvar ikke uttrykkelig følger av avtalen, jf § 4-4 annet og tredje ledd.

Materielle begrensninger i omfanget av kausjonistens ansvar for renter og kostnader i anledning låntakerens mislighold finnes i utkastet § § 4-14 og 4-15. Etter § 4-14 første ledd kan kausjonisten ved mislighold fra låntakeren kreves for den rente som er avtalt i hovedforholdet dersom han eller hun er varslet om misligholdet etter § 4-5 første ledd. Dersom varsel ikke er gitt, kan renter bare kreves fra det tidspunktet kausjonisten ble kjent med misligholdet. Som nevnt ovenfor er forutsetningen i begge tilfellene at ansvar for renter er avtalt. Kausjonisten skal ikke være ansvarlig for forsinkelsesrenter som skyldes låntakerens mislighold, jf § 4-14 annet ledd. Etter alminnelige regler vil kausjonisten imidlertid være ansvarlig for forsinkelsesrenter dersom denne misligholder sitt kausjonsansvar.

Kausjonisten vil som nevnt bare være ansvarligfor inndrivingskostnader ved skritt mot låntakeren der dette er avtalt. I tillegg må inndrivingen være varslet på forhånd dersom kausjonisten skal svare for kostnader ved skritt som nevnt i § 4-13, jf § 4-15 første ledd. Dette gir kausjonisten mulighet til å unngå at slike utgifter påløper ved selv å innfri kausjonsansvaret. Andre kostnader i anledning institusjonens pågang mot låntakeren (eksempelvis juridisk bistand) kan kausjonisten ikke pålegges uten samtykke, jf § 4-15 annet ledd. Slikt samtykke kan ikke gis før institusjonen har varslet kausjonisten om låntakerens mislighold, og kan derfor ikke tas inn som standardvilkår i kausjonsavtalen. Ansvaret for kostnader som pådras for å forfølge kausjonisten er ikke regulert i forslaget, men er ment å følge alminnelige regler om en skyldners ansvar for slike kostnader, jf § 4-15 tredje ledd .

10.5.3 Høringsinstansenes syn

Forbrukerombudetmener det bør vurderes om ikke kausjonsansvaret for en forbruker alltid skal begrenses til et bestemt angitt høyeste beløp kausjonen skal sikre, og som inkluderer renter og andre kostnader ved mislighold. I tillegg påpeker ombudet at § 4-14 første ledd er uklar:

«Formuleringene i forslaget til lovtekst og motivene kan skape det inntrykk at kausjonisten etter manglende varsel om mislighold ikke blir ansvarlig for etterfølgende renter i låneforholdet. Dersom det er meningen at det kun er renter av manglende betalte renter og avdrag for de misligholdte terminer man sikter til, bør dette tydeliggjøres. Det må fremgå dersom kausjonisten i slike tilfelle med manglende varsel av mislighold likevel vil være ansvarlig for rentedelen av terminene i henhold til opprinnelig nedbetalingsplan.»

Forbrukerrådetmener loven bør presisere at avtalen må angi i et bestemt høyeste beløp kausjonen skal sikre, slik at det klart fremgår at det er uberettiget bare å angi at ansvaret omfatter hovedstolen pluss kostnader.

Juss Hjelpa i Nord-Norge mener forslaget i § 4-3 bokstav c, om at institusjonen skal opplyse om kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp det skal sikre, bør presiseres. De etterlyser en klargjøring av forskjellen på disse to alternativene. I tillegg går det ikke klart nok frem av forslaget at institusjonen må opplyse om hvilken del av gjelden kausjonisten skal hefte for der kausjonisten bare skal påta seg ansvar for en bestemt del av gjelden (delgaranti).

Forbrukerombudet mener forholdet mellom § 4-5 første ledd og § 4-14 første ledd er noe uklart, og uttaler følgende:

«Siden det etter § 4-5 ikke kreves varsel ved mislighold under en måned, der det ikke er frykt for svikt i låntakers betalingsevne, vil man i praksis kunne få en årelang historie med mindre mislighold, der renter og rentesrente pga. forsinket betaling av avdrag og renter (terminbeløpet) påløper uten at institusjonen er pålagt å varsle kausjonisten om utviklingen. Det bør oppstilles krav om at låntaker innen en tidsfrist etter det forbigående misligholdet, betaler inn det akkumulerte rentetapet, noe som muliggjør at de tidligere fastsatte terminbeløp kan beholdes fremover uten forlengelse av låneperioden.»

Bankforeningen mener det ikke er grunn til å sondre mellom renter og forsinkelsesrenter i § 4-14, og at kausjonisten bør svare for begge rentetyper. Annet ledd bør derfor utgå og første ledd endres slik at det fremgår at kausjonisten også hefter for forsinkelsesrenter i hovedforholdet der er avtalt at kausjonisten skal hefte for renter. Forsikringsforbundethevder det samme og begrunner dette med at kausjonisten kan innfri ansvaret etter § 4-11 og at en sondring vil medføre behov for store datamessige endringer hos institusjonene fordi kravet ikke lenger vil være det samme mot hoveddebitor og kausjonist.

Finansieringsselskapenes Forening, Postbanken og Sparebankforeningen mener at det i næringsforhold bør være adgang til å stille kausjon for ethvert mellomværende», og at det således i næringsforhold ikke bør stilles et ufravikelig krav om at det skal angis i avtalen hvilke lån og kreditter kausjonsansvaret skal gjelde for.

10.5.4 Departementets vurdering

For personer som vurderer om de skal stille kausjon, er det viktig å vite hvor stort et eventuelt ansvar kan bli. For å sikre at potensielle kausjonister får slik kunnskap, er det nødvendig med regler som sikrer at kausjonsavtalen setter klare grenser for kausjonens omfang, og at informasjon om kausjonens omfang tilflyter kausjonisten før avtalen inngås. Departementet mener forslagene fra Banklovkommisjonen på en god måte vil sikre at disse målene oppfylles, og slutter seg derfor i hovedsak til forslagene.

Etter departementets forslag vil den særskilte plikten til forhåndsopplysninger bare gjelde når kausjonisten er forbruker, se utkastet § 58 første ledd og departementets merknader i kapittel 10.3 ovenfor. Det følger likevel av utkastet § 59 at en vesentlig del av de aktuelle opplysningene alltid skal tas inn i avtalen og dermed gjøres kjent for kausjonisten før bindende avtale inngås. I samsvar med Banklovkommisjonens forslag foreslår departementet at utkastet § 59 gjøres ufravikelig også i næringsforhold.

