4 Om etterforskingsbegrepet og vilkårene for å sette i verk etterforsking

4.1 Problemstillingen

En av politiets hovedoppgaver er å forebygge kriminalitet og andre krenkelser av den offentlige orden og sikkerhet, jf. politiloven § 2 nr. 2. En annen hovedoppgave er å avdekke og stanse kriminell virksomhet og forfølge straffbare forhold, jf. § 2 nr. 3.

Utvalget er delt i synet på hvor grensen skal trekkes mellom etterforsking og forebygging, og er heller ikke enig om hvilke vilkår som gjelder for å iverksette etterforsking. Uenigheten preger de forskjellige fraksjonenes vurdering av behovet for å gi politiet adgang til å anvende tvangsmidler i sin forebyggende virksomhet, uten at vilkårene for å iverksette etterforsking er oppfylt (se punkt 5.2). Dette har sammenheng med at politiet allerede i dag har tilgang til et omfattende sett av tvangsmidler til bruk i etterforskingsvirksomhet (se punkt 3.2). Dersom man opererer med et vidt etterforskingsbegrep og ikke stiller for strenge vilkår for å iverksette etterforsking, er det derfor nærliggende å konkludere med at politiets behov for å anvende tvangsmidler i de fleste situasjoner allerede er dekket. Konklusjonen kan bli en annen hvis man legger til grunn et snevrere etterforskingsbegrep og oppstiller strengere vilkår for å iverksette etterforsking. Dette har sammenheng med at politiloven, som inneholder bestemmelser om politiets forebyggende virksomhet, i dag ikke åpner for bruk av tvangsmidler.

Flertallet i utvalget (alle unntatt Kvande) tar utgangspunkt i at tiltak som settes inn før politiet har fått mistanke om at et straffbart forhold er begått, er å anse som forebyggende virksomhet, mens tiltak som settes inn etter dette, utgjør en del av etterforskingen. Dersom politiets virksomhet har flere formål (mistanken knytter seg for eksempel både til begått kriminalitet og forberedelse av ny kriminalitet), mener flertallet at hovedformålet bør tillegges avgjørende vekt når grensen skal trekkes mellom forebygging og etterforsking.

Dersom politiet ikke har holdepunkter for at det er begått en straffbar handling, gjør flertallet gjeldende at det heller ikke er adgang til å iverksette etterforsking. Straffeprosessloven § 224 åpner for etterforsking først når det er «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold». Flertallet mener at det av dette kan utledes et krav om mistanke om at det er begått en straffbar handling, for at etterforsking skal kunne iverksettes (se punkt 4.2).

Mindretallet i utvalget (Kvande) mener at grensen mellom etterforsking og forebygging må trekkes ut fra formålet med tiltaket, og at all virksomhet som har som formål å innhente informasjon av betydning for behandlingen av en straffesak, er å anse som etterforsking. Det er tilstrekkelig om ett av flere mulige utfall er at informasjonen kan komme til å bli brukt som ledd i strafforfølgning.

Kvande tar avstand fra flertallets krav om at det må foreligge mistanke om at det er begått et straffbart forhold for at etterforsking skal kunne iverksettes. Hun viser til at straffeprosessloven § 224 ikke krever annet enn at det foreligger «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold» (se punkt 4.3).

4.2 Nærmere om flertallets syn

Utvalgets flertall (alle unntatt Kvande) gjør flere steder i utredningen rede for sitt syn på etterforskingsbegrepet og vilkårene for å sette i verk etterforsking, se særlig side 16, 31 og 171-74. Flertallet legger til grunn at gjerningstidspunktet danner skjæringspunktet mellom etterforsking og forebygging. Dette innebærer at tiltak som settes inn før politiet har fått mistanke om et straffbart forhold, i utgangspunktet er å anse som forebyggende virksomhet.

Flertallet avgrenser begrepet forebyggende virksomhet i flere retninger, og holder visse former for slik virksomhet utenfor utredningen. Dette gjelder blant annet holdningsskapende arbeid, hvor det ikke er aktuelt å bruke slike inngripende metoder som utvalget i mandatet er bedt om å utrede.

Politiets forebyggende arbeid kan gå ut på å innhente opplysninger knyttet til mistanke om kriminalitet. Innhenting av generelle opplysninger om kriminalitetssituasjonen (strategisk kriminaletterretning) må etter flertallets syn betraktes som forebyggende virksomhet, selv om det anvendes enkelte mindre inngripende metoder som spaning eller infiltrasjon. Dersom politiets interesse blir mer personfokusert (taktisk kriminaletterretning), er det vanskeligere å trekke grensen mot etterforsking. Flertallet sier seg uenig med Tor-Geir Myhrer, som mener at tiltak for å hindre planlagte terroraksjoner må betraktes som etterforsking selv om siktemålet er forebyggende (se artikkelen «Etterforskningsbegrepet» i Tidsskrift for strafferett nr. 1/2001 side 10). Myhrer begrunner sitt syn med at politiet i sin forebyggende virksomhet alltid må ta i betraktning muligheten for at det forebyggende eller avvergende siktemål ikke oppnås, slik at en straffbar handling finner sted. Politiet må derfor sørge for å innhente og sikre informasjon av betydning for en eventuell strafforfølgning. Denne informasjonsinnhentingen må etter Myhrers syn regnes som etterforsking, og den skjer under riksadvokatens ledelse og kontroll.

Flertallet hevder at Myhrers oppfatning, som innebærer at taktisk etterretning vil kunne betraktes som etterforsking selv om politiet ikke har holdepunkter for at det er begått en straffbar handling, er i strid med ordlyden i straffeprosessloven § 224. Bestemmelsen åpner for etterforsking først når det er «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold». Undersøkelsene skal avdekke om det «foreligger» en straffbar handling, og av dette utleder flertallet at det må gjelde et krav om mistanke eller et krav om sannsynlighet for at en straffbar handling er begått, for at etterforsking skal kunne iverksettes. Dersom det ikke er noen grad av sannsynlighet for at det er begått en straffbar handling, er det heller ikke rimelig grunn til å undersøke om det «foreligger» et straffbart forhold. I så fall mener flertallet at politiet heller ikke har anledning til å iverksette etterforsking.

Flertallet er oppmerksom på at det er vanskelig å finne støtte i juridisk teori for at det gjelder et forbud mot å iverksette etterforsking hvor det ikke foreligger mistanke om en straffbar handling. Dette forklares med at grensen mellom etterforsking og forebygging i praksis har skapt få problemer. De ulovfestede etterforskingsskritt har vært anvendelige på kryss av sondringen, og de mer inngripende metodene oppstiller et uttrykkelig krav om skjellig grunn til mistanke om begått kriminalitet. Til nå har grensedragningen derfor bare hatt betydning for ansvarsforholdet. Dersom det åpnes for tvangsmidler i forebyggende øyemed, vil spørsmålet imidlertid komme på spissen i flere sammenhenger.

