3 Behovet for ny lovgivning

3.1 Banklovkommisjonens vurdering

Banklovkommisjonen viser i NOU 1994: 19 kapittel 3 til bakgrunnen for opprettelsen av Banklovkommisjonen og særskilt til daværende professor Carsten Smiths forstudie «Om behovet for en banklovkommisjon». Deler av forstudien er referert i tilknytning til mandatet under kapittel 2.1 ovenfor. Banklovkommisjonen uttaler bl a følgende (NOU 1994: 19 s 32-33):

«Kommisjonenslutter seg til at det på dette området er et aktuelt lovgivningsbehov.Utviklingen etter 1989 når det gjelder omfanget og bruken av banktjenester, den utvidete konkurransen i et deregulert marked, den fortsatte internasjonaliseringen og blant annet erfaringene med bankkrisen og Bankklagenemndas praksis, bekrefter etter kommisjonens mening dette behovet.

[...]

Hovedhensynene bak kommisjonensforslag til lovregulering har vært å bidra til å skape en klarere og mer oversiktlig rettstilstand, balanserte kontraktsvilkårfor kundene og en effektiv konkurranse. Kommisjonenvil peke på at på dette samfunnsområde vil forbrukerhensyn og konkurransehensyn i stor grad trekke i samme retning.

Den oversikt over rettstilstanden som kommisjonens forslag representerer, vil skape større klarhet og forutberegnelighet for begge parter i avtaleforholdet både før avtale er inngått og etter dette tidspunktet. Regelverket vil bidra til rimeligere og mer balanserte kontraktsvilkår samt virke konflikthindrende.

De bestemmelser som fastlegger vilkår i avtalene eller setter skranker for hva som kan avtales, skal virke som en motvekt til institusjonenes standardkontraktersom i utgangspunktet først og fremst ivaretar institusjonenes interesser. Reglene vil således beskytte den antatt svakere part, i særlig grad forbrukerkundene. Det er i denne sammenheng naturlig å vise til markedsføringsloven § 9a annet ledd som gir uttrykk for at det «ved rimelighetsvurderingen skal legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold». Privatrettslig lovgivning som har dette som utgangspunkt, har vi i lang tid hatt på viktige kontraktsområder som løsørekjøp, avbetalingskjøp, husleie, forsikring og transporttjenester. Lovgivningen de senere år er ytterligere utbygd med blant annet nye kontraktslover om pant, kredittkjøp, håndverkertjenester og kjøp av fast eiendom. Det fremstiller seg som naturlig og riktig at også de viktigste finanstjenestene blir lovregulert.

Regler som bidrar til klarhet og forutberegnelighet for etterspørrerne av finanstjenester, vil bidra til mer bevisste kunder.I særlig grad gjelder dette regler som direkte påbyr nærmere opplysninger om ytelsene. Økt bevissthetsgrad vil føre til at kundene som gruppe vil opptre mer rasjonelt og være viktig for å oppnå effektiv konkurranse. Kommisjonenmener at også konkurransehensyn taler for lovregler som kan korrigere markedssviktsom følge av mangelfull informasjon. Det samme gjelder regler som sikrer mot avvisning og innelåsning av kunder. Det vises til alminnelige motiver kapittel 6.

Enkelte delområder er vi internasjonalt forpliktet til å følge opp ved lovregler. I første rekke gjelder det som følge av EØS-avtalen.»

3.2 Høringsinstansenes syn

Ingenav høringsinstansene har fremsatt innvendinger mot at det innføres lovregler om finansavtaler og finansoppdrag. Selv om de har merknader mot den nærmere utformingen og anvendelsen av enkelte av de foreslåtte reglene, synes samtlige som uttaler seg om dette, å være enige om at det foreligger et behov for lovgivning på dette området.

Forbrukerrådet uttaler bl a:

«Forbrukerrådet ser det som svært viktig at det kommer sivilrettslig lovgivning på dette området for å klargjøre rettstilstanden og ivareta og styrke forbrukervernet. Forbrukerrådets erfaring gjennom henvendelser og klagesaker viser et klart behov for regulering og klargjøring av finansinstitusjonenes plikter overfor sine kunder. Opprettelsen av Bankklagenemnda i 1988 dekket et klart behov for rådgiving og særlig tvisteløsning i konflikter mellom kunde og bank.»

