8 Identifisering av telefoner og andre kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr

8.1 Bakgrunnen for forslaget

Mange forbrytere bruker mobiltelefoner og andre kommunikasjonsenheter som ledd i forberedelsen og gjennomføringen av alvorlige straffbare handlinger. Ofte kjenner ikke politiet til identiteten på telefonene som brukes av de mistenkte. I disse situasjonene er politiet, selv om det er skjellig grunn til å mistenke noen for en handling som er alvorlig nok til å gi grunnlag for kommunikasjonsavlytting etter straffeprosessloven § 216 a, avskåret fra å iverksette slik avlytting. Etter gjeldende rett må nemlig retten i en kjennelse om kommunikasjonsavlytting, entydig identifisere hvilke kommunikasjonsanlegg som kan avlyttes (se punkt 8.2).

Problemstillingen er særlig praktisk i forhold til mobiltelefoner tilknyttet GSM-nettet. Slike telefoner identifiseres i praksis ved hjelp av telefonnummeret eller et såkalt IMEI- eller IMSI-nummer. IMEI-nummeret (International Mobile Equipment Identity) svarer til serienummeret på mobiltelefonen, mens IMSI-nummeret (International Mobile Subscriber Identity) angir abonnenten som er registrert på telefonens SIM-kort. Problemstillingen er beskrevet slik i høringsbrevet 4. juni 2004:

«Straffeprosessloven § 216 a gir på bestemte vilkår hjemmel for kommunikasjonsavlytting, men det er et vilkår at avlyttingen må gjelde bestemte telefoner som den mistenkte benytter, jf. nærmere punkt 6.2 om gjeldende rett. I kriminelle miljøer er det ikke uvanlig at den enkelte har mange forskjellige telefoner, oftest med såkalt kontantkort som inntil nylig kunne erverves anonymt. Selv om det nå skal oppgis navn ved kjøp av slike kort, er det grunn til å tro at kriminelle miljøer er i stand til å omgå registreringsplikten. Enkelte telefoner/kort benyttes dessuten kanskje bare én gang, og kastes etter bruk. Det er derfor behov for å kunne bruke tekniske hjelpemidler for raskest mulig å identifisere telefonen som den mistenke benytter. Det finnes i dag peileutstyr som gjør slik identifikasjon mulig ved å rette utstyret mot området der telefonen er i bruk (GSM-identifiseringssystem). Det finnes en rekke forskjellige systemer. Ut fra informasjonen som dataverktøyet fanger opp, kan en identifisere hvilke telefonnummer som ringer opp andre telefonnummer.

Det er et åpenbart behov for å kunne benytte seg av slikt utstyr, som brukes av politiet i en rekke europeiske land. Situasjonen kan for eksempel være at politiet som ledd i etterforskningen ønsker å avlytte en person som er mistenkt for å ha begått kriminalitet som kvalifiserer for bruk av kommunikasjonsavlytting. Personen bytter imidlertid telefoner hyppig, slik at kravet til identifisering i straffeprosessloven § 216 a ikke lar seg oppfylle. Ved bruk av peileutstyr vil politiet raskt kunne identifisere nye mobiltelefoner som den mistenkte benytter innenfor et begrenset område, som for eksempel hans bosted, arbeidssted eller møteplasser der han treffer andre med tilhørighet i den samme kriminelle organisasjonen. Etter at telefonen er identifisert, kan politiet starte prosessen som leder til alminnelig kommunikasjonsavlytting.

Spørsmålet er om bruk av de tekniske hjelpemidlene er forsvarlig av hensyn til personvernet og rettssikkerheten. Bruk av slikt peileutstyr er uansett så inngripende at metoden krever lovhjemmel, se punkt 6.3.»

Selv om problemstillingen i dagens situasjon er særlig aktuell i forhold til identifisering av GSM-telefoner, kan tilsvarende spørsmål oppstå i forhold til identifisering av andre kommunikasjonsanlegg.

8.2 Gjeldende rett

Straffeprosessloven § 216 a første ledd gjør det klart at retten ved kjennelse kan gi politiet tillatelse til å foreta kommunikasjonsavlytting når noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på en handling som etter loven kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer, eller som rammes av straffeloven kapittel 8 eller 9, av § 162 eller § 317, jf. § 162 eller av lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv § 5.

Etter § 216 a tredje ledd kan kommunikasjonsavlytting bestå i å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon til og fra bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke. I dette ligger et krav om at anlegget som skal avlyttes, må identifiseres på en entydig måte i rettens kjennelse, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 157.

I høringsbrevet 4. juni 2004 heter det at § 216 a neppe - med unntak for nødrettssituasjoner - gir hjemmel til for eksempel å peile seg inn mot en hytte der den mistenkte befinner seg, for å identifisere en ukjent telefon som den mistenkte har med seg. Dette gjelder likevel bare dersom politiet ikke er i stand til å identifisere det aktuelle anlegget uten å avlytte en eller flere telefoner. Dersom telefonen kan identifiseres uten avlytting, for eksempel ved at politiet i korte perioder sammenligner identiteter som fanges opp i et bestemt område hvor den mistenkte antas å oppholde seg, er den rettslige situasjonen mer uklar. Mye taler imidlertid for at også denne formen for identifisering krever hjemmel i lov.