At politiet for å kunne iverksette etterforsking må ha grunnlag for mistanke om at det er begått en straffbar handling, støttes etter flertallets syn også av reelle hensyn: Enkeltpersoner bør av rettssikkerhetsmessige grunner ikke utsettes for etterforsking med mindre det foreligger mistanke om en straffbar handling. Når mistanken utelukkende refererer seg til forberedelse av en handling som ikke er kriminalisert, bør politiets virksomhet nødvendigvis karakteriseres som forebyggende.

Flertallet presiserer at mistanken som kreves etter straffeprosessloven § 224, ikke nødvendigvis må rette seg mot en bestemt person eller en bestemt straffbar handling. Det nærmere kravet til mistankegrad kan heller ikke angis eksakt. Flertallet viser til at mistankekravet også har vært formulert relativt, slik at det varierer med handlingens alvor og intensiteten av inngrepene etterforskingen vil føre med seg. Ifølge flertallet har kravet til mistanke i praksis ikke vært praktisert strengt.

Flertallet fremholder at det er det bred enighet om at etterforsking er en formålsstyrt prosess. Når grensen mellom forebygging og etterforsking skal trekkes, må man derfor ikke bare foreta en tidsmessig avgrensning, men også en saklig avgrensning.

Straffeprosessloven § 226 fastsetter at etterforskingen skal skaffe til veie de nødvendige opplysninger for å avgjøre spørsmålet om tiltale, for å tjene som forberedelse for rettens behandling av straffesaken, samt for fullbyrdelse av straffen. Er formålet med politiets metodebruk ett av disse, vil virksomheten - dersom den retter seg mot begått kriminalitet - være etterforsking. Dersom formålet er å forhindre en straffbar handling, dreier det seg etter flertallets syn om forebygging.

Avgrensningen reiser særlige spørsmål når det settes inn tiltak i situasjoner hvor politiets virksomhet har et dobbelt formål. Det kan for eksempel være at politiet i forbindelse med etterforsking med sikte på strafforfølgning, samtidig søker å forebygge nye straffbare handlinger. Dette er særlig aktuelt i to praktisk viktige situasjoner, og her har flertallet delt seg i to fraksjoner.

Tre av utvalgsmedlemmene som utgjør flertallet, Pedersen, With og Lunde, tar først for seg situasjonene hvor det iverksettes etterforsking på grunnlag av mistanke om at det er begått en straffbar forberedelseshandling. Dersom det oppstår spørsmål om å iverksette telefonavlytting etter straffeprosessloven § 216 a, vil hovedfokus etter dagens ordning bli rettet mot en allerede begått handling (forberedelseshandlingen). Dersom politiets reelle hovedformål er å forebygge en annen straffbar handling, vil vurderingen komme skjevt ut. Pedersen, With og Lunde antar at det er lovlig å anvende telefonkontroll og andre metoder også i disse tilfellene, men fremholder at det vil være vesentlig ryddigere å gi selvstendige hjemler som fokuserer på det formålet som egentlig er styrende for politiets adferd. Pedersen, With og Lunde tar ikke stilling til om forberedelseshandlinger bør kriminaliseres, men uttaler at slike handlinger iallfall ikke bør kriminaliseres for å åpne for at politiet skal kunne bruke bestemte metoder for å forebygge hovedhandlingen.

En annen praktisk viktig situasjon hvor politiets virksomhet har et dobbelt formål, oppstår hvor det under en igangsatt etterforsking avdekkes planer om nye straffbare handlinger. I praksis har man i slike situasjoner tillatt bruk av straffeprosesslovens tvangsmidler også for å avdekke de planlagte handlingene. Som eksempel nevnes kommunikasjonskontroll på grunnlag av mistanke om innførsel av narkotika som allerede har funnet sted, hvor straffeprosessloven § 216 c første ledd gjør det til et vilkår at avlyttingen må antas å være av vesentlig betydning for å oppklare saken. I slike saker tillates telefonavlytting i praksis selv om det er lite sannsynlig at avlyttingen vil gi bevis som knytter seg til innførselen som har funnet sted. Argumentet er at den begåtte og den planlagte handlingen utgjør ett fortsatt straffbart forhold. Informasjonen om den fremtidige handlingen anses derfor som informasjon i «saken». Pedersen, With og Lunde mener det er å foretrekke om man også i disse situasjonene gir metoder for det formål politiet reelt har, nemlig å forhindre den fortsatte straffbare virksomheten.

Den andre flertallsfraksjonen, Sigmond og Slettemark, slutter seg i hovedsak til fremstillingen som gis av Pedersen, With og Lunde, men har et noe annet syn på problemene som følger med å forebygge kriminalitet i et «etterforskingsspor». Disse utvalgsmedlemmene kan ikke se at virksomhet med et delt formål er så betenkelig, men fremhever at ansvaret for metodebruken bør ligge hos påtalemyndigheten, også hvor formålet er å forebygge. Ansvaret for den forebyggende virksomheten for øvrig bør ligge hos Politidirektoratet og Justisdepartementet. Denne ordningen fører i enkelte situasjoner til at to sett av hjemler vil kunne ligge til grunn for samme tiltak. Sigmond og Slettemark mener at formålet i slike situasjoner bør bestemme hvilken hjemmel som skal anvendes i den enkelte sak.

4.3 Nærmere om mindretallets syn

Mindretallet i utvalget (Kvande) redegjør for sitt syn på etterforskingsbegrepet og vilkårene for å sette i verk etterforsking i sin dissens, som er inntatt i utredningen side 286 flg.

Kvande hevder at flertallet tar feil når de legger til grunn at gjerningstidspunktet er avgjørende for grensedragningen mellom forebygging og etterforsking. Hensikten med etterforsking er nettopp å undersøke om det er begått en straffbar handling, jf. straffeprosessloven § 224 første ledd, som gjør det klart at etterforsking foretas når det er rimelig grunn til å undersøke om det «foreligger» straffbart forhold. Ikke sjelden krever det atskillig etterforsking å klarlegge dette. Det blir derfor uhensiktsmessig å legge gjerningstidspunktet til grunn som avgjørende for skillet mellom forebygging og etterforsking.

Etterforsking er en formålsstyrt virksomhet, jf. straffeprosessloven § 226, og etter Kvandes syn er det formålet som styrer om en virksomhet er å anse som etterforsking eller forebygging: Er siktemålet å avklare om straffbart forhold er begått eller begås, er virksomheten å anse som etterforsking.

Ikke sjelden har politiets innhenting av informasjon flere formål. Det kan for eksempel være at politiet etterforsker allerede begått kriminalitet, samtidig som det arbeider for å stanse en pågående virksomhet eller avverge fullføringen av en planlagt straffbar virksomhet. Politiet kan også parallelt arbeide med sikte på å gjenopprette situasjonen forut for den straffbare handlingen, for eksempel ved å søke å tilbakeføre tyvegods til rette eier. Etter Kvandes oppfatning må politiets virksomhet i slike situasjoner, også den delen av virksomheten som har et forebyggende eller restituerende formål, i sin helhet anses som etterforsking.