Finansieringsselskapenes Foreninguttaler:

«Finansieringsselskapenes Forening vil som en generell oppfatning gi uttrykk for at det foreliggende lovforslag virker godt gjennomarbeidet og begrunnet. Vi støtter forslagets intensjon om en bredere og en mer inngående rettslig regulering av dette viktige tjenesteområdet på samme måte som det i mange år har eksistert for forsikring.»

Andre instanser som gir klar støtte til en lovregulering av finansavtaler og finansoppdrag, er Forbrukerombudet, Næringsdepartementet, Forsikringsforbundet, Norges Bank, Norges Huseierforbundog Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening.

Flere høringsinstanser gir generelt uttrykk for støtte til utkastet uten å uttale seg om lovgivningsbehovet direkte. Dette gjelder Sparebankforeningen, Postbanken, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Juss-Bussog Rederiforbundet. Creditreformog OBOSer også positive til forslaget og framhever særlig den klargjøring av reglene utkastet medfører.

Bankforeningen støtter den foreslåtte lovreguleringen av forholdet mellom finansinstitusjoner og forbrukerkunder.Om regulering i forhold andre kunder uttaler Bankforeningen:

«Banklovkommisjonen har foreslått at den nye loven også skal gjelde for kontraktsforhold mellom finansinstitusjon og næringskunde(kunde som ikke er forbruker). Bankforeningen mener det kan være grunnlag for tvil om hvorvidt dette er hensiktsmessig. De vernebehov som gjør seg gjeldende overfor forbrukere, er åpenbart ikke de samme i forhold til bedrifter, enn si Staten og kommunene. Bankforeningen har til tross for disse motforestillinger ikke funnet tilstrekkelig grunn til å gå imot kommisjonens forslag på dette punkt, med den forutsetning at loven må være fullstendig fravikelig i næringsforhold.»

NHO understreker at forbrukere og næringsdrivende i utgangspunktet har helt ulike behov i finansmarkedet. Man understreker at forbrukerkunder har behov for ufravikelige verneregler, mens næringslivet ikke har behov for mer enn en hensiktsmessig «bakgrunnsrett» når partene ikke har avtalt andre løsninger. NHO uttaler videre:

«Etter NHOs mening er det foreliggende lovutkastet svært preget av tanken om å gi verneregler for forbrukerkundene. Vi kan ikke se at næringslivets behov for en hensiktsmessig «bakgrunnsrett» er ivaretatt i tilstrekkelig grad. En del av lovens regler fremstår tvert imot som lite hensiktsmessige i næringsforhold.»

3.3 Departementets vurdering

Banklovkommisjonens utredning og høringen viser at det er bred enighet om behovet forny lovgivning om finansavtaler og finansoppdrag. Departementet er enig i det som er fremhevet om behovet for slik lovregulering. Departementet fremmer derfor forslag om lovregulering basert på Banklovkommisjonens utredning.

Enkelte høringsinstanser har tatt opp spørsmål knyttet til lovens anvendelse utenfor forbrukerforhold. Det synes ikke å være vesentlige innvendinger mot at en lovregulering i utgangspunktet også omfatter avtaler som er inngått av næringsdrivende. Departementet forstår det slik at merknadene gjelder utformingen av de enkelte bestemmelsene i lovutkastet og dessuten spørsmålet om lovens fravikelighet i næringsforhold, dvs om det generelt skal være adgang til å fravike loven ved avtale, eller om enkelte bestemmelser i loven skal gjelde ufravikelig selv om kunden er næringsdrivende. Spørsmålet om fravikelighet i næringsforhold er drøftet i kapittel 6.3 nedenfor. Når det gjelder utformingen av de enkelte bestemmelsene i lovutkastet, viser departementet til de enkelte kapitlene i de alminnelige merknadene og til merknadene til de enkelte paragrafene.