Straffeprosessloven § 216 b gir hjemmel for annen kommunikasjonskontroll enn kommunikasjonsavlytting. Slik kontroll kan blant annet gå ut på å innstille eller avbryte overføring av samtaler eller annen kommunikasjon til eller fra telefoner eller andre kommunikasjonsanlegg, jf. bestemmelsens annet ledd bokstav a.

Kommunikasjonskontroll etter § 216 b kan iverksettes når noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på en handling som etter loven kan medføre straff av fengsel i 5 år eller mer, eller som rammes av straffeloven kapittel 8 eller 9, §§ 145 annet ledd, 162, 162 c, 204 første ledd bokstav d, 317, jf. § 162, eller § 390 a. Kravene til entydig identifisering av anlegget er imidlertid de samme som etter § 216 a. Heller ikke § 216 b kan derfor anvendes som hjemmel for bruk av peileutstyr med sikte på identifisering av en eller flere telefoner med ukjent identitet.

8.3 Høringsbrevet 4. juni 2004

I høringsbrevet antydet departementet som en mulig løsning at det åpnes for peiling med sikte på identifisering på de samme vilkår som gjelder for tradisjonell kommunikasjonsavlytting:

«Dersom bruken av peileutstyret defineres som kommunikasjonsavlytting, får alle reglene i straffeprosessloven kapittel 16 a om kommunikasjonsavlytting anvendelse (bortsett fra identifikasjonskravet i § 206 a tredje ledd første punktum). Det kan være hensiktsmessig, ettersom peileutstyret gjør det mulig å avlytte samtaler som peileutstyret rettes mot. Ofte vil det være nødvendig å høre stemmene til dem som snakker, for å identifisere kommunikasjonsanlegget.

Peileutstyret gjør det mulig ikke bare å avlytte telefonsamtaler som den mistenkte tar del i, men alle telefonsamtaler som finner sted i nærområdet der peileutstyret er. Det må være en forutsetning at avlytting av en samtale mellom utenforstående skal avbrytes straks det er klarlagt at den ikke har noe med den mistenkte å gjøre. Men i en kortere periode vil bruken av peileutstyret, selv når alle forsiktighetsregler er tatt, kunne krenke personvernet til uskyldige tredjepersoner. Dersom den mistenkte befinner seg i en bygning der det også befinner seg andre som bruker mobiltelefon, og peilingen skjer fra utsiden slik at det ikke er mulig umiddelbart å vite hvem som telefonavlyttes, har bruken av peileutstyret visse likhetstrekk med romavlytting.

Dersom bruk av peileutstyr defineres som kommunikasjonsavlytting, skal overskuddsinformasjon behandles etter reglene i straffeprosessloven § 216 g. Det sikrer blant annet at slik informasjon skal tilintetgjøres dersom den er uten betydning for etterforskningen av straffbare forhold. Avlyttingen som ledd i bruken av peileutstyret er like fullt en særlig alvorlig trussel mot personvernet til utenforstående. Det kan lede til at metoden anses som for inngripende til å kunne nyttes, eller til at det bør oppstilles de samme vilkår for bruk av peileutstyret som for avlytting av telefoner som nevnt i straffeprosessloven § 216 c annet ledd (telefoner som er tilgjengelige for et større antall personer, og telefoner som tilhører noen som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art). Den sistnevnte løsningen vil innebære at bruk av peileutstyr som kan lede til avlytting av tredjepersoners samtaler, bare kan tillates dersom det foreligger særlige grunner. Departementet ber om høringsinstansenes syn.»

I høringsbrevet viser departementet til at en lovhjemmel for bruk av identifiseringsutstyr kan plasseres i straffeprosessloven § 216 a tredje ledd, som et nytt annet punktum, for eksempel med denne ordlyden:

«Som kommunikasjonsavlytting regnes også bruk av teknisk innretning for å finne frem til hvilke bestemte kommunikasjonsanlegg som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke.»

Departementet viser i høringsbrevet til at det også kan være aktuelt å identifisere telefoner og andre anlegg med sikte på annen kommunikasjonskontroll, jf. § 216 b annet ledd. Det kan for eksempel være aktuelt å blokkere utvalgte telefoner i forbindelse med en gisselsituasjon.

8.4 Høringsinstansenes syn

De fleste av høringsinstansene som uttaler seg om forslaget, mener at politiet bør gis adgang til å identifisere mobiltelefoner og andre kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr. Dette omfatter riksadvokaten, Politidirektoratet, Politiets sikkerhetstjeneste (PST), ØKOKRIM, Oslo statsadvokatembeter, Hedmark og Oppland statsadvokatembeter, Trøndelag statsadvokatembeter, Rogaland statsadvokatembeter, Politiembetsmennenes landsforening, samt Hordaland, Troms, Vestfinnmark, Agder, Follo, Sunnmøre, Romerike og Gudbrandsdal politidistrikter.