Et skille etter virksomhetens «hovedformål» - som flertallet legger opp til - vil etter Kvandes mening være uhensiktsmessig og vanskelig å praktisere. Som et eksempel tar Kvande for seg etterforsking av gjengkriminalitet. Politiet vil her kunne ha interesse av å samle inn generell informasjon om miljøet, dets medlemmer, handlingsmønster, eiendeler mv., og det er ikke alltid opplagt hva som er «hovedformålet» med politiets virksomhet. Til dette kommer at virksomheten kan være delt mellom flere politidistrikter (som kan ha forskjellige «hovedformål» med sin virksomhet).

Kvande frykter også at en ordning hvor «hovedformålet» blir styrende for hvilke hjemler som kommer til anvendelse der politiets virksomhet har et dobbelt formål, vil kunne invitere til misbruk (se utredningen side 295):

«For etterforskingsvirksomheten må politiet holde seg til de, relativt stramme, reglene som er fastsatt i straffeprosessloven, for forebyggingen er det flertallets, vesentlig mer liberale, forslag til nye regler i politiloven som skal gjelde. Den logiske begrunnelse for en slik forskjell er ikke enkel å få tak i. ...

Det kan være vanskelig å avgjøre hva som er hoved- og hva som er biformål. Antakelig vil avgrensningen være nokså tilfeldig. Ved barnebortføring, er hovedformålet å få barnet tilbake eller få etterforsket saken? Hva man anser som hovedformålet vil trolig bl.a. avhenge av hvordan man vurderer risikoen for at barnet skal utsettes for overlast. Allerede dette eksemplet viser etter min mening at begrepet er vanskelig å praktisere og uegnet for et så viktig spørsmål som å gi tilgang på etterforskingsmetoder. ...

Jeg er også engstelig for at ved å operere med to fullstendige «metodesett» blir det vanskeligere for påtalemyndigheten å føre kontroll med at en virksomhet feilaktig blir definert å ha forebygging som «hovedformål» for derved å få tilgang til metoder som ikke kunne vært benyttet i etterforskingssporet.»

Den avvergende og restituerende delen av politiets arbeid faller isolert sett utenfor oppregningen i straffeprosessloven § 226. Kvande mener likevel at politiets samlede virksomhet må betraktes som etterforsking, selv om deler av virksomheten retter seg mot noe annet enn strafforfølgning. Kvande finner støtte for dette i riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999 (Etterforsking), hvor det blant annet heter:

«Innhenting av informasjon kan ha flere parallelle formål. En virksomhet med delt formål vil i prinsippet høre både under påtalemyndigheten og departementet [nå også Politidirektoratet]. Har virksomheten som ett av flere mulige utfall at informasjonen kan komme til å bli brukt i straffeforfølgende øyemed, foreligger etterforsking i lovens forstand, og påtalemyndigheten må ta ansvaret for etterforskingsdelen. Delt ansvar bør søkes unngått i størst mulig utstrekning. Er etterforskingselementet det dominerende, bør derfor påtalemyndigheten normalt anses å ha ansvaret for hele virksomheten selv om også andre formål spiller inn. Derimot kan påtalemyndigheten ikke fri seg fra ansvaret for etterforskingstiltak selv om etterforskingselementet er beskjedent. Av hensyn til påtalemyndighetens uavhengighet må det unngås at departementet får ansvar for noen form for straffeprosessuell etterforsking.

I noen tilfeller kan formålet og dermed ansvaret endres. Det kan for eksempel være innledet etterforsking, men så viser det seg at grensen for straffbar handling ikke er passert, og det arbeides derfor videre med sikte på å advare vedkommende.

I tvilstilfeller hvor formålssynspunktet ikke gir tilstrekkelig veiledning, og hvor det ikke er tatt standpunkt til ansvarsspørsmålet, bør det legges vekt på hvem som i praksis har tatt ansvaret, engasjert seg i saken osv.»

Kvande gjør gjeldende at disse synspunktene fremdeles har gyldighet, men at det er kommet til et par momenter som gjør det naturlig å utdype rundskrivet noe.

For det første var det da rundskrivet ble til, ikke aktuelt å gi egne regler om bruk av ekstraordinære metoder i forebyggende øyemed. Blir det gitt egne hjemler for «forebyggende metoder», med lempeligere vilkår enn dem som gjelder for tilsvarende etterforskingsmetoder, blir avgrensningen avgjørende for adgangen til å nytte metoden. Dermed blir det langt viktigere enn før å foreta en presis avgrensning. Det bør så langt mulig unngås at tilgangen til metoder gjøres avhengig av den noe uklare grenselinjen mellom «etterforsking» og «forebygging». Etter Kvandes mening må det riktige derfor være at virksomheten som sådan anses som etterforsking, selv om avverging eller restituering inngår som en del av den.

For det annet viser Kvande til at området for hva som er straffbart, er blitt betydelig utvidet i de senere år. Den økte kriminaliseringen av forberedende handlinger har trolig medført at en slik overgang fra «etterforsking» til «forebygging» som rundskrivet viser til, er blitt mindre aktuell.

Kvande deler heller ikke flertallets oppfatning om at det av straffeprosessloven § 224 kan utledes et krav om mistanke for å sette i verk etterforsking. Paragraf 224 krever bare at det må være «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold». Ifølge Kvande er poenget nettopp å finne ut om det er begått, eller begås, straffbare handlinger. Mistanke vil ofte først kunne konstateres etter en tids etterforsking. Et krav om mistanke vil kunne begrense politiets muligheter til foreta de nødvendige undersøkelser.

Det følger av Riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999 at også andre momenter enn sannsynligheten for at det er begått en straffbar handling, inngår i skjønnet som ligger til grunn for en avgjørelse av om etterforsking skal igangsettes eller ikke. Ifølge Kvande bør etterforsking iverksettes selv ved en meget lav sannsynlighetsgrad dersom den mulige straffbare handling er svært alvorlig, som for eksempel er drap. Er det tale om en mer bagatellmessig forgåelse, og etterforsking vil innebære betydelige inngrep mot en enkeltperson, bør det kreves en høyere grad av sannsynlighet for å iverksette etterforsking.

Fordi begrepet mistanke tradisjonelt er forstått slik at det kreves relativt klare holdepunkter for at det er begått en straffbar handling, mener Kvande dessuten at et mistankekrav kan gi gale assosiasjoner.

4.4 Høringsinstansenes syn

Mange høringsinstanser, særlig innenfor politietaten og påtalemyndigheten, har avgitt omfangsrike høringsuttalelser om forståelsen av etterforskingsbegrepet, samt om vilkårene for å sette i verk etterforsking.

Følgende høringsinstanser deler Kvandes forståelse av etterforskingsbegrepet og hennes tolkning av straffeprosessloven § 224: riksadvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Trøndelag statsadvokatembeter, Rogaland statsadvokatembeter, Hedmark og Oppland statsadvokatembeter, ØKOKRIM, KRIPOS, Sunnmøre, Østfold og Agder politidistrikter, samt Politiembetsmennenes landsforening.Også Samferdselsdepartementetstiller seg bak Kvandes syn på etterforskingsbegrepet, mens Kommunal- og regionaldepartementet gjør gjeldende at begrepet bør utvides til å omfatte tiltak som i tid ligger forut for en mistanke om straffbare forhold.