Etter departementets forslag § 58 første ledd bokstav c, som tilsvarer Banklovkommisjonens utkast § 4-3 første ledd bokstav c, skal institusjonen opplyse om kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre. Det følger videre av utkastet § 59 første ledd at slike opplysninger må tas inn i kausjonsavtalen for at denne skal være gyldig. Den formuleringen som er valgt, er langt på vei samsvarende med panteloven § 1-4 første ledd. De to alternativene har materielt sett det samme innhold. I begge tilfellene skal det angis en bestemt sum i penger. Forskjellen på alternativene er at den første formuleringen passer best der størrelsen på den fordringen som skal sikres er kjent på kausjonstidspunktet, mens den andre formuleringen passer best der kausjonen gjelder fremtidig gjeld av ubestemt størrelse eller varierende gjeld. For å unngå tvil, mener departementet at begge alternativene bør være med, selv om dette ikke har noen materiellrettslig betydning.

Det er reist spørsmål om ikke angivelsen av kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp som kausjonskravet skal sikre, også bør omfatte et ansvar for renter og andre kostnader i hovedforholdet der det er avtalt at kausjonisten skal ha ansvar også for slike krav. Departementet er enig i at dette kan føre til økt forutberegnelighet for kausjonisten i den forstand at han alltid vil kunne forholde seg til en beløpsgrense som er et tak for hans maksimale ansvar. Faren ved en slik ordning er at institusjonene vil kreve at beløpsgrensen settes kunstig høyt for å være på den sikre siden der ansvaret også skal omfatte renter og kostnader. I den grad dette blir tilfellet, vil beløpsgrensen gi begrenset veiledning i forhold til hva det sannsynlige ansvaret vil bli. Den reelle forutberegneligheten for kausjonisten kan derfor bli dårligere enn etter forslaget fra kommisjonen. På bakgrunn av dette mener departementet at kravet til angivelse av en beløpsgrense bare bør knytte seg til hovedstolen.

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at kausjon i forbukerforhold bør begrenses til å gjelde bestemt angitte lån og kreditter, se departementets utkast § 58 første ledd bokstav b og § 59 annet ledd annet punktum. I næringsforhold er det etter departementets syn ikke grunn til å stille det som et absolutt krav i tillegg til kravet om angivelse av beløpsgrense.

Det er reist spørsmål om det bør presiseres i § 58 (Banklovkommisjonens utkast § 4-3) første ledd bokstav b at institusjonen også skal gi nærmere opplysninger om hvilken del av lånet kausjonisten skal hefte for der han eller hun bare skal garantere for en bestemt del av lånet. Etter departementets syn vil et slikt krav følge allerede av kravet om at det skal gis opplysning om «de lån og kreditter kausjonen skal omfatte».

Departementets lovutkast § 70 bygger på Banklovkommisjonens utkast § 4-14. Departementet har foretatt enkelte endringer i bestemmelser for å få klarere frem at det som reguleres her, er kausjonistens plikt til å betale renter som påløper etter at en enkelt termin eller lånet i sin helhet er forfalt til betaling, dvs renter ved forsinket betaling. I hvilken grad kausjonisten er ansvarlig for ubetalte renter for tidsrommet frem til forfall, vil være regulert i utkastet § 65.

Etter departementets utkast er det en forutsetning for at kausjonisten skal kunne kreves for renter ved forsinket betaling, at rentene er knyttet til et mislighold som er varslet i samsvar med reglene i utkastet § 61 første ledd.

Departementet har videre presisert at adgangen til å kreve renter gjelder for mislighold som er varslet. Det innebærer bl a at dersom långiveren unnlater å varsle om et forbigående mislighold etter reglene i utkastet § 61 første ledd annet punktum, vil kausjonisten ikke være ansvarlig for eventuelle ubetalte renter knyttet til dette misligholdet.

Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at kausjonisten bør svare for forsinkelsesrenter ved mislighold i hovedforholdet der et ansvar for renter er avtalt, ikke bare for den vanlige rente i hovedforholdet. Begrunnelsen for at forsinkelsesrenten normalt er noe høyere enn den vanlige renten som løper i et gjeldsforhold er at debitor skal utsettes for et oppfyllelsespress. Departementet mener det er mindre rimelig at en kausjonist skal hefte for forsinkelsesrenter så lenge kausjonsansvaret ikke er forfalt. Et slikt ansvar ville medføre et press på kausjonisten til å innfri før forfall, noe som er i strid med de hensyn som ligger bak forslaget om et avdempet solidaransvar i utkastet § 69 (Banklovkommisjonens utkast § 4-13). Departementet kan ikke se at de beregningsmessige ulempene ved at kausjonisten ikke alltid vil hefte for det samme beløpet som låntakeren er av en slik karakter at dette tilsier en annen løsning. Departementet slutter seg derfor til forslaget fra Banklovkommisjonen.

10.6 Varslingsplikt ved vesentlig forringelse av låntakerens økonomi

10.6.1 Innledning

Kausjonistens muligheter til å ivareta sine interesser vil ofte ha nær sammenheng med hvor tidlig vedkommende blir oppmerksom på et mislighold fra låntakeren. Allerede på et tidlig tidspunkt kan det være av stor interesse for kausjonisten å få rede på mislighold fra låntakerens side. Det kan være et første signal på at låntakerens økonomi utvikler seg negativt. For kausjonisten kan en tidlig erkjennelse av at låntakeren begynner å få økonomiske vanskeligheter, også bidra til at han eller hun kan forberede sin egen økonomi på at et ansvar kan bli gjort gjeldende. På denne måten kan ansvaret bli lettere å innfri når det gjøres gjeldende av institusjonen, noe som også er til fordel for den.

Långiveren har etter gjeldende rett en plikt til å opptre lojalt overfor kausjonisten både ved avtaleinngåelsen og senere, jf høyesterettsdommen referert i Norsk Retstidende 1988 s 1078. Denne plikten kan etter forholdene medføre at långiveren har en varslingsplikt der låntakeren misligholder. Om en varslingsplikt foreligger i det konkrete tilfellet, beror på en helhetsvurdering, og viktige momenter i vurderingen vil være misligholdets varighet og størrelse, kausjonistens kunnskap og partenes stilling. En varslingsplikt vil særlig være aktuell der misligholdet er langvarig og långiveren er profesjonell, mens kausjonisten er en privatperson. Også i disse tilfellene vil imidlertid kausjonisten i utgangspunktet ha en plikt til selv å følge med i utviklingen i låntakerens økonomi.

10.6.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår i sitt utkast § 4-5 at institusjonen pålegges en plikt til å varsle kausjonisten om bestemte hendelser som inntreffer på kausjonens sikringsstadium og som er knyttet til låntakerens økonomi. Forslaget innebærer en presisering og utviding av varslingsplikten sammenlignet med dagens rettstilstand. Det er flere forhold som kommisjonen mener bør utløse en varslingsplikt for institusjonen.

Kommisjonen går for det første inn for at institusjonen skal varsle kausjonisten skriftlig om mislighold fra låntakeren senest to måneder etter at misligholdet inntraff. Bakgrunnen for forslaget er at det er viktig for kausjonisten å bli underrettet om låntakerens mislighold i løpet av kort tid. Dette gir kausjonisten anledning til å vurdere situasjonen; f eks om han eller hun skal innfri kausjonskravet (jf departementets lovutkast § 67), kreve låntakeren for betaling (jf departementets lovutkast § 72), forsøke å skaffe seg sikkerhet i låntakerens aktiva, eller oppta forhandlinger med andre som har stilt sikkerhet for hovedfordringen. Varsel kan likevel unnlates ved forbigående mislighold, noe som blir definert som mislighold som ikke overstiger én måned og som heller ikke sett i sammenheng med tilsvarende tidligere mislighold gir grunn til å frykte for svikt i låntakerens betalingsevne. Rettsvirkningene av at institusjonen ikke overholder varslingsplikten fremgår av Banklovkommisjonens utkast § 4-14 første ledd. Manglende varsling ekskluderer långiverens rett til å kreve renter av kausjonisten, jf kapittel 10.5. Blir kausjonisten heller ikke underrettet om misligholdet innen seks måneder, bortfaller kausjonistens ansvar for den misligholdte terminen, jf Banklovkommisjonens utkast § 4-9 annet ledd.

For det annet foreslår kommisjonen at institusjonen skriftlig skal varsle kausjonisten dersom det avtales utsettelse med betaling av avdrag eller renter utover én termin. Et slikt varsel skal skje uten ugrunnet opphold. Bakgrunnen for forslaget er at en avtale om betalingsutsettelse for én eller flere terminer i mange tilfeller vil ha sammenheng med at låntakeren har betalingsvanskeligheter. Bestemmelsen vil i disse tilfellene kunne oppfylle samme formål som varsling av kausjonisten ved låntakerens mislighold.

Kommisjonen foreslår for det tredje at institusjonen skal varsle kausjonisten uten ugrunnet opphold der den er kjent med at låntakeren er død, eller at det er åpnet gjeldsforhandling eller konkurs i låntakerens bo, eller at låntakeren har lagt frem forslag til gjeldsordning for namsmannen.

Kommisjonen er delt i synet på om institusjonen for det fjerde bør pålegges en varslingsplikt der den blir kjent med at låntakerens økonomiske situasjon er blitt vesentlig forringet slik at det må antas at utlånsavtalen vil bli misligholdt. Banklovkommisjonens flertall, ti medlemmer, antar at en slik varslings plikt i en viss utstrekning eksisterer allerede etter gjeldende rett, og at en utpensling av et slikt lojalitetskrav i loven vil være både i kausjonistens og institusjonens interesse. For kausjonisten vil det etter flertallets syn kunne være avgjørende å få kjennskap til et sannsynlig sammenbrudd i låntakerens økonomi så tidlig som mulig for f eks å kunne innfri kausjonsforpliktelsen. Flertallet understreker også at en plikt til varsling vil kunne forhindre at institusjonen sikrer egne kreditorinteresser på kausjonistens bekostning, og at den uten kausjonistens viten beslutter å fortsette et låneforhold som klart vil bli misligholdt på kausjonistens risiko.

Kommisjonens mindretall, ni medlemmer, går mot varslingsregelen fordi de antar at den vil medføre skjønnsmessige vurderinger som kan skape tvil om når plikten inntrer, noe som igjen kan danne grunnlag for konflikter. Mindretallet anfører i tillegg at institusjonen i praksis først vil bli klar over låntakerens økonomiske situasjon når lånet misligholdes, og at det da allerede foreligger en plikt etter første ledd til å varsle. Mindretallet mener dessuten at kausjonisten bør følge med selv, og at det vil kunne være belastende for låntakeren hvis det gis varsel på sviktende grunnlag.

10.6.3 Høringsinstansenes syn

Sikkerhetsnettet, Næringsdepartementet og Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon støtter Banklovkommisjonens forslag i § 4-5 fullt ut. Forsikringsforbundet mener derimot primært at hele forslaget bør utgå.

Bankforeningen og Finansieringsselskapenes Forening mener de fristene som foreslås for varsling ved inntrådt mislighold, er for korte. Varslingsfristen bør være fire måneder, og mislighold bør kunne regnes som forbigående mislighold når det ikke overstiger to måneder. Creditreform mener at den førstnevnte fristen bør være seks måneder. Det samme mener Forsikringsforbundet, i den grad forslaget om varslingsregler blir fulgt opp.

Juss Hjelpa i Nord-Norge vil på sin side ha en snevrere definisjon av uttrykket «forbigående mislighold» enn Banklovkommisjonen. Etter deres mening bør også andre omstendigheter enn tilsvarende tidligere mislighold kunne føre til at institusjonen skal varsle kausjonisten om mislighold på under en måned. Forbrukerombudet mener det bør presiseres at institusjonen skal varsle kausjonisten om hver misligholdt termin ved gjentatte mislighold.

Forbrukerombudet mener det er uheldig at å knytte varslingsplikten til utsettelse utover «én termin». Årsaken er at lengden på betalingsterminene kan variere sterkt fra låneforhold til låneforhold. Det bør derfor angis en tidsperiode som basis for varslingsplikten istedenfor én termin. Statens nærings- og distriktsutviklingsfond mener at det er grunn til å presisere at det kan avtales betalingsutsettelser med inntil én termin flere ganger i lånets løpetid uten at kausjonisten må varsles. Lån kan ha en løpetid på mer enn 20 år, og muligheten til å avtale betalingsutsettelse med inntil én termin flere ganger i løpet av låneperioden uten at kausjonisten må varsles, bør absolutt være tilstede.

Bransjerepresentantene stiller seg gjennomgående kritisk til flertallets forslag i tredje ledd annet punktum. Bankforeningen, Sparebankforeningen, Finansieringsselskapenes Forening, Postbanken, Forsikringsforbundet, Statens nærings- og distriktsutviklingsfond og Norges Rederiforbund støtter mindretallet. Bankforeningen antar bl a at en varslingsplikt i slike tilfeller vil kunne føre til forhastede tiltak fra kausjonistens side overfor låntakeren, noe som kan virke uheldig på låntakerens økonomi.

Juss Hjelpa i Nord-Norge støtter flertallet, men reiser spørsmål om hensiktsmessigheten av et så skjønnsmessig kriterium som flertallet går inn for, og foreslår fastere kriterier. Vilkåret om at det må antas at utlånsavtalen vil bli misligholdt, bør etter deres mening utgå.

Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening ønsker å utvide varslingsplikten i forhold til Banklovkommisjonens forslag. De mener institusjonene bør pålegges å gi kausjonister en årsoppgave som inneholder opplysninger om restkausjonsansvar, betalte avdrag på lånet i løpet av året og eventuelle mislighold.

10.6.4 Departementets vurdering

Departementet mener dagens rettstilstand om institusjonenes plikt til å varsle kausjonister om negative hendelser eller en negativ utvikling i rettsforholdet mellom institusjonen og låntakeren ikke er tilfredsstillende. Særlig gjelder dette i forhold til forbrukere som kausjonister. Reglene bør bli klarere og institusjonenes plikter bør utvides. Departementet slutter seg derfor til Banklovkommisjonens prinsipielle vurderinger, og, med enkelte justeringer, til forslaget til lovregulering.

Banklovkommisjonens forslag til § 4-5 om varslingsplikt omfatter en rekke forskjellige situasjoner. Lovteknisk foreslår departementet derfor å dele reglene om institusjonens varslingsplikt i to paragrafer. Utkastet § 61 gjelder varslingsplikt ved forhold som er knyttet til kreditors betalingsevne, mens § 60 tar sikte på situasjoner der sikkerhet eller gjeldsforsikring ikke blir stilt som forutsatt eller faller bort.

Banklovkommisjonens utkast inneholder to ulike varslingsregler ved låntakerens mislighold. Etter utkastet § 4-5 første ledd gjelder en plikt til varsel innen to måneder. Brudd på denne plikten ville etter forslaget bare få betydning for kausjonistens ansvar for renter knyttet til forsinkelsen (Banklovkommisjonens utkast § 4-14). Kausjonistens ansvar for den misligholdte terminen og for renter frem til forfall vil etter Banklovkommisjonens forslag først kunne falle bort dersom melding om mislighold ikke ble gitt senest seks måneder fra misligholdet (Banklovkommisjonens utkast § 4-9).

Departementet ser det slik at det bør være en direkte sammenheng mellom brudd på varslingsplikten og kausjonistens ansvar for misligholdte terminer. Departementet foreslår derfor å «slå sammen» varslingsreglene i Banklovkommisjonens utkast § § 4-5 og 4-9. En slik generell varslingsregel bør være noe lengre enn i Banklovkommisjonens forslag til § 4-5, men kortere enn i forslaget til § 4-9. Departementet foreslår at fristen settes til tre måneder etter at misligholdet inntraff.

I likhet med Banklovkommisjonen foreslår departementet at varslingsplikten ikke skal gjelde ved forbigående mislighold, Når varslingfristen settes til tre måneder, foreslår departementet at rammen for forbigående mislighold settes til to måneder. Når denne rammen utvides, må det imidlertid føre til at tidligere mislighold lettere kan utløse varslingsplikt for et nytt mislighold på under to måneder.

Banklovkommisjonens utkast inneholdt ingen regulering av situasjonen etter at institusjonen har varslet om mislighold fra låntakerens side. Departementet vil understreke at den videre utviklingen i slike tilfeller vil variere. I enkelte tilfeller kan låntakeren ha rukket å betale før varsel sendes. I andre tilfeller vil låntakeren ordne opp i låneforholdet etter at kausjonisten er varslet. Det vil imidlertid også være noen tilfeller der det etter at varsel er gitt foreligger en varig misligholdssituasjon.

Banklovkommisjonens utkast må antakelig forstås slik at dersom varsel er gitt, og det foreligger et vedvarende mislighold, vil det ikke foreligge noen plikt til å gi nytt varsel for senere terminer som ikke er betalt. Departementet er enig i at ordningen bør være slik. Departementet mener likevel at institusjonen, etter at mislighold er varslet, bør ha en plikt til å holde kausjonisten orientert om den videre utviklingen i låneforholdet, se departementets utkast § 61 annet ledd første punktum.

Departementet ser det videre slik at i enkelte tilfeller vil kausjonisten, selv om han eller hun ha fått varsel om mislighold, ha grunn til å tro at låneforholdet senere er brakt i orden. Dette vil selvsagt gjelde der kausjonisten faktisk blir orientert om at den misligholdte terminen er betalt. Det kan videre være situasjoner der kausjonisten ut fra omstendighetene har grunn til å tro at låneforholdet er brakt i orden, f eks ved at det går lang tid etter et varslet mislighold av en enkelt termin uten at kausjonisten får noen som helst informasjon fra institusjonen. Departementets syn er at i slike tilfeller bør ikke institusjonen kunne forholde seg passiv dersom det inntrer mislighold av en senere termin. Departementet foreslår derfor en presisering i utkastet § 61 annet ledd annet punktum av at det i slike tilfeller vil gjelde ny varslingsplikt etter første ledd dersom en senere termin misligholdes. Dersom institusjonen ikke oppfyller plikten til å gi nytt varsel om mislighold, vil dette få betydning for kausjonistens ansvar i forhold til den aktuelle terminen og i forhold til senere misligholdte terminer etter reglene i utkastet § 65 og § 70.

Når det gjelder varsel ved betalingsutsettelser, er et hovedspørsmål om de utsettelser som skal medføre varslingsplikt, bør angis ved betalingsterminer eller lovfestede tidsrom. Betalingsterminenes lengde kan variere, slik at varslingsplikten i så fall kan inntre på forskjellige tidspunkter alt etter hvor lange betalingsterminene i låneforholdet er. For kausjonisten er det trolig mer fordelaktig å bli sikret kunnskap om utsettelser utover en viss tidsmessig varighet, enn til utsettelser over én termin, slik Banklovkommisjonen har foreslått. For institusjonene vil valget mellom disse to alternativene neppe ha særlig betydning så lenge tidsperioden settes tilnærmet lik betalingsterminers normale lengde. Departementet mener derfor det bør angis en eksakt tidsramme for hvor lang en betalingsutsettelse kan være uten at kausjonisten må varsles. I mange låneforhold betaler låntakeren avdrag og renter hver tredje måned. Etter departementets mening vil det være naturlig å pålegge institusjonene å varsle kausjonister ved betalingsutsettelser på mer enn tre måneder, se departementets lovutkast § 61 tredje ledd. I hvilken grad en avtalt betalingsutsettelse vil ha virkning for kausjonistens ansvar blir drøftet nedenfor i kapittel 10.7.

Når låntakerens økonomi er blitt vesentlig forringet, vil kausjonisten ha behov for informasjon om dette, slik at han eller hun kan sikre sin posisjon i forhold til både låntakeren og institusjonen. I forhold til låntakeren vil kausjonisten ha behov for å sikre sitt eget krav mens låntakeren ennå har midler. I forhold til institusjonen vil kausjonisten på samme måte ha interesse av å innfri forpliktelsen slik at låneforholdet ikke fortsetter på kausjonistens risiko.

Departementet har vurdert forslaget fra flertallet i Banklovkommisjonen i utkastet § 4-5 tredje ledd annet punktum på denne bakgrunn. Departementet er likevel kommet til at man ikke vil følge opp flertallets forslag, først og fremst fordi man antar at långiveren i de fleste tilfellene ikke vil bli klar over låntakerens økonomiske situasjon før lånet misligholdes. Da skal kausjonisten varsles uansett, hvis det ikke er et forbigående mislighold. I mer forretningspregede kausjonsforhold kan det nok være at institusjonen i større grad har løpende innsikt i låntakerens økonomi, men her vil nok også kausjonisten være nærmere til å holde seg orientert enn i rene forbrukerforhold. Departementet legger også vekt på at en varslingsplikt om utviklingen i låntakerens økonomi vil bli av skjønnsmessig karakter og dermed lett kan være konfliktskapende.

10.7 Kausjonens varighet og avvikling

10.7.1 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår at institusjonen før avtalen inngås, skriftlig skal opplyse kausjonisten om hvilket tidsrom kausjonsansvaret skal gjelde for. Opplysningene om ansvarets varighet skal tas inn i kausjonsavtalen. Bestemmelsene om disse spørsmålene er tatt inn i kommisjonens utkast § 4-3 første ledd bokstav b og § 4-4 annet ledd.

Dersom kausjonsansvaret omfatter hele hovedfordringen, vil låntakerens betaling av renter, avdrag og andre forpliktelser direkte redusere kausjonistens ansvar i samme omfang som betalingen. Når kausjonsansvaret bare omfatter en del av hovedfordringen, vil låntakerens betaling bare redusere ansvaret i det omfang ansvaret omfatter de forpliktelser låntakeren gjør opp ved betalingen. Disse grunnprinsippene foreslår Banklovkommisjonen å lovfeste i § 4-9 første ledd.

I tillegg foreslår kommisjonen at kausjonsansvaret skal reduseres som om lånet blir nedbetalt som opprinnelig avtalt uten hensyn til om låntakeren faktisk betaler gjelden eller ikke. Dette skal både skje der avviket fra planen skyldes kontraktsmessig henstand og der det skyldes mislighold fra låntakeren. I misligholdstilfellene skal ansvaret likevel ikke reduseres i den grad institusjonen sender kausjonisten melding om at låntakeren har misligholdt senest seks måneder fra misligholdet (§ 4-9 annet ledd).

I § 4-9 tredje ledd foreslår kommisjonen maksimumsgrenser for ansvarets varighet. I forbrukerforhold vil disse fristene sette ufravikelige skranker for hvor langvarig ansvaret kan være, mens de i næringsforhold bare får betydning der avtalen i strid med 4-4 annet ledd, jf § 4-3 første ledd bokstav b, ikke har noen bestemmelse om ansvarets maksimale lengde. Utløpet av ansvarsperioden fører ikke uten videre til at kausjonsansvaret bortfaller fullstendig. Dersom låntakeren før utløpet av ansvarstiden har misligholdt sin betalingsforpliktelse, kan institusjonen hindre at kausjonsansvaret faller bort ved å varsle kausjonisten om misligholdet innen seks måneder etter at misligholdet inntraff.

Kausjonsansvaret må i utgangspunktet være begrenset til et tidsrom på ti år.Banklovkommisjonen fremholder at lån med mer enn ti års varighet som oftest vil være lån til erverv av fast eiendom der institusjonen har pant i eiendommen. Etter ti år vil lånet i alminnelighet være nedbetalt i en slik grad at panteretten i eiendommen alene vil gi tilfredsstillende sikkerhet for institusjonen. Dessuten vil kausjonistens og låntakerens situasjon og forhold seg i mellom ofte ha endret seg så mye at et ansvar for kausjonisten kan fremstå som urimelig etter så lang tid.

For kassakreditt og lignende rammekreditt, samt lån uten fastsatt tilbakebetalingstidspunkt, mener Banklovkommisjonen at ansvarstiden bør settes til fem år.Slike kreditter vil vanligvis ikke bli redusert slik som nedbetalingslån, og de er gjerne av kortsiktig natur. Kommisjonen ønsker med dette å unngå at det blir avgitt kausjoner som blir gjort gjeldende lenge etter at kausjonisten har regnet med at kausjonsansvaret har opphørt eller har glemt hvilken forpliktelse han eller hun har påtatt seg.

10.7.2 Høringsinstansenes syn

Sikkerhetsnettet ogBarne- og familiedepartementet støtter uttrykkelig forslagene i § 4-9. Forsikringsforbundet går på den annen side mot forslagene i sin helhet.

Forbrukerombudet mener den foreslåtte fristen på seks måneder i § 4-9 annet ledd er for lang, og uttaler bl a:

«Etter § 4-5 (1) skal institusjonen varsle innen 2 måneder etter at misligholdet fant sted. Unnlatelse vil kunne få rentemessige konsekvenser, men ikke betydning for den misligholdte hovedfordringen. [...] Slik FO ser det burde det være tilstrekkelig med en kort varslingsfrist på 2 måneder, der manglende varsling får konsekvenser for de krav som kan stilles mot kausjonisten også når det gjelder misligholdte terminer. FO kan ikke se noe behov for 4 måneders tilleggstid for institusjonen før kausjonisten skal varsles. [...] Behovet for å lovfeste 6 måneders regel synes således heller ikke å være særlig fremtredende. I vår datatid må det kunne antas at tilstrekkelige purre- og kontrollrutiner bør kunne legges inn i løpet av en 2 måneders periode. Jeg vil i denne forbindelse særlig nevne at regelverket nærmest legger opp til første varsel 6 måneder etter mislighold i de tilfelle kausjonsavtalen ikke omfatter renter/omkostninger. Så vidt jeg kan se vil det i slike tilfelle ikke ha noen betydning om institusjonene unnlater å varsle om misligholdet innen 2 måneders fristen.»

Forbrukerombudet mener også at det bør stilles krav om at institusjonen sender varslet i rekommandert sending eller at bestemmelsen utformes slik at institusjonen får ansvaret for at meldingen om mislighold blir mottatt av kausjonisten. Det må sikres at små detaljer som måten å gi varsel på, ikke uthuler den endring av praksis man ønsker.

Finansieringsselskapenes Forening går mot forslaget i § 4-9 tredje ledd om en tidsbegrensning av kausjonsansvaret. De mener forslaget er svakt begrunnet, er lett å omgå og vil føre til unødvendig merarbeid. Dersom låntakeren ikke kan innfri sin forpliktelse på det tidspunktet kausjonisten gjør det klart at han eller hun ikke vil fornye sin kausjonsforpliktelse, kan resultatet lett bli at kausjonisten må innfri gjelden. Dette er neppe i hans interesse, og kausjonisten har da intet annet valg enn å fornye kausjonen. Sparebankforeningen og Postbanken mener forslaget i tredje ledd ikke bør gjelde for realkausjoner. Sparebankforeningen uttaler bl a:

«Svært mange unge i dag har liten egenkapital og er avhengige av foreldrenes bistand for å finansiere sin første bolig. Høy studiegjeld gjør også sitt til at nedbetalingen i de første 10 årene ofte er minimal. I disse situasjonene synes det unødvendig stivbent at man skal måtte gå nye runder for å kunne opprettholde den avgitte realkausjon. Kausjonisten har alle opplysninger om lånets utvikling i perioden og kan forutberegne sin situasjon.»

Sparebankforeningen mener også at det ikke bør være noen lengstetid for kausjoner som skal sikre rammekreditter. Kausjonisten vil ved ansvarstidens utløp ellers lett komme i den situasjonen at han eller hun må velge mellom å forlenge sitt engasjement eller å innfri kausjonsansvaret. I den grad kommisjonens forslag om en lengstetid for rammekreditter følges opp, bør lengstetiden være den samme som for ordinære nedbetalingslån.

Forbrukerrådet mener institusjonen ikke bør kunne gjøre ansvar gjeldende i inntil seks måneder etter ansvarsperiodens utløp der låntakeren har misligholdt før periodens utløp. De mener det bør kreves at institusjonen må gjøre ansvar gjeldende før ansvarsperiodens utløp, slik at kausjonisten kan forholde seg til ett bestemt tidspunkt for når kausjonsforpliktelsen faller bort.

10.7.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til forslaget fra Banklovkommisjonen om å lovfeste prinsippet om at kausjonistens ansvar reduseres når låntakeren betaler renter, avdrag og andre forpliktelser, forutsatt at kausjonen omfatter de forpliktelser som betalingen gjelder, se lovutkastet § 65 første ledd.

Banklovkommisjonen foreslår videre at kausjonsansvaret i utgangspunktet skal reduseres som om lånet blir nedbetalt som opprinnelig avtalt mellom låntakeren og institusjonen, uansett om lånet faktisk blir nedbetalt eller ikke. Departementet slutter seg til dette, se lovutkastet § 65 annet ledd første punktum.

Etter Banklovkommisjonens forslag vil kausjonsansvaret uten videre reduseres fra avtalt betalingstidspunkt også der långiveren har akseptert en betalingsutsettelse. Unntak fra dette ville bare gjelde der kausjonisten før betalingstidpunktet uttrykkelig har gitt samtykke til at utsettelsen får virkning fra kausjonsansvaret. Departementet vil peke på at en slik ordning ville kunne gjøre det vanskelig for låntakerne å oppnå avtale om selv korte betalingsutsettelser. Siden kausjonsansvaret ikke vil bli redusert dersom det foreligger mislighold, forutsatt at kausjonisten varsles om misligholdet, vil långiverne være bedre tjent med å la låntakeren misligholde enn ved å inngå en avtale om betalingsutsettelse.

Departementet er ut fra dette kommet til betalingsutsettelse bør stilles på linje med mislighold i den forstand at kausjonsansvaret ikke umiddelbart reduseres på det avtalte betalingstidspunktet for den aktuelle terminen. Hovedregelen må likevel være at kausjonisten ikke skal være forpliktet til å finne seg i utvidelse av sitt kausjonsansvar gjennom en forlengelse av låneperioden. Skal det skje en slik utvidelse, må kausjonisten gi sitt samtykke til utvidelsen, se utkastet § 63 tredje ledd. Departementet foreslår etter dette at kausjonistens ansvar reduseres selv om det er inngått avtale om betalingsutsettelse når det er gått seks måneder etter opprinnelig betalingstid, se lovutkastet § 65 annet ledd annet punktum. Tidsrommet på seks måneder er valgt for at partene, uten sterkt tidspress, skal kunne avklare spørsmålet om en utvidelse av kausjonistens ansvar i samsvar med utkastet § 63 tredje ledd.

Som påpekt er det behov for en regel som innebærer at kausjonsansvaret ikke falle bort ved mislighold forutsatt at kausjonisten innen rimelig tid er varslet om misligholdet. Etter Banklovkommisjonens utkast § 4-9 annet ledd er varslingsfristen seks måneder fra misligholdet. Departementet mener at varslingsplikten i denne sammenheng bør følge reglene om varslingsplikt i utkastet § 61 første ledd, se kapittel 10.6 foran og departementets lovutkast § 65 tredje ledd med merknader.

Departementet mener det er viktig å beskytte kausjonister mot at kausjonsansvaret blir svært langvarig. Behovet for beskyttelse er mest fremtredende der forbrukere kausjonerer. Disse bør i utgangspunktet beskyttes mot at kausjonen er bindende i 20 eller kanskje i hele 30 år.

Under høringen er det hevdet at kausjonisten ved utløpet av ansvarsperioden lett kan komme i en tvangssituasjon ved at valget for kausjonisten vil stå mellom å forlenge sitt engasjement eller å måtte innfri kausjonsansvaret. Departementet vil, som Banklovkommisjonen, understreke at långiveren vil være klar over reglene ved lånets inngåelse og vil kunne ta hensyn til dette ved fastsettingen av nedbetalingsplanen m v. I forhold til rammekreditter vil den foreslåtte regelen gi institusjonen foranledning til regelmessig å gjennomgå og undersøke om rammekreditten er avpasset låntakerens økonomi og de sikkerhetene som foreligger. I forhold til en situasjon uten tidsbegrensinger, kan man heller ikke si at kausjonisten kommer i en spesielt ugunstig situasjon selv om han eller hun står foran valget mellom å måtte innfri eller fortsette sitt engasjement. Kausjonisten vil ikke være dårligere stilt enn hva tilfellet hadde vært dersom kausjonen ikke hadde vært tidsbegrenset eller hadde hatt en vesentlig lengre gyldighetstid. Departementet mener ut fra dette at hensynet til kausjonisten ikke kan anføres mot en slik regel om tidsbegrensning som er foreslått av Banklovkommisjonen.

I den grad en regel om kausjonens maksimale lengde har uheldige virkninger, vil dette være i forhold til låntakeren. Det kan tenkes å bli vanskeligere for enkelte låntakere å få lån når kausjonistens ansvar er tidsbegrenset. Departementet antar imidlertid at denne mulige følge av kommisjonens forslag har relativt liten betydning totalt sett. De tidsfristene som er foreslått er relativt romslige, slik at institusjonens utlånsrisiko som regel vil være vesentlig redusert på det tidspunktet kausjonistens ansvar faller bort.

Departementet slutter seg etter dette til forslaget fra Banklovkommisjonen om lengstetid for kausjoners varighet. Departementet er likevel enig i det som er påpekt fra enkelte høringsinstanser om at begrunnelsen for fristreglene ikke slår til på samme måte når kausjonen består i en pantstillelse (realkausjon). Departementet har derfor føyd til et særskilt unntak for disse tilfellene, se utkastet § 65 fjerde ledd siste punktum.

10.8 Kausjonens forfallstidspunkt

10.8.1 Innledning

I kausjonsretten skiller en mellom prinsipalt og subsidiært kausjonsansvar. Den prinsipale kausjonen omtales vanligvis som selvskyldnerkausjon, mens uttrykket simpel kausjon brukes som betegnelse på den subsidiære.

Den som har påtatt seg en selvskyldnerkausjon, kan søkes straks det foreligger et mislighold fra låntakerens side. Ved simpel kausjon kan kreditor ikke kreve betaling av kausjonisten før kreditor har tatt dekning i de formuesgoder som finnes hos låntakeren. Kreditor kan heller ikke gå på kausjonisten før kreditor kan bevise at ytterligere pågang ikke vil gi resultater, og han eller hun må føre bevis for låntakerens insolvens. En kan således si at selvskyldnerkausjonisten garanterer både for låntakerens betalingsevne og -vilje, mens den simple kausjonisten bare garanterer for låntakerens betalingsevne.

Den fravikelige hovedregelen i norsk rett er at kausjonister har et subsidiært ansvar. Denne regelen er hjemlet i sedvanerett og rettspraksis. Kredittinstitusjonene forlanger likevel svært ofte at private som stiller kausjon for utlån, skal stille seg som selvskyldnerkausjonister. Dette har i praksis ført til at de fleste kausjoner i dag er selvskyldnerkausjoner.

10.8.2 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen foreslår i § 4-13 en regel om kausjoners forfallstidspunkt. Bestemmelsen fastsetter et forfallstidspunkt som kan sies å ligge mellom det som vanligvis gjelder for selvskyldnerkausjoner og det som gjelder for simple kausjoner. Forfallstidspunktet skal etter forslaget være 14 dager etter at kausjonisten har mottatt skriftlig påkrav fra kreditor (§ 4-13 sjette ledd). For at kreditor skal kunne sende påkrav til kausjonisten, må det foreligge en forfallssituasjon. Kommisjonen foreslår fem alternative forfallssituasjoner (§ 4-13 første til femte ledd).

Første ledd gjelder i tilfeller der institusjonen ikke har tvangsgrunnlag mot låntakeren og låntakeren heller ikke har stilt pant for gjelden. I disse tilfellene kan institusjonen ikke rette krav mot kausjonisten før den har tatt rettslige skritt mot låntakeren for å få tvangsgrunnlag. Der institusjonen har tvangsgrunnlag for utlegg, kan den etter annet ledd rette krav mot kausjonisten når det er begjært utlegg hos låntakeren etter tvangsfullbyrdelsesloven § 7-3. Har låntakeren stilt pant for gjelden, følger det av tredje ledd at krav først kan rettes mot kausjonisten tre måneder etter at institusjonen har begjært tvangsdekning i pantet etter tvangsfullbyrdelseslovens regler.

Den utsettelse av forfallstiden som forslagene i første til tredje ledd innebærer i forhold til et selvskyldneransvar, er forholdsvis kortvarig. Kommisjonen mener likevel at utsettelsen kan være viktig for kausjonisten. For det første kan det være at den rettslige pågangen fra institusjonen fører til at låntakeren anstrenger seg mer for å innfri. For det andre vil nok den omstendighet at rettslig forfølgning er innledet gjøre at institusjonen vil være mer tilbøyelig til å fortsette forfølgningen mot låntakeren enn det som er tilfelle i dag. Dette vil i så fall være en vesentlig fordel for kausjonisten.

Institusjonen kan etter forslaget i femte ledd rette krav mot kausjonisten når det blir åpnet gjeldsforhandling eller konkurs i låntakerens bo etter reglene i konkursloven. Åpnes det gjeldsforhandling hos låntakeren etter reglene i gjeldsordningsloven, kan kausjonisten etter fjerde ledd først kreves når tre-månedersfristen i gjeldsordningsloven § 3-4 er utløpt. Kommisjonens mindretall, åtte medlemmer, mener at åpning av gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven bør likestilles med åpning av gjeldsforhandling etter konkursloven, jf NOU 1994: 19 s 193. Mindretallet kommer ikke med noe konkret forslag til lovformulering. Der låntakeren har stilt pant for gjelden og pantet vil gi institusjonen full dekning, gjelder tredje ledd, og ikke fjerde eller femte ledd.

Forslaget i § 4-13 skal etter § 1-2 første ledd være ufravikelig i forbrukerforhold. Forbrukere skal således ikke kunne stille selvskyldnerkausjon. En følge av dette vil være at inndriving uten søksmål etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav a ikke lenger vil kunne avtales med en kausjonist som er forbruker. Utenfor forbrukerforhold skal reglene i § 4-13 erstatte dagens fravikelige bakgrunnsregler om simpel kausjon.

10.8.3 Høringsinstansenes syn

Sikkerhetsnettet og Barne- og familiedepartementet støtter forslaget fra Banklovkommisjonen.

Creditreform, Forsikringsforbundet, Postbanken, Sparebankforeningen og Bankforeningen mener forslaget går for langt. De mener det vil påføre institusjonene økte kostnader. Disse kostnadene, som i neste omgang må bæres av låntakerne og eventuelt også av kausjonistene, vil langt på vei være unødvendige. Bakgrunnen er at det normalt er låntakerens betalingsevne det er noe galt med når han eller hun ikke betaler, ikke betalingsviljen.

Creditreform, Forsikringsforbundet og Postbanken mener at det bør være tillatt med selvskyldnerkausjoner i forbrukerforhold. Sparebankforeningen og Bankforeningen mener kausjonenes forfallstidspunkt bør utskytes noe i forhold til hva som gjelder ved selvskyldnerkausjon, men mener at kommisjonen går for langt. Forslagene i første og annet ledd bør erstattes med en bestemmelse om at institusjonen kan fremsette krav mot kausjonisten når den har sendt låntakeren inkassovarsel etter inkassoloven § 9 med betalingsfrist på 14 dager, og fristen er utløpt.

Finansieringsselskapenes Forening er enig i kommisjonens forslag om å utskyte kausjonens forfallstid noe i forbrukerforhold, men mener at dette ikke bør få den virkning at adgangen til å avtale inndriving uten søksmål opphører. I tillegg mener foreningen at forslaget i tredje ledd bør omformuleres, slik at den dekker situasjonen der panteobjektet utleveres frivillig og realiseres:

«Også i slike tilfelle må det være mulig å gå på kausjonisten, i hvert fall etter en viss frist. Tilsvarende må gjelde ved leasing som i panterettslig sammenheng forøvrig behandles som pant. Her er frivillig utlevering så å si uten unntak den vanlige fremgangsmåte, noe som selvfølgelig ikke kan forhindre leasingsselskapet fra å reise krav mot eventuelle kausjonister dersom verdien av den innhentede gjenstand ikke dekker utestående krav. For orden skyld bør henvisningene i 3. ledd i alle tilfelle suppleres med en henvisning til tvangsloven § 13-3.»

Bankforeningen, Sparebankforeningen og Postbanken støtter forslaget fra mindretallet om å likestille gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven med gjeldsforhandling etter konkursloven. Barne- og familiedepartementet støtter derimot forslaget fra flertallet om en tremåneders suspensjon av adgangen til å fremme krav mot kausjonisten. De mener bl a at det er viktig å beskyttelse kausjonisten for at låntakeren skal få den arbeidsro som trengs for å forhandle med kreditorene i gjeldsordnigssaken.

10.8.4 Departementets vurdering

Dagens praksis med utstrakt bruk av selvskylderkausjon er streng overfor kausjonister, særlig når kausjonisten er forbruker. Departementet slutter seg derfor til forslaget fra kommisjonen om å utskyte kausjonens forfallstidspunkt noe i forhold til hva som gjelder ved selvskyldnerkausjon, se departementets utkast § 69.

Departementet understreker, som Banklovkommisjonen, at den utsettelse det vil være tale om, vil være av forholdsvis kort varighet. Samtidig er de reglene som er foreslått viktige for å oppnå at institusjonene så langt det er mulig forsøker å inndrive sitt krav hos låntakeren før krav rettes mot kausjonisten. En regel som antydet under høringen, om at det skal være tilstrekkelig at institusjonen har sendt låntakeren inkassovarsel etter inkassoloven før forfølgningen kan rettes mot kausjonisten, vil etter departementets syn føre til at terskelen for å avbryte forfølgningen mot låntakeren blir for lav.

Kostnadene med forfølgning mot låntakeren i samsvar med kommisjonens utkast, må betegnes som moderate. Faren for at unødige kostnader blir pådratt gjennom en resultatløs forfølgning mot låntakeren, blir redusert også ved at kausjonisten i alle tilfelle har rett til å innfri før han eller hun har plikt til det, jf utkastet § 67.

Under høringen er det reist spørsmål om ikke bestemmelsen for tilfeller der det er stilt pant for gjelden (departementets utkast § 69 tredje ledd, som tilsvarer Banklovkommisjonens utkast § 4-13 tredje ledd) også bør gjelde der pantet utleveres og realiseres frivillig. Departementet vil peke på at den aktuelle bestemmelsen er ment som særregel i forhold til hovedreglene som følger av utkastet første og annet ledd, og som går ut på at kravet ikke skal kunne inndrives overfor kausjonisten før det er igangsatt rettslig inndriving overfor låntakeren. Denne særregelen bør etter departementets syn ikke utvides til å omfatter tilfeller der realisasjon av pant foregår uten medvirkning av namsmyndighetene. Departementet vil vise til at dersom slik realisasjon fører til at institusjonen får full dekning for sitt krav, vil institusjonen ikke ha noe krav å fremme mot kausjonisten. Dersom frivillig realisasjon gjennomføres uten at institusjonen oppnår full dekning, synes det ikke urimelig å kreve at restkravet må søkes inndrevet hos låntakeren etter reglene i første og annet ledd før krav kan rettes mot kausjonisten.

Banklovkommisjonen er delt i sitt syn på om forfølgningen bør kunne rettes mot kausjonisten umiddelbart etter at det er åpnet gjeldsforhandling hos låntakeren etter reglene i gjeldsordningsloven (lov 17 juli 1992 nr 99). En regel om at kausjonisten skal beskyttes i en viss tid etter at det er åpnet gjeldsforhandling hos låntakeren, ble også foreslått av det utvalget som forberedte gjeldsordningsloven, jf NOU 1991: 16, lovutkastet § 1-10 tredje punktum. Forslaget ble verken fulgt opp eller kommentert nærmere i proposisjonen.

Etter gjeldsordningsloven § 1-3 er det bl a et vilkår for åpning av gjeldsforhandling at skyldneren er varig ute av stand til å oppfylle sine forpliktelser. Ved åpning av gjeldsforhandling vil således skyldnerens økonomi være meget svak. Ut fra dette kan det synes naturlig at institusjonen skal kunne kreve dekning hos kausjonisten, dvs at åpning av gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven, likestilles med åpning av gjeldsforhandling etter konkursloven.

Et vesentlig hensyn i motsatt retning er det vernet skyldneren er gitt etter gjeldsordningsloven § 3-4, som går ut på at skyldneren gis en generell betalingsutsettelse i en periode på tre måneder etter åpning av gjeldsforhandling. Formålet med dette er å gi skyldneren arbeidsro til å kunne forhandle med kreditorene om en frivillig gjeldsordning. At krav skal kunne rettes mot kausjonisten i denne perioden, vil være vanskelig å forene med hensynet til å sikre skyldneren arbeidsro og kan nok i enkelte tilfeller bidra til at skyldneren helt avstår fra å søke om gjeldsforhandling. Dette gjelder selv om både låntakeren og kausjonisten må være forberedt på at krav vil bli rettet mot kausjonisten når tre-månedersperioden er utløpt. Departementet slutter seg etter dette til forslaget fra Banklovkommisjonens flertall om at det først skal kunne rettes krav mot kausjonisten etter utløpet av 3-månedersfristen som følger av gjeldsordningsloven § 3-4.

Departementets forslag i § 69 vil føre til at forbrukere ikke lenger kan stille seg som selvskyldnerkausjonister. Dersom ikke tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav a endres, får dette den virkning at kausjonserklæringer i forbrukerforhold ikke lenger kan være et særskilt tvangsgrunnlag for utlegg og gi grunnlag for inndriving uten søksmål. Etter departementets syn bør ikke de endringene som foreslås mht kausjoners forfallstidspunkt, samtidig få følger for finansinstitusjonens adgang til å benytte den enklere inndrivingsmåten som følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2. Departementet foreslår derfor å endre tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 slik at kausjon på forfallsvilkår som nevnt i finansavtaleloven § 69, i denne sammenheng likestilles med selvskyldnerkausjon.