7 Skriftlighetskrav og bruk av elektroniske medier
7.1 Generelt
Regjeringen legger generelt vekt på å tilrettelegge rammebetingelsene for bruk av elektronisk handel. Med elektronisk handel menes her alle former for kommersielle transaksjoner og forretningsvirksomhet over åpne elektroniske nett. Som et ledd i arbeidet med å kartlegge og forbedre rammebetingelsene, la regjeringen 24 november 1998 frem et grunnlagsdokument for myndighetenes arbeid med lov- og regelverksendringer som følge av elektronisk handel. En bred fremstilling om muligheter, utfordringer og konsekvenser ved elektronisk handel både nasjonalt og internasjonalt planlegges fremmet i form av en stortingsmelding med det første. Meldingen vil blant annet omtale status for lov- og regelverksarbeid på området og gi en oversikt over behovet for ytterligere arbeid.
Et grunnprinsipp i regjeringens arbeid på dette området er å sikre at rettslig regulering og andre rammevilkår utformes på en måte som er teknologinøytral. I dette ligger at rammevilkårene må utformes fleksibelt, slik at de ikke bare har gyldighet i forhold til bestemte typer teknologi.
Elektronisk handel vil i utgangspunktet skje uten bruk av papir. Dermed vil krav om at kommunikasjon skal skje skriftlig, kunne fremstå som en hindring for bruk av elektronisk kommunikasjon. Departementet vil likevel understreke at man etter omstendighetene kan forstå et krav om skriftlighet utelukkende som et krav om bruk av skrifttegn. I så fall vil et skriftlighetskrav kunne oppfylles også ved bruk av elektronisk kommunikasjon.
Banklovkommisjonens lovutkast inneholder en rekke krav om skriftlighet. Slike krav foreligger særlig i tre sammenhenger:
krav om at bestemte opplysninger skal gis skriftlig
krav om at bestemte meldinger skal gis skriftlig
krav om at de enkelte finansavtalene skal inngås skriftlig
Ved oppfølgingen av Banklovkommisjonens forslag har departementet lagt vekt på regjeringens generelle målsetting om å tilrettelegge for bruk av elektronisk kommunikasjon. Det er skjedd en ikke ubetydelig teknologisk utvikling bare på de årene som er gått siden Banklovkommisjonen fremla sin utredning. Denne utviklingen vil trolig fortsette.
I et brev til departementet 20 mars 1998 viser Bankforeningen til den teknologiske utviklingen og uttaler bl a:
«IT-teknologien og nye elektroniske distribusjonskanaler (bl.a Internett) [er] blitt tatt i bruk i et mye større omfang enn for bare få år tilbake. Dette er en utvikling som vil fortsette i meget sterk grad i tiden fremover, også når det gjelder måten bank og kunde vil kommunisere på. I relasjon til de tjenestekategorier som vil falle innenfor finanslovens virkeområde, vil nye kommunikasjons- og distribusjonskanaler legge faktiske premisser for bankenes oppfyllelse av en lang rekke forpliktelser:
distribusjon av informasjon og opplysninger,
ulike former avtaleslutning,
avgivelse av samtykker, fullmakter o.l.,
generering av betalingsoppdrag, f.eks. i forbindelse med såkalt «elektronisk handel» eller «netthandel».
Banklovkommisjonen har i sitt lovutkast (gjennomgående for både innskudd, betalingsoppdrag, lån og kausjonsavtaler) lagt til grunn at tjenesteopplysninger, kontoinformasjon, varsler, fullmakter og andre meddelelser skal gis i skriftlig form og at avtaler mellom institusjon og kunde skal inngås skriftlig. [...]
En stor del av kundemassen vil i lang tid fremover fortsatt foretrekke at opplysninger og avtaler foreligger i skriftlig form, dels på grunn av «bevisverdien» dels fordi ikke alle har anledning til å nyttiggjøre seg nødvendig ny teknologi. På den annen side bør de kunder som ønsker å ta i bruk nye kommunikasjonsformer vis á vis sin bank, gis anledning til dette ved mottak av informasjon og ved avtaleslutningen. Institusjonene vil også ved bruk av nye distribusjonsformer ha tvilsrisikoen for at nødvendige opplysninger er gitt og avtaler akseptert av kunden eller inngått med påståtte vilkår [...].
Etter vår vurdering er det nødvendig at Justisdepartementet legger opp til en finansavtalelovgivning som tar høyde for bruk av ny teknologi og nye kanaler for distribusjon av informasjon, avtaler, kundesamtykker, fullmakter etc. Banklovkommisjonens forslag i NOU 1994: 19 er etter vårt syn i for stor grad basert på manuelle kommunikasjonsformer og skriftlige finansavtaler, og måten forpliktelsene skal gjennomføres på bør gjøres teknologinøytrale.»
7.2 Bruk av elektronisk kommunikasjon i forbindelse med opplysninger og meldinger
I samsvar med Banklovkommisjonens forslag inneholder lovutkastet for de enkelte avtaletypene regler om plikt for institusjonen til gi kunden bestemte opplysninger før en finansavtale inngås. Departementet viser til lovutkastet §§ 15, 46 og 58. I de enkelte bestemmelsene er det fastsatt at opplysningene skal gis skriftlig.
Departementet ser det slik at formålet med skriftlighetskrav i denne sammenheng vil være å sikre at opplysninger gis på en tydelig måte, og dermed i første rekke å få frem at det ikke vil være tilstrekkelig at opplysningene gis muntlig. Ut fra dette bør det etter departementets syn ikke være noe til hinder for at opplysningene gis ved hjelp av elektronisk kommunikasjon, forutsatt at kunden ønsker dette. Departementet foreslår derfor en generell bestemmelse i utkastet § 8 første ledd om at krav i loven om at opplysninger skal gis skriftlig, ikke skal være til hinder for bruk av elektronisk kommunikasjon dersom kunden ønsker dette. Lovens skriftlighetskrav vil fortsatt innebære et krav om at opplysningene skal gis ved hjelp av skrifttegn.
Departementet har i kapittel 4 ovenfor redegjort for EØS-regelverk som er av betydning for utforming av lovutkastet. På flere punkter i dette regelverket er det bestemmelser om opplysningsplikt som er av samme art som bestemmelsene i utkastet, og som i noen grad ligger til grunn for utkastets bestemmelser. Også disse reglene er bygd opp slik at opplysninger som utgangspunkt skal gis skriftlig, men at krav til skriftlighet skal også skal kunne oppfylles ved at opplysningene gis ad elektronisk vei. Slike bestemmelser finnes i direktivet om grenseoverskridende betalingsoverføringer artikkel 3 og 4, rekommandasjonen om transaksjoner ved hjelp av elektroniske betalingsinstrumenter artikkel 3 og også i utkastet til direktiv om fjernsalg av finansielle tjenester artikkel 6 og 7.
Lovutkastet inneholder også på enkelte punkter bestemmelser om meldinger som skal gis, enten fra kunden til institusjonen eller fra institusjonen til kunden. I noen tilfeller krever lovutkastet, i samsvar med Banklovkommisjonens forslag, at meldinger skal gis skriftlig. Departementets forslag til § 8 første ledd vil omfatte også slike tilfeller. Det innebærer at et skriftlighetskrav i loven ikke er til hinder for bruk av elektronisk kommunikasjon dersom kunden ønsker dette. Når det er tale om meldinger fra kunden til institusjonen, innebærer dette at kunden i det enkelte tilfellet kan velge å bruke elektronisk kommunikasjon. Når det er tale om meldinger fra institusjonen til kunden, vil bruk av elektronisk kommunikasjon forutsette at kunden uttrykkelig har akseptert at meldinger knyttet til kundeforholdet skal kunne gis elektronisk.
Bevisspørsmål knyttet til elektroniske meldinger må løses ut fra alminnelige prinsipper som gjelder i norsk rett. De innebærer bl a at det er fri bevisføring, dvs at det ikke er noe rettslig til hinder for at en part i en rettssak eller annen sammenheng legger frem elektroniske dokumenter som bevis. Videre gjelder de alminnelige prinsippene om fri bevisvurdering og om at domstolene i sivile saker som hovedregel skal legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig.
7.3 Avtaleinngåelse ved hjelp av et elektronisk medium
Lovutkastet regulerer inngåelse av ulike typer finansavtaler; innskuddsavtaler, låneavtaler og kausjonsavtaler. I samsvar med Banklovkommisjonens forslag inneholder lovutkastet for de enkelte avtaletypene krav om at avtalen skal inngås skriftlig. Departementetviser til lovutkastet §§ 16, 47 og 59.
Krav om skriftlig avtaleinngåelse kan bl a begrunnes ut fra hensynet til bevissikring. Ved inngåelsen av avtaler av den art det er tale om, er det viktig at det foreligger bevis for hva som faktisk er avtalt og for at partene faktisk har inngått en bindende avtale. Dette vil vanligvis anses å være sikret dersom avtalen foreligger på papir og er undertegnet av begge parter. Det bør likevel understrekes at en tradisjonell skriftlig avtaleinngåelse ikke gir fullstendig sikkerhet for at et avtaledokument som fremlegges senere, gir uttrykk for den reelle avtalen mellom partene. Man kan f eks aldri helt utelukke muligheten for feilskrift eller for en forfalskning av avtalens innhold eller av partenes underskrift.
Etter departementets syn bør finansavtaleloven ikke bygges opp slik at den blir til hinder for at avtaler kan inngås elektronisk dersom man på tilfredsstillende måte kan ivareta de hensyn som ligger bak skriftlighetskravet. Departementet vil i denne forbindelse vise til at det for tiden foregår et stort arbeid, både nasjonalt og internasjonalt, med sikte på å etablere betryggende systemer for elektronisk avtaleinngåelse. Sentralt her er arbeidet knyttet til såkalte elektroniske signaturer. Departementet viser i denne forbindelse til regjeringens grunnlagsdokument for elektronisk handel, se særlig punkt 3.4.
Departementet viser også til at det foreliggende utkastet til direktiv om fjernsalg om finansielle tjenester (se kapittel 4.5 foran) bygger på den forutsetning at avtaler om finansielle tjenester skal og bør kunne inngås ved hjelp av elektroniske medier, også når kunden er en forbruker. Bl a ut fra dette utgangspunktet inneholder direktivutkastet enkelte særlige regler med sikte på å beskytte forbrukeren, se nærmere nedenfor.
Departementet foreslår på den bakgrunn en generell bestemmelse i utkastet § 8 annet ledd om at krav i loven om at en avtale skal inngås skriftlig, ikke er til hinder for at avtalen inngås ved hjelp av et elektronisk medium dersom kunden ønsker det og visse nærmere vilkår er oppfylt. For det første må avtalens innhold i sin helhet være tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelsen. For det annet skal det være benyttet en betryggende metode for å identifisere kunden og bekrefte inngåelsen av en avtale med det angitte innhold ( autentifisere avtaleinngåelsen).
Kravet om en betryggende metode for å autentifisere avtaleinngåelsen innebærer at metoden må være egnet til
å identifisere avsenderen av meldinger i forbindelse med avtaleinngåelsen
å vise at meldingen er sendt i den hensikt å foreta en rettslig disposisjon, dvs å inngå en bindende avtale
å sikre bevis i tilfelle en senere konflikt om avtalens eksistens og innhold
Av hensyn til den teknologiske, og til dels rettslige, utviklingen bør det ikke stilles konkrete krav i finansavtaleloven f eks til hva som vil være en betryggende metode. Dette vil måtte bero på en konkret tolkning ut fra situasjonen i det enkelte tilfellet og den foreliggende teknologien på det tidspunkt avtalen inngås. Ved vurderingen av hva som er betryggende, bør man samtidig ta hensyn til at det, som påpekt ovenfor, heller ikke ved en tradisjonell skriftlig avtaleinngåelse oppnås fullstendig sikkerhet.
Vurderingen av om en metode er betryggende, vil variere ut fra hva som er inneholdet i den avtalen som inngås. Departementet vil f eks anta at bruk av PIN-kode e l, vil kunne anses som en betryggende metode for å inngå en avtale om mindre endringer i innskuddsvilkår. På den annen side må det være klart at dersom en låneavtale med en forbruker skal inngås elektronisk, vil det bare kunne skje gjennom et system med elektronisk signatur eller en annen metode som gir tilsvarende sikkerhet.
Departementet vil understreke at bestemmelsen i utkastet § 8 annet ledd er knyttet til skriftlighetskrav som følger av finansavtaleloven eller av forskrift med hjemmel i finansavtaleloven. Bestemmelsen vil f eks ikke ha betydning i forhold til krav om bruk av fysiske dokumenter som kan følge av andre lovregler. I låneforhold vil særskilte dokumentkrav bl a kunne foreligge gjennom reglene i tinglysingsloven, gjennom reglene om omsetningsgjeldsbrev i gjeldsbrevloven og som følge av kravene som stilles til særlige tvangsgrunnlag etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven. Bestemmelsen vil heller ikke ha betydning i forhold til kravene om skriftlig legitimasjon m v som følger av reglene om tiltak mot hvitvasking av penger i finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 med tilhørende forskrifter.
Bestemmelsen i § 8 annet ledd vil etter forslaget gjelde generelt for avtaler som omfattes av finansavtaleloven. Departementet foreslår likevel at adgangen til avtaleinngåelse ved hjelp at elektronisk medium ikke skal omfatte kausjonsavtaler med en forbruker. Når en forbruker stiller seg som kausjonist, vil det etter departementets syn være tale om en avtale av en så særegen karakter at man bør stille særlig strenge formkrav til avtaleinngåelsen. Departementet legger vekt på at selv om tilfredsstillende bevissikring vil kunne oppnås ved elektronisk avtaleinngåelse, vil en ordinær skriftlig avtaleprosedyre innebære enkelte elementer som vil være av særlig betydning i forhold til denne formen for avtaler. Departementet foreslår derfor at skriftlighetskravet i slike tilfeller skal innebære krav om utferdigelse og undertegning av et fysisk avtaledokument, se utkastet § 59 første ledd annet punktum.
Et krav om skriftlig avtaleinngåelse kan være begrunnet også ut fra andre hensyn enn behovet for bevissikring. Det kan bl a pekes på at en ordinær papirbasert avtaleinngåelse kan gi partene mer tid til å vurdere avtalens innhold før de blir rettslig bundet gjennom undertegning. Avtaleinngåelsen vil som oftest strekke seg over en viss tid, og «alvoret» ved f eks en låneavtale blir understreket når kunden fysisk må innfinne seg i institusjonens lokaler for å undertegne avtalen. Det kan hevdes at man ved elektronisk avtaleinngåelse, der kunden på en enkel måte kan inngå avtalen hjemme eller på sitt eget kontor, kan risikere at de nevnte elementene ved avtaleinngåelsen i større eller mindre grad blir borte.
Det som er påpekt her, må sies å ligge bak det foreliggende forslaget til direktiv om fjernsalg av finansielle tjenester som er omtalt under kapittel 4.5. Forslaget omfatter alle former for avtaleinngåelse uten at institusjonen og forbrukeren er tilstede samtidig, dvs også f eks der avtaledokumentet oversendes ved alminnelig post. Forslaget inneholder to hovedelementer som begge tar sikte på å kompensere for de særlige forholdene som gjør seg gjeldende ved elektronisk avtaleinngåelse og andre former for fjernsalg av finansielle tjenester.
For det første inneholder direktivforslaget krav om at alle avtalevilkårene skal formidles skriftlig eller elektronisk til kunden før avtaleinngåelsen. Et slikt krav vil også følge av finansavtaleloven. Etter utkastet §§ 15, 46 og 58 skal det være en generell plikt for institusjonen å gi en kunde som er forbruker, skriftlige opplysninger (som kan gis elektronisk, jf utkastet § 8 første ledd) om alle vesentlige forhold som skal inngå i en finansavtale før avtalen inngås. Det følger også av utkastet § 8 annet ledd at avtalens innhold i sin helhet skal være tilgjengelig for kunden ved avtaleinngåelse gjennom et elektronisk medium.
For det andre inneholder direktivforslaget bestemmelser om angrefrist etter at en finansavtale er inngått. Som påpekt under kapittel 4.5 ovenfor, gjelder i dag de generelle reglene i angrefristloven (lov 24 mars 1972 nr 11) også for finansielle tjenester, med unntak for avtaler om verdipapirer og forsikring. Det er i dag tvilsomt om reglene i angrefristloven kommer til anvendelse ved inngåelse av avtaler om finansielle tjenester gjennom elektronisk medier. En revisjon av angrefristloven, bl a med sikte på å gjøre loven bedre tilpasset såvel elektronisk avtaleinngåelse som finansielle tjenester, vil imidlertid, som påpekt under kapittel 4.5, bli foretatt i tilknytning til oppfølgingen av det generelle fjernsalgsdirektivet og forslaget til direktiv om fjernsalg av finansielle tjenester.