Riksadvokaten viser til at etterforsking er en formålsstyrt virksomhet: Er siktemålet å avklare om straffbart forhold finner eller har funnet sted, er virksomheten å anse som etterforsking. Ifølge Riksadvokaten kommer utvalgets flertall galt inn i problemstillingen når det hevder at gjerningstidspunktet danner utgangspunktet for grensedragningen mellom forebygging og etterforsking:

«Poenget med etterforsking er å avklare om det foreligger et straffbart forhold. Tas utgangspunkt i «gjerningstidspunktet» forutsettes at det faktisk er begått en straffbar handling. Men dette er jo nettopp hva etterforskingen skal avklare. «Gjerningstidspunktet» vil dessuten endres etter hvilke straffebestemmelser som anvendes og hvorvidt det er tale om ansvar som hovedmann eller som medvirker. Etterforskes det i forhold til en straffbar forberedelseshandling, for eksempel forbund om å begå drap (straffeloven § 233 a), kan «gjerningstidspunktet» for dette ligge lang tid forut for handlingstidspunktet for drapet.»

Etter riksadvokatens syn må all metodebruk som er hjemlet i straffeprosessloven, anses som en del av etterforskingsvirksomheten, selv om metoden brukes for å avverge eller stanse en straffbar handling. Det sentrale er at virksomheten bør oppfattes som en helhet. For å klargjøre innholdet i etterforskingsbegrepet, foreslår riksadvokaten likevel endringer i politiloven § 2 nr. 3 og straffeprosessloven § 226:

«I praksis har, som nevnt, også avverging som finner sted under en løpende etterforsking blitt ansett som en del av denne. Slår for eksempel politiet til mot en organisasjon som er i ferd med å innføre narkotika, har ingen kommet på den tanke at stansing av den straffbare virksomhet og avverging av ytterligere kriminalitet gjennom omsetning av narkotikaen skulle være en særskilt «forebygging» utenfor etterforskingen. Etter riksadvokatens oppfatning kan det likevel være hensiktsmessig å presisere dette ved en klargjøring av § 2 i politiloven og tilføyelse av en ny bokstav a) i straffeprosessloven § 226 første ledd.»

Politiloven § 2 nr. 3 foreslås omformulert på en måte som tydeliggjør politiets oppgaver i etterforskingssporet, ved at det sies uttrykkelig at en av politiets oppgaver er å «forfølge straffbare forhold i samsvar med regler gitt i eller i medhold av straffeprosessloven, herunder etterforske, avverge og stanse straffbare handlinger.»

Riksadvokaten tror at en slik henvisning til straffeprosessloven vil bidra til å klargjøre at virksomhet som kan foregå i begge spor - som avverging og stansing av straffbare handlinger - hører under påtalemyndigheten når den skjer i medhold av straffeprosessloven, det vil si når det er satt i verk etterforsking i medhold av straffeprosessloven § 224. Der etterforsking ikke satt i verk, og virksomheten derfor ikke utøves i medhold av straffeprosessloven, hører den under Justisdepartementet og Politidirektoratet.

Den foreslåtte endringen er også godt i samsvar med politiinstruksen § 2-2 nr. 3 og § 10-4. Paragraf 2-2 nr. 3 fastsetter at politiet skal «[f]orfølge straffbare forhold i samsvar med reglene gitt i eller i medhold av straffeprosessloven eller påtaleinstruksen.»

Riksadvokaten mener at det, dersom § 2 endres som foreslått, bør fremgå av forarbeidene at bestemmelsen bare er ment å klargjøre dagens rettstilstand. Riksadvokaten ber videre om at det presiseres at politiets øvrige virksomhet, som angitt i politiloven § 2 nr. 1, 2 og 4 - 7, hører under Justisdepartementet og Politidirektoratet.

Når det gjelder straffeprosessloven § 226, foreslår riksadvokaten at bestemmelsen tilføyes en ny bokstav a, som gjør det klart at formålet med etterforskingen kan være å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for «å avverge eller stanse straffbare handlinger». I begrunnelsen for forslaget heter det blant annet:

«Straffeprosessloven angir når etterforsking kan settes i verk (§ 224), hvem som iverksetter og utfører den (§ 225) og hva formålet med etterforskingen er (§ 226). Men loven gir ingen uttrykkelig definisjon av begrepet etterforsking. Likevel fremgår det av sammenhengen at etterforsking er den informasjonsinnhenting politiet driver med formål som angitt i § 226, - eller som riksadvokaten har formulert det - «er siktemålet å avklare om straffbart forhold finner eller har funnet sted ... er virksomheten å anse som etterforsking» (rundskriv nr. 3/1999 side 2). Tas § 226 på ordet, kan det hevdes at bestemmelsen ikke omfatter informasjonsinnsamling med tanke på å avverge og stanse straffbare handlinger. Selv om dette gjennomgående vil være den samme informasjon som trengs for avklare straffeskylden, kan det være klargjørende å presisere at et av formålene med etterforskingen er å innhente informasjon for å avverge eller stanse straffbare handlinger. ...

Gis en slik regel, bør det uttrykkelig nevnes i forarbeidene at det som menes er informasjonsinnsamling etter at det er satt i verk etterforsking, selv om dette også skulle fremgå av sammenhengen. Videre bør det pekes på sammenhengen mellom endringen i politiloven § 2 nr. 3 og denne bestemmelsen.»

Riksadvokaten mener at det av uttrykket «rimelig grunn» i straffeprosessloven § 224, ikke kan utledes noe krav om mistanke om en begått straffbar handling. For så vidt gjelder tolkingen av § 224, vises det til de momenter som angis i riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999 (punkt III, 3):

«Før etterforsking åpnes i medhold av straffeprosessloven § 224 første ledd kan det i tvilstilfeller være nyttig å vurdere i alle fall tre momenter som stikkordsmessig kan angis som sannsynlighet, proporsjonalitet (forholdsmessighet) og saklighet. Dette gjelder uansett om etterforskingen vil foregå på person- eller saksnivå, men generelt skal det naturlig nok mer til for å åpne etterforsking mot en enkeltperson enn på saksnivå. Blant annet må tas i betraktning at selve iverksettingen av en etterforsking rettet mot en enkeltperson etter omstendighetene kan være et inngripende tiltak som kan få konsekvenser for den som rammes.»

Riksadvokatens inntrykk er at politiet i praksis gjør slike vurderinger som rundskrivet gir anvisning på, i saker hvor det er usikkert om etterforsking bør settes i verk. Likevel ber riksadvokaten departementet presisere forståelsen av straffeprosessloven § 224 første ledd:

«Det essensielle er at det ikke nå brer seg oppfatninger om at adgangen til å sette i verk etterforsking er snevret inn. For effektiv kriminalitetsbekjempelse, særlig av den alvorlige organiserte kriminalitet hvor indikasjonene på kriminelle forhold ofte er relativt vage i den tidlige fase av undersøkelsene, ville det være meget uheldig om politiet vek tilbake for å sette i gang etterforsking fordi det ikke kan påvises noen «mistanke».»

Dersom departementet deler flertallets syn på spørsmålet om det gjelder et mistankekrav for å iverksette etterforsking, vil riksadvokaten umiddelbart foreslå at straffeprosessloven § 224 endres. Etter riksadvokatens syn bør en slik endring imidlertid ikke være nødvendig, idet kriteriet «rimelig grunn» - rett forstått - er et godt kriterium. Riksadvokaten er også skeptisk til å endre § 224 slik at den fremstår som en ren påbudsbestemmelse:

«For det første ville også en slik bestemmelse lett tolkes antitetisk: Etterforsking skal ikke foretas når det ikke er rimelig grunn til det. Da er man tilbake til at rimelig grunn er et vilkår for å sette i verk etterforsking, noe som etter riksadvokatens oppfatning er den mest hensiktsmessige betraktningsmåte. En ren påbudsbestemmelse ville også skape problemer hvor politiet ikke har ressurser til å etterforske alle anmeldelser. Det er liten tvil om at det i perioder, dessverre, ikke er mulig å sette i verk etterforsking selv om det som følge av anmeldelsen i og for seg ville være rimelig grunn til det.»

Oslo statsadvokatsembeter finner det bemerkelsesverdig at utvalgets flertall legger til grunn en forståelse av etterforskingsbegrepet som avviker fra den som er lagt til grunn av riksadvokaten ved flere tidligere anledninger.

ØKOKRIM mener at flertallets argumentasjon for at det må innfortolkes et krav om mistanke i straffeprosessloven § 224, er lite overbevisende:

«Utvalgets flertall synes uten videre å legge til grunn at strpl § 224 er en forbudsregel, i den forstand at etterforsking ikke kan iverksettes med mindre bestemmelsens vilkår er oppfylt. Utvalget unnlater å drøfte rettskilder som tilsier at det snarere er bestemmelsens påbudsside som er ment å være sentral, slik at det skal etterforskes når vilkåret er oppfylt. Vi viser til rettstilstanden før gjeldende straffeprosesslov, hvor den gamle straffeprosessloven fra 1887 ikke regulerte spørsmålet, men hvor dagjeldende påtaleinstruks § 14 knyttet etterforskingsplikten tett opp mot innkomne anmeldelser. Straffeprosesslovkomiteens innstilling (1969) side 267 kan vanskelig forstås annerledes enn at et formål med å innføre strpl § 224 med vilkåret 'rimelig grunn' var å begrense den da ganske omfattende plikten til å iverksette etterforskning. Det samme gjelder forarbeidene til någjeldende påtaleinstruks § 7-4 som også har vilkåret 'rimelig grunn', se NOU 1984: 27 side 112. Vi viser til Tor-Geir Myhrer, Etterforskingsbegrepet, Tidsskrift for Strafferett 1/2001 side 19-20. ...

For øvrig fremstår det for oss som klart at den forståelsen av adgangen til å iverksette etterforsking som har vært antatt å gjelde frem til i dag, samsvarer med riksadvokatens etterforskingsrundskriv. Utvalgets (flertallets) forståelse vil dermed innebære at den rettslige adgangen til å iverksette etterforsking reduseres i ikke helt ubetydelig grad. ØKOKRIM har med dagens kriminalitetsbilde vanskelig for å se reelle grunner for en slik endring.»

Agder politidistrikt fremholder at Kvandes definisjon av etterforskingsbegrepet er mest treffende og i tråd med dagens praksis. For å få bedre frem hva som reelt sett er dagens rettstilstand, foreslår politidistriktet likevel at straffeprosessloven § 224 første ledd endres slik at det fremgår uttrykkelig at etterforsking også skal kunne iverksettes der det er rimelig grunn til å undersøke om et straffbart forhold er «under utvikling». Videre pekes det på at det skillet mellom forebyggende virksomhet og etterforsking som flertallet går inn for, sannsynligvis vil reise vanskelige juridiske grensedragningsspørsmål knyttet til metodebruken. Politidistriktet minner om at bestemmelsene «skal praktiseres av oss med mer sans for de daglige utfordringer enn for juridiske spissfindigheter».

Oslo politidistrikt tar til orde for at man - heller enn å legge avgjørende vekt på hvor grensen mellom etterforsking og forebyggende virksomhet går i dag - bør ta utgangspunkt i hvor grensen bør gå. Politidistriktet mener for øvrig at svaret på hvor grensen går etter gjeldende rett, vanskelig kan utledes av ordlyden i straffeprosessloven §§ 224 og 226 eller av forarbeidene til disse bestemmelsene:

«Når politi og påtalemyndighet av eget tiltak kan beslutte å iverksette etterforsking, er i liten grad berørt i forarbeidene. Formuleringen «rimelig grunn» i straffeprosessloven § 224 tar først og fremst sikte på å gi politiet en rettslig forankring for ikke å sette i verk etterforsking på bakgrunn av anmeldelser som anses som grunnløse. Årsaken til at forarbeidene er tause om problemstillingen, er at den er av forholdsvis ny dato. Selv om slike egeninitierte undersøkelser har funnet sted lenge, ble de først en naturlig del av politiets virksomhet etter at den alvorlige, organiserte og i stor grad offerløse kriminalitet ble en del av kriminalitetsbildet gjennom narkotikakriminaliteten som etablerte seg i Norge for ca. 25-30 år siden. Også et annet utviklingstrekk har hatt betydning, nemlig kravet om at det skal det pekes ut hvilken etat, og gjerne også hvilken person som sitter med (det øverste) ansvaret for handlingen, når det innen en etat eller organ i den offentlige forvaltning er gjort feil. Det tosporede system som preger politiets virksomhet, og som innebærer at det er forskjellige etater som er ansvarlig avhengig av tjenestehandlingens art, gjør det nødvendig å avgjøre i hvilket av sporene - påtalemyndigheten eller Politidirektoratet - virksomheten hører hjemme i. Første gang dette kom på spissen var i den såkalte «Furre-saken» i 1996-97.»

Oslo politidistrikt mener at grensen mellom politiets og påtalemyndighetens oppgaver og ansvarsområder bør trekkes på bakgrunn av følgende sentrale reelle hensyn:

• «Hva er tyngdepunktet i den aktuelle virksomhet/tjenestehandling: Avdekke straffbar virksomhet eller opprettholde orden, skape trygghet, redde eller forebygge?

• Hva er ut fra dette en hensiktsmessig oppgavefordeling mellom instansene?

• Hvilke grense samsvarer best med metodens hovedformål?

• Hvilken grense er det mulig å finne hensiktsmessige kriterier for?»

Politidistriktet er kritisk til flertallets forslag om å legge avgjørende vekt på om metodebruken finner sted før eller etter gjerningstidspunktet:

«Det finnes en rekke tilfeller hvor det skjer en metodebruk - gjerne informasjonsinnhenting - forut for gjerningstidspunktet, men hvor det er helt åpenbart at formålet ikke er forebygging, men etterforsking. Et eksempel - som delvis er basert på en faktisk hendelse - kan tjene til illustrasjon:

Politiet sitter med informasjon om at et utenlandsk fartøy som ligger til kai i Norge har et ikke ubetydelig antall militære våpen om bord. Så lenge våpnene forblir om bord og ikke benyttes slik at forholdene i land forstyrres, vil det ikke foreligge straffbart forhold som norsk politi vil befatte seg med. I det øyeblikk våpnene derimot selges til norske borgere stiller det seg annerledes, og politiet har indikasjoner som tyder på at slik salgsvirksomhet til kriminelle miljøer kan være aktuelt. Etableres det spaning på stedet - f.eks. med manuelt betjent, men skjult fjernsynsovervåking - er det neppe tvil om at hovedformålet er å pågripe personer som kjøper våpen, og sikre bevis for at så har skjedd. Etter sitt formål er dette etterforsking, men etter flertallets forslag om å la gjerningstidspunktet være avgjørende, vil det høre hjemme i det forebyggende spor unntatt for de personer som kommer ut bærende på våpen. Dette er neppe et heldig skille. ...

En meget betydelig ulempe ved å legge gjerningstidspunktet til grunn, er også at både ansvaret og hjemmelen for politiets virksomhet vil endres på et tidspunkt som politiet ikke har noe herredømme over. En teknisk sporing av kjøretøyer benyttet av et ransmiljø kan ha som formål bare å avverge fremtidige ran. Det vil både etter formålsbetraktningen og gjerningstidspunktet være forebygging. Men ofte vil slik informasjonsinnhenting i betydelig grad ha et delt formål, nemlig selvsagt også å etterforske andre ran, eller «fange» ransmenn (som jo selvsagt også vil være forebygging). Det er etter vår oppfatning ofte grunn til å ha en betydelig realisme knyttet til muligheten for faktisk å forebygge. Slikt sett er også flertallets skille mellom provokasjon i etterforskningshensikt og i avvergende hensikt nokså kunstig, jfr. s. 200. I det virkelige liv vil også situasjonen endre seg raskt for politiet. Eksempelvis vil det under en narkotikaetterforskning fremkomme opplysninger som tilsier at det er grunn til å frykte for at en av de involverte vil bli tatt av dage. Politiets hovedsiktemål vil da endres til å søke å forhindre dette.

Informasjonsinnhentingen og metodebruken vil derfor åpenbart og regelmessig også ha som formål å innsamle bevis for straffbare forhold som har eller kan komme til å finne sted. Etter gjerningstidspunktsmodellen vil ansvaret ligge hos POD og hjemmelsgrunnlaget i politiloven inntil ranet skjer, men flyttes til riksadvokaten og straffeprosessloven når ranet har skjedd. En slik hjemmels- og ansvarsovergang for virksomheten midt i den mest kritiske fase, er uheldig - kanskje man også kan si ubrukelig.

Slik Oslo politidistrikt forstår utvalgets gjengivelse av utenlandsk rett, er det i det alt vesentlige bare i Finland flertallet finner støtte for sin grensedragning mellom forebygging og etterforsking. De øvrige land som det er naturlig å sammenligne seg med synes langt på vei å ha strukket etterforskingsstadiet slik frem i tid - i stor grad ved å kriminalisere forberedelsene - at det også fanger opp behovet for å bruke metoder i forebyggende øyemed.»

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) tar ikke uttrykkelig stilling til diskusjonen mellom flertallet og mindretallet om rekkevidden av etterforskningsbegrepet, men fremholder at formålet må være bestemmende for om virksomheten er etterforsking eller forebygging:

«Vår tjeneste har tidligere fått betydelig kritikk, nettopp fordi man under dekke av etterforskning i realiteten arbeidet med å forebygge. Skillet mellom etterforskning og forebygging ble nærmere klargjort ved riksadvokatens brev 1. juli 1998 til tjenesten. En rendyrking av det to-sporede system krever klare rammer i ansvarsforholdet mellom Justisdepartementet og påtalemyndigheten. For vår virksomhet har dette ledet til at det i alle etterforskningssaker skrives en etterforskningsordre, nettopp for å sikre klarhet og notoritet når ansvaret flyttes fra Justisdepartementet til riksadvokaten.»

Politidirektoratet, samt Asker og Bærum, Follo, Østfinnmark og Hordaland politidistrikter, deler flertallets syn på hvor grensen går mellom forebyggende virksomhet og etterforsking. Det samme gjelder Advokatforeningen, Sosialdepartementet og Rikstrygdeverket.

I høringsuttalelsen fra Politidirektoratet heter det blant annet:

«Etter Politidirektoratets vurdering må skillet mellom forebygging og etterforskning bero på en formålsbetraktning. Vi støtter på dette området utvalgets flertall. Litt forenklet kan det hevdes at etterforsking er å avklare hvorvidt de fire straffbarhetsvilkårene er til stede for at en person kan ilegges straff. Politiets forebyggende virksomhet, som er å forhindre, stanse og avverge lovbrudd, er mer mangfoldig, og spenner fra alminnelige ordenstjeneste til konkrete tiltak som visitasjon for å avverge mulige nærliggende straffbare handlinger. Formålet med den forebyggende virksomheten er således å avverge at det skjer noe straffbart, ikke å undersøke om straffeansvar kan eller skal komme til anvendelse.»

Advokatforeningen støtter flertallet i at det avgjørende for grensedragningen mellom forebygging og etterforsking, er om tiltakene settes inn før politiet har fått mistanke om at et straffbart forhold er begått. Dersom virksomheten har et dobbelt formål, mener foreningen at det konkrete formålet med metodebruken bør være avgjørende for om det er reglene om etterforsking eller reglene om forebygging som skal anvendes.

Politiets Fellesforbund mener at utredningen viser hvor vanskelig det er å trekke grensen mellom forebygging og etterforsking, og at dette er et argument for å revurdere dagens tosporede system. Forbundet hevder at Kvande trekker for vide grenser for begrepet etterforsking.

4.5 Departementets vurdering

4.5.1 Oversikt - betydningen av spørsmålene som drøftes

Departementet foreslår ikke - utenfor PSTs ansvarsområde - å gi politiet adgang til å anvende tvangsmidler utenfor etterforsking (se punkt 5.2.5). Skillet mellom etterforsking og andre sider ved politiets virksomhet blir derfor ikke like sentralt som etter forslaget fra flertallet i utvalget, som vil la grensen være avgjørende for hvilke inngrepshjemler som skal kunne anvendes. Etter departementets forslag vil det alminnelige politiets bruk av tvangsmidler per definisjon være etterforsking. Det er uten betydning om formålet i en konkret sak er å innhente informasjon som skal anvendes for å strafforfølge den antatte gjerningspersonen, eller om det primære formålet er å innhente informasjon som kan bidra til å avverge nye straffbare handlinger.

Fordi den nye hjemmelen for bruk av tvangsmidler i avvergende øyemed (forslaget til ny § 222 d i straffeprosessloven) bare skal kunne brukes som ledd i etterforsking, kan det være at spørsmålet om hva som kreves for at politiet skal kunne iverksette etterforsking, vil bli satt på spissen noe oftere enn før. Departementet antar imidlertid at dette spørsmålet i praksis ikke vil spille noen sentral rolle når domstolene i konkrete saker tar stilling til om politiet bør gis tillatelse til å anvende tvangsmidler i avvergende øyemed - det sentrale vil være om vilkårene i § 222 d er oppfylt. Hvis det først er grunn til å tro at noen kommer til å begå et drap som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe (noe som vil kunne gi grunnlag for bruk av tvangsmidler etter § 222 d første ledd bokstav b), er det for eksempel vanskelig å tenke seg at det ikke også vil være rimelig grunn til å undersøke om det er inngått et forbund om å begå et slikt drap. Terskelen for å iverksette etterforsking vil med andre ord være passert idet de nærmere vilkårene for å nytte tvangsmidler er oppfylt.

I utgangspunktet gir departementets lovforslag ingen foranledning til å utdype etterforskningsbegrepet eller vilkårene for å iverksette etterforsking. Fordi lovforslaget som er sendt på høring synes å ha skapt et behov for å avklare noen sentrale spørsmål, vil det likevel bli gitt en kortfattet redegjørelse for hovedtrekkene i departementets syn på etterforskingsbegrepet (punkt 4.5.2) og vilkårene for å iverksette etterforsking (punkt 4.5.3). Som en generell rettesnor er departementets syn på etterforskingsbegrepet i overensstemmelse med det syn som hevdes av utvalgets mindretall (Kvande), og som under høringen har fått støtte blant annet fra riksadvokaten. Departementet legger til grunn at etterforsking kan iverksettes selv om det ikke foreligger mistanke om at det er begått en straffbar handling.

På samme måte som før vil skillet mellom etterforsking og forebyggende virksomhet være avgjørende for hvem som har det overordnede ansvaret for virksomheten - riksadvokaten eller Politidirektoratet/Justisdepartementet. Ansvarsforholdene endres ikke gjennom departementets lovforslag.

4.5.2 Om etterforskingsbegrepet og grensen mot annen politivirksomhet

Det som først og fremst skiller etterforsking fra andre sider ved politiets virksomhet, er formålet. Etterforsking er - som riksadvokaten påpeker i sin høringsuttalelse - informasjonsinnhenting med nærmere angitte formål, jf. straffeprosessloven § 226 første ledd. Formålet vil typisk være å skaffe til veie de opplysninger som er nødvendige for å avgjøre spørsmålet om tiltale (§ 226 første ledd bokstav a) eller tjene som forberedelse for rettens behandling av spørsmålet om straffeskyld og eventuelt fastsettelse av en reaksjon (bokstav b). Noen ganger vil imidlertid politiet, som ledd i en igangsatt etterforsking, også avverge straffbare handlinger.

Departementet antar - i likhet med blant andre riksadvokaten og Oslo politidistrikt - at (det antatte) gjerningstidspunktet ikke bør tillegges avgjørende vekt når grensen skal trekkes mellom etterforsking og annen politivirksomhet. Siktemålet med etterforskingen er nettopp å avdekke om et straffbart forhold er begått, eventuelt om et slikt forhold er i ferd med å bli begått. Dette er ofte uavklart idet politiet innleder sin etterforsking. Som riksadvokaten peker på i sin høringsuttalelse, forekommer det også at etterforskingen retter seg mot flere mulige gjerningspersoner eller straffbare handlinger. Om gjerningstidspunktet er inntrådt eller ikke, vil i disse sakene kunne bero på hvem eller hvilke handlinger der fokuseres på.

Etter departementets syn bør grensen mellom etterforsking og annen politivirksomhet også i fremtiden trekkes opp med utgangspunkt i retningslinjene i riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999 (Etterforsking). Dette innebærer at en virksomhet hvis siktemål er å avklare om et straffbart forhold finner eller har funnet sted, er å anse som etterforsking. Er formålet et annet, er utgangspunktet at virksomheten ikke er å anse som etterforsking.

Særlige spørsmål oppstår når politiets virksomhet har to eller flere formål. Det er ikke upraktisk at politiet, samtidig som det undersøker om et straffbart forhold er begått, forsøker å stanse eller avverge nye straffbare forhold. Det kan for eksempel være at politiet har opplysninger som tyder på at noen har inngått forbund om å begå et ran, jf. straffeloven § 269. Politiets arbeid vil i et slikt tilfelle ha minst to formål: I tillegg til å innhente informasjon som kan underbygge eller avkrefte mistanken om at det er inngått et ransforbund, vil det være nærliggende å forsøke å avverge at selve ranet blir begått. At politiet arbeider parallelt for å oppnå flere formål, er ikke blitt mindre praktisk etter hvert som stadig flere handlinger er gjort straffbare allerede på forberedelsesstadiet. Er det først åpnet etterforsking, er departementets holdning at politiets bruk av tvangsmidler må anses som en del av etterforskingen, selv om hovedformålet i en bestemt situasjon er å stanse eller avverge en straffbar handling.

Riksadvokaten legger i sitt rundskriv nr. 3/1999 til grunn at det er å anse som etterforsking når politiet innhenter informasjon og ett av flere mulige utfall er at informasjonen kan komme til å bli brukt som ledd i strafforfølgning. Det betyr at politiet bedriver etterforsking når det foreligger konkrete opplysninger om at en alvorlig straffbar handling (for eksempel en terrorhandling) planlegges utført, og politiet anvender tvangsmidler for å skaffe til veie informasjon som gjør det mulig å avverge eller strafforfølge handlingen. Politiets innhenting og sikring av informasjon vil her kunne få betydning i forbindelse med en eventuell strafforfølgning. Virksomheten er derfor å anse som etterforskning, selv om hovedformålet med å bruke tvangsmidler i en bestemt situasjon er å avverge en straffbar handling. En annen løsning ville ha gitt Politidirektoratet og Justisdepartementet det overordnede ansvaret for innhenting av informasjon som det er nærliggende at vil bli brukt til strafforfølgning, og en slik løsning ville være prinsipielt uheldig og bryte med dagens system. Det er viktig å understreke at påtalemyndigheten ikke etter forslaget gis et større ansvarsområde enn den har etter dagens praksis. Dagens ordning, som i grove trekk innebærer at de ulike personellkategoriene i politiet arbeider med de spørsmålene de er utdannet for og har erfaring fra, videreføres. Det som er sagt ovenfor om grensen mellom etterforsking og forebygging, knytter seg først og fremst til politiets informasjonsinnhenting og bruk av tvangsmidler, og ikke for eksempel til polititaktiske beslutninger under en aksjon for å frigi gisler.

Riksadvokaten har under høringen opplyst at regelverket allerede i dag praktiseres slik at all lovhjemlet metodebruk (bruk av tvangsmidler) anses som en del av etterforskingsvirksomheten, selv om formålet er å avverge eller stanse en straffbar handling. Likevel foreslår riksadvokaten noen mindre endringer i straffeprosessloven § 226 og politiloven § 2 nr. 3, for å klargjøre at politiet som ledd i sin etterforskingsvirksomhet også skal kunne anvende tvangsmidler for å innhente informasjon med sikte på å avverge eller stanse straffbare handlinger. Departementet tiltrer forslaget om å endre straffeprosessloven § 226 bokstav a slik at det blir klart at formålet med etterforskingen kan være å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for «å avverge eller stanse straffbare handlinger», men kan ikke se at det er behov for også å endre politiloven § 2 nr. 3.

Det følger av ovenstående at departementet anser det som lite hensiktsmessig å trekke grensen mellom etterforsking og forebyggende virksomhet med utgangspunkt i hva som er virksomhetens «hovedformål». Et slikt skille ville ha vært vanskelig å praktisere, idet det ikke alltid er opplagt hva som er «hovedformålet» med politiets virksomhet, jf. særlig høringsuttalelsen fra Oslo politidistrikt. Dersom hovedformålet med bruk av tvangsmidler hadde vært avgjørende for om virksomheten er å anse som etterforsking eller forebygging, og man i tillegg hadde innført vidtrekkende hjemler for bruk av tvangsmidler som ledd i forebygging, kunne det dessuten ha oppstått et press i retning av å klassifisere virksomheten som forebygging (se punkt 5.2.5).

4.5.3 Om vilkårene for å iverksette etterforsking

Etter straffeprosessloven § 224 foretas etterforsking når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er «rimelig grunn til å undersøke» om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige. For så vidt gjelder forståelsen av utrykket «rimelig grunn», slutter departementet seg til det som sies i riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999. Det kan ikke av dette uttrykket utledes noe krav om mistanke om en allerede begått straffbar handling. For øvrig vises det til momentene som angis i rundskrivet (se side 6):

«Før etterforsking åpnes i medhold av straffeprosessloven § 224 første ledd kan det i tvilstilfeller være nyttig å vurdere i alle fall tre momenter som stikkordsmessig kan angis som sannsynlighet, proporsjonalitet (forholdsmessighet) og saklighet. Dette gjelder uansett om etterforskingen vil foregå på person- eller saksnivå, men generelt skal det naturlig nok mer til for å åpne etterforsking mot en enkeltperson enn på saksnivå. Blant annet må tas i betraktning at selve iverksettingen av en etterforsking rettet mot en enkeltperson etter omstendighetene kan være et inngripende tiltak som kan få konsekvenser for den som rammes.»

Departementet kan - i motsetning til utvalgets flertall - ikke se at reelle hensyn taler for å innfortolke et krav om mistanke i straffeprosessloven § 224. At etterforsking iverksettes betyr ikke uten videre at politiet kan benytte seg av tvangsmidler. Departementet har derfor vanskelig for å følge utvalgets flertall når det (på side 172 i utredningen) anfører at enkeltpersoner av rettssikkerhetsgrunner ikke bør utsettes for etterforsking med mindre det foreligger mistanke om en straffbar handling. Selv om iverksetting av etterforsking kan oppleves som en belastning av den som etterforskingen retter seg mot, må samfunnets behov for å få undersøkt om det foreligger en straffbar handling veie tyngre i en del situasjoner. At det ikke oppstilles noe mistankekrav for å iverksette etterforsking, betyr uansett ikke at politiet står fritt til å foreta etterforskingsskritt. Sannsynligheten for at det er begått en straffbar handling fremheves også i riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999 som ett av tre sentrale momenter i vurderingen av om det er «rimelig grunn» til å foreta etterforsking, jf. straffeprosessloven § 224. Dersom det dreier seg om mindre alvorlige straffbare handlinger, bør det derfor stilles krav om en viss sannsynlighet om at den straffbare handlingen begås eller er begått før etterforsking iverksettes, i hvert fall om etterforskingen vil rette seg mot en bestemt person. På den annen side må etterforsking kunne iverksettes på grunnlag av opplysninger om at noen er i ferd med å begå eller har begått en svært alvorlig straffbar handling, selv om sannsynligheten for at det er hold i opplysningene er meget liten. Etter departementets syn er dette en fornuftig avveining av de kryssende hensynene som gjør seg gjeldende på området. Departementet ønsker derfor ikke å erstatte eller endre læren som har utviklet seg med utspring i riksadvokatens rundskriv.

Dersom det er spørsmål om å ta i bruk tvangsmidler som ledd i etterforskingen, gjelder det dessuten andre og strengere vilkår, herunder om kvalifisert mistanke. Departementets forslag til ny § 222 d (som regulerer adgangen til å anvende tvangsmidler i avvergende øyemed) åpner bare for å anvende tvangsmidler for å avverge et fåtall spesielt alvorlige forbrytelser. Hvis man ser bort fra PSTs virksomhet, skal slike inngripende etterforskingsmetoder bare kunne anvendes hvor det er grunn til å tro at noen vil begå en terrorhandling, et drap som ledd i motarbeiding av rettsvesenet eller et drap, et grovt ran og eller en særlig grov narkotikaforbrytelse som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. Utover dette skal det gjelde strenge tilleggsvilkår, blant annet i form av et strengt forholdsmessighetskrav (se punkt 6.5 nedenfor). Det følger av dette at det - når det først er grunnlag for å anvende tvangsmidler med hjemmel i den nye § 222 d - normalt også vil være grunn til å mistenke noen for å ha begått en straffbar forberedelseshandling. Særlig aktuell er trolig straffeloven § 162 c, som setter straff for den som inngår forbund med noen om å begå en straffbar handling som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe (jf. forslaget til § 222 d). Dersom det er grunn til å tro at noen kommer til å begå en forbrytelse som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe, er det vanskelig å tenke seg at det ikke også er grunn til å mistenke den som inngrepet retter seg mot, for å ha inngått et slikt forbund.

Oppsummeringsvis er departementet kommet til at det fortsatt bør være slik at sannsynligheten for at det er begått en straffbar handling, inngår som ett av flere momenter i vurderingen av om etterforsking skal kunne iverksettes, jf. straffeprosessloven § 224 og riksadvokatens rundskriv nr. 3/1999. Samtidig mener departementet at det ikke - verken etter gjeldende rett eller rettspolitisk - er grunnlag for å oppstille et selvstendig vilkår om at det må foreligge mistanke om en begått straffbar handling. Departementet går derfor ikke inn for å endre § 224, og kan heller ikke se noen grunn til at grensen som i dag er trukket mellom etterforsking og annen virksomhet, bør forskyves (jf. punkt 4.5.2). I lys av høringsuttalelsene fra blant annet riksadvokaten og ØKOKRIM vil departementet spesielt understreke at forslaget ikke snevrer inn adgangen til å iverksette etterforsking.