Flere politidistrikter peker på at det er en svært praktisk problemstilling at politiet ikke kjenner identiteten til telefoner som den mistenkte antas å benytte og gir uttrykk for at departementets forslag vil kunne gi en betydelig effektivitetsgevinst. Blant disse er Romerike politidistrikt, som viser til at de mistenkte i større sakskomplekser gjerne anvender et stort antall telefoner (med forskjellige IMEI-numre) og SIM-kort (med forskjellige IMSI-numre). Politidistriktet beskriver behovet for å åpne for identifisering ved bruk av teknisk utstyr på denne måten:

«Politiet må med dagens muligheter bruke tradisjonell observasjon, spaning, registersøk, kompliserte analyser, imei-søk mv. for å kunne følge med i utvekslingen av nye imei/sim som brukes. Dette er ofte et meget komplisert arbeid som tar tid. Når man så har kommet fram til et nytt imei eller sim som er tatt i bruk vil ofte dette være «dødt», idet den kriminelle på nytt har byttet ut imeiet eller simkortet. Politiet vil følgelig «henge etter» og ikke i tilstrekkelig grad ha mulighet til å kunne følge objektet. Dette leder i sin tur til at man ikke kommer i posisjon til å gjøre pågripelser, ransaking mv., slik at den kriminelle virksomhet fortsetter. Vi har også sett at bytte av imei/sim gjøres raskere når et «opplegg» nærmer seg, eksempelvis en innførsel av narkotika. Det er da enda viktigere at politiet har muligheter til å følge kommunikasjonen til objektene.»

Politidirektoratet fremholder at politiet i dag bruker uforholdsmessig mye tid på å identifisere GSM-telefoner og andre kommunikasjonsanlegg og at lovforslaget derfor vil kunne gi en betydelig effektiviseringsgevinst. Direktoratet ønsker imidlertid en annen begrepsbruk enn den som er brukt i høringsbrevet, og peker på at identifisering som regel vil kunne skje uten at det er nødvendig å lytte på samtaler:

«Politidirektoratet anser ... begrepet peiling som lite egnet til å beskrive denne metoden idet det vil kunne forveksles med beskrivelser av metoder knyttet til sporing av kjøretøyer og andre objekter, samt feilaktig knyttes til prosesser som har sammenheng med posisjonering av GSM-telefoner.

Departementet synes å legge til grunn i sitt høringsbrev at metoden gir mulighet til å avlytte alle telefonsamtaler som finner sted i nærområdet for monitoreringsutstyret og at metoden har visse likhetstrekk med romkontroll. Slik temporær masseavlytting vil imidlertid være lite aktuell da den er ressurskrevende. Avklaring av den mistenktes kommunikasjonsidentitet vil først og fremst skje gjennom systematisk sammenligning av lokalt fremkomne identiteter for et gitt kommunikasjonsanlegg, og ikke ved avlytting. Det fremheves i denne forbindelse at førstnevnte metode vil gi et resultat selv om det ikke føres samtaler på telefoner i området.

Det vil derfor kun være i et fåtall tilfeller at identitet ikke kan fastslås på annen måte enn ved gjenkjenning av stemme og/eller samtaletema gjennom manuell avlytting av samtaler i et avgrenset geografisk område. Identifikasjon på denne måten krever at det faktisk foregår en samtale i samme tidsrom som monitorering finner sted og vil være svært ressurskrevende. I de få tilfeller slik monitorering er aktuell, vil hensynet til tredjemanns personvern bli ivaretatt ved krav om umiddelbar sletting av overskuddsinformasjon slik som i strpl § 216 g, og Politidirektoratet kan ikke se at det er behov for et kriterium om særlige grunner, jf strpl § 216 c annet ledd.»

Foruten Politidirektoratet, argumenterer også Hordaland, Romerike og Agder politidistrikter mot å oppstille et tilleggskrav om «særlige grunner» ved kontroll av telefoner som er tilgjengelig for et større antall personer eller som tilhører advokat, lege, prest eller andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon. I uttalelsen fra Agder politidistrikt heter det blant annet:

«Etter vår mening vil innføringen av slike særlige vilkår som setter skranker for bruken, fort kunne lede til at de kriminelle bevisst prøver å innrette seg innen slike skranker for å vanskeliggjøre avlytting fra politiet når det blir kjent med muligheten. Det er også etter gjeldende forskrifter for kommunikasjonskontroll slik at samtaler mellom klient og forsvarer, lege, prest mv. og samtaler som ikke har relevans for saken skal fortløpende slettes. Dette vil etter vår mening gi tilstrekkelig personvern for utenforståendes samtaler som kan bli fanget opp i søket.»

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) skiller - i likhet med Politidirektoratet - klart mellom peiling som innebærer avlytting og peiling som utelukkende består i å fange opp IMEI- eller IMSI-numre. Der identifisering ikke kan skje uten at samtaler avlyttes, mener PST at det bør gjelde et krav om «særlige grunner» i bestemte situasjoner, jf. straffeprosessloven § 216 c annet ledd:

«For PST og politiet generelt, vil det være svært nyttig å kunne identifisere hvilke telefoner som mistenkte personer anvender. Peiling av kommunikasjonsanlegg vil gjøre PSTs metodebruk mer målrettet.

I departementets høringsbrev er metoden utformet til bruk i etterforskning med hjemmel i straffeprosessloven. Det er PSTs vurdering at metoden også bør kunne benyttes i forebygging og det foreslås derfor at en bestemmelse med tilsvarende innhold lovfestes i politiloven.

Det er PSTs vurdering at det vil være naturlig se på peiling av kommunikasjonsanlegg som en form for kommunikasjonskontroll. Tilsvarende rettssikkerhetsgarantier som for kommunikasjonskontroll bør få anvendelse. Fordi metoden er inngripende, bør de ekstra rettssikkerhetskrav som følger av strpl § 216 c annet ledd få anvendelse.

Dersom man ved anvendelse av teknisk utstyr kan nøye seg med å fange opp IMEI og eller IMSI nummer bør det man kunne akseptere en vesentlig lavere inngangsterskel for dette.»

Trøndelag statsadvokatembeter mener at identifisering av mobiltelefoner ved bruk av teknisk utstyr ikke kan sammenlignes med romavlytting, men fremholder at tredjepersoner kan bli så vidt sterkt berørt at det bør gis nærmere regler om «særlige grunner».

Også Oslo statsadvokatembeter mener at terskelen for å tillate identifisering av kommunikasjonsanlegg bør være lavere der dette kan skje uten at samtaler avlyttes. Denne høringsinstansen antyder for øvrig at regler om slik identifisering - som et alternativ til den lovtekniske løsningen som er antydet i høringsbrevet - kan gis ved å revidere bestemmelsene om teknisk sporing i straffeprosessloven §§ 202 b og 202 c.

ØKOKRIM mener at behovet for å kunne peile og identifisere GSM-telefoner er åpenbart, og peker på at opplysningene som fremkommer også kan brukes til andre formål enn å legge til rette for kommunikasjonsavlytting:

«Peiling kan være aktuelt i en innledende fase for å legge til rette for tradisjonell kommunikasjonsavlytting. Men dette er bare en av flere bruksmuligheter. IMEI- og/eller IMSI-nummer kan også gi gode utgangspunkter for politiets etterretning/etterforskning. På bakgrunn av disse numrene kan politiet blant annet henvende seg til tilbyder av teletjeneste og få avdekket hvilke SIM-kort og telefonnumre som kan knyttes til et telefonapparat og andre abonnementsopplysninger, jf. ekomloven § 2-9 tredje ledd, jf. fjerde ledd. Disse opplysningene kan igjen gi tilstrekkelig grunnlag for ransaking og beslag, og beslutning om utleveringspålegg for å innhente historiske trafikk- og lokaliseringsdata.»

ØKOKRIM peker - i likhet med en rekke andre høringsinstanser - på at IMEI- og IMSI-numre ofte kan fanges opp uten avlytting. For så vidt gjelder situasjoner hvor identifisering kan skje uten avlytting, deler denne høringsinstansen ikke departementets vurdering av gjeldende rett og behovet for lovregulering:

«Så lenge politiet nøyer seg med å fange opp IMEI- og IMSI-nummer, er det i realiteten tale om identifisering, ikke avlytting. Vi stiller derfor spørsmål ved om strl. § 145 a om hemmelig avlytting/opptak eller strpl. § 216 a kommer til anvendelse.

Et spørsmål er om peilingen reguleres av strpl. § 216 b tredje ledd bokstav c som gjelder innhenting av trafikk- og lokaliseringsdata knyttet til kommunikasjon. Oppfanging av IMEI- og IMSI-nummer fra en mobiltelefon som er slått på - men ikke er i bruk til kommunikasjon - kan etter vårt syn ikke uten videre karakteriseres som kommunikasjonskontroll eller innhenting av data knyttet til kommunikasjon, fordi den tekniske og «passive» kommunikasjonen mellom telefon og basestasjon neppe kan betegnes som «kommunikasjon» i straffeprosesslovens forstand. Etter vårt syn er det vel så naturlig å karakterisere slik oppfatning av IMEI- og IMSI-nummer som innhenting av abonnements- eller identifikasjonsdata. Vi viser i den forbindelse til at departementet i forbindelse med ekomloven § 2-9 tredje ledd, jf. fjerde ledd beskriver SIM kort-numre, IMSI-numre og IMEI-numre som «informasjon som bare gir opplysninger om bruker av et abonnement eller en telefon» (Ot.prp. nr. 58 (2002-2003) side 93). Forskjellen fra situasjonen i ekomloven § 2-9 tredje ledd, jf. fjerde ledd er at politiet ved peiling kan innhente IMEI- og IMSI-nummer uten tilbyders medvirkning.

Vi kan heller ikke uten videre se at strpl. §§ 202 b og 202 c om teknisk sporing kommer til anvendelse på oppfanging av IMEI- og IMSI-numre, idet bestemmelsene begrenser seg til å klarlegge hvor den mistenkte eller gjenstander befinner seg.»

ØKOKRIM stiller spørsmål ved om det er nødvendig å lovregulere adgangen til identifisering, så sant dette kan skje uten avlytting av samtaler:

«Spørsmålet om metoden bør lovreguleres direkte, avhenger av om metoden vurderes som så inngripende at den krever lovhjemmel i medhold av legalitetsprinsippet og/eller EMK artikkel 8. Da metoden i seg selv bare gir informasjon som kan sammenlignes med telefonnummer, IP-adresse og bostedsadresse (ovenfor), anser vi det ikke som åpenbart at lovfesting er nødvendig.»

Dersom departementet velger å lovregulere også dette spørsmålet, mener ØKOKRIM at det bør skje i en egen bestemmelse, og ikke i straffeprosessloven kapittel 16 a. Dette for å unngå forveksling med kommunikasjonsavlytting. Kriminalitetskravet i en slik bestemmelse bør ifølge ØKOKRIM settes lavt.

Samferdselsdepartementet er særlig opptatt av at reglene gis en teknologinøytral og anvendelig utforming:

«Når det gjelder spørsmålet om å innføre lovhjemmel for peiling for å identifisere GSM telefoner mv, vil Samferdselsdepartementet først bemerke at GSM er en av flere teknologier som nyttes innen mobilkommunikasjon. En eventuell plikt kan derfor ikke knyttes til GSM-systemet alene. Videre peker vi på at reglene for kommunikasjonsvern må sees i sammenheng med EUs Kommunikasjonsverndirektiv innenfor området for elektronisk kommunikasjon (2002/58/EF). Artikkel 9 om lokaliseringsdata setter relativt strenge rammer for behandling av lokaliseringsdata og angir sluttbrukerens rettigheter ved bruk av lokaliseringsdata. Unntaket fra dette angis i artikkel 15 og innskrenker rekkevidden av rettighetene i artikkel 9 på en slik måte som er nødvendig og forholdsmessig i et demokratisk samfunn av hensyn til blant annet den offentlige sikkerhet eller forebyggelse, etterforskning, avsløring og rettsforfølgning i straffesaker. Kommunikasjonsverndirektivet som nå er en del av EØS avtalen, kan derfor ikke etter Samferdselsdepartementets oppfatning sies å sette skranker for et eventuelt forslag om en slik lovhjemmel.

Vi vil imidlertid gjøre oppmerksom på at radioutstyret som brukes til å peile med, er utstyr som i utgangspunktet er ikke-godkjent utstyr i forhold til ekomloven. Det må derfor sørges for at utstyr som eventuelt skal brukes er lovlig. Dessuten vil man ha behov for å nytte frekvenser i det elektromagnetiske frekvensspekteret. Tillatelse til å benytte frekvenser og utstyr gis av Post- og teletilsynet. Når det gjelder frekvensbruk til dette formål, vil det kunne oppstå komplikasjoner som i så fall bør søkes løst i det de relevante frekvensene bl. a. allerede kan være tildelt og i bruk av andre brukere. Nærmere informasjon og detaljer rundt dette kan gis av Post- og teletilsynet.»

Datatilsynet stiller seg kritisk til forslaget om å åpne for peiling med henblikk på identifisering av GSM-telefoner uten at spørsmålet har vært gjenstand for grundig utredning. Tilsynet viser til at forslaget som er inntatt i departementets høringsbrev, i større grad enn romavlytting vil kunne ramme kommunikasjon mellom uskyldige tredjepersoner.

8.5 Departementets vurdering

8.5.1 Behovet for å identifisere telefoner og andre kommunikasjonsanlegg

Høringen har styrket departementets oppfatning om at det foreligger et klart behov for å åpne for metoder som kan bidra til å identifisere GSM-telefoner og andre kommunikasjonsanlegg. Selv om det ikke lenger skal være mulig å kjøpe kontantkort anonymt, er det mye som tyder på at det er mulig å omgå registreringsplikten. Det er heller ikke uvanlig at kriminelle er i besittelse av flere telefoner. Mange låner telefoner eller SIM-kort av bekjente eller benytter seg av stjålne telefoner. Konsekvensen er at politiet ser seg tvunget til å bruke store ressurser på å bringe på det rene identiteten på mobiltelefoner eller SIM-kort som antas brukt av de mistenkte i straffesaker, og ofte blir «hengende etter» i etterforskingen fordi de mistenkte til stadighet skifter ut telefoner og kort. Departementet antar derfor at man ved å åpne for bruk av GSM-identifiseringssystemer og annet tilsvarende teknisk utstyr, vil kunne frigjøre ressurser i politiet. Disse ressursene vil kunne settes inn på områder hvor behovet er større.

At det foreligger et klart behov for metoder som åpner for identifisering av GSM-telefoner og andre kommunikasjonsanlegg, er imidlertid ikke nok i seg selv. Dette behovet må veies mot hensynet til rettssikkerhet og personvern for de som rammes av metodebruken, herunder utenforstående tredjepersoner. Disse hensynene gjør seg gjeldende med ulik styrke, avhengig av om politiet som ledd i identifiseringen ser seg nødt til å avlytte samtaler eller ikke (se punkt 8.5.2 og 8.5.3 nedenfor).

I høringsbrevet tok departementet særlig for seg behovet for identifisering med sikte på å fremme en begjæring om kommunikasjonsavlytting. Flere høringsinstanser, blant disse ØKOKRIM, har vist til at telefon-, IMSI- eller IMEI-numre som fremkommer ved bruk av GSM-identifiseringssystemer eller annet teknisk utstyr, også kan anvendes på annen måte i etterforskingen. Særlig praktisk er det at numrene brukes som grunnlag for en begjæring om innsyn i abonnementsopplysninger, jf. ekomloven § 2-9 tredje og fjerde ledd. Disse opplysningene kan igjen gi grunnlag for andre etterforskingsskritt, som ransaking og beslag eller et pålegg om utlevering av historiske trafikk- og lokaliseringsdata, jf. straffeprosessloven § 216 b annet ledd bokstav c. Departementets lovutkast er utformet slik at identitets- og abonnementsopplysningene som fremkommer ved politiets undersøkelser, også skal kunne brukes til slike andre formål i etterforskingen.

Flere høringsinstanser har påpekt at reglene bør gjøres så teknologinøytrale som mulig. Departementet er enig i dette, og har utformet de nye reglene slik at de åpner for identifisering også av andre kommunikasjonsanlegg enn GSM-sendere. Oslo statsadvokatembeter vil gå enda et skritt lenger, og foreslår at en eventuell hjemmel utformes slik at den åpner for peiling av alle elektroniske gjenstander som lar seg spore, som for eksempel bompengebrikker. Behovet for og virkningene av en slik mer omfattende lovhjemmel bør etter departementets syn utredes nærmere før eventuelle endringer foretas. Problemstillingen vil bli tatt med i mandatet til utvalget som skal etterkontrollere lovgivningen om etterforskingsmetoder mv.

Politidirektoratet har pekt på at begrepet peiling kan gi assosiasjoner til sporing av kjøretøy og andre objekter, samt feilaktig knyttes til prosesser som har sammenheng med posisjonering av GSM-telefoner. Departementet er enig i at begrepet peiling kan gi for snevre assosiasjoner og vil derfor i det følgende - og i lovutkastet - bruke betegnelsen identifisering av telefoner og andre kommunikasjonsanlegg ved hjelp av teknisk utstyr.

Departementet er enig med Samferdselsdepartementet i at forslagene ikke reiser problemer i forhold til EUs kommunikasjonsverndirektiv innenfor området for elektronisk kommunikasjon (2002/58/EF), og kan heller ikke se at de reiser problemer i forhold til andre av våre folkerettslige forpliktelser. Som Samferdselsdepartementet har pekt på under høringen, vil det imidlertid være behov for å foreta visse justeringer i lov om elektronisk kommunikasjon og i tildelte konsesjoner før den nye lovhjemmelen for identifisering tas i bruk.

8.5.2 Identifisering som kan skje uten avlytting av samtaler eller annen kommunikasjon

Høringen har gjort det klart at GSM-sendere og andre kommunikasjonsanlegg som regel lar seg identifisere uten at det er nødvendig å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon. I praksis skjer dette ved at politiet i en kort periode gjennomfører en teknisk observasjon av anlegget for å kartlegge påloggede identiteter. Etter å ha foretatt systematiske sammenligninger, for eksempel av hvilke identiteter som går igjen på to forskjellige steder hvor politiet vet at den mistenkte oppholder seg på bestemte tidspunkter, vil politiet som regel være i stand til å identifisere en eller flere kommunikasjonsenheter som den mistenkte antas å besitte.

I tilfeller hvor identifisering av GSM-sendere og andre kommunikasjonsanlegg kan skje uten avlytting av samtaler, er slik identifisering langt mindre betenkelig - sett fra et personvernståsted - enn hvor identifiseringen forutsetter at politiet lytter på samtaler. Riktignok vil politiet også i disse situasjonene kunne fange opp identiteten til personer uten tilknytning til saken som etterforskes, men dette vil av de fleste oppleves som langt mindre inngripende enn om politiet lytter på deres samtaler. Etter departementets syn er det derfor naturlig at vilkårene for å tillate identifikasjon av sendere på denne måten gjøres mindre strenge enn hvor identifiseringen finner sted ved såkalt temporær masseavlytting.

Slik departementet oppfatter gjeldende rett, kan politiet ikke ta i bruk GSM-identifiseringssystemer uten lovhjemmel. Selv i situasjoner hvor de aktuelle anleggenes identitet kan fanges opp uten at kommunikasjon avlyttes, innebærer bruk av slike systemer et så vidt følbart inngrep for de som berøres av undersøkelsene, at det ikke bør åpnes for bruk av slikt utstyr før Stortinget har tatt stilling til spørsmålet.

Departementet foreslår at identifisering av kommunikasjonsanlegg som kan skje uten at samtaler avlyttes, bør kunne skje i samme utstrekning og på de samme vilkår som i dag gjelder ved andre former for kommunikasjonskontroll enn avlytting. Dette innebærer at politiet normalt må innhente rettens tillatelse, samt at tillatelse bare kan gis når noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på en handling som etter loven kan medføre straff av fengsel i 5 år eller mer, eller som rammes av straffeloven kapittel 8 eller 9, eller av §§ 145 annet ledd, 162, 162 c, 204 første ledd bokstav d, 317 jf. § 162, eller § 390 a (se straffeprosessloven § 216 b første ledd bokstav a og b). Dersom det ved opphold er stor fare for at etterforskingen vil lide, kan ordre fra påtalemyndigheten tre istedenfor kjennelse av retten, jf. § 216 d.

Den foreslåtte løsningen innebærer at det stilles krav blant annet til behandling av overskuddsinformasjon (§ 216 g) og kontroll med metodebruken (§ 216 h). Som ved annen kommunikasjonskontroll, kan tillatelse bare gis dersom det må antas at kontrollen vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort (§ 216 c første ledd).

Et spørsmål for seg er om det bør oppstilles et krav om særlige grunner hvor kontrollen omfatter telefoner som er tilgjengelig for et større antall personer, eller som tilhører advokat, lege, prest eller andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon (men som ikke selv er mistenkt i saken). For annen kommunikasjonskontroll følger et slikt krav av straffeprosessloven § 216 c annet ledd.

Ved kommunikasjonskontroll etter § 216 b, slik bestemmelsen nå lyder, vil kontrollen alltid rette seg mot en bestemt telefon eller et bestemt kommunikasjonsanlegg. Dersom departementets forslag om å åpne for identifisering av ukjente anlegg følges opp, ligger det i sakens natur at det ofte vil være svært vanskelig å avgjøre om kontrollen vil omfatte en telefon som brukes av for eksempel en prest, en lege eller et større antall personer. Til dette kommer at det, i situasjoner hvor politiet ikke er nødt til å lytte på hva som faktisk sies for å identifisere anlegget, er vanskelig å se at det foreligger tungtveiende grunner for å oppstille et krav om særlige grunner. Etter departementets oppfatning bør kravet om særlige grunner etter § 216 c annet ledd derfor ikke gjelde hvor politiet bruker teknisk utstyr for å identifisere et ubestemt anlegg. Dette stiller seg annerledes dersom identifiseringen skjer ved bruk av systemer som innebærer at samtaler avlyttes (se punkt 8.5.3).

8.5.3 Identifisering som forutsetter avlytting av samtaler eller annen kommunikasjon

I situasjoner hvor identifisering av et kommunikasjonsanlegg ikke kan skje på annen måte enn ved avlytting i korte perioder av alle samtaler i et bestemt område (temporær masseavlytting) kommer rettssikkerhets- og personvernhensyn inn med en helt annen styrke enn hvor identifiseringen kan skje uten avlytting av samtaler. Politiet vil i disse sakene kunne lytte til alle telefonsamtaler som i en bestemt periode finner sted i den mistenktes nærområde, uten hensyn til om de som tar del i samtalene har noen som helst tilknytning til saken som er under etterforsking.

Selv om personvernhensyn tilsier at det utvises forsiktighet, har departementet kommet til at det - i begrenset utstrekning - er ønskelig å tillate identifisering av GSM-sendere og andre kommunikasjonsanlegg ved temporær masseavlytting. Forutsetningen må imidlertid være at det legges inn gode rettssikkerhetsgarantier og kontrollordninger, samt at man sikrer en forsvarlig behandling av overskuddsinformasjon. Vilkårene for å tillate identifisering ved temporær masseavlytting bør være strengere enn hvor identifiseringen kan skje ved en ren sammenligning av påloggede identiteter.

Etter departementets syn oppnår man en god balanse mellom hensynet til effektivitet i etterforskingen av alvorlige straffesaker og hensynet til personvern dersom man i disse sakene tar utgangspunkt i reglene om ordinær kommunikasjonsavlytting i straffeprosessloven § 216 a. Departementets forslag er derfor utformet slik at grunnvilkårene for masseavlytting med sikte på identifisering er de samme som for annen kommunikasjonsavlytting. Forslaget innebærer at retten skal kunne tillate avlytting i korte perioder av telefoner og andre kommunikasjonsanlegg som ikke lar seg identifisere på annen måte, når noen med skjellig grunn mistenkes for en handling eller forsøk på en handling som etter loven kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer, eller som rammes av straffeloven kapittel 8 eller 9, av § 162 eller § 317 jf. § 162 eller av lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv § 5.

Som ved annen kommunikasjonsavlytting bør det gjelde regler om behandling av overskuddsinformasjon (§ 216 g) og kontroll med metodebruken (§ 216 h). Tillatelse til temporær masseavlytting skal bare kunne gis dersom det må antas at kontrollen vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort (§ 216 c første ledd). Dette innebærer blant annet at masseavlytting ikke bør tillates dersom det er grunn til å tro at det aktuelle anlegget lar seg identifisere uten at samtaler avlyttes.

I punkt 8.5.2 har departementet konkludert med at det i saker hvor identifisering kan skje uten at samtaler avlyttes, ikke bør gjelde et krav om «særlige grunner», jf. straffeprosessloven § 216 c annet ledd. Dersom identifiseringen skjer ved temporær masseavlytting, er parallellen til ordinær kommunikasjonsavlytting klarere. Det lar seg derfor hevde at man i slike saker bør oppstille et krav om særlige grunner for å tillate metoden brukt, iallfall hvor det er grunn til å tro at man vil fange opp samtaler mellom personer uten tilknytning til den aktuelle straffesaken. PST og Trøndelag statsadvokatembeter går inn for å oppstille et slikt krav, mens Politidirektoratet argumenterer for at § 216 c annet ledd ikke bør gis anvendelse ved avlytting med sikte på å identifisere et kommunikasjonsanlegg. Det samme gjelder Hordaland, Romerike og Agder politidistrikter.

Departementet er, blant annet på bakgrunn av høringsuttalelsen fra Datatilsynet, kommet til at det bør gjelde et krav om særlige grunner for å tillate temporær masseavlytting med sikte på identifisering av telefoner og andre kommunikasjonsanlegg. Å identifisere en mistenkt ved å lytte på flere samtaler som føres i et bestemt område, hvor normalsituasjonen må antas å være at også samtaler mellom personer uten tilknytning til den aktuelle straffesaken fanges opp, utgjør etter departementets syn et så vidt stort inngrep i tredjepersoners private sfære at det bør oppstilles et slikt krav. Samtidig skal det understrekes at masseavlytting med sikte på identifisering skiller seg fra ordinær kommunikasjonsavlytting ved at avlyttingen normalt bare vil finne sted i korte perioder av gangen. Forutsetningen må også være at politiet avbryter avlyttingen av en samtale så snart det er klarlagt at deltakerne i samtalen ikke har noe med saken å gjøre. Sannsynligheten for at politiet vil fange opp sensitiv informasjon, er derfor mindre enn ved ordinær avlytting. Dette leder til at det gjennomgående bør stilles noe mindre strenge krav for å konkludere med at særlige grunner foreligger, enn ved ordinær kommunikasjonsavlytting.

Spørsmålet er så hvordan vilkåret om særlige grunner skal utformes. Straffeprosessloven § 216 c annet ledd anvendes i dag utelukkende i saker hvor det er spørsmål om å kontrollere en bestemt telefon, og knytter kravet om særlige grunner til «den telefon den mistenkte antas å ville bruke». Dersom denne telefonen er tilgjengelig for et større antall personer eller tilhører en advokat, en lege, en prest eller andre som erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon, kan tillatelse til kommunikasjonskontroll bare gis når det foreligger særlige grunner.

Ved temporær masseavlytting fremstår det som lite hensiktsmessig å ta utgangspunkt i vilkårene i § 216 c annet ledd. Masseavlyttingen forutsetter at politiet på samme tid avlytter flere ukjente anlegg, og det er vanskelig å unngå avlytting av personer uten tilknytning til den aktuelle saken. Det er derfor av mindre betydning om nettopp det anlegget som ønskes identifisert, er tilgjengelig for et større antall personer eller tilhører for eksempel en advokat eller en lege. Hvorvidt kontrollen vil omfatte andre telefoner av en slik art, kan det for øvrig være vanskelig å mene noe kvalifisert om før selve kontrollen er gjennomført.

Fordi det ved masseavlytting heller vil være hovedregelen enn unntaket at kontrollen vil fange opp telefoner som disponeres av personer utenfor den mistenktes krets, er departementet kommet til at kravet om særlige grunner bør gjelde generelt ved all masseavlytting, og ikke bare i situasjoner hvor politiet kan komme til å fange opp samtaler som føres på slike anlegg som er nevnt i straffeprosessloven § 216 c annet ledd. Etter departementets syn taler personvernhensyn for en slik løsning, selv om masseavlyttingen som regel kun vil finne sted over en kort periode.

Selv om det etter departementets syn bør gjelde et generelt krav om særlige grunner for å tillate temporær masseavlytting, er det grunn til å understreke at kravet ikke bør praktiseres så strengt at forbrytere gis anledning til å innrette seg på måter som gjør at de kan føle seg relativt sikre på ikke å bli avlyttet. Det kan for eksempel ikke være slik at politiet alltid skal være forhindret fra å identifisere en telefon ved masseavlytting bare fordi den mistenkte har tatt opphold i en bygning hvor det også er lege- og advokatkontorer, selv om dette er et relevant moment i vurderingen av om særlige grunner foreligger. Som nevnt legger departementet til grunn at det - fordi avlyttingen sjelden vil vare over lengre tid - som regel skal noe mindre til for å konkludere med at det foreligger særlige grunner ved temporær masseavlytting enn ved andre former for kommunikasjonsavlytting. Den antatte varigheten av masseavlyttingen vil også inngå som et moment i forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven § 170